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En términos prácticos, tiene todo el sentido que cada ciudad tenga y asuma la responsabilidad ante sus conciudadanos de hacer control sobre esa actividad económica que tanto jala las economías y que tienen impacto directo en las zonas donde se desarrollan; sin embargo, en la práctica, sucedió una transición mal hecha o mejor dicho, no se dio una adecuada transición que hoy está mostrando diversos e impredecibles efectos.

Recordemos que las funciones de inspección vigilancia y control fueron creadas y asignadas en cabeza de la Superintendencia Bancaria, entidad que las asumió hasta 1987, cuando pasaron las funciones a la hoy Superintendencia de Sociedades. Sin embargo, dentro de la nueva organización que se estaba dando al Estado Colombiano, en 1997 se promulga la Ley 388 que en su Artículo 109: Ordena a los concejos municipales determinar, dentro de los 6 meses siguientes a la promulgación de la ley, designar la entidad o dependencia municipal que se encargará de la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Dicha norma especificó aún más la competencia y funciones de los municipios, ratificando, reiterando y reconociendo lo señalado en el Art. 313 de reciente constitución. Sin embargo, la entrada en vigor de esta norma, se daba a menos de 10 años de comenzar de forma democrática y por votación popular, la elección de concejales, quienes en su gran mayoría tenían poca o nula preparación para la presentación, motivación y debates sobre acuerdos municipales y en general creación de normas de carácter local.

Consecuencia de lo anterior, es que pasados 26 años desde la promulgación de la Ley 388, la realidad es que hay una gran cantidad de municipios sin reglamentar ni definir la entidad local que debe hacer la inspección vigilancia y control de los constructores, responsabilidad que debe estar específicamente señalada a una de las entidades o secretarías de las alcaldías municipales, así como el procedimiento para elegir a los agentes especiales que tendrán a su cargo la titánica tarea de responder antes los entes de control, los afectados, acreedores, aportantes, fiduciarias y bancos acreedores, cuando finalmente los constructores tengan problemas con el desarrollo y finalización de los proyectos, como en efecto ya está sucediendo en gran parte del territorio Colombiano.

En un artículo pasado, señalaba que hasta hace un par de años, las fiduciarias creían tener escrito sobre mármol macizo la frase “Nuestra gestión es de medio y no de resultado”; pero que a la fecha y luego de varios fallos en contra de los altos tribunales, la realidad es que están respondiendo por multi millonarias sanciones que le fueron impuestas, afectando así la solidez de propio patrimonio.

¡El orden jurídico se está viendo alterado de forma grave!, le escuché decir a la asociada de una respetable firma de abogados, cuando estaba presentándole el oscuro panorama para el banco financiador de un proyecto que había quebrado. Yo estaba allí como parte del equipo asesor del agente especial designado por un municipio que tenía en orden su normatividad y que acudió a la medida de toma de posesión, con la finalidad no sólo de proteger y garantizar el derecho a la vivienda digna, y es aquí justamente donde nace el meollo del asunto.

Si bien, es cierto que la figura fiduciaria y especialmente los patrimonios autónomos de fiducia inmobiliaria, tienen como finalidad jurídica “salvaguardar” un activo o activos de manera independiente a la del patrimonio del constituyente (constructor); y que a su vez esos bienes inmuebles, sirven de garantía hipotecaria a favor del Banco financiador; lo cierto es que en los más recientes fallos de los altos tribunales han prevalecido los intereses y la protección de las personas afectadas por la desatención de las fiduciarias, al afectar negativamente los intereses patrimoniales de los consumidores financieros que acudieron a ese tipo de entidades, pues éstas, las fiduciarias; debían proteger y velar no sólo por el patrimonio del promotor o desarrollador, sino por el patrimonio de todos los vinculados al proyecto, pues se truncaron las expectativas de decenas de personas de convertirse en propietarios de los inmuebles resultantes del desarrollo inmobiliario.

El más reciente fallo del consejo de Estado, no sólo condenó a la sociedad fiduciaria, sino que es considerado un hito en la jurisprudencia colombiana, ya que por primera vez se condena a la Nación por los perjuicios causados a los ciudadanos por un proyecto urbanístico fallido. De hecho, el fallo representa un triunfo para los propietarios de del proyecto Balsillas de Tolú, quienes durante años lucharon por obtener justicia, fijando con este caso un precedente para otras comunidades que han sido afectadas por proyectos similares, afectando incluso las finanzas del mismo estado al verse sancionado por la falta de inspección en temas medio ambientales.

Con las bases establecidas por las altas cortes para agilizar la resolución de litigios de este tipo, se ha facilitado el uso de otra figura menos conocida pero más ágil, que los municipios pueden aplicar. Me refiero a la facultad de tomar posesión de los bienes y enseres de las sociedades dedicadas y/o personas dedicadas a la actividad de la construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, o, disponer su liquidación, según los informes presentados por los agentes especiales. Estos agentes especiales tienen una serie de facultades, aún sobre los patrimonios autónomos y por ende, como juez concursal del proceso, da prioridad a los afectados sobre la garantía hipotecaria que tienen los Bancos. 

En resumen, los largos procesos judiciales contra algunas fiduciarias, aunque han logrado casos de indemnización y recuperación del capital, han implicado años de duración, costos por honorarios legales y desgaste para los demandantes en las diferentes instancias. Por otro lado, la toma de posesión por parte del agente especial ofrece protección grupal sin costos para los afectados (los costos se descuentan de los activos de la empresa intervenida), detiene los procesos legales contra la constructora intervenida, incluyendo la acción ejecutiva del banco financiador contra el activo fideicomitido. Además, toma los activos del patrimonio autónomo con el fin de restablecer el derecho a una vivienda digna para quienes deseen continuar en el proyecto o devuelve los recursos a los afectados que prefieran retirarse.  La ley también autoriza al agente, como juez del concurso, a que mediante un acto administrativo (resolución) pueda cancelar las hipotecas que pesan sobre inmuebles que ya han sido pagados en su totalidad por los compradores, pero que el constructor dejó de pagar al banco financiador por irresponsabilidad o incapacidad financiera. Lo anterior, sin necesidad de aprobación del banco financiador, lo que convierte a la entidad financiera en otro afectado, pero de quinto orden de prioridad.