Introducción General y Capítulo México
TMSOURCING en colaboración con diversos especialistas de la fiducia de México, Argentina y Colombia elaboran en 2010, un análisis comparativo de los fideicomisos públicos entre estos tres países, para visualizar y analizar las características y diferencias de la figura fiduciaria partiendo de la legislación de cada país.
En este documento usted podrá encontrar la definición y análisis completo del fideicomiso publico por país y al finalizar el cuadro comparativo del análisis entre ellos.
Introducción General
Actualmente es una realidad que la inminente expansión y crecimiento económico en Latinoamérica, ha llevado a muchas empresas de actividades diversas, públicas y privadas, económicos y de servicios, a utilizar la figura del Fideicomiso, por su importancia en la economía y las finanzas. En épocas de plena globalización económica, donde la transparencia y rendición de cuentas se hace cada vez más necesaria, sobre todo en el ámbito del ejercicio de los recursos en el gasto público, se ha hecho cada vez más común el utilizar al fideicomiso, como instrumento para transparentar el ejercicio de los mismos, fuente de recursos económicos y salvaguarda de activos de gobiernos y empresas, considerándose para ello, la premisa que tiene este contrato, que es la de la confianza mutua, hechos que deben de existir entre los actores que realizan estos contratos, aún más dentro del ámbito Público.
El fideicomiso público como figura jurídica se ha ido transformando y evolucionando con el tiempo; en Latinoamérica ha demostrado ser de innumerable y gran utilidad, sobre todo en lo concerniente a la administración de patrimonios, destinados al bienestar público y social.
El fideicomiso público, en Latinoamérica ha demostrado ser eficiente en diversas formas pero el desconocimiento de sus virtudes, a causa de la poca difusión doctrinaria, y la poca utilización practica de las entidades privadas o su abuso por falta de normativa por parte de las entidades públicas, han sido las causantes de que el contrato de fideicomiso no cumpla con su rol que la legislación le da.
Para entender claramente la operatividad del fideicomiso público, es necesario comprender hasta que punto puede favorecer su utilización; y sobre todo el no perder de vista que la importancia de estudiar al contrato de fideicomiso radica esencialmente en que “es una figura muy flexible, pues puede cubrir una amplia variedad de objetivos, tales como agilizar, propiciar y transparentar el ejercicio del gasto público y la circulación de la riqueza a través de diferentes medios.
Los mercados fiduciarios más grandes en Latinoamérica son México, Argentina, Venezuela y Colombia; por lo que tomando en cuenta lo anterior y considerando que con una muestra de 3 es suficiente, se realizaron estudios de México, Argentina y Colombia a fin de estar en posibilidad de comparar y tomar decisiones respecto a lo que es necesario específicamente en Guatemala en materia de Fideicomisos Públicos.
Los estudios presentan un análisis respecto al manejo que se le ha dado al Fideicomiso Público en Argentina, Colombia y México, a fin de conocer de cerca su naturaleza y alcances, y darle aún más sentido a la necesidad de publicar una Ley de Fideicomisos Públicos y esclarecer muchas de las interrogantes que actualmente origina la deficiencia legislativa y jurisprudencial de esta figura jurídica que es el fideicomiso.
CAPÍTULO: MÉXICO
5.1. Introducción Con el propósito de ubicar la estructura jurídica dentro de la cual se reglamenta el Fideicomiso Público en México, a continuación se describe su ubicación dentro del organigrama de la Administración Pública de nuestro país. Conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos , la Administración Pública Federal será Centralizada y Paraestatal, lo anterior, es con el propósito de distribuir los negocios del orden administrativo de la Federación entre las diversas entidades auxiliares de su gestión, surgiendo así la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal . Dentro de dicho ordenamiento, se determina que en la Administración Pública Centralizada podemos ubicar a la Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal; y por otra parte, la Administración Pública Paraestatal, incluye a los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los FIDEICOMISOS. Es en esta área de la Administración Pública, de donde parte nuestro estudio comparativo, analizando la figura del Fideicomiso Público, la normatividad que lo regula y el impacto que tiene en el sistema jurídico Mexicano.
5.2. Listado de normas que regulan el Fideicomiso. A continuación se presenta el listado de las principales leyes que norman la actividad fiduciaria privada en México. • Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (arts. 228 a -228 v; 381-407; transitorios, normas que regulan la estructura central de los fideicomisos en México). • Ley de Instituciones de Crédito (arts. 3; 29 bis 2; 31; 46; 47; 79; 80; 81; 81 bis – 85 Bis 1; 93; 106; 108, reglamenta la actuación de las instituciones bancarias en México, entre muchos otros aspectos, en su participación como fiduciarias). • Código Fiscal de la Federación (arts. 14; 16; 32 B; 146 C, mismo que regula en materia fiscal la operación de los recursos a través de fideicomisos). • Ley del Impuesto Sobre la Renta (arts. 2; 8; 13; 32; 33; 47; 58; 86; 93; 95; 101; 106; 137; 144; 145; 166; 179; 186; 212; 215; 223; 224; 227; 228, aquí se encuentra reglamentada la normativa fiscal en el rubro de renta o ingresos para los particulares, incluyendo sus actividades a través de fideicomiso). • Código de Comercio (Título Tercero Bis, entre otros asuntos regula la parte relativa al procedimiento para la ejecución de los fideicomisos de garantía). • Circular 1/2005. Banco de México, (regula la operación de las instituciones bancarias en su administración de recursos invertidos en fideicomiso). • Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros (arts. 34; 35; 62, regula la actividad de las sociedades de seguros, relativas al fideicomiso). • Ley Federal de Instituciones de Fianzas (arts. 16; 60, relativa a la regulación de las instituciones que otorgan Fianzas y a su participación en fideicomisos de garantía). • Ley de Sociedades de Inversión (arts. 12; 88, reglamenta los fideicomisos que diversas sociedades de inversión formalicen y que tengan, entre otros, como objeto, la emisión, adquisición, enajenación o administración de diversos valores o títulos).
5.3. Listado de normas que complementan al fideicomiso público o fideicomiso con recursos públicos. • Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (art.90, reglamenta la distribución general de la administración pública, estructura dentro de la cual se encuentran los fideicomisos públicos). • Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (arts. 1 3, 47, reglamenta la distribución específica de la administración pública en el ámbito federal, estructura dentro de la cual se encuentran los fideicomisos públicos). • Ley Federal de Entidades Paraestatales (capítulos IV y V, regulan los fideicomisos públicos que se establecen por la Administración Pública Federal como organismos descentralizados o empresas de participación estatal mayoritaria). • Presupuesto de Egresos Federal (arts. 22, 33, regula la distribución de fondos necesarios para la formalización de los fideicomisos públicos). • Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal (art.2, 46-50, corresponde a esta legislación la distribución de los gastos públicos realizados a través de los fideicomisos públicos). • Ley General de Deuda Pública (arts. 7, 9, 23, reglamenta la contratación de la deuda propia del estado, a través de entre otros, los fideicomisos públicos). • Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (art. 1, 9, encargada de regular la programación, aprobación, ejercicio, control y evaluación de los ingresos y egresos públicos federales). • Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (Capítulo XVI, mismo que regula de manera específica los procedimientos de lo señalado en el punto anterior). • Ley de Fiscalización Superior de la Federación (art. 2, 45 regula la administración, manejo o ejercicio de los recursos públicos federales). • Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas (art. 1, 17, 66, misma que regula la contratación de las obras públicas y otros servicios a través de fideicomisos públicos, entre otros). • Ley del Banco de México (art. 7, donde se establecen específicamente las opciones en que el banco central en México, puede participar como fiduciario).
5.4. ¿Existe una Ley de Fideicomisos Públicos? No existe una ley que regule exclusivamente los fideicomisos públicos, ya que su normatividad se encuentra dispersa en diversos ordenamientos de la legislación mexicana, los cuales se relacionan en los numerales anteriores. En la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, define y determina expresamente que los fideicomisos públicos, forman parte de la Administración Pública Paraestatal, señalando en su artículo 47 que “… Los fideicomisos públicos… son aquellos que el gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales constituyen, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, que cuenten con una estructura orgánica análoga a las otras entidades y que tengan comités técnicos…” Es decir, que son organismos con una estructura organizacional definida como si fueran empresas de participación estatal u organismos descentralizados, que coadyuvan con el Ejecutivo de la Unión y tienen un órgano colegiado, formado por diversos funcionarios, mediante el que se dan instrucciones para la disposición de los recursos públicos y así lograr el cumplimiento de los fines para los que fueron constituidos. Adicionalmente, tenemos a la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su reglamento, que regula la programación, aprobación, ejercicio, control y evaluación de los ingresos y egresos públicos federales, incluyendo aquellos que se ejercen a través de fideicomisos; y su reglamento, en el que se asigna el capitulo XVI al fideicomiso y en el mismo se regula la elaboración y formalización del contrato constitutivo, información, registro, modificación y extinción de los fideicomisos públicos.
5.5. ¿Existe un proyecto o iniciativa de ley de fideicomisos públicos? No hasta la fecha, pero se resalta la conveniencia de reunir toda la información relativa a los fideicomisos y en especial los fideicomisos públicos, en un solo ordenamiento, que abarque la totalidad, o por lo menos la mayoría, de los temas dispersos que sobre esta materia existen. 5.6. ¿Existe una autoridad que a nivel Gobierno Central controle los fideicomisos públicos? La Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Secretaría de la Función Pública, son las autoridades que supervisan el funcionamiento y operación de los fideicomisos públicos, en términos de lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su propio reglamento. Dichos ordenamientos habilitan a la Secretaría para controlar los fideicomisos, otorgándole la facultad para autorizar la aportación de los recursos a los mismos, dar su opinión jurídica de los contratos, ser el responsable del Registro de Fideicomisos, Mandatos y Análogos, mediante un Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, en donde se registran entre otros las aportaciones que se realicen a los fideicomisos, para el control, rendición de cuentas, transparencia y fiscalización de los mismos. Así mismo hacen responsables a la Secretaría de la Función Pública de vigilar y dar seguimiento conjuntamente con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público al cumplimiento de los objetivos y metas previstos para los recursos que se aporten en fideicomiso, así como de evaluar los avances que se registren. También es importante señalar, que de acuerdo al área prioritaria que se desee impulsar o desarrollar a través de determinado fideicomiso público, la Secretaría del Ramo que corresponda, ejercerá un seguimiento sobre el destino y aplicación de los recursos presupuestarios asignados al fidecomiso de que se trate.
5.7. ¿El fideicomiso público debe ser considerado dentro de las normas de orden público o privado? Debe ser considerado dentro de las normas del orden público. En la legislación mexicana, se encuentra regulado dentro de la esfera de la normas del orden público, pues dichos fideicomisos son parte de la estructura orgánica de la Administración Pública en apoyo a diversas áreas estratégicas del Estado conforme a lo señalado en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
5.8. Existencia de la figura del fideicomiso público en la Ley En la práctica y en la normatividad mexicana existe el concepto de Fideicomiso Público, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal lo define como “……aquellos que el gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales constituyen, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, que cuenten con una estructura orgánica análoga a las otras entidades y que tengan comités técnicos…” Por lo tanto, un Fideicomiso Público es constituido por una entidad gubernamental, en oposición a los fideicomisos privados celebrados entre particulares. Se considera que definitivamente debe existir esta distinción y por ende el concepto de Fideicomiso Público, a fin de poder establecer las reglas específicas para esta figura, como lo es transparencia, administración, destino de los recursos, etc.
5.9. Marca Fideicomiso y Fideicomiso Público percepción y penetración de mercado. El Fideicomiso en general, es una figura jurídica que se ha ido consolidando en nuestro país, ya que su utilización en las transacciones particulares ha aumentado en los últimos años, especialmente por lo que respecta a los fideicomisos de pago y los fideicomisos que garantizan el cumplimiento de ciertas obligaciones a favor de alguna persona física o moral. El concepto Fideicomiso Público es perfectamente identificable dentro del marco jurídico mexicano y también ha ido obteniendo espacio, cada vez mayor, dentro del derecho público, ya que es un instrumento idóneo para el manejo y aplicación de los recursos presupuestarios del gobierno, ya sea federal o estatal, con el fin de que los mismos sean aplicados bajo los principios de legalidad, honestidad, eficiencia, eficacia, economía, racionalidad, austeridad, transparencia, control, rendición de cuentas y equidad de género. Lo anterior de acuerdo a lo establecido en la legislación mexicana en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su Reglamento. La percepción del concepto de Fideicomiso Público es ambivalente, ya que resaltan diversos aspectos tanto positivos como negativos, los cuales se detallan en el numeral.
5.10 siguiente. En cuanto a la penetración en el Mercado, en México es común y transparente para el sector público la aplicación de las recursos a través de fideicomisos, tan es así que al cierre del primer trimestre de 2010 se tenían 354 fideicomisos registrados sin estructura y 20 con estructura, manejándose solo en los fideicomisos sin estructura 382,924.1 millones de pesos y el los Fideicomisos con estructura más de 420,308.00 millones de pesos. 5.10. Elementos positivos y negativos en la percepción de mercado sobre la marca fideicomiso público. La percepción en los medios de comunicación y el sector público y financiero del concepto de Fideicomiso Público es ambivalente, ya que resaltan diversos aspectos tanto positivos como negativos del mismo, a saber: Positivos: • Seguridad Jurídica, ya que al ser una figura tan regulada, como se explica en el numeral 1 del presente documento, el sector público y financiero lo percibe como un instrumento jurídico previsible y de una operación cierta. • Aseguramiento del cumplimiento de los fines, tanto los medios de comunicación como el sector público y financiero lo perciben así, ya que al determinarse éstos en el propio acto constitutivo, junto con las reglas que permitirán su cumplimiento y dejar en manos de una institución bancaria, que es un tercero, ajeno a la entidad pública que lo crea, se garantiza el cumplimiento de los objetivos para los cuales fue creado. • Transparencia del manejo de recursos, el sector público y financiero lo perciben así ya que los recursos asignados al cumplimiento de los fines específicos, solamente se podrán destinar conforme a los fines establecidos en el propio acto que lo constituye. Negativos: • Posibilidad de desviación de los recursos a intereses políticos, los medios de comunicación perciben como que a través de esta figura se destinan partidas presupuestarias para el apoyo de intereses políticos, más que al cumplimiento de fines específicos del Estado. • Instrumento sofisticado y de difícil comprensión en su operación algunos funcionarios públicos al no conocer la figura se les dificulta su comprensión y al formar parte de un comité técnico, desconocen la forma de operarlo lo cual complica en ocasiones su operación en tanto se familiarizan con el proceso. Este rubro se expone en el apartado 17 de este documento.
5.11. Propuesta de soluciones a los elementos negativos de la percepción de mercado sobre la marca fideicomiso público. Algunas alternativas sugeridas por el consultor para mejorar la percepción de la figura: • Establecer disposiciones que ordenen la publicación de los estados de cuenta y financieros de todos los fideicomisos públicos, a fin de transparentar el destino de los recursos. • Promocionar y capacitar respecto de la figura del fideicomiso público en foros académicos y frente a los medios de comunicación, a fin de explicar la figura y hacerla más accesible a la opinión pública. • Establecer con más claridad las responsabilidades civiles y penales de los funcionarios o personas que participen en su administración y como miembros de los comités técnicos de los fideicomisos. • En todos los casos en donde exista un comité técnico, participe como un miembro con voz, pero sin voto, un representante de la Secretaría de la Función Pública especialista en el manejo de Fideicomisos Públicos.
5.12. ¿El banco central es fiduciario? No obstante que el banco central en México, denominado Banco de México, tiene facultades para actuar como fiduciario, su intervención está limitada, ya que podrá actuar como fiduciario solamente cuando por ley se le asigne esa encomienda, o bien tratándose de fideicomisos cuyos fines coadyuven al desempeño de sus funciones particulares o en los que el propio Banco constituya para cumplir obligaciones laborales a su cargo. Por lo anterior, la actividad del Banco de México, está generalmente encaminada a proveer a la economía del país su moneda nacional y no así a participar en los fideicomisos públicos que sirven de apoyo a las actividades y programas específicos del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), en sus diversos niveles de gobierno (federal, estatal y municipal), salvo que la ley se lo ordene.
5.13. ¿Quiénes deben ser fiduciarios de fideicomisos públicos y como es el proceso para su contratación? La legislación mexicana establece la posibilidad de fungir como fiduciarios a diversos tipos societarios, por ejemplo, Instituciones de Crédito, Sociedades Nacionales de Crédito, las Casas de Bolsa, Aseguradoras, Almacenadoras, Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, Afianzadoras ; siempre y cuando cuenten con autorización para ello por parte de la Secretaría de Hacienda y crédito público conforme a lo establecido en el artículo 85 bis de la Ley de Instituciones de Crédito. Sin embargo, solamente las Instituciones de Crédito (públicas o privadas) deberían fungir como fiduciarios de fideicomisos públicos, ya que son las que cuentan con la infraestructura tecnológica, operativa y de recursos humanos suficientes para la adecuada administración y control de los recursos públicos. En términos generales para contratar al fiduciario, el fideicomitente solicita cotización a 2 o 3 instituciones, y revisada la propuesta de servicio, la cual incluye los honorarios, se decide con que fiduciario se celebra el contrato. Es de mencionar que no existe proceso alguno para determinar los honorarios fiduciarios, los mismos se establecen a criterio del propio fiduciario. _Una vez elegido el fiduciario, se le envía la documentación y el contrato a elaboración, para que posteriormente el fiduciario envíe el proyecto de contrato a la unidad jurídica correspondiente, quien obtiene las autorizaciones y requisitos establecidos en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su Reglamento, las cuales se detallan de forma pormenorizada en el apartado 18 del presente estudio, y una vez que se cuenta con las autorizaciones se procede a fijar fecha de firma del contrato de fideicomiso. 5.14. ¿La ley o su reglamento menciona los requisitos conceptuales mínimos que debe contener el sistema fiduciario? En caso afirmativo ¿cuáles son? Si. Ya que esto ayuda al incremento en la seguridad de las operaciones, podrían incluirse los siguientes: • Identificación plena de las partes, con el propósito de determinar específicamente las responsabilidades que cada una de ellas tiene, en relación con las obligaciones que al efecto señala la normatividad vigente, para mayor abundamiento en dicha normatividad, se remite al numeral 1 del presente documento. • Identificación de los recursos y su procedencia, ya que cada disposición que se realice de los fondos públicos, deberá estar plenamente autorizada en el presupuesto de egresos federal, o estatal, según sea el caso. • Establecimiento claro de los fines, este es el tema fundamental en la constitución de un fideicomiso, ya que de la determinación de los mismos, surgirán las facultades y obligaciones para cada una de las partes.
Seguimiento al cumplimiento de los fines, ya que de no realizarse como se pactaron, las partes estarán sujetas a las responsabilidades a que se hace referencia en el apartado 5.25. de este documento. Determinación específica en su caso de las Reglas de Operación, porque a través de ellas se establecerá claramente la forma de aplicación del patrimonio, límites de los montos establecidos, fechas de pagos, requisitos, etc., incluyendo toda la regulación necesaria para estar en posibilidad de dar cumplimiento a los fines establecidos. La existencia de un Registro Nacional en el que se inscriban los fideicomisos públicos, para conocer los fines para los que fue constituido y la vigencia que tendrá el mismo. En México además de regular que debe contener el contrato, existe un modelo de contrato de fideicomiso publicado en la página de internet de la Secretaría de Hacienda, al cual de conformidad con el artículo 215 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, deben apegarse en la constitución de los Fideicomisos Públicos. Las condiciones mínimas que se deben incluir en los contratos de fideicomiso público se detallan en el apartado 18 de este documento. En el caso de los fideicomisos en general estos se rigen por lo establecido en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y la Circular 1/2005 del Banco de México y algunas de sus especificaciones también son aplicables a los Fideicomisos Públicos.
5.15. ¿Tienen algunas ventajas fiscales los Fideicomisos Públicos o fideicomisos con recursos públicos? ¿En su caso, cuáles? Las Entidades de la Administración Pública no son sujetos pasivos en materia tributaria (salvo el caso del Impuesto al Valor Agregado). Por otra parte, en términos generales, el Fideicomiso en México es una figura transparente desde el punto de vista fiscal, por lo que las consecuencias o efectos tributarios, inciden sobre el beneficiario real de la operación, ya sea Fideicomitente o Fideicomisario, salvo algunas excepciones, entre las que se encuentra el Fideicomiso de Actividades Empresariales. En razón a lo expuesto, todos aquellos Fideicomisos Públicos en donde se administren recursos del Estado, por no ser éste contribuyente, no generan ninguna implicación de carácter fiscal. Lo anterior, con la salvedad de aquellos casos en donde el Fideicomiso en cumplimiento de lo establecido en el contrato realice actividades económicas o cuente con personal propio contratado (empleados), en cuyo caso, dicho Fideicomiso deberá inscribirse en el Registro Federal de Contribuyentes y estar sujeto al régimen fiscal de las Empresas Paraestatales; lo cual quiere decir que está obligado únicamente a retener y enterar el impuesto y exigir la documentación que reúna los requisitos fiscales, cuando hagan pagos a terceros. Lo anterior en términos de lo establecido en los artículos 27 del Código Fiscal de la Federación, 16 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación; 58 y 102 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. 5.16. Naturaleza Jurídica y concepto del Fideicomiso Público y de los fondos fideicomitidos. El Fideicomiso Público es un contrato, mediante el cual por conducto del Fideicomitente, en este caso el gobierno federal o cualquiera de las entidades paraestatales, se transmite a una Institución Fiduciaria un fondo patrimonial autónomo, integrado con bienes y derechos de su propiedad, a fin de que la institución mencionada proceda a administrar o suministrar los recursos patrimoniales mencionados, en beneficio de aquellos que se hubieren designado como beneficiarios. La figura del fideicomiso en la Administración Pública Federal, es regulada por disposiciones establecidas en diversos ordenamientos jurídicos. La justificación para el empleo de los Fideicomisos en la colaboración de las funciones del Estado se encuentra señalada en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Los fideicomisos públicos se constituyen con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, mismos que deberán contar con la estructura de entidades paraestatales y deberán tener integración de comités técnicos. También se considera Fideicomisos Públicos a aquéllos que constituyan los Poderes Legislativo y Judicial y las personas de derecho público de carácter federal con autonomía en el ejercicio de sus funciones y en su administración a los que se asignen recursos del Presupuesto de Egresos Federal, así como las entidades federativas y municipales. Los recursos públicos que se aportan a los fideicomisos mantienen el carácter de públicos, mientras permanezcan en el fideicomiso. En México, el Fideicomiso Público es una entidad que forma parte de la estructura de la Administración Pública y se encuentra formalizado a través de un contrato; el carácter de Entidad se establece en el artículo 3º de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
5.17. Homologación de términos y definiciones (Glosario). Que definiciones se encuentran en ley, incluir palabra(s) y definición. A continuación se presentan los principales términos que se utilizan en la formalización del fideicomiso. Fideicomiso: Contrato mediante el cual una persona física o moral transfiere la propiedad sobre parte de sus bienes a una institución fiduciaria, para que con ellos se realice un fin lícito, que la propia persona señala en el contrato respectivo. Fideicomitente: Persona titular de los bienes o derechos que se transmiten a la Fiduciaria para el cumplimiento de una finalidad lícita. Fiduciario: Es la sociedad que tenga autorización de fungir con este carácter, quien recibe en propiedad los bienes o derechos del Fideicomitente, para destinarlos a los fines que se establezcan en el contrato de Fideicomiso. Fideicomisario: Persona que recibe el beneficio del Fideicomiso.
Entidades: los organismos descentralizados, empresas de participación estatal y fideicomisos públicos, que de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal sean considerados entidades paraestatales, artículo 3. Comité Técnico: Órgano sin personalidad jurídica, integrado por un número determinado de personas, creado por el Fideicomitente y/o Fideicomisario en el contrato de Fideicomiso, para definir criterios, girar instrucciones respecto de situaciones específicas tendientes al cumplimiento de los fines del Fideicomiso.
A este órgano generalmente se le considera un auxiliar en la administración de los bienes y/o derechos fideicomitidos. Delegado Fiduciario: Persona física, generalmente perito en derecho, que mantiene una relación laboral con la Institución Fiduciaria y que la obliga, con su firma, en la celebración de cualquier acto jurídico que implique la realización, administración o ejecución de fideicomisos.
5.18. Proceso de Creación de Fideicomiso A continuación se presentan los principales requisitos y el proceso que se realiza en la formalización de los fideicomisos públicos. 5.18.1. Entidades que pueden constituir fideicomisos. Conforme a lo señalado en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, son los siguientes:
a) El Gobierno Federal (aquí la Secretaría de Hacienda y Crédito Público fungirá como Fideicomitente Único del Gobierno Federal);
b) Las entidades paraestatales (que incluyen los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, los fideicomisos públicos);
c) Las Secretarías de Estado y los departamentos administrativos, a quienes la ley considera como dependencias;
d) Las personas de Derecho Público de Carácter Federal con autonomía en el ejercicio de sus funciones y su administración y que le sean asignados recursos del Presupuesto de Egresos Federal.
e) Los Poderes Legislativo y Judicial Federales; y,
f) Adicionalmente, las entidades federativas (que son los Estados que integran la Federación, incluyendo sus tres Poderes Locales) y los municipios, podrán constituir fideicomisos públicos dentro de la esfera de su competencia. Es importante destacar cómo se dispone de los recursos del gasto público federal, a fin de analizar la forma de administración y posible disposición de recursos a la formalización de un fideicomiso, que cada una de las entidades mencionadas podrá realizar respecto de dichos recursos.
• Ramos administrativos, que agrupan a las entidades señaladas en los incisos a) a c) anteriores cuyas asignaciones de recursos corresponden al gasto de las dependencias y los subsidios y transferencias que se destinen a las entidades;
• Ramos autónomos, agrupan a los Poderes Legislativo y Judicial (federales), y entes autónomos (señalados en los incisos d) a f), los cuales se integrarán por las unidades responsables que se constituyan en términos de las disposiciones aplicables, y como su nombre lo indica, se regirán por sus propias disposiciones internas, en términos de lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
5.18.2. Criterios y requisitos (gastos pre operativos, estudios de viabilidad, sustentabilidad, etc.). Conforme a lo señalado en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su Reglamento, a continuación se establecen los requisitos para la constitución de los fideicomisos públicos, por lo que toca al ejercicio de los ramos administrativos señalados en el inciso inmediato anterior: El contrato es por escrito, debiendo elaborar el proyecto conforme al modelo de contrato de fideicomiso publicado en la página de internet de la Secretaría de Hacienda.
Podrán constituirse o incrementar su patrimonio con autorización del Ejecutivo Federal, emitida por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la que en su caso, propondrá al titular del Ejecutivo Federal la modificación o extinción de los mismos cuando así convenga al interés público. Dichos fideicomisos solo podrán constituirse sin estructura orgánica, o bien, podrán sujetarse a lo establecido a alguna ley que se emitiera para su constitución. En la aportación de sus recursos a los fideicomisos, deberán observar lo siguiente:
• Contar con autorización indelegable de su titular;
• Informar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, conjuntamente con la autorización de la adecuación presupuestaria correspondiente, mediante los sistemas electrónicos establecidos para ello, cuando los recursos no estén incluidos en las partidas correspondientes del presupuesto aprobado.
• Lo realizarán a través de las partidas específicas del gasto. • Elaborar un análisis de costo y beneficio para dichos programas y proyectos y obtener su registro en la Cartera, es decir el registro de los Programas y Proyectos de Inversión que lleva la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y, recabar si así lo solicita la propia Secretaría antes mencionada, un dictamen de un experto independiente. No estarán sujetos a este dictamen los recursos que deban utilizarse para la atención prioritaria e inmediata de desastres naturales.
• Rendir informe al Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, sobre la aportación de recursos a los fideicomisos constituidos por terceros, en caso de que sean particulares no podrán exceder del 50% del saldo del patrimonio neto; en caso de que hayan sido constituidos por las entidades federativas y excedan el 50% del saldo del patrimonio neto, deberán anexar autorización del titular de la propia dependencia que este aportando los recursos.
En caso de que hubiere remanentes, al final de la vigencia del fideicomiso de que se trate, el titular de la entidad que los hubiere aportado, deberá asegurarse que sean restituidos a la Tesorería de la Federación o a la tesorería de la entidad local correspondiente. Adicionalmente, los entes autónomos, los Poderes Legislativo y Judicial (Federales), cada entidad federativa, incluyendo sus tres Poderes Locales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y los municipios, es decir, quienes ejercen sus recursos a través de los ramos autónomos, deberán cubrir los requisitos específicos para la constitución de los fideicomisos públicos dentro de la esfera de su competencia.
Por lo anterior, quedan exceptuados del informe mencionado, los entes a que se hace referencia en el párrafo anterior, incluyendo también en esta excepción los fondos a que se refiere la Ley de Ciencia y Tecnología; sin embargo, deberán reportar las aportaciones de recursos públicos presupuestarios que lleven a cabo, así como también la información requerida para la rendición de cuentas y transparencia que les corresponda. 5.18.3. Contenidos mínimos de la disposición que autoriza la constitución de un fideicomiso con recursos públicos. Conforme a lo señalado en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, son los siguientes: La dependencia que desee formalizar el fideicomiso, deberá solicitar:
a) La autorización presupuestaria a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, informando de manera explícita que no se duplicarán funciones, estructuras y fines de la Administración Pública Federal. Esta solicitud deberá acompañarse de lo siguiente:
• El requerimiento presupuestario autorizado en su presupuesto para el ejercicio fiscal en curso y las estimaciones para los subsecuentes ejercicios fiscales. En su caso, éstas deberán estar previstas por las dependencias y entidades en sus respectivos anteproyectos de presupuesto, así como su fuente de financiamiento;
• El proyecto de contrato.
• Contar con la opinión favorable del fiduciario respecto al proyecto de contrato antes de someterlo a la autorización presupuestaria y opinión jurídica de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
b) La opinión jurídica de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, anexando la documentación a que se hace referencia en el inciso anterior.
c) La autorización del esquema financiero por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en el caso de los fideicomisos que involucren recursos otorgados por organismos financieros internacionales, debiendo especificar en el proyecto de contrato respectivo el monto total del programa y distinguir en el patrimonio fideicomitido los recursos provenientes de crédito externo o donativo del exterior, de los que correspondan a las aportaciones que se realicen como contraparte nacional. Como ya se ha señalado anteriormente, los entes autónomos, los Poderes Legislativo y Judicial, cada entidad federativa, incluidos sus tres niveles de Gobierno (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y los municipios, es decir, quienes ejercen sus recursos a través de los ramos autónomos, deberán cubrir los requisitos específicos dentro de la esfera de su competencia.
5.19. Formalidades del contrato y sus anexos. Las formalidades que se requiere que las entidades que constituirán los fideicomisos públicos, por lo que toca al ejercicio de los ramos administrativos conforme a lo señalado en el numeral anterior realicen, son los siguientes:
a) Asegurarse de que los miembros con derecho a voto del Comité Técnico con que, en su caso, cuente el fideicomiso sean en su mayoría servidores públicos de la Administración Pública Federal, cuyas facultades estén relacionadas con el objeto de éste y se prevean en el contrato. Asimismo, los integrantes del Comité Técnico que no sean servidores públicos serán considerados como particulares que manejan o aplican recursos públicos en los términos de las disposiciones aplicables. b) Elaborar el proyecto de contrato a través de su propia unidad jurídica, mismo que deberá contener: • El monto y composición del patrimonio; • El plazo de vigencia determinado en congruencia con su objeto; • La unidad responsable de la dependencia o entidad con cargo a cuyo presupuesto se vayan a aportar los recursos presupuestarios, o que coordine su operación, la cual tendrá la obligación de verificar que los recursos fideicomitidos se apliquen a los fines para los cuales fue constituido;
• La declaración de que no se duplicarán funciones o estructuras orgánicas existentes en la Administración Pública Federal;
• La instrucción del fideicomitente al fiduciario para que transparente y rinda cuentas sobre el manejo de los recursos presupuestarios que se hubieren aportado al fideicomiso y proporcione los informes que permitan su vigilancia y fiscalización.
• Señalar la obligación del titular de la unidad administrativa encargada de coordinar la operación, o con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos de facilitar dicha fiscalización. c) Contar con la opinión favorable del fiduciario respecto al proyecto de contrato antes de someterlo a la autorización presupuestaria y opinión jurídica de la Secretaría.
5.20. Sujetos de los Fideicomisos Públicos. En términos de lo establecido en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su reglamento , a continuación se señalan los principales elementos del fideicomiso público.
5.20.1. Determinación de quién debe representar al Estado como Fideicomitente. En los casos en que la Administración Pública Centralizada (el Poder Ejecutivo) vaya a suscribir un fideicomiso público, su representante será la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. En el caso de los fideicomisos públicos celebrados por los Poderes Legislativo y Judicial y las personas de derecho público de carácter federal con autonomía en el ejercicio de sus funciones y en su administración a los que se asignen recursos del Presupuesto de Egresos Federal, así como las entidades federativas y municipales, serán ellos mismos, a través de sus órganos administrativos quienes los suscriban, en términos de la libertad de ejercicio de sus recursos que les otorga la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos .
5.20.2. Papel del Ministerio Público de Finanzas En México no existe Ministerio de Finanzas. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público es el Fideicomitente Único de la Administración Pública Central, conforme a lo señalado en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, quien comparece como fideicomitente único, programa y aporta los recursos correspondientes en cada uno de los fideicomisos públicos. Adicionalmente, conforme a lo establecido en el capítulo XVI del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, la Secretaría de Hacienda cuenta con las siguientes atribuciones en materia de Fideicomisos Públicos:
a) Autoriza la constitución de los Fideicomisos.
b) Da seguimiento a los recursos hasta su aportación a los Fideicomisos.
c) Decide el destino de las disponibilidades presupuestarias existentes en los fideicomisos.
d) Publica y difunde el modelo de contrato de Fideicomiso Público al que se deben apegar quienes pretendan celebrar Fideicomisos Públicos.
e) Da opinión jurídica respecto de los contratos de fideicomiso a celebrar.
f) Autoriza presupuestos de recursos a aportarse en fideicomiso.
g) Es el responsable del Registro de fideicomisos, mandatos y análogos, mediante el sistema de control y transparencia de fideicomisos.
h) Otorga claves de registro de fideicomisos.
i) Identifica las aportaciones de recursos a fideicomisos.
j) Recibe los originales de todos los contratos constituidos por la Administración Central.
k) Renueva la clave de registro. l) Instruir la extinción de los fideicomisos celebrados por la Administración Central o revocar los mismos.
m) Recibir copia de los convenios de extinción.
n) Dar de baja las claves de registro.
5.20.3. Quien puede administrar el Fideicomiso En México, el responsable de la administración del patrimonio del fideicomiso es el Fiduciario, quien lo realiza conforme a los términos y condiciones establecidos en el contrato de fideicomiso y a las instrucciones que al efecto reciba de un comité técnico, quien es un órgano, sin personalidad jurídica, que coadyuva con el fiduciario en la consecución de los fines del fideicomiso.
5.20.4. Quién puede fungir como:
1. Fideicomisario: Aquél que reciba los beneficios derivados del cumplimiento de los fines del fideicomiso.
2. Fiduciario: En México, solo pueden actuar como fiduciarias las instituciones de crédito, las instituciones de seguros, afianzadoras, casas de bolsa, sociedades financieras de objeto múltiple y almacenes generales de depósito , siempre y cuando cuenten con autorización para ello por parte de la Secretaría de Hacienda y crédito público conforme a lo establecido en el artículo 85 bis de la Ley de Instituciones de Crédito. Las personas físicas, no pueden actuar como fiduciarios. Sin embargo, salvo el caso de los bancos (instituciones de crédito), el resto de las entidades financieras autorizadas tienen limitado el rango de actuación a fideicomisos de garantía o a actividades relacionadas con su objeto social. Es por esto que, como se señaló anteriormente, deberían fungir como fiduciarios de fideicomisos públicos, solo las instituciones de crédito, ya que son las que cuentan con plenas facultades legales, infraestructura tecnológica, operativa y de recursos humanos suficientes para la adecuada administración y control de los recursos públicos.
5.20.5. Concepto de Beneficiario de los programas y proyectos. En México, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito , define como Fideicomisario a la persona física o moral, que recibe el provecho derivado de la administración de los recursos que integran el patrimonio del fideicomiso, y puede comparecer o no a la celebración del contrato de fideicomiso. En la práctica se utilizan los términos de beneficiario y fideicomisario como sinónimos, mas no se mencionan así nunca en el cuerpo del contrato de fideicomiso, ya que en el mismo se le denomina invariablemente como Fideicomisario.
5.20.6. Concepto de Entidad Responsable. En México no existe dentro de la legislación, algún participante dentro de la figura de fideicomiso denominada “Entidad Responsable”. En la práctica, el Fiduciario puede recibir apoyo en el ejercicio de sus funciones de contadores, auditores o demás especialistas, que le sea autorizado por el Fideicomitente y/o el Comité Técnico. Para el caso de los Fideicomisos Públicos, la persona que autorice la contratación de un tercero para el auxilio en la administración del patrimonio fideicomitido, deberá estar plenamente facultado para ello, o bien, establecida dicha contratación en la ley.
5.21. Objeto y Fines de los Fideicomisos Públicos. El objeto o patrimonio fideicomitido y los fines que habrán de realizarse, deben ser siempre lícitos y posibles ya que, conforme a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito al no reunir los fines dichas cualidades, se originará la extinción del fideicomiso. Además de lo anterior, en el caso de los Fideicomisos Públicos, y conforme a lo establecido en la Ley , dentro de sus fines u objeto, deberá establecerse claramente en que auxilia al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado y las áreas prioritarias del desarrollo que el mismo impulsará.
5.21.1. Requisitos mínimos La aportación de los bienes que se realizará al patrimonio de un fideicomiso público, deberá estar debidamente autorizada por la ley o por la autoridad que corresponda, ya que de no contar con la autorización correspondiente y/o no dar cumplimiento a los requisitos que se han mencionado en el presente documento, además de la responsabilidad generada a cargo del funcionario de que se trate, se ocasionaría la modificación o extinción del contrato conforme a lo siguiente: De acuerdo a lo establecido en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria , cuando las dependencias y entidades que coordinen fideicomisos, o que con cargo a su presupuesto hayan otorgado recursos presupuestarios a los mismos, no cuenten con autorización, registro o renovación de la clave en el Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, deberán suspender las aportaciones subsecuentes. Por otra parte, cuando se hubieren alcanzado sus fines o que éstos sean imposibles de alcanzar, así como de aquéllos que en el ejercicio fiscal anterior no hayan realizado acción alguna tendiente a alcanzar los fines para los que fueron constituidos, salvo que en este último caso se justifique su vigencia, deberán suscribir el documento correspondiente para su cancelación y extinción, sin perjuicio de la revisión que, en su caso, realicen los órganos internos de control en las dependencias y entidades coordinadoras, sobre la aplicación de los recursos presupuestarios aportados.
5.21.2. Reglas para la determinación del objeto y fines: Cada una de las entidades que suscriban un fideicomiso público deberá realizarlo siempre en el ejercicio de sus atribuciones y para el cumplimiento de los objetivos que le han sido determinados para cada área específica por la ley. Por lo que no podrá invadir la esfera de competencia de cualquier otro ente que integre la Administración Pública conforme a lo establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
5.22. Patrimonio
5.22.1. Aportaciones iniciales y subsecuentes al fiduciario. Las aportaciones en general, son las que permitirán el cumplimiento de los fines para los que fue constituido el fideicomiso y constituyen el patrimonio del mismo. Puede iniciarse el funcionamiento del fideicomiso con una aportación mínima, para su formalización y posteriormente realizar otras aportaciones, ya que de no hacerlo, sería imposible dar cumplimiento a los fines para los que fue creado, originando por consecuencia su extinción conforme a lo señalado en el articulo 392 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito . En el caso de los fideicomisos públicos esto es muy común, pues las aportaciones se realizan periódicamente de acuerdo a lo presupuestado en las leyes correspondientes, tales como el Presupuesto de Egresos y/o el presupuesto particular de la entidad de que se trate.
5.22.2. Tipos de patrimonio, sus particularidades, controles y riesgos. Conforme a la Ley de General de Títulos y Operaciones de Crédito, pueden ser susceptibles de aportar a un fideicomiso, todo tipo de bienes y derechos, siempre que sean propios de la persona que los aporta o que le sean autorizados por la ley. Lo anterior con la salvedad de aquellos que sean estrictamente personales a su titular, es decir, aquellos que no sean susceptibles de entrar al comercio (como son, por ejemplo, los derechos inherentes a la persona). Como es una traslación de domino, se deberá registrar su constitución en los Registros Públicos correspondientes cuando se trate de bienes inmuebles o derechos reales, a fin de que surta efectos contra terceros. Lo más común en los fideicomisos públicos, es que el patrimonio se integre por recursos líquidos para la realización y cumplimiento de los fines, sin embargo esto no es una obligación ya que como se dijo, solo se requiere que quien los aporte esté autorizado para tal efecto, por la normatividad aplicable a la esfera de su competencia.
5.23. Normas y Reglas que rigen la operación y administración del Fideicomiso.
5.23.1. Unidad Ejecutora. No existe esa figura en el fideicomiso en México; el ente ejecutor de los fines del fideicomiso, es el propio Fiduciario, ya que detenta la propiedad de los bienes que integran el patrimonio del fideicomiso y por ende el único que puede legalmente disponer de ellos. Generalmente, su actuación siempre corresponde a una instrucción precisa y directa del propio Fideicomitente o de quien este designe para instruirlo, pudiendo entre otros, ser el comité técnico.
5.23.2. Prohibiciones, entre otras: a) Formalizar fideicomisos para realizar subejercicios de fondos. Conforme a lo establecido en el art. 214 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, está prohibido constituir o participar en fideicomisos, mandatos o análogos, con ahorros, economías o subejercicios del Presupuesto de Egresos, es decir, que no se destinen los recursos conforme a los presupuestos autorizados y que los mismos se pretendan “reservar” para fines distintos a los que se hubieren otorgado. b) No rebasar cierto límite autorizado para realizar aportaciones al patrimonio de los fideicomisos. Como se señalará más adelante en el apartado 28 del presente documento , las dependencias o entidades deberán informar a través del sistema de control y transparencia de fideicomisos que los recursos presupuestarios que asignan a los fideicomisos, en su caso, no rebasan el 50 por ciento del saldo del patrimonio neto los que hayan sido constituidos por personas que no pertenezcan al sector público, en el caso de fideicomisos constituidos por entidades federativas, deberán anexar en dicho sistema la autorización de su titular para la aportación de recursos que sean mayores al 50 por ciento del saldo del patrimonio neto. Las dependencias y entidades que hayan otorgado recursos presupuestarios a fideicomisos constituidos por entidades federativas o particulares deberán asegurarse de que, en su caso, los remanentes de dichos recursos en la subcuenta correspondiente sean restituidos a la Tesorería o a la tesorería de la entidad. Todo lo anterior conforme a lo señalado en la Sección II del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. 5.23.3. Buenas prácticas fiduciarias. Una de las prácticas más sanas es que el fiduciario no forme parte del órgano de gobierno o de decisión del fideicomiso ya que puede utilizar la herramienta del comité técnico quienes serán expertos en cada caso concreto, ante el desconocimiento del Fiduciario de todas las materias que pudiera abarcar un fideicomiso. Es una práctica bancaria en México, no se encuentra establecida en la normatividad vigente.
5.23.4. Controles internos y externos. El control de la operación de los fideicomisos lo lleva la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en términos de lo establecido en el Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria en su capítulo XVI, y lo hace mediante del sistema de control y transparencia de fideicomisos, a través del cual identifica y registra la totalidad de los recursos presupuestarios que se aportan en Fideicomiso y a través del mismo da seguimiento a los mismos, siendo además, en términos del mismo ordenamiento, el órgano rector en materia de Fideicomisos Públicos, ya que cuenta con todas las facultades establecidas en el apartado 19 inciso (ii) del presente estudio.
5.23.5. Políticas de inversión. Las que la legislación mercantil permita, siempre que no se ponga en riesgo el valor del patrimonio ya que el mismo estará sujeto al cumplimiento estricto de los fines encomendados. Generalmente el comité técnico es quien dictará la forma, montos y tiempo en que el fiduciario deberá realizar la inversión del patrimonio; pero en todo dicha instrucción deberá apegarse en todo momento a lo establecido en el Reglamento de la Ley Federal de Responsabilidad Hacendaria en sus artículos 87 al 91, en donde se establece entre otros, que solo podrán realizar inversiones en valores gubernamentales, operaciones financiera a cargo del Gobierno Federal, depósitos a la vista en instituciones de banca múltiple sin que el saldo de estos exceda 10% del saldo del fideicomiso, depósitos de tesorería, acciones representativas del capital social de las sociedades de inversión en cuyo régimen de inversión tengan como activos objeto de la inversión valores gubernamentales. Lo anterior sin perder el control directo de las inversiones.
5.23.6. Extinción y liquidación. La extinción de fideicomisos públicos, se realizará conforme a lo establecido en el Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, Capítulo XVI, sección VII, el cual establece lo siguiente: I. La dependencia que coordine la operación del fideicomiso o que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado recursos presupuestarios, solicitará a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en su carácter de fideicomitente única de la Administración Pública Centralizada, que instruya a la fiduciaria para que elabore el convenio de extinción, previo pago de los honorarios fiduciarios que se adeuden. En el caso de las entidades, éstas solicitarán directamente a la fiduciaria la elaboración del convenio respectivo; II. Se formalizará mediante la firma del convenio de extinción correspondiente, por virtud de cualquiera de las causas previstas en el artículo 392 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, causas que podrán ser, entre otras, el cumplimiento de los fines, el término de la vigencia, la imposibilidad de cumplimiento de los fines, etc. III. Formalizado el convenio de extinción, la dependencia que coordine la operación del fideicomiso , o que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado recursos presupuestarios, entregará dentro de los 15 días hábiles posteriores a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, un original o copia certificada del mismo, así como un ejemplar a través del Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos al que se hace referencia en el numeral 28 del presente documento, debidamente formalizado por las partes, anexando copia del oficio de entero, el cual es un escrito donde se documenta el regreso de los recursos que no se hubieren utilizado en el cumplimiento de los fines de los recursos remanentes a la Tesorería, salvo que se haya acordado un destino diferente en el contrato. En aquellos fideicomisos constituidos por las entidades (se refiere a los estados que forman parte de la República Mexicana, quienes tienen autonomía para el ejercicio de sus recursos), sólo deberán enviar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, dentro del plazo previsto en el párrafo anterior, un ejemplar a través del Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, debidamente formalizado por las partes, anexando copia del oficio de entero de los recursos remanentes a su tesorería, salvo que se haya acordado un destino diferente en el contrato. De enterarse en su tesorería propia, deberán solicitar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la actualización de la modificación correspondiente al flujo de efectivo, y IV. Una vez remitida la información descrita en la fracción anteriormente las dependencias y entidades que coordinen la operación del fideicomiso, o que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado recursos presupuestarios, solicitarán a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través del sistema de control y transparencia de fideicomisos, la baja de la clave de registro, el cual es el documento que se les otorga por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, al momento de ser dados de alta en el Registro de Fideicomisos, Mandatos y Análogos, mediante un Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, , para efectos de identificación. En caso de que los fideicomisos constituidos por entidades federativas o particulares se extingan o no existan recursos presupuestarios remanentes en su patrimonio, las dependencias y entidades que con cargo a su presupuesto hayan otorgado recursos presupuestarios deberán solicitar la baja de la clave de registro de la subcuenta a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través del sistema de control y transparencia de fideicomisos, adjuntando copia de la manifestación de que no existen recursos presupuestarios remanentes en su patrimonio.
5.24. Órganos de Gobierno o de Decisión del fideicomiso. Por naturaleza, quien dispone del destino de los bienes es el Fideicomitente y lo hace en el acto constitutivo del fideicomiso y/o a lo largo de la vigencia del mismo, donde generalmente se auxilia de un órgano denominado Comité Técnico.
5.24.1. Integración y cualidades. El comité técnico es un órgano del fideicomiso, sin personalidad jurídica, que coadyuva con el fiduciario para el cumplimiento de los fines del fideicomiso, cuya integración decide el Fideicomitente, a la constitución del fideicomiso, en el deberá integrarse con tantos miembros como el Fideicomitente crea necesario, pero siempre la mayoría de sus integrantes deberán ser servidores públicos de la Administración Pública Federal, y sus facultades deberán ser congruentes con el objeto del contrato de Fideicomiso y enumerarse en el contrato. Los miembros del comité que sean funcionarios públicos, no podrán recibir pago o emolumento alguno, adicional al sueldo que como funcionarios públicos devengan. Lo anterior, en términos de lo establecido en el artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito, 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, 40 y 41 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, Circular 1-2005 del Banco de México y en el Presupuesto de Egresos vigente. También se podrá convocar a personas que no sean servidores públicos para que formen parte del Comité Técnico, señalando el artículo 215 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, que la mayoría deberá estar siempre conformada por servidores públicos.
5.24.2. Funciones. Ser un órgano auxiliar del fideicomiso a fin de dar instrucciones al fiduciario para el cumplimiento exacto de los fines del mismo, conforme a lo señalado en el artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito.
5.24.3. Reglas de Operación (Buen gobierno corporativo). El Reglamento se la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria en su artículo 217, establece la posibilidad de que a juicio del comité técnico, se emitan reglas de operación del respectivo fideicomiso, las cuales, en todo caso, deberán ser autorizadas por el propio comité, y en las cuales se establecen el conjunto de disposiciones que precisan la forma de operar un fideicomiso con el propósito de lograr los niveles esperados de eficacia, eficiencia, equidad y transparencia en el manejo y operación del fideicomiso y su patrimonio. Ahora bien, en el mismo ordenamiento en el título VII, Capítulo III, artículos del 286 al 297 se establece la obligación de realizar auditorías al fideicomiso, ya sea por funcionarios públicos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, de la Secretaría de la Función Pública o de la Contraloría, o bien de despachos externos contratados por el propio Fideicomitente, a fin de que supervisen periódicamente el cumplimiento de los fines y el ejercicio de los recursos. 5.24.4. Responsabilidades. Los integrantes del comité técnico sean o no funcionarios públicos, se encuentran sujetos a las Responsabilidades que se señalan en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, respecto del manejo de los recursos públicos. Lo anterior, en términos de lo establecido en el artículo 2 de dicho ordenamiento, el cual establece “… Son sujetos de esta Ley, los servidores públicos federales mencionados en el párrafo primero del artículo 108 Constitucional, y todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos públicos federales.”, y 215 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.
5.24.5. Conflictos de Interés. Cuando exista algún conflicto de interés, por el hecho de involucrar recursos públicos, será determinante que la persona o institución de que se trate, renuncie a su cargo para evitar las responsabilidades a que se hace referencia en el inciso anterior. No existen expresamente definidas en Ley las situaciones que generan conflictos de interés en relación a la actuación de los órganos de gobierno, de decisión o fiduciarios.
5.24.6. Seguimiento de resoluciones. El Fiduciario deberá dar cumplimiento estricto a las resoluciones emitidas por el comité técnico, conforme a lo señalado en la Ley de Instituciones de Crédito, siempre que las mismas sean apegadas a los fines del fideicomiso, siendo el propio fiduciario quien tiene la obligación de verificar que las instrucciones emitidas se realicen con apego a los fines establecidos en el acto constitutivo del mismo y conforme a derecho ya que esta institución detenta la responsabilidad sobre la aplicación de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido y en caso de que a juicio del Fiduciario, las instrucciones no se apeguen a lo establecido en el contrato constitutivo del fideicomiso, se abstendrá de acatar la instrucción. La ley no establece que hacer para el caso de que el fiduciario se niegue a acatar una instrucción, pero en la práctica, lo que ocurre es que el Fiduciario envía un escrito al comité en donde explica el porqué de la negativa, y sugiere los términos para subsanar la misma. Lo anterior en ocasiones también se establece en el contrato constitutivo del Fideicomiso.
5.25. Responsabilidades de los Sujetos de los Fideicomisos Públicos.
5.25.1. Fiduciario. Conforme al artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito , el Fiduciario deberá actuar siempre como “buen padre de familia”, respecto del destino de los bienes que integran el patrimonio del fideicomiso, ya que el detenta la propiedad de los mismos y se le han confiado para el estricto cumplimiento de los fines. De no actuar como tal, será sujeto a las sanciones civiles de daños y perjuicios y penales que se generen a su cargo, conforme a la legislación civil y penal vigente. “….La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.”
5.25.2. Fideicomitente. La aportación de los bienes que realice, deberá hacerla siempre que tenga facultades de dominio sobre los bienes de que se trate, ya que de lo contrario será nulo el fideicomiso, por ser imposible el cumplimiento de sus fines. Lo anterior conforme a lo establecido en la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, en su artículo 384, el cual cita lo siguiente “…Sólo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, según sea el caso…”
5.25.3. Entidad Responsable. Tal como lo señalamos anteriormente, no existe la figura de Entidad Responsable en la regulación Mexicana.
5.25.4. Ministerio de Finanzas. En México no existe Ministerio de Finanzas. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público es el Fideicomitente Único de la Administración Pública Central, conforme a lo señalado en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, quien comparece como fideicomitente único, programa y aporta los recursos correspondientes en cada uno de los fideicomisos públicos. Adicionalmente, conforme a lo establecido en el capítulo XVI del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, la Secretaría de Hacienda cuenta con las siguientes atribuciones en materia de Fideicomisos Públicos:
a) Autoriza la constitución de los Fideicomisos.
b) Da seguimiento a los recursos hasta su aportación a los Fideicomisos.
c) Decide el destino de las disponibilidades presupuestarias existentes en los fideicomisos.
d) Pública y difunde el modelo de contrato de Fideicomiso Público al que se deben apegar quienes pretendan celebrar Fideicomisos Públicos.
e) Da opinión jurídica respecto de los contratos de fideicomiso a celebrar.
f) Autoriza presupuestos de recursos a aportarse en fideicomiso.
g) Es el responsable del Registro de fideicomisos, mandatos y análogos, mediante el sistema de control y transparencia de fideicomisos.
h) Otorga claves de registro de fideicomisos.
i) Identifica las aportaciones de recursos a fideicomisos.
j) Recibe los originales de todos los contratos constituidos por la Administración Central.
k) Renueva la clave de registro. l) Instruir la extinción de los fideicomisos celebrados por la Administración Central o revocar los mismos.
m) Recibir copia de los convenios de extinción.
n) Dar de baja las claves de registro. 5.26. Supervisión, Fiscalización y Auditorías de los Fideicomisos Públicos. El control de los Fideicomisos Públicos lo tiene a su cargo la Secretaría de Hacienda y crédito Público, conforme a las facultades y obligaciones que se le otorgan en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria , y su Reglamento, en su capítulo XVI destinado específicamente a los Fideicomisos Públicos. Ahora bien, la institución fiduciaria es supervisada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, en el caso de las entidades financieras como las Instituciones de Crédito, Casas de Bolsa, Uniones de Crédito, Almacenadoras y Sofomes reguladas , por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, en el caso de las Instituciones de Seguros e Instituciones de Fianzas ; por la Comisión Nacional para la Defensa a los Usuarios de los Servicios Financieros en el caso de las entidades financieras en general y Sofomes no reguladas o, el Instituto de Protección al Ahorro Bancario. El encargado de llevar a cabo la supervisión y auditorías a los fideicomisos es la Secretaría de la Función Pública en términos de lo establecido en el Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria en sus artículos 305 a 308, quien inclusive decide el número, periodicidad y tipo de las auditorías a realizar a cada Entidad Pública, ya que el objetivo de la auditoría puede ser financiero, operacional, de resultado de programas o de legalidad, de acuerdo a como lo determine la Secretaría de la Función Pública. El mismo ordenamiento especifica que las auditorías que realice la Auditoría Superior de la Federación al gasto público federal serán un mecanismo coadyuvante para controlar y evaluar las operaciones que realicen entre otros los fideicomisos. La unidad responsable de la dependencia o entidad con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos o que coordine su operación para la formalización de los fideicomisos públicos, será responsable de reportar en los informes trimestrales, los ingresos, incluyendo rendimientos financieros del periodo, egresos, así como su destino y el saldo. Los informes trimestrales a que se refiere este apartado, son los informes sobre la situación económica, las finanzas públicas y la deuda pública que el Ejecutivo Federal presenta trimestralmente al Congreso de la Unión, concretamente a través de la Entidad de Fiscalización Superior de la Federación, de la Cámara de Diputados. Esta entidad de fiscalización tiene, entre otras actividades, la fiscalización los recursos federales que se destinen y se ejerzan por cualquier entidad, persona física o moral, pública o privada, y los transferidos a fideicomisos, mandatos, fondos o cualquier otra figura jurídica. Los entes que administren sus recursos en forma autónoma, entendiendo por estos los ya mencionados, Poderes Legislativo y Judicial Federales, así como los entes autónomos, las entidades federativas y los municipios, deberán publicar en el Diario Oficial de la Federación, los ingresos del periodo, incluyendo los rendimientos financieros; egresos; destino y saldo de los fideicomisos en los que participen. La información a que se refiere el párrafo anterior deberá remitirse a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para efectos de la integración de los informes trimestrales, a más tardar 10 días hábiles antes de la fecha de entrega del informe trimestral correspondiente.
Asimismo, deberán reportar a la Auditoría Superior de Hacienda, el ejercicio de los recursos públicos aportados a dichos fideicomisos para efectos de la Cuenta Pública. Lo establecido en los 4 párrafos anteriores es con fundamento en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 74 fracs II y VI, y 79; Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, artículos 1, 2 fracs. IX y XII, 5, 6 y 30; Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria art 1, 82 frac XII y su Reglamento en el titulo séptimo, capítulo III.
5.27. Acceso a la Información. 5.27.1. Ficha Técnica En México, contamos con una legislación específica en esta materia, denominada Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la cual tiene como finalidad garantizar el acceso de toda persona a la información en posesión de los Poderes de la Unión (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), los órganos constitucionales autónomos o con autonomía legal, y cualquier otra entidad federal. No obstante lo anterior y de acuerdo también a nuestra legislación vigente la Ley de Instituciones de Crédito, existe la figura jurídica del secreto fiduciario, que señala la prohibición a las instituciones de crédito privadas, de dar información derivada de contratos de fideicomiso, con excepción de la que le sea solicitada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, aún y cuando dicha información sea solicitada por autoridades o tribunales en juicios o reclamaciones que no sean aquellos entablados por el Fideicomitente o Fideicomisario, contra la institución o viceversa, lo que le originará responsabilidades civiles por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar el revelar tal información, sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieran generarse. Por lo anterior, cualquier consulta respecto de fideicomisos deberá ser realizada a la institución fiduciaria por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, o al propio Fideicomitente, o acceder a los mismos mediante los informes que conforme a la Ley se envían a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Por lo anterior, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública considera como reservada la información, misma que podrá permanecer con tal carácter hasta por un periodo de doce años. Esta información podrá ser desclasificada cuando se extingan las causas que dieron origen a su clasificación o cuando haya transcurrido el periodo de reserva. Existe aquí un dato interesante, ya que el Instituto de Acceso a la Información Pública determina que aunque la información se considera reservada, dicho Instituto si va a tener acceso a ella para clasificarla como tal o no. Lo anterior genera un conflicto grave de intereses, pues la ley señala que la información fiduciaria permanecerá asistida bajo la protección del secreto fiduciario, por lo que esto ha dado origen a múltiples controversias respecto a la revelación de la información.
5.27.2. Publicación de Estados Financieros y, el Informe de compras. En el caso que nos ocupa, la información del origen, destino y aplicación de los recursos, incluyendo sus estados financieros, se proporciona a la propia Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la que por ley debe informar sobre las finanzas públicas y la deuda pública, en los términos que establezca el propio presupuesto, por lo que a través de este medio, podrá conocerse la información, pero no directamente con las instituciones bancarias. Ahora bien, conforme a lo establecido anteriormente, si la información es solicitada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o por la Secretaría de la Función Pública, deberá ser proporcionada por el fiduciario en virtud de que la propia Ley los faculta a solicitarlo.
5.28. Registro de Fideicomisos Públicos.
5.28.1. Sistema integrado de Administración Financiera. No aplica en el caso de México.
5.28.2. Sistema de información de contrataciones y adquisiciones del sector Público. Conforme a lo señalado en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el Gobierno Federal o una entidad paraestatal, están sujetos al régimen de contrataciones público y deberán dar de alta en el CompraNet, que es el sistema electrónico de información pública gubernamental sobre obras públicas y servicios relacionados con las mismas, los programas anuales de obra pública, el registro de contratistas; el padrón de testigos sociales; el registro de contratistas sancionados; las convocatorias a la licitación y sus modificaciones; las invitaciones a cuando menos tres personas; las actas de las juntas de aclaraciones, del acto de presentación y apertura de proposiciones y de fallo; los datos de los contratos y los convenios modificatorios; las adjudicaciones directas; las resoluciones de la instancia de inconformidad que hayan causado estado, y las notificaciones y avisos correspondientes. Dicho sistema es de consulta gratuita y constituye un medio por el cual se desarrollan procedimientos de contratación, por lo que se deben dar de alta en el sistema las compras, adquisiciones o pago de las contrataciones que se realicen con cargo a los recursos afectos en fideicomisos constituidos con recursos públicos. El sistema estará a cargo de la Secretaría de la Función Pública, misma que establece los controles necesarios para garantizar la inalterabilidad y conservación de la información que contiene.
5.28.3. Sistema Nacional de Inversión Pública. No aplica para el caso de México.
5.28.4. Base de datos única o registro de fideicomisos públicos. Existe un sistema en el que deberán inscribirse los fideicomisos públicos denominado Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, supervisado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en términos de lo establecido en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y el Reglamento de la misma.
Ahora bien, no se inscriben todos los fideicomisos, ya que los 3 últimos párrafos del artículo 217 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria establecen que no se deben registrar los fideicomisos en los que su patrimonio tenga únicamente títulos que representen la participación accionaria del Gobierno Federal en sociedades o recuperación de cartera a favor del Gobierno Federal, ni los que constituyan cualquiera de los Poderes Legislativo y Judicial, y los entes autónomos; tampoco los que se constituyan para canalizar subsidios y que estén inscritos en el programa de subsidios sujetos a Reglas de Operación. Lo anterior, no quita a la Función Pública y la Auditoría Superior de la Federación las facultades de revisión y fiscalización que la Ley establece, en el ámbito de sus respectivas competencias; siendo en estos casos, responsabilidad de la dependencia o entidad coordinadora del respectivo fideicomiso, que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado recursos al patrimonio, el verificar que en el respectivo contrato de fideicomiso se mencionen claramente las facultades de los responsables de la fiscalización de los recursos públicos. Es importante señalar que en México, la programación, presupuesto, control, ejercicio y evaluación del gasto público se sujeta a sistemas de control presupuestario, los cuales serán de aplicación y observancia obligatoria para las dependencias y entidades, a continuación se da una visión general de los sistemas que se utilizan para dicho control, dentro de los cuales se ubica el sistema fiduciario que se ha mencionado en los dos párrafos anteriores: I. Sistema del proceso integral de programación y presupuesto; II. Sistema de control presupuestario de los servicios personales; III. Sistema de programas y proyectos de inversión; IV. Sistemas globales de control presupuestario: a) Sistema del ramo general de control presupuestario, de provisiones salariales y económicas; b) Sistema de control de adecuaciones presupuestarias; c) Sistema de seguimiento del estado del ejercicio presupuestario; d) Sistema de adeudos de ejercicios fiscales anteriores; e) Sistema de control y transparencia de fideicomisos; V. Sistema de administración financiera federal; VI. Sistema integral de información de los ingresos y gasto público; VII. Sistema de contabilidad gubernamental; VIII. Sistema de evaluación del desempeño, y IX. Los demás sistemas de control que se requieran en el proceso presupuestario. Los objetivos del Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, son: a) Que la Secretaría identifique las aportaciones y retiro de recursos presupuestarios, y b) Que la unidad administrativa responsable que coordine su operación en las dependencias o entidades o que les aporte recursos presupuestarios, de seguimiento al ejercicio de dichos recursos para el control, rendición de cuentas, transparencia y fiscalización. Las dependencias y entidades que coordinan fideicomisos, que involucren recursos presupuestarios deberán informar respecto de su celebración y solicitar su registro en el Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, a más tardar a los 20 días naturales posteriores a su formalización, o de realizada la primera aportación a cargo del Gobierno Federal en aquéllos constituidos por las entidades federativas o por particulares. En caso de que las dependencias o entidades que coordinan los fideicomisos, o que con cargo a su presupuesto se aportaron los recursos presupuestarios incumplan con el plazo antes señalado, sin perjuicio de las responsabilidades que, en su caso, determinen los órganos internos de control respectivos, estos órganos solicitarán invariablemente su registro a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Para llevar a cabo el registro mencionado, la dependencia o entidad en cuyo sector se coordine la operación del fideicomiso de que se trate, o con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos presupuestarios, deberá remitir a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, lo siguiente: • Original o copia certificada del contrato firmado por todas las partes (salvo que la propia Secretaría de Hacienda y Crédito Público haya suscrito el contrato como Fideicomitente Único de la Administración Pública Centralizada), • Un ejemplar del contrato y en su caso, reglas de operación, en medio electrónico a través del propio Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, señalando el monto de los recursos presupuestarios otorgados, solo en los que ésta no participe como mandante o fideicomitente única de la Administración Pública. • En el caso de recursos presupuestarios otorgados a fideicomisos constituidos por las entidades federativas o por particulares, las dependencias y entidades que con cargo a su presupuesto les hayan otorgado dichos recursos, deberán proporcionar sólo los datos de la subcuenta específica que distinga a los recursos presupuestarios del resto de las aportaciones y permita su identificación, a través del sistema de control y transparencia de fideicomisos. Las dependencias o entidades en cuyo sector se coordine la operación de los fideicomisos, o que con cargo a su presupuesto se aporten recursos presupuestarios, deberán tramitar la renovación de la clave de registro ante la Secretaría, a través del Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, dentro del periodo comprendido entre el primer día hábil del ejercicio y a más tardar el último día hábil del mes de marzo, remitiendo lo siguiente: I. Un reporte financiero actualizado al cierre del ejercicio fiscal inmediato anterior, identificando el saldo o disponibilidad de los recursos presupuestarios fideicomitidos, aportados al mandato o a los análogos y los rendimientos que, en su caso, se hayan generado. El reporte financiero deberá reflejar: a) Activos; b) Pasivos; c) Patrimonio total; II. Un reporte de las aportaciones realizadas durante el ejercicio inmediato anterior con cargo al presupuesto de las dependencias o entidades, así como el destino de dichas aportaciones, y III. Un reporte de las metas alcanzadas en el ejercicio anterior, así como las metas de resultado del cumplimiento de la misión y fines, en lo posible cuantificables, previstas para el ejercicio fiscal correspondiente que justifiquen la necesidad de continuar con el fideicomiso, mandato o análogo. En caso de que aquéllas no sean cuantificables, deberá remitirse la justificación correspondiente. Quedan exceptuados de lo renovación de la clave correspondiente: • Los fideicomisos a través de los cuales las dependencias y entidades otorguen subsidios o donativo a los fideicomisos que constituyan las entidades federativas o los particulares, por lo que solamente deberán reportar a través del Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, el saldo disponible de la subcuenta específica. • Los fideicomisos que se utilicen para canalizar subsidios y que al cierre del ejercicio cuenten con saldo cero en su patrimonio. En caso de que las dependencias o entidades que coordinen la operación de los fideicomisos incumplan con el plazo para la renovación de la clave señalada, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren determinar los órganos internos de control respectivos, aquéllas deberán suspender las aportaciones de recursos subsecuentes hasta en tanto se regularice su registro. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, proveerá que en el Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos se identifiquen aquellos instrumentos que no cumplieron con la renovación, con el propósito de facilitar a las instancias de fiscalización el inicio de los procedimientos preventivos y de responsabilidades correspondientes en las dependencias y entidades que los coordinen. Cuando derivado de las observaciones realizadas por dichas instancias de fiscalización, la dependencia o entidad que coordine la operación del mismo, o que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado los recursos presupuestarios determine que es necesaria la extinción o terminación del fideicomiso, deberá enterar los remanentes en la Tesorería de la Federación, la tesorería de la entidad o, proceder conforme a lo previsto en el contrato respectivo. No será necesario que las dependencias o entidades que coordinen a operación de los fideicomisos, o que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado recursos presupuestarios, renueven su clave de registro cuando se encuentren en proceso de extinción y cuenten con saldo cero en su patrimonio. 5.29. Mitigación de Riesgos: Legal, Administrativo, Reputacional, Fiscal, Laboral y de Sistemas de Información. Dado que los Fideicomisos Públicos, forman parte de la estructura de la Administración Pública Centralizada y como lo hemos analizado en el presente documento, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, ejerce una estricta vigilancia sobre los mismos, a través de toda la reglamentación que ha emitido al respecto, para reducir el riesgo natural de estas operaciones, al mínimo nivel, es por lo anterior, que se ha desarrollado el Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, el sistema de supervisión periódica y todos los requisitos legales que deben cumplirse para su estricto apego a la normatividad establecida. 5.30. Relación entre el Presupuesto Nacional y Fideicomisos Públicos. Todas las aportaciones que se realicen al patrimonio de los Fideicomisos Públicos, deberán estar establecidas en los Presupuestos de cada una de las entidades de que se trate, ya que de no ser así, no podrá disponerse de las mismas para su aplicación. Los principales lineamientos y rubros se encuentran determinados en el Presupuesto de Egresos de la Federación y en la Ley de Ingresos correspondiente, no pudiendo destinar dichos recursos públicos a fines distintos a los que previamente les ha sido autorizado y por los que rendirán cuentas específicas, conforme ya lo hemos señalado en el presente documento. Como se ha mencionado el control de los Fideicomisos Públicos lo tiene a su cargo la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, conforme a las facultades y obligaciones que se le otorgan en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria , y su Reglamento , en su capítulo XVI destinado específicamente a los Fideicomisos Públicos. Ahora bien, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público también es la facultada para, entre otros: Proyectar y calcular los ingresos de la Federación y de las entidades paraestatales el gasto público, Formular el programa del gasto público y el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación, autorizar los programas de inversión pública de la Administración Pública Federal; dar seguimiento al gasto público y controlar los registros de control y evaluación del gasto público federal y de los programas y presupuestos de egresos, elaborar anualmente la Cuenta Anual de la Hacienda Pública y coordinar en conjunto con la Secretaría de la Función Pública la evaluación de los resultados de la aplicación de los recursos públicos . Con todo ello la Secretaría de Hacienda y Crédito Público vigila la aplicación de la totalidad de los recursos públicos en todas las etapas de antes durante y después de la constitución de los fideicomisos. 5.31. Recursos Humanos en el fideicomiso. Generalmente en la constitución de fideicomisos privados, existe la posibilidad de que el Fiduciario, en nombre y por cuenta del Fideicomitente y/o Fideicomisario, realice la contratación del personal que considere necesario para el cumplimiento de los fines establecidos en el propio contrato, lo cual se considera no es tan recomendable, ya que la propia Institución Fiduciaria es la que adquirirá las responsabilidades administrativas, fiscales y de seguridad social relativas a la contratación de personal. Conforme a lo señalado en El Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria , en la constitución de los fideicomisos públicos, por lo que toca al ejercicio de los ramos administrativos, solo podrán constituirse sin estructura orgánica, o bien, podrían realizar dicha contratación si así fueren autorizados mediante alguna ley que se emitiera para su constitución, debiendo para ello apegarse a las disposiciones generales que para la contratación de servidores públicos emite la Secretaría de Hacienda y la Función Pública. En los procedimientos de contratación para realizar proyectos para prestación de servicios, deben apegarse a lo establecido en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y su Reglamento, y demás disposiciones aplicables. 5.32. Facultad de endeudamiento del fideicomiso público. El Fideicomiso Público, podrá contratar la deuda que requiera, siempre que le este expresamente permitido en los fines del contrato, en la legislación que le sea aplicable, se encuentre presupuestado y previa autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público . 5.33. Sistemas de Contabilidad específico para Fideicomisos Públicos. En México la contabilidad de los fideicomisos públicos los lleva el Fiduciario, expidiendo los estados de cuenta y los estados financieros conforme a los parámetros institucionales y a las Leyes que aplican a las entidades financieras y la respectiva unidad responsable de donde salieron los recursos que se aportaron al fideicomiso, es quien tiene la obligación de realizar los informes conforme a lo establecido en la Ley General de Contabilidad y Gasto Público . Ahora bien, no existe un sistema de contabilidad específico para los fideicomisos públicos, ya que a fin de homologar la totalidad de la información relativa al gasto público, por lo que la información de los fideicomisos se debe apegar a los parámetros de la información contable gubernamental; éstas se equiparan a las del sector empresarial privado. De manera específica los estados y reportes contables se distinguen por estar sustentados en los Principios Básicos de Contabilidad Gubernamental, fundamentos técnicos que constituyen el esquema general del que se derivan las normas, reglas e instrucciones de carácter particular que emite la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para resolver problemas específicos de contenido y presentación. Paralelamente, la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal y su Reglamento establecen un conjunto de ordenamientos que rigen su formulación y preparación. La aplicación y observancia del conjunto de principios, normas, y disposiciones técnicas y legales en el registro y emisión de los datos permiten que de la contabilidad gubernamental se desprenda información útil y confiable con características particulares de veracidad, comparabilidad y oportunidad. Con relación a la veracidad, en la formulación de los registros contables se deben incluir eventos que suceden realmente y medir correctamente con base en normas y reglas válidas dentro del sistema contable. Al efecto, en el artículo 82 del reglamento de la Ley General de Contabilidad Gubernamental, se establece que la contabilidad de las operaciones financieras presupuestales de las entidades debe estar respaldada por los documentos comprobatorios y justificativos originales. Asimismo, el artículo 83 responsabiliza a las entidades de contabilizar las cifras y de que los datos de las cuentas de balance tengan representatividad en función de los activos y pasivos reales, para ello les establece la obligación de adoptar medidas de control y depuración. Así también, esa información permite su comparación en el tiempo y en el espacio. La aplicación de Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados le confiere a la información la característica de ser comparable a nivel internacional, nacional, regional, estatal, etc., así como de un momento o período determinado a otro.
De la oportunidad, es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Secretaría de la Función Pública, quienes se encargan de gestionar la presentación de la información, en tiempo y forma a fin de que esté disponible en el momento que se requiera, conforme a las fechas establecidas en los ordenamientos legales, aún cuando las cuantificaciones deban realizarse seccionando convencionalmente la vida del ente. 5.34. Sanciones a los Sujetos de los Fideicomisos Públicos. Otro de los temas importantes para la aplicación eficiente del gasto público, es el control de la actuación de los servidores públicos, y la posibilidad de fincarles responsabilidades, existiendo conforme a la regulación mexicana 4 tipos de responsabilidades, la política , administrativa , civil , y la penal . El marco normativo respecto de la responsabilidad administrativa lo compone la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su título cuarto denominado “De las Responsabilidades de los Servidores Públicos y Patrimonial del Estado”, y la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, en donde se establecen con claridad las cuatro responsabilidades mencionadas en el párrafo anterior. Al respecto, la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos , establece la normatividad a la que han de apegarse todos los funcionarios y servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, incluyendo las sanciones administrativas a que se hagan acreedores por la comisión de actividades ilícitas, independientemente del carácter con el que participen. Ahora bien, el Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria artículo 215, establece que los miembros del comité técnico, cuando no sean funcionarios públicos serán considerados como personas que aplican recursos públicos y se sancionarán en términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. Dentro del marco del régimen de responsabilidades de los servidores públicos, donde se tipifican los distintos ámbitos de su responsabilidad, la responsabilidad administrativa es la relacionada estrictamente con el servicio público, con el cumplimiento de sus funciones y competencias, y surge precisamente del incumplimiento de sus obligaciones propias del servicio público, legalmente establecida. Este incumplimiento es el que genera que a algún servidor público se le finque responsabilidad y la posibilidad de aplicarle las sanciones administrativas correspondientes. Por ello es la responsabilidad administrativa la directamente referida a la actividad del manejo de recursos públicos, por actos u omisiones que afectan la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia, que deben desempeñar en el ejercicio de su encargo, sin importar que la acción u omisión, afecte o no a un tercero, en cuyo caso, pudiera surgir alguna responsabilidad civil o penal; pudiendo surgir alguno de ellos sin que se den los otros. En la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, el título segundo habla específicamente de las Responsabilidades Administrativas, y se definen en sus distintos artículos, cuando se incurrirá en responsabilidad administrativa, por parte de los servidores públicos. Continua señalando dicha ley, en su artículo 8, que, entre otras obligaciones, “… Todo servidor público tendrá las siguientes obligaciones, para salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben ser observadas en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, y cuyo incumplimiento dará lugar al procedimiento y a las sanciones que correspondan, … II.- Formular y ejecutar legalmente, en su caso, los planes, programas y presupuestos correspondientes a su competencia, y cumplir las leyes y otras normas que determinen el manejo de recursos económicos públicos; III.- Utilizar los recursos que tengan asignados para el desempeño de su empleo, cargo o comisión, las facultades que le sean atribuidas o la información reservada a que tenga acceso por su función exclusivamente para los fines a que están afectos… … XVI.- Desempeñar su empleo, cargo o comisión sin obtener o pretender obtener beneficios adicionales a las contraprestaciones comprobables que el Estado le otorga por el desempeño de su función… … XIX.- Atender con diligencia las instrucciones, requerimientos y resoluciones que reciba de la Secretaría de la Contraloría, conforme a la competencia de ésta… … XXII.- Abstenerse, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, de celebrar o autorizar la celebración de pedidos o contratos relacionados con adquisiciones, arrendamientos y enajenación de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra pública, con quien desempeñe un empleo, cargo o comisión en el servicio público, o bien con las sociedades de las que dichas personas formen parte, sin la autorización previa y específica de la Secretaría a propuesta razonada, conforme a las disposiciones legales aplicables, del titular de la dependencia o entidad de que se trate. Por ningún motivo podrá celebrarse pedido o contrato alguno con quien se encuentre inhabilitado para desempeñar un empleo, cargo o comisión en el servicio público.” El Congreso de la Unión, es el responsable de identificar, investigar y determinar las responsabilidades derivadas del incumplimiento de las obligaciones antes mencionadas. Continúa señalando la propia ley, en su artículo 13, las sanciones por falta administrativa, mismas que pueden consistir en: • Apercibimiento privado o público; • Amonestación privada o pública. • Suspensión; • Destitución del puesto; • Sanción económica; e • Inhabilitación temporal para desempeñar empleos, cargos o comisiones en el servicio público. Cuando la inhabilitación se imponga como consecuencia de un acto u omisión que implique lucro o cause daños y perjuicios, será de un año hasta diez años si el monto de aquéllos no excede de doscientas veces el salario mínimo mensual vigente en el Distrito Federal, y de diez a veinte años si excede de dicho límite. Este último plazo de inhabilitación también será aplicable por conductas graves de los servidores públicos. Para que una persona que hubiere sido inhabilitada en los términos de ley por un plazo mayor de diez años, pueda volver a desempeñar un empleo, cargo o comisión en el servicio público una vez transcurrido el plazo de la inhabilitación impuesta, se requerirá que el titular de la dependencia o entidad a la que pretenda ingresar, dé aviso a la Secretaría de la Contraloría de la Federación, en forma razonada y justificada, de tal circunstancia. Por todo lo anterior, es importante destacar que los funcionarios públicos que intervienen en la formalización y operación de los Fideicomisos Públicos se encuentran sujetos a diversas sanciones que les pueden aplicar, en los casos ya señalados, sin perjuicio de las civiles y penales que pudieran generarse para ellos y para los funcionarios de las Instituciones de Crédito que en su caso participen. 5.35. Contratación de Proveedores y Adquisiciones. En la contratación de proveedores y alguna adquisición que se requiera, los Fideicomisos Públicos se encuentran sujetos a lo establecido para cualquier entidad de gobierno, y sujetos por consiguiente a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así el artículo 134 establece que “Los recursos de que dispongan la federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados… las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes…” En adición a lo anterior, se señala que existe la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados, misma que reglamenta la aplicación adecuada del precepto constitucional invocado en el párrafo anterior y como ya se señaló, en el apartado 28 de este documento, se deberán dar de alta en el CompraNet, que es el sistema electrónico de información pública gubernamental, las obras públicas y servicios relacionados con las mismas, los programas anuales de obra pública, el registro de contratistas; el registro de contratistas sancionados; las convocatorias a la licitación y sus modificaciones; las invitaciones a cuando menos tres personas; las actas de las juntas de aclaraciones, del acto de presentación y apertura de proposiciones y de fallo; los datos de los contratos y los convenios modificatorios; las adjudicaciones directas; las resoluciones de la instancia de inconformidad que hayan causado estado, y las notificaciones y avisos correspondientes. 5.36. Conclusión. Una vez realizado el estudio que nos ocupa, es importante concluir diciendo que el Fideicomiso en general es una figura jurídica que ha jugado un papel muy importante en la construcción de nuestra estructura jurídica y administrativa, pues viene a representar una opción transparente, segura y autónoma para la disposición de los recursos que le son asignados, de la cual hace falta difusión y capacitación a todos los niveles a fin de permear sus características así como sus bondades y normativa aplicable. Es claro que lo anterior en el caso específico de los Fideicomisos Públicos, se dificulta en ocasiones por el desconocimiento de la figura y que la normativa aplicable se encuentra dispersa en diversos ordenamientos, tal y como se expuso a lo largo del presente estudio, sin embargo, sigue significando una opción idónea para el manejo y transparencia en el manejo de recursos públicos.
Agosto de 2010 www.tmsourcing.com
