La Importancia de las Mujeres en el Sector Financiero

Por Dana Maza

El sector financiero está en constante crecimiento, pero al mismo tiempo, también busca nuevas estrategias que le permitan innovar dentro de sus propias empresas para potencializar sus capacidades de financiamiento o poder adentrarse a nuevos mercados. 

 

Sin embargo, cuando hablamos de innovación, muchas veces atribuímos esto de manera directa al uso de las tecnologías dentro de nuestros procesos para un mayor alcance de los mismos y poder estar a la vanguardia en el mercado. Pero la innovación hoy en día, también debe verse desde la conceptualización social, donde a través de nuestras políticas podamos combatir brechas de desigualdad, e incluso, poder beneficiar a poblaciones específicas a través de nuestros productos financieros y no financieros. 

 

Sobre esta misma línea, tenemos que voltear a ver la agenda internacional y el impacto que ha tenido el desarrollo de la Agenda 2030, a través de los Objetivos de Desarrollo Sostenible alrededor del mundo. Dicha agenda, ha sido bien recibida desde instituciones de fondeo internacional como fondeos nacionales que están buscando que los recursos que puedan colocar, también de manera lateral estén cumpliendo con esta “Hipoteca Social” para poder tener no sólo rentabilidad de las inversiones, sino también de manera paralela un impacto dentro de Políticas Ambientales, Sociales y de Gobernanza (ASG).

En esta misma línea, encontraremos que la búsqueda de la igualdad de género dentro de nuestra instituciones, ya no responde a intereses personales, sino que se mantiene dentro del eje cinco de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, dándonos un parteaguas para poder tener un mismo canal de interlocución con estas instituciones para poder ejercer alianzas que ayuden a combatir las desigualdades para las mujeres alrededor del mundo. 

 

Hoy en día, las instituciones del sector financiero deben ver las estrategias de igualdad de género como una oportunidad de innovar al interior de sus empresas con sentido humano, e incluso, verlo como una estrategia de fortalecimiento al interior y al exterior de la empresa que pueda impulsar políticas sostenibles a un mediano y largo plazo, y rentables por ende para la misma. 

 

Un estudio comparativo entre México y Colombia muestra que, respecto a la adopción de prácticas de responsabilidad social empresarial, Colombia evidencia mejor desempeño en las dimensiones ambientales y sociales con presencia de mujeres en el consejo de administración, mientras que en México, la presencia de mujeres en ese nivel generó un rendimiento financiero superior en rentabilidad, liquidez y presencia internacional (Reyes, Briano, Saavedra, 2020).

Durante este año, el INMUJERES desarrolló en conjunto con asociaciones e instituciones financieras el Diagnóstico de la “Incorporación de la Perspectiva de Género en el Quehacer de las Entidades Financieras”. Los principales hallazgos con respecto a la incorporación de la perspectiva de género en las políticas y prácticas de las entidades financieras, fue que el 68% contó con una política o práctica de igualdad de género, sin embargo, solo el 27% contó con una que englobara indicadores para medir su avance (INMUJERES, 2022). 

 

Incluir políticas internas que permitan entornos libres de violencia e incluso de un crecimiento laboral igualitario, nos permite decrecer la tasa de rotación laboral en las mujeres. Dicho estudio nos menciona que si bien, del total de personas contratadas, el 48% fueron mujeres, asimismo, del total de personas que dejaron de laborar en la misma, el 47% corresponde a mujeres. Actualmente, solo 3 de cada 10 puestos de la alta dirección son ocupados por una mujer dentro de las instituciones financieras (INMUJERES,2022).

 

Pero entonces, ¿por qué es importante la inclusión de las mujeres dentro de nuestras políticas internas y externas?


El incluir a mujeres también nos permite conocer perspectivas y barreras que pueden mejorar los productos financieros y no financieros que tenemos hoy en día, y visualizar posibles campos de oportunidad para el mejoramiento de las mismas. Financieras como Avanza Sólido, han realizado estudios hacia las mujeres acreditadas que han permitido hoy en día comenzar a diseñar productos que atiendan necesidades muy específicas tanto de la zona geográfica, pero también de la parte social a la que las mujeres se enfrentan hoy en día, y con ello, buscar la mejora de su calidad de vida. 

En México, más del 65% de las mujeres cuentan con al menos un producto financiero, por encima del 52% reportado en 2012, pero aún por debajo del 72% de hombres, de acuerdo con la Encuesta Nacional de Inclusión Financiera (ENIF), incluso, México está lejos de otras regiones en inclusión financiera para las mujeres. En la región de América Latina y el Caribe, el 52% participan en el sector financiero, y en Europa es el 94%.

 

Uno de los retos más relevantes que tenemos como sociedad es abatir el rezago de las mujeres en materia de inclusión financiera. De 10 mujeres en México solo 4 cuentan con un medio de ahorro formal y solo 2 cuentan con la protección financiera de un seguro privado. Por ello, es momento de innovar al interior de las instituciones, pero ahora, desde una visión social. 

 

 

Dana Maza

Especialista en Género y Responsabilidad Social Empresarial. Directora de AYTIK Consultoría. 

TEDx Speaker con «Emprende como Niña». Panelista en Foros de Naciones Unidas y Banco Mundial. Actualmente Directora de Inversión Social en Avanza Sólido, Mentora en el programa nacional Posible COOP, Líder de Comunidades en CCME Chiapas y Presidenta del Comité Nacional de Igualdad de Género e Inclusión en ASOFOM.

Tu Solución puede ser un Fideicomiso

Por Cintia Martínez

Para comprender los alcances de este tipo de contratos, debemos comenzar por establecer cuál es la definición de Fideicomiso. 

 

Un Contrato de Fideicomiso es un convenio en virtud del cual, una persona física o moral, denominada Fideicomitente, transmite a una Institución Fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines en beneficio de una persona física o moral, denominada Fideicomisario.

 

Las partes que intervienen en este contrato son:

Derivado de lo anterior, el contrato de Fideicomiso tiene una amplia gama de aplicación, por ello si aún no conoces todas sus bondades, es imprescindible  que las conozcas, pues un fideicomiso puede ser tu solución:

 

1.- Garantiza el cumplimiento de los fines que las partes establezcan.

2.- Resguarda y protege tus activos.

3.- Transparenta las operaciones.

4.- Administración eficiente de activos.

5.- En el caso de un Fideicomiso de Garantía; brinda un medio alternativo y eficaz para el pago de las obligaciones al ejecutar el contrato a través del procedimiento extrajudicial, o bien, la Mediación.  

6.- Los Fideicomisos de Planeación Patrimonial, te permiten preparar con anticipación la administración de tu patrimonio cuando ya no estés presente. 

7.- Brinda la posibilidad a los extranjeros de poder usar y gozar de inmuebles que se encuentran en una franja de 100 kilómetros a lo largo de las fronteras y de 50 kilómetros en las playas, y que por ningún motivo los extranjeros pueden adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas. Lo anterior, con base en el fundamento en el Artículo 27 Constitucional, Fracción Primera.

 

En Click Seguridad Jurídica, te brindamos toda la asesoría necesaria para darte  una solución a tu medida. Nos sentimos muy honrados y agradecidos con cada uno de nuestros clientes que siguen confiando en nosotros día con día, reafirmando nuestro compromiso de seguir proporcionando servicios de calidad, con personal altamente calificado.

 

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 No dudes y contáctanos.

Cintia Martínez 

 

Licenciada en Derecho por la Universidad Latina con más de 15 años de experiencia en el sector fiduciario. Se ha desempeñado con Analista Fiduciario, Ejecutivo Técnico Fiduciario, Gerente y Directora Fiduciaria en importantes Instituciones Financieras. Actualmente es Directora General en Click Seguridad Jurídica.

El Papel de los Administradores Principales y Sustitutos

Por Anthony McCarthy

En este artículo, echamos un vistazo a una de las mejores prácticas en evolución para establecer los parámetros de la estructura de un crédito, y cómo la previsión puede ayudar a mitigar el riesgo potencial de los acreedores al asegurar que se sigan prácticas comerciales coherentes y éticas en la administración del proceso de crédito.

 

Imagínese esta situación. Después de comprar un coche hace aproximadamente un año, ha estado recibiendo las facturas de las cuotas mensuales y las ha pagado puntualmente. De repente, se da cuenta de que no recibió su factura el mes pasado y, efectivamente, tampoco llega este mes, ¿qué hace usted? 

Si es como muchos consumidores en México y en el mundo, donde no hace nada, ahí está el problema. En realidad, el síntoma del problema seguramente comenzó mucho antes de que esa factura nunca se enviara.

 

La base de una multitud de créditos emitidos en todo el mundo por los acreedores en cualquier número de industrias (incluyendo los fabricantes de automóviles, sus redes de concesionarios y las empresas de financiación asociadas) son los bonos financiados por los tenedores de bonos. De la misma manera que un consumidor que ha pedido un crédito para comprar su vehículo, espera recibir una factura cada mes, los tenedores de bonos esperan que los encargados de gestionar el proceso de facturación, así como de la contabilidad y otros procesos relacionados con el cobro de esos pagos, desempeñen sus funciones de forma coherente y responsable. Lamentablemente, no siempre es así.

Por diversas razones, que van desde la de insolvencia, fraude, malas prácticas comerciales o incompetencia general, los administradores de esos créditos, normalmente denominados «Administradores Primarios», tienen potencial de no cumplir con sus obligaciones fiduciarias. Además, cuando esto ocurre, los deudores no son los únicos afectados. Los tenedores de bonos también pueden verse en una posición difícil y comprometida, sobre todo porque sus indicadores de una cuestión potencialmente problemática en relación con la administración de esos créditos pueden ser más tardíos que los del deudor.

 

¿Cómo puede ocurrir esto?

 

El conocimiento de los inversionistas sobre muchos de los detalles de sus inversiones es a menudo más limitado de lo que se podría pensar, especialmente en situaciones en las que no hay información periódica para protegerlos. La mayoría de las veces, un tenedor medio de bonos simplemente sabe que compró una serie de bonos y que, como resultado, reciben pagos regulares de intereses y de capital. Si esos pagos de intereses, por ejemplo, comienzan a emitirse desde las reservas en lugar de los fondos asociados a los pagos de los créditos actuales, es poco probable que el tenedor de bonos sea consciente de esa importante distinción. Incluso, si esos pagos de intereses no se contabilizan en la cuenta del titular durante uno o dos meses, pueden pasar desapercibidos dependiendo de la sofisticación de las propias prácticas de conciliación del titular. Una vez que se constata la falta de pago de intereses, pueden pasar uno o dos meses antes de que se tome alguna medida. Para entonces, la situación puede ser crítica.

 

Aquí radica la necesidad de asignar funciones adicionales de «Administrador» en la estructura del crédito para ayudar a garantizar que se sigan prácticas empresariales coherentes y éticas en la administración del proceso de crédito.

 

Administradores Principales y Sustitutos

 

Un «Administrador Principal» es una entidad tercera que está calificada por una agencia de calificación para supervisar las operaciones y es contratada para garantizar que todas las prácticas se llevan a cabo de acuerdo con la estructura y las obligaciones contractuales del crédito. Actúa de forma muy parecida al departamento de cumplimiento de una empresa en la aplicación de determinadas políticas, procedimientos y requisitos normativos.

Cada vez con más frecuencia, observamos un interés expreso entre los acreedores y las agencias de calificación por la inserción de Administradores Principales en las estructuras de bonos para proteger los intereses de los tenedores de bonos. Además, un mayor número de estas estructuras, incluyen ahora un «Administrador Sustituto» para que sirva de respaldo en caso de incumplimiento u otros problemas, como los mencionados anteriormente, que impidan que el Administrador Principal o el Maestro sigan desempeñando sus funciones. En algunos casos, la estructura del crédito estipula que un administrador sustituto funcione en paralelo con el administrador principal designado, proporcionando un nivel continuo y duplicado de supervisión y cumplimiento. Sin una de estas medidas de respaldo, cuando el servicio se estropea, suele ser necesario el consenso de los tenedores de bonos para tomar una decisión sobre la designación de un sustituto. La convocatoria de una asamblea, la obtención de un quórum y la adopción de una resolución pueden llevar de unas semanas a unos meses. 

 

Mientras tanto, la continuación de los problemas de servicio causal a lo largo de la inactividad puede aumentar la dificultad de aplicar medidas correctivas basadas en un mayor deterioro tanto de la garantía como de la voluntad de pago del deudor. Aunque, por supuesto, hay un costo asociado a la adición de cada uno de estos niveles de prevención de riesgos en el proceso. Creemos que hacerlo se ajusta a las mejores prácticas actuales y esperamos ver un movimiento continuo hacia una mayor adopción de los roles de Administrador Principal, Sustituto y Sustituto Paralelo en México en el transcurso de los próximos cinco años.

 

El escenario de autofinanciamiento descrito anteriormente se basa en un compromiso real de alto nivel, donde las empresas especializadas se involucran directamente en calidad de Administrador Sustituto.

 

Durante 2018, los tenedores de certificados bursátiles fiduciarios de tres emisiones de valores que fueron garantizados con un saldo de cartera de crédito de más de 100 millones de pesos para la adquisición de vehículos automotores, seleccionaron por otro lado a un Administrador Primario Sustituto para reemplazar a su Administrador Primario; una empresa de financiamiento automotriz que enfrentaba problemas operativos y financieros significativos. Este paso se dio como medida preventiva ante una situación creciente de incumplimiento tanto en el pago de la emisión como en otras obligaciones administrativas.

Tras ser contratado el Administrador Primario Sustituto,  inicialmente realizó una revisión y un análisis exhaustivos de la cartera que garantizaba las emisiones.  Los tenedores de bonos pidieron a la empresa seleccionada que asumiera la responsabilidad administrativa sobre la cartera de aproximadamente 4,000 créditos. Los resultados del análisis habían servido para informar a los tenedores de los bonos sobre las deficiencias significativas en la documentación y el estado de recuperación de los créditos.

 

Preocupaba especialmente la falta de información fiable sobre los saldos deudores. En consecuencia, como nuevo Administrador Principal,  recibió la responsabilidad de: 1) realizar un nuevo cálculo de los saldos y conciliarlos con los deudores; 2) identificar qué créditos habían sido pagados, además de, recuperar los que no lo habían sido. Los esfuerzos de recuperación, que implicaron un minucioso trabajo de localización y contacto con cada deudor, así como la negociación de las condiciones de pago para poner al día a cada uno de ellos o liquidar su deuda, dieron como resultado niveles de cobro de más del 90% del total de los saldos adeudados. También se tomaron medidas adicionales con las compañías de seguros para los pagos relacionados con las unidades/vehículos dañados. Los ingresos recaudados gracias a estas gestiones se destinaron al pago de la emisión de bonos.

 

Esto, por supuesto, es sólo un breve resumen del papel fundamental que desempeñó el Administrador Principal Sustituto  para ayudar a este cliente, en particular a recuperar el control de su cartera de créditos mal gestionada.

 

 

 

Anthony McCarthy Moreno

 

Director General de Hilco Terracota

Deudas Preferenciales y la Seguridad en Fideicomisos de Garantía

Por Marco Vinicio Ayuzo González

Cuando una persona o institución presta dinero, correrá el riesgo de que el deudor no cumpla con sus obligaciones, lo que repercute en la economía del mismo acreedor.

 

Ahora bien, una institución bancaria o financiera, recurre a celebrar un contrato de crédito con una garantía hipotecaria. Esto es, para asegurar el pago de la deuda con un inmueble, adquiriendo un derecho de cobro con la propiedad que se otorga como garantía. Otro modo que se puede considerar, es la designación de un aval que contrae la misma obligación de pago que el deudor original, también otra manera de proteger el monto del préstamo, es mediante un fideicomiso de garantía sobre un inmueble. 

 

En principio esta figura puede ser aparente a un préstamo con garantía hipotecaria tradicional, pero aquí buscaré explicar la diferencia en términos generales y mediante el riesgo que representan los acreedores preferentes.

En un préstamo con garantía hipotecaria, intervienen el acreedor y el deudor, celebrándose ante notario público, mediante el cual el deudor recibe el préstamo de dinero por el monto determinado y lo debe pagar en el periodo de tiempo establecido y se otorga una garantía hipotecaria. 

 

En este caso la propiedad permanece dentro del patrimonio del deudor, a su nombre en el Registro Público de la Propiedad (RPP), quedando inscrito en dicho RPP el gravamen a favor de la institución financiera. 

 

En el fideicomiso con garantía sobre un inmueble, también se celebra ante un notario público y las partes que intervienen son: (i) el acreedor que se le denominara fideicomisario en primer lugar al cual se le garantizara el crédito; (ii) el deudor que será el fideicomitente quien aportará el inmueble al patrimonio del fideicomiso como garantía fiduciaria; y (iii) el fiduciario al que se le transfiere la propiedad del inmueble y en el RPP el inmueble queda inscrito a su nombre, es decir se realiza una transmisión de propiedad deja de estar a nombre del fideicomitente (deudor) y pasa al del fiduciario en lo que se conoce como propiedad fiduciaria, cabe señalar que el fiduciario solo podrá destinar el inmueble conforme a los fines del fideicomiso que son garantizar al fideicomisario (acreedor) con el inmueble el pago del crédito y en caso de no se cumplan con las condiciones del crédito, el fideicomiso se someterá a la ejecución extrajudicial del inmueble, el cual he tratado en un artículo anterior y que pueden visitar aquí.

Por otro lado, el deudor en razón de sus actividades económicas puede tener otro tipo de acreedores que por su calidad gozan del beneficio de cobrar previo a otros créditos, un mejor derecho de cobro.

 

¿Cómo funciona?

Cuando una institución decide ejecutar sus derechos provenientes del préstamo con garantía hipotecaria, hay la posibilidad de que existan deudas previas sobre el inmueble, mismas que tienen preferencia para cobrar antes que la del banco o prestamista. Éstas son:

 

  • Laborales: Si el dueño de un inmueble hipotecado tiene deudas obrero-patronales, por ley es prioridad que las mismas se cubran. Es decir, la venta forzosa de un inmueble hipotecado servirá para pagar las demandas laborales correspondientes.
  • Fiscales: Tienen preferencia legal y se trata de adeudos que provengan de contribuciones, aprovechamientos, sus accesorios y toda obligación de índole hacendaria. 
  • Otras hipotecarias: En el caso que el deudor someta su propiedad a otro crédito hipotecario, el cual tenga prelación por haberse otorgado e inscrito en el RPP antes del acreedor que nos interesa.
  • Alimentos: Si el deudor no cumple con sus obligaciones alimentarias (con sus hijos o padres en caso de ser adultos mayores), esta deuda debe ser cubierta antes.

Si existen estas deudas, posiblemente una institución financiera o acreedor no puedan cobrar un préstamo (o no en su totalidad) debido a la existencia de alguna de las obligaciones antes descritas.

El hecho que diversos acreedores puedan perseguir la cosa hipotecada o a la persona, es una de las preocupaciones latentes que todo acreedor evita por el temor de no poder recuperar lo prestado.

 

¿En el caso del fideicomiso de garantía existe el riesgo de perder la garantía por la existencia de acreedores preferentes?

 

Si bien, mediante un fideicomiso de garantía no se corren los riesgos de un préstamo hipotecario convencional. En este caso, la propiedad está ligada directamente a la deuda, y la misma, es administrada por el fiduciario que cumplirá con el trato en favor del acreedor si se incumple el pago. Por ende, no pueden existir otra clase de deudas que impidan cobrar debidamente.

 

Uno de los elementos que integra a un fideicomiso de garantía, es que la seguridad no viene de su preferencia, sino que desde el hecho de que la propiedad se ha sustraído del patrimonio del fideicomitente (deudor), esta adquiere la calidad en razón de que el bien está ligado al pago de una deuda, no así al hecho de garantizar una deuda. 

 

En este caso, si el deudor dejase de cumplir con el pago, la garantía se puede utilizar para satisfacer en vía de ejecución lo garantizado, sin darle posibilidad de concurrencia de acreedores.

 

Para entender lo aquí mencionado y por qué es tan importante la figura del fideicomiso de garantía para las negociaciones de este estilo, es porque dota de certeza a las negociaciones en favor de los acreedores, en razón que el acreedor no corre el riesgo de no estar debidamente garantizado.

Los acreedores en calidad de fideicomisarios no deberán buscar bienes a nombre del deudor o temer que otros acreedores persigan el bien al grado de no lograr cobrar el préstamo y sus respectivos intereses. 

 

Todo lo anterior no sucede en el caso de un crédito hipotecario tradicional, ya que en caso de que a un acreedor hipotecario le preceda un crédito preferente, se convertiría en un dolor de cabeza que le puede costar tanto, al grado de poder perder todo el dinero prestado al deudor. 

 

En conclusión y enfatizando el propósito de este artículo es que, como negociantes de este tipo de tratos, en donde los préstamos de dinero, se hagan mediante mecanismos seguros que en cierto punto pueden resultar muy costosos, pero que a la larga son un candado de seguridad para el patrimonio de las instituciones que representamos, o incluso, el patrimonio personal. 

 

 

 

Marco Vinicio 

CEO en Maison Maya

Ventajas de Contar con un Administrador Maestro dentro de una Estructura Fiduciaria de Financiamiento

Por Manuel Iturbide 

La palabra Fiduciario proviene del latín Fiduciariuis que significa confianza, la palabra se divide en dos componentes léxicos, Fides que significa fe, ia cualidad y ario pertenencia, dejando al Fiduciario como un órgano el cual se basa en la confianza.

 

Actualmente, dentro del mundo Fiduciario en México, existen varios tipos de Fideicomisos, los cuales, tienen un propósito en común, el cabal cumplimiento de los fines pactados dentro de los mismos, así como actuar como un “buen” padre de familia.

 

El Administrador Maestro es una persona moral encargada de dar certeza de la existencia del bien aportado al patrimonio del Fideicomiso y de emitir reportes del comportamiento del bien aportado con cierta periodicidad dentro de una estructura Fiduciaria.

Para que exista un Administrador Maestro tiene que existir un Fideicomiso, no necesariamente tiene que ser un Fideicomiso Maestro, puede ser cualquier tipo de Fideicomiso, incluyendo sin limitar, un Fideicomiso de Cobranza, Emisor, CERPI, CKD, FIBRA, Administración y Fuente de pago, entre otros.  Toda vez que el patrimonio cedido a este tipo de estructuras es objeto de cuantificación y reporteo.

 

La figura del Administrador Maestro se considera muy importante dentro de las estructuras fiduciarias, este es quien le da certeza al bien aportado por un fideicomitente dentro del Fideicomiso, mediante un análisis completo del bien objeto de la aportación y un reporte completo del comportamiento del bien aportado al Fideicomiso. Las ventajas que existen al tener un Administrador Maestro dentro de una estructura Fiduciaria, ayuda a dar certeza a los bienes aportados a la ”panza” del Fideicomiso, lo cual, es una ventaja enorme entre las partes involucradas dentro del Fideicomiso, para que esto suceda es una simple contratación de los servicios por medio del Fideicomiso; las ventajas principales que se obtienen al contar con la figura de un Administrador Maestro son las que se enlistan a continuación:

 

  1. Certeza
  2. Seguridad Jurídica
  3. Transparencia
  4. Debida Diligencia
  5. Reporteo constante
  6. Auditorías

Por su parte, una de las ventajas que tiene el Fideicomiso, es dar seguridad jurídica a las partes que lo conforman. En el caso de un Fideicomiso Maestro o de Fondeo, el administrador maestro es quien hace un análisis de lo aportado por el Fideicomitente al Fideicomiso y reporta a la partes el estatus del/de los bienes aportados al mismo generando más confianza dentro de la estructura. Ahora bien, si el Fideicomiso es un vehículo que da seguridad jurídica a la partes del mismo, el tener un administrador maestro eleva este nivel de confianza que se tiene, el cual se obtiene mediante las metodologías que utiliza el Administrador Maestro y los métodos de reporteo.

 

Un Administrador Maestro debe de ser imparcial, derivado de su relevancia dentro de una estructura de financiamiento, lo que lo convierte en un jugador importante dentro de cualquier estructura. 

 

Actualmente, el contar con un Administrador Maestro es bien visto entre los fondeadores, ya que este da certeza y seguridad jurídica del bien que existe como garantía dentro de la panza del Fideicomiso, y esté, gusta más a los fondos internacionales, debido a que últimamente han sido los jugadores importantes de cara al fondeo de la creciente industria Fintech en México.

 

 

 

Manuel Iturbide Herrera

 

Business Development Manager Hilco Global México.

El Fideicomiso como Apoyo en Procesos Preconcursales

Por Ismael Vélez

En las grandes crisis económicas, como la que estamos atravesando, una de las ramas del derecho que toma mucha importancia, es el relativo al derecho concursal. 

 

Se entiende como Derecho Concursal, al análisis que se obtiene al momento en que una persona, natural o jurídica, se encuentra ante la imposibilidad real, de cumplir sus obligaciones pendientes y que las mismas se encuentren requeridas por parte de sus acreedores. 

 

Sus principios son universales, y sus antecedentes históricos datan desde el derecho romano, en los famosos principios establecidos en la Ley de las XII tablas.  A medida que la actividad comercial, logró mayores desarrollos, se multiplicaron los problemas de impago o de falta de cumplimiento de las obligaciones que de ellos se generaban, y es aquí, en donde comenzaron aparecer figuras como los Códigos de Comercio, ordenanzas reales, y por último, estructuras que basadas en el Derecho Comercial que buscaban hacer frente a realidades de impago que se presentaban.  

Se suele escuchar que empresas entran y salen del denominado CHAPTER 11; Capítulo 11 de la Ley de Quiebras, existente en la Legislación Americana. Este constituye un mecanismo de reestructurar obligaciones mientras se mantiene en operación el negocio. No siempre quienes ingresan a esta figura suelen ser exitosos y se aceleran los procesos de liquidación. En definitiva lo que se busca a través del Derecho Concursal es lograr mitigar el daño que pueda experimentar el o los acreedores de  buena fe respecto a un deudor y mantener el negocio en operación mientras dure su reorganización, además de hacer frente a sus acreencias.  

 

Debemos tomar en cuenta que los principios bajo los cuales se desarrolla el medio empresarial, han cambiado muchísimo en los últimos 40 años.  Hasta mediados de los años 80, se podría decir que el fin de una administración empresarial radicaba en maximizar el retorno a sus accionistas.  Si bien dicho principio se mantiene vigente, el ingreso de nuevos actores dentro de la vida empresarial ha forjado y forzado nuevas relaciones. Estos denominados Stakeholders, son personas que influyen en el desarrollo y mantenimiento de una empresa. Tienen importancia en puestos que el fin de las empresas no solo se limita a que los inversionistas obtengan créditos a sus inversiones, sino que el entorno empresarial  se mantenga  participe del mismo, y así como proveedores, estado, clientes, consumidores, accionistas privados y públicos tomen partida; ya sea de manera directa o indirecta en su gestión, pero terminen jugando un papel importante al momento en que la empresa esté pasando por malos momentos económicos. La conservación del empleo hoy en día es un pilar fundamental de mantener un negocio, siempre y cuando este sea viable.

 

LOS ACUERDOS PRECONCURSALES

 

Los acuerdos preconcursales son instrumentos creados por ley, bajo una estructura tipo acuerdo entre las partes que permiten estructurar alternativas u opciones ante un inminente proceso concursal, para que el deudor y sus acreedores, cambien o modifiquen la estructura inicial de las obligaciones existentes, buscando consensos  que permitan el mantenimiento de un negocio o empresa  bajo la credibilidad de un plan de negocios nuevo. Al estar inmersa, la voluntad de las partes y los acuerdos preconcursales no limitan la posibilidad de establecer mecanismos que vayan desde la quita o disminución de las obligaciones, la reestructuración de pasivos mediante procesos de capitalización, fusiones o cualquier otra estructura en el paraguas de los acuerdos que entre las partes se obtengan. El esquema preconcursal se presenta como una alternativa a los esquemas concursales ya establecidos, los cuales, a pesar de los avances de las diferentes legislaciones en donde el proceso es ágil, suelen tomar tiempos más amplios.

 

Dado el avance y difusión que han tenido las soluciones alternas de resolución de conflictos, como son las figuras de mediación y arbitraje, estas se han constituido como un vehículo que permita lograr acuerdos entre las partes, tratando de evitar el llegar a figuras como el concurso de acreedores, donde al conseguir los acuerdos se torna más conflictivo.

 

Entendemos como un esquema preconcursal a aquel mediante el cual  se presenta como una alternativa a los esquemas concursales tradicionales ya establecidos y manejados, mismos que a pesar de los avances de las diferentes legislaciones en donde el proceso es ágil y suelen tomar tiempos más amplios.  No basta la voluntad de las partes cuando muchas veces para poder conseguir un objetivo, su instrumentalización y ejecución requiere la presencia de un tercero que pueda otorgar no solo seguridad y credibilidad a los acuerdos alcanzados, y sobre todo, la ejecución de los mismos, requieren muchas veces que el deudor, no pueda ser juez y parte dentro de los mismos. Aquí es donde las figuras fiduciarias toman  parte y logran estructurar que los compromisos a los cuales se llegó puedan ser viabilizados de mejor manera.

 

EL FIDEICOMISO COMO HERRAMIENTA DE APOYO A PROCESOS PRECONCURSALES

 

En apoyo al esquema preconcursal, las figuras fiduciarias calzan de manera directa en su ejecución y seguimiento, por lo que podemos encontrar esquemas tales como: 

 

Fideicomiso en Garantía.-  En esta figura podría establecerse incluyendo, pero no limitando, no solo bienes materiales, sino derechos de uso, patentes o marcas que podrían en algún momento determinado tener un valor económico importante que permita la gestión de operaciones crediticias o de generación con base al valor de dichos activos y de nuevos recursos para hacer frente a la renovada estructura que se presenta.  Preservar esos activos intangibles, por ejemplo, cuyo valor puede ser incluso más alto que los activos físicos, pueden permitir no solo blindar su valor, sino constituir en una garantía alterna en un nuevo negocio.

 

Fideicomiso de Administración.- Algunas veces los acuerdos entre las partes incluyen el cambio en la administración temporal de un negocio con el fin de lograr los objetivos que se plantean. Podría darse el caso, por ejemplo,  de que los actuales acreedores, decidan capitalizar por un tiempo determinado la empresa, y su nueva posición como accionistas. Bajo esta figura fiduciaria, los nuevos accionistas buscarían simplemente apoyar un proceso de recuperación de la firma, puesto que su interés inicial no es participar de manera directa en un negocio sino que este se constituya ahora en una garantía de pago.  

 

Fideicomiso de Administración de Activos /Flujos.-  La capacidad de generar flujos y los compromisos que se han llegado respecto a su manejo de la nueva realidad del negocio, implica el partir con un esquema de prelación de pagos o simplemente con un mayor control respecto del flujo de caja proyectado. Este control de flujo, permitirá durante el tiempo que dure esta reestructuración el poder mantener condiciones que garanticen nuevos créditos o una mejor relación con proveedores. 

 

Como sabemos, la figura fiduciaria tiene la facilidad de ser un traje a la medida ante cada evento, y serán los acuerdos multiparte logrados, los que constituirán la base esencial para poder establecer las instrucciones necesarias en cada una de los fideicomisos para que su ejecución y seguimiento detallado pueda garantizar que los acuerdos alcanzados, sobre todo si están sujetos a condiciones preestablecidas,  se logren; y, de no hacerlo, tener la transparencia necesaria para que sea un tercero el que comunique la imposibilidad que existe de poder alcanzar los acuerdos preestablecidos.

 

Conclusiones

La voluntad de las partes en la resolución de conflictos puede emerger desde un punto de vista de equidad como la mejor manera de obtener solución a los mismos.  Los conflictos multipartes que suelen presentarse dentro del derecho concursal, han empujado a que a través de acuerdos previos se logre obtener soluciones a problemas que en las cortes suelen ser de largo aliento,  en los que el factor tiempo jamás tendrá recompensa. Muchas veces es mejor un mal arreglo que un excelente juicio, suele decir el dicho popular.   

Ante los acuerdos preconcursales que constituyen, muchas veces en las soluciones y prácticas se requiere que la viabilidad y potencial salida debe ser ejecutada o mantenida por un tercero que responda a las instrucciones que emanen de las partes para implementar lo requerido. Las figuras fiduciarias no solo representan excelentes herramientas de ejecución de la voluntad de las partes sino también en excelentes oportunidades de que puedan generar mejores percepciones de riesgo a potenciales acreedores a futuro. Recordemos que una solución preconcursal implica multipartes en su acuerdo inicial y también en su ejecución, por lo que es mejor que sea un tercero quien administre o controle esta condición o circunstancia.

 

Mucho camino aún está por recorrer el mundo del Derecho Concursal tradicional, dada la forma y condición en las que los negocios se desarrollarán a futuro, y más aún, con esta figura preconcursal cuyo principio se basa, al igual que la mediación y el arbitraje, en un método alternativo de solución de conflictos. 

 

Qué  mejor que la figura fiduciaria en su apoyo a la gestión, sin embargo, no olvidemos algo esencial.  Cualquier acuerdo entre las partes debe generarse desde un plan  legal y económicamente viable. Las quiebras y los problemas empresariales no comienzan de la noche a la mañana. Al igual que las relaciones humanas suelen tener un proceso de deterioro ya marcado y muchas veces iniciado sin que las partes hayan percibido el mismo. El plan de recuperación debe ser viable, y que un posible nuevo comienzo implique aplicar aquel adagio atribuido a Alberto Einstein que dice;Si buscas resultados distintos, no hagas siempre lo mismo”.

 

 

Ismael  Vélez

 

Abogado  y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el  Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM). 

Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero.  Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.

Sugarbabies, Regalos e ¿Impuestos?

Por Miguel Pacheco 

¿Quién no se ha enamorado perdidamente de otra persona?

Todos sabemos que una relación de pareja comienza con una atracción física o por la forma de ser de la otra persona. Con el enamoramiento la pareja decide contraer matrimonio y vivir una vida completamente feliz.

 

Consideremos que legalmente en México, en términos de lo dispuesto en el Código Civil Federal, “Matrimonio” es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el citado Código.

 

Nuestro Código Civil Federal (CCF), en principio sólo alude a una relación heterosexual, por ejemplo, el Artículo 172, menciona que:

“El marido y la mujer, tienen capacidad para administrar, contratar o disponer de sus bienes propios y ejercitar las acciones u oponer las excepciones que a ellos corresponden, sin que para tal objeto necesite el esposo del consentimiento de la esposa, ni ésta de la autorización de aquél, salvo en lo relativo a los actos de administración y de dominio de los bienes comunes”. 

Sumando que ciertos estados de la república ya tienen permitidos los matrimonios entre personas del mismo sexo.

 

Por su parte, el Código de Derecho Canónico, prevé en su numeral 1055  P 1; “La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados.”

 

Estas alianzas matrimoniales, están protegidas por la ley y, en consecuencia, tienen reconocimiento legal; por ejemplo, el Artículo 162, del CCF, señala que “Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente”. Adicionalmente, ese mismo Código, en su artículo 164 menciona que “Los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, …”, luego entonces también pueden estar protegidos económicamente. También pueden estar protegidos legalmente e incluso económicamente los concubinos y sus descendientes, dependiendo de lo que se establece en el CCF.

 

Cabe señalar, como se mencionó, que ya en varios estados de la República Mexicana se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo; por lo cual tendrían tanto la protección jurídica como económica que reconocen esos estados.

Sin embargo, existen personas que lo único que buscan es tener una relación de pareja para obtener beneficios económicos, y que generalmente se les considera como sugar baby.

 

Entrando en materia de impuestos, analizando lo que establece la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), debemos señalar que, de acuerdo con esa Ley, en su artículo 1, se indica claramente que las personas físicas residentes en México, están obligadas al pago del impuesto sobre la renta respecto de todos sus ingresos, cualquiera que sea la ubicación de la fuente de riqueza de donde procedan.

 

En dicha Ley, en el Artículo 90, se menciona que están obligadas al pago del impuesto sobre la renta, las personas físicas residentes en México que obtengan ingresos en efectivo, en bienes, entre otros.

 

Para esos efectos, qué se debe entender por ingresos. Los ingresos son todo aquello que incrementa el patrimonio de una persona; por ejemplo, si un trabajador percibe su sueldo por haber prestado un servicio a su patrón, ese sueldo recibido estaría incrementando su patrimonio y, en ese caso se entiende que recibe un ingreso en efectivo, aun cuando el dinero le haya sido depositado en su cuenta de nómina, lo que ya es muy común.

Del ejemplo antes citado, el patrón tiene la obligación de retener una parte del sueldo al momento de efectuar el pago, misma que deberá ser entregada al Servicio de Administración Tributaria como un impuesto pagado por cuenta del trabajador, quien deberá, si fuera el caso, presentar su declaración anual en el mes de abril del siguiente año. 

 

En este supuesto, el trabajador incrementó su patrimonio al percibir el ingreso que le correspondía, como una contraprestación por el servicio prestado.

 

¿Pero qué sucede si una persona obtiene un ingreso sin prestar ningún servicio a la persona de la cual obtiene un ingreso?

Si una persona percibe un ingreso sin prestar ningún servicio a cambio, se entiende que está recibiendo un donativo, mismo que incluso lo puede obtener un cónyuge al recibir un obsequio por parte de su consorte. 

 

Es aquí donde muchas personas por desconocimiento de la Ley, no consideran que el hecho de obtener dinero o bienes de parte de su cónyuge lo deben considerar como un donativo, con las posibles consecuencias fiscales.

 

Como la Ley del Impuesto Sobre la Renta no tiene la descripción de qué debemos entender por donativo, para este análisis, de manera supletoria acudimos a lo que establece el artículo 2332 del CCF, el cual menciona que la donación es un contrato por el que una persona transfiere a otra, gratuitamente, una parte o la totalidad de sus bienes presentes.

Continuando con lo que menciona la LISR, el Artículo 93 dice que no se pagará el impuesto sobre la renta por la obtención de los ingresos por concepto de donativos, siempre que estos sean entre cónyuges, cualquiera que sea su monto, y en el caso de los donativos entre personas que no tienen el carácter de cónyuges, no se pagará el impuesto siempre que el valor total de los recibidos en un año de calendario no exceda de tres veces el valor de la UMA, esto equivale a 104 mil pesos, para este año 2022. Por el excedente se pagará impuesto.

 

No obstante que dichos ingresos estén exentos del impuesto sobre la renta, para que surta los efectos legales, la misma Ley precisa que las personas físicas residentes en México están obligadas a informar, en la declaración del ejercicio (Anual), sobre los donativos obtenidos en el mismo, siempre que éstos, en lo individual o en su conjunto, excedan de $600,000.00.

 

Esto significa que cuando legalmente se consideran dos personas unidas en una relación como cónyuges no tendrán por qué tener ningún problema desde el punto de vista fiscal; sin embargo, las personas que no tienen esa relación sí pueden llegar a tener problemas con el fisco.

 

Veamos entonces el caso, que es muy común en las nuevas formas sociales de convivencia, de las relaciones sugar daddy o sugar mommy con un sugar baby.

 

En este tipo de relaciones, un sugar daddy/mommy generalmente ofrece regalos, que pueden ser en efectivo, incluso transferencias bancarias o el pago de tarjetas de crédito o en bienes que recibe el sugar baby; luego entonces el sugar baby se ubica precisamente en el supuesto de la Ley, de una persona física que obtiene ingresos que deben ser declarados a la autoridad fiscal.

También es conveniente mencionar que de acuerdo con la reforma fiscal del 2022 al Código Fiscal de la Federación, las personas físicas mayores de edad (18 años) están obligadas a solicitar su inscripción al Registro Federal de Contribuyentes independientemente de que no tengan actividades económicas; pero, como hemos estado analizando, si ese mayor de edad obtiene ingresos de su sugar daddy/mommy, se debe entender que sí tiene actividad y, en consecuencia, está obligado a presentar su declaración anual de impuestos en el mes de abril del año siguiente a aquel en que haya obtenido el ingreso. 

 

Obviamente estas operaciones generalmente se realizan entre personas mayores de edad, ya que, de lo contrario, además de las consecuencias fiscales que pudieran generarse, podrían existir otro tipo de consecuencias en el ámbito jurídico.

 

Con independencia de lo que pueda considerar la autoridad fiscal como un ingreso omitido, por no declarar dichos ingresos que obtenga el sugar baby por lo que se refiere al impuesto sobre la renta, también puede tener consecuencias el sugar baby, por omitir el pago del impuesto al valor agregado, en términos de lo que señala la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

 

En conclusión, un sugar baby debe estar consciente de que al estar recibiendo donativos (regalos) por parte de su sugar daddy/mommy, tiene la obligación de declarar esos ingresos y, en su caso, como ya fue comentado, efectuar el pago del impuesto sobre la renta, para estar tranquilo y no enfrentarse a una situación desagradable con el Servicio de Administración Tributaria.

 

 

Miguel Pacheco Pérez

Contador Público egresado del Instituto Politécnico Nacional (IPN), con especialidad en materia fiscal; Licenciado en Derecho egresado de la Barra Nacional de Abogados; con un Diplomado en Derecho Tributario por el ITAM y Miembro de la Asociación Iberoamericana de Instituciones y Especialistas de la Fiducia.

¿Cuáles son los Riesgos Asociados a los Fideicomisos Emisores?

Por Josué Del razo González

Los fideicomisos emisores o bursátiles, son una herramienta más dentro del amplio espectro de oportunidades que los contratos de fideicomiso pueden ofrecer a quienes los contratan. No está de más recordar que en este y en cualquier otro fideicomiso, los bienes cedidos al mismo quedan exentos de la acción de acreedores, de esta forma, una empresa, aunque esté pasando por dificultades financieras o problemas de tesorería, pero que cuentan con excelentes miras al futuro a nivel de negocio, podría acceder a un fideicomiso Bursátil. Este tipo de fideicomisos representan una alternativa de financiamiento de las organizaciones y una opción de inversión en el mercado de deuda.

 

Es un instrumento financiero en el cual a través de este las empresas, tanto de forma individual o en conjunto, pueden obtener recursos monetarios a través del mercado bursátil, sin tener que pedir forzosamente un crédito a una institución financiera, esto se logra separando una parte de sus activos de su patrimonio y cediéndolos a un Fiduciario por medio de un contrato de Fideicomiso, para que éste lleve a cabo su administración y con esto garantizar el pago de sus obligaciones, con base en lo estipulado en el Art. 63 Ley del Mercado de Valores.

Por la complejidad de su estructura, se convierte en un instrumento cuyos riesgos son difíciles de evaluar. Como consecuencia de ello, las calificadoras de riesgo en varios casos son insuficientes para poder prever los posibles riesgos que se pudiesen suscitar en los fideicomisos bursátiles que se encuentran dentro del Mercado de Valores, la sensibilidad al riesgo en momentos de crisis es mayor; ya que emergen riesgos que en épocas de vacas gordas no se toman en cuenta porque parecen lejanos, o bien porque no son debidamente considerados. En consecuencia, la principal área de oportunidad de las calificaciones asignadas por dichas calificadoras, es que se sustentan por lo regular en los beneficios del activo subyacente en sí mismo, sin tomar en consideración aquellos factores que pueden hacer que éste sufra de un cambio fuera de su comportamiento histórico habitual.



Si bien, son más los beneficios que los riesgos para este tipo de negocios, no está de más mencionar algunos que considero pasan desapercibidos por los participantes del mercado. No creo que sea aún riesgo latente para este tipo de contratos el “fallo de información o información asimétrica”, es fundamental tenerla presente, y recordar que dentro del mercado de fideicomisos bursátiles, nos referimos a información asimétrica, como la especialización y división de dicho conocimiento en el momento en el que una de las partes de una transacción económica posee mayor entendimiento que la otra parte. Por lo general, se observa que las transiciones financieras bursátiles involucran estas asimetrías de la información de manera natural, y en esencia se hace sin dolo. Debido a esto, es sumamente importante contar con personas especializadas en este tipo de negocios financieros.

A continuación, desarrollaremos algunos de los riesgos que a simple vista no se toman en cuenta, pero que en futuro pueden ocasionar un riesgo. Cabe mencionar que el orden no obedece a su impacto. 

 

Riesgo de mora

 

Este lo ligó al tema de evaluar y determinar de forma precisa, la calidad de los activos fideicomitidos y el porcentaje de mora probable sobre la base del historial de la cartera cedida al fideicomiso. Existen varios elementos que inciden en el nivel de mora de una cartera de crédito, y que han de tenerse presente para determinar el riesgo y las probabilidades de su de crecimiento en cierto plazo, en este caso nunca está de más mirar al futuro; considero que estos pueden ser algunos de los principales: 

 

  • Nivel socioeconómico en el que se encuentran los deudores.
  • Destino de los créditos.
  • Garantía de los créditos, es importante que estas garantías sean fáciles de cobro, para no retrasar el flujo previsto, y factores macroeconómicos (inflación, aumento en tasa de desempleo, baja del nivel retributivo, pandemia, etc.).

Riesgo de crédito

 

Este riesgo va de la mano del riesgo de mora, ya que implica analizar la posibilidad que existe que el deudor no pague su obligación, evitando pagar la deuda o declarándose en bancarrota. Se debe tomar en cuenta que, de caer en este tipo de riesgo, qué es lo que sucede ante un incumplimiento del deudor y las garantías qué se tienen.

 

 

Riesgo de estructuración

 

Este se relaciona con la existencia de vicios en la creación de dicha emisión, en la instrumentación de los créditos, que podrían determinar la cancelación o ineficacia de los derechos fideicomitidos. 

 

Hemos observado que en la bursatilización de carteras de créditos masivos, se involucra el análisis de los cientos de activos individuales que la conforman. Cada uno de esos derechos de cobro deberán estar debidamente originados, instrumentados y transferidos al fideicomiso; pero esto implica una ardua tarea de control y administración de la información para el fiduciario, el administrador maestro y hasta para el representante común, por lo que la existencia de posibles discrepancias o vicios en cualquiera de estos procesos podría determinar en un fallo que puede perjudicar a los tenedores de la emisión.

 

Riesgo en llevar a cabo la ejecución de los créditos

 

Se debe tomar en cuenta la tardanza y los costos generados por una posible cobranza de los créditos impagos, y algunas veces los mismos no pueden ser costeados por el patrimonio del fideicomiso o por el administrador de la cartera. Se debe estudiar el tipo de proceso judicial para el cobro de dichos créditos, los cuales deberán de depender de su naturaleza, garantías o de su forma de instrumentación (juicios ordinarios, ejecutivos, y entre estos los prendarios e hipotecarios). También, debería tenerse en cuenta el área territorial de cartera, ya que esto de la misma manera genera gastos diferentes.

Riesgo por cancelación anticipada de los créditos

 

Nunca está de más en pecar de previsor, por lo que se debe estudiar la posibilidad de que exista una cancelación anticipada de los créditos y cuál sería su afectación al esquema financiero del negocio al llevar a la pre cancelación de los valores de los certificados bursátiles, porque el fiduciario no podrá́ recolocar los fondos obtenidos de dichas cancelaciones a una tasa de rendimiento igual a la que daba el crédito cancelado, lo cual puede generar un evento que conlleve una amortización anticipada.

 

Riesgo en el tipo de cambio

 

Se considera dicho riesgo como la potencial pérdida, derivada de las fluctuaciones de las divisas que se tienen en el patrimonio del fideicomiso, cuando la cartera bursatilizada y los títulos emitidos están nominados en diferentes monedas, aparece el riesgo de tipo de cambio que algunas veces se contrarresta con la compra de algún derivado que puede ayudar a mitigar dicho riesgo, pero es importante contemplarlo.

 

Riesgo de administrador maestro

 

Existe riesgo de que el administrador maestro no pueda llevar a cabo las funciones por las que se le contrató o no lo haga de forma correcta, ya sea por dolo o culpa. En cualquiera de estos casos, se puede perder la recaudación o haber demoras en su recuperación. Entre las principales funciones de dicho administrador se encuentran las siguientes: administrar los créditos cedidos al fideicomiso, ser el que se encargue de resguardar los expedientes de crédito, contar con las instalaciones adecuadas para la custodia de  los expedientes de crédito, llevar a cabo de forma eficaz y eficiente todos y cada uno de los actos que sean convenientes para realizar la cobranza de los créditos  corrientes y vencidos que formen parte del Patrimonio del fideicomiso, así como cumplir al pie de la letra las funciones asignadas en el contrato de fideicomiso.

 

Riesgo de tasa de interés

 

Se debe analizar en forma detallada y conjunta, la tasa de interés que pagan los certificados bursátiles a emitir, así como la tasa de interés del activo subyacente. Es decir, que existan desajustes entre la tasa de interés que pagan los certificados de deuda emitida y la que pagan los deudores de los créditos que conforman el activo subyacente del fideicomiso, mismo que pueden llevar a que incremente el riesgo en dicha emisión.

 

Con este artículo esperamos generar mayor conciencia de los tipos de riesgo en estos fideicomisos, así como de concientizar acerca de su importancia en todos los niveles, señalando el por qué son considerados las joyas de la corona para las Fiduciarias, y como podrán darse cuenta, no todos tienen las herramientas necesarias para llevar a cabo de forma integral la administración en este tipo de negocios.

 

 

Josué Del razo González

Administrador Fiduciario en CIBanco. Coordinador para el adecuado cumplimiento en forma y tiempo de los reportes regulatorios y obligaciones fiscales aplicables, fideicomisos de garantía y planes de pensiones.

Fideicomisos Familiares

Por Leonardo Hortúa

Dependiendo del país, son llamados fideicomisos de familia, fideicomisos familiares, fideicomisos de patrimonio familiar o sencillamente “Fideicomisos”.

Dicen que la realidad supera la ficción, pero quizás una buena aproximación de la utilidad de los fideicomisos familiares, se refleja en la serie de televisión del 2018, llamada “Succession”. (En español; Sucesión) en la plataforma de streaming,  HBO Max. Sin lugar a dudas, no es muy frecuente encontrar familias multimillonarias que tengan a su haber propiedades en todos los continentes, empresas, participaciones accionarias y el dinero del protagonista Logan Roy.

Justamente, esto es lo lindo del fideicomiso familiar; es decir, no solamente está pensado y diseñado para las familias multimillonarias; de hecho tengo el caso muy cercano y reciente de una vecina a quien le fue diagnosticado un tipo de cáncer altamente mortal, y que decidió no someterse a ningún tipo de tratamiento y poner fin a sus días mediante el procedimiento de la Eutanasia(1). Antes de hacerlo, transfirió tanto sus ahorros, como la propiedad o titularidad de su vivienda a un Fideicomiso(2), del cual sus cuatro hijos son beneficiarios en partes iguales y con unas instrucciones que debía cumplir la fiduciaria para asegurar así la equidad y justa distribución para cada hijo, e incluso, con un procedimiento para asegurar que dos de sus hijos que viven fuera del país y en continentes diferentes, reciban su herencia.

 

Tampoco se debe relacionar o asociar los fideicomisos con una muerte inminente, de hecho los que he asesorado, han sido justamente para todo lo contrario; se trataba de personas adineradas que querían seguir viviendo y disfrutando de su vida con mayor tranquilidad, especialmente con la tranquilidad de dejar clara la situación económica y jurídica a sus parejas e hijos (o demás beneficiarios), evitando disputas entre las partes. Más aún, cuando hay hijos de más de un matrimonio, más de una esposa, e incluso, cuando se desea heredar o beneficiar a terceras personas o leales empleados de toda una vida.

Al momento de pensar en la creación o constitución de un Fideicomiso Familiar, usted estará un poco más cómodo luego de responder las siguientes preguntas:

¿Qué deseo o qué quiero al transferir mis activos a un fideicomiso?

 

  1. Mantener un bajo perfil y casi anonimato fiscal y comercial.
  2. Proteger los activos en caso de litigios jurídicos, secuestro o extorsión.
  3. Evitar posibles conflictos familiares en caso de fallecer y asegurar una asignación justa a cada una de las personas que deseo designar como beneficiario.
  4. la administración y responsabilidad de mantener al día los pagos de impuestos, gravámenes, tasas y seguros, los activos a transferir.
  5. con la verificación y revisión jurídica de una fiduciaria al momento de celebrar una nueva compra/venta de un activo.
 

Son varias las ventajas de un fideicomiso de familia, también conocido como un fideicomiso o un fideicomiso revocable en Colombia. Pues en esencia el ordenante, constituyente u originador (fideicomitente) podrá realizar cambios en él a voluntad y hacer cuantas revisiones periódicas desee.  

 

De manera sencilla, el fideicomiso de familia es una figura jurídica que le permite a una persona natural (o jurídica), disponer todo o parte de su patrimonio para que un tercero lo administre (Sociedad Fiduciaria), de acuerdo a las pautas o condiciones establecidas por la primera, y se beneficie ella misma o a quien se designe, obteniendo ya sea unos rendimientos o la protección y salvaguarda de los bienes que entran al fideicomiso.

 

Este tipo de instrucciones son documentos que otorgan facultades a las sociedades fiduciarias para el manejo de los activos así determinados, ya sea antes y/o después de la muerte. Estas disposiciones pueden incluir cualquier requisito o voluntad que deben cumplir los beneficiarios a solicitud del constituyente y contempla todos los activos líquidos y asignaciones que debe entregar la fiduciaria, también a voluntad del constituyente o creador del fideicomiso.

En algunos casos, el condicionamiento o requisitos que impone el constituyente a los posibles beneficiarios, resultan curiosos, pero reflejan la voluntad del constituyente como por ejemplo:

“A la parte que le corresponde a mi hijo “pepito”, le será descontado previamente el costo de los tres seguros educativos universitarios a favor de mis nietos. De esta manera, es mi voluntad asegurar su educación, y la fiduciaria velará por que NO se puedan redimir en forma anticipada ni descontar tales seguros a favor de nadie diferente a mis nietos”.

“A mi empleada Juanita, hasta la suma de $XXX representada en un apartamento que ella deberá elegir e informar a la fiduciaria, siempre y cuando en la escritura pública mencione que hace parte del patrimonio de familia y no lo hipoteque ni venda dentro de los 10 primeros años de su propiedad”.

Las principales razones por la que este tipo de fideicomiso es popular son:

  • Normalmente reduce los impuestos (en el caso Colombiano, a manera de ejemplo, los impuestos de Timbre en las transacciones de traspaso de inmuebles y/o vehículos).
  • Impide la divulgación pública del nombre del constituyente activo y el valor del patrimonio real administrado.
  • A diferencia de un testamento simple, un fideicomiso de familia mantiene todos los términos del acuerdo privado (no en una escritura pública). 
  • La simple voluntad, dicta la distribución o asignación de los bienes (salvo que exista una participación del Fideicomiso dentro de una sociedad, la cual se regirá por los estatutos de la misma).
 

La estructura del Fideicomiso es sencilla y por lo general, consta de tres actores principales: 

  1. Otorgante o Fideicomitente constituyente.
  2. Fiduciario designado.
  3. Beneficiario(s).

Como se ha mencionado previamente, el otorgante es la persona que transfiere los Activos a un Fideicomiso o Patrimonio autónomo y redacta las instrucciones que el Fiduciario deberá seguir y ejecutar durante la vigencia del encargo fiduciario, hasta llegar a la distribución y liquidación de los activos a favor de los beneficiarios, conforme a las instrucciones y deseos del otorgante (la jurisprudencia Colombiana, lo definió como una traslación de propiedad, que el legislador denominó restitución).  De hecho, hasta en las páginas web de algunas Notarías Colombianas, explican corta y sencillamente este tipo de contratos. 

 

En un Fideicomiso Revocable, usualmente la misma persona otorgante o fideicomitente, tiene la doble condición de otorgante/beneficiario, mientras esté vivo o en uso de sus facultades mentales. Esto garantiza que el poder que se otorga sobre los activos no sea usurpado por el fiduciario.

 

La única forma en que un administrador puede obtener el control de la propiedad, mientras que el otorgante sigue viviendo es si el otorgante es determinada por la ley para ser mentalmente incompetente. Aún así, se debería dejar una instrucción y procedimiento para este tipo de casos. 

 

Una vez que el otorgante muere, el fiduciario se hace cargo. El fiduciario está legalmente obligado a distribuir los activos enumerados en el fideicomiso exactamente como el otorgante lo desea, obviamente descontado a cargo de los recursos del fideicomiso aquellos costos y gastos asociados para el desarrollo de su encargo. Ejemplo; avalúos, comisiones de agentes inmobiliarios, impuestos, etc.

Los poderes o instrucciones otorgados por el fideicomitente al fiduciario, se consideran normalmente irrefutables, por lo que NO hay espacio para los desafíos que típicamente existen en procesos, como el de la sucesión. 

 

En algunos casos, los desacuerdos sobre activos heredados pueden llegar a ser la trampa mordaz que acaba con familias enteras que antes estaban unidas.

La Superintendencia Financiera de Colombia, reglamenta e imparte instrucciones generales relativas a las operaciones de las sociedades de servicios fiduciarios.

 

 ¿Qué debe contener un contrato de negocio fiduciario?

La misma Superintendencia señala que los contratos de negocios fiduciarios deben contener una serie de elementos para la recepción, administración y la eventual comercialización, sea el caso de la modalidad del fideicomiso, para garantizar el funcionamiento del mismo y para cumplir con el objeto encomendado.

 

¿Qué plazo establece la Ley?

En Colombia, el término máximo señalado por la ley, es de 30 años contabilizados desde el momento en que se constituye el fideicomiso para que se realice la condición señalada por el fideicomitente, a menos que el fallecimiento del constituyente o cambios en las condiciones del fiduciario, sea la condición para que se cumpla la restitución.

 

Por experiencia, puedo afirmar que redactar un contrato de fideicomiso familiar es realmente algo sencillo, lo que realmente debe tener en cuenta el fideicomitente o constituyente, es la condición o condiciones que se imparten para que la fiduciaria reconozca y pueda realizar la restitución a favor de los beneficiarios designados por el constituyente.

 

 

 

Leonardo Hortúa Herrera

Administrador de empresas especializado en finanzas, con más de 16 años de experiencia ocupando cargos gerenciales en compañías nacionales y multinacionales del sector Fiduciario, Financiero y Construcción.

El Fideicomiso y la Razón de Negocios

Por Cintia Martínez Marín

Uno de los cambios más relevantes en el sistema fiscal mexicano fue la adición del artículo 5-A al Código Fiscal de la Federación, el cual entró en vigor a partir del 1 de enero de 2020. Mediante esta breve sinopsis, queremos concientizar a nuestros lectores sobre la importancia de sustentar adecuadamente las operaciones que realicen a través de los fideicomisos que constituyen, pues de no hacerlo así podría tener como consecuencia que la autoridad fiscal, al ejercer sus facultades de comprobación, considere que los mismos no son más que un instrumento para obtener un beneficio fiscal y eliminar los efectos fiscales que se hayan producido a través de ellos.  

 

A. El Fideicomiso

 

El fideicomiso tiene su nacimiento en el derecho romano hace más de 2000 años derivado de la necesidad que tenían las personas de regular cuestiones crediticias, las herencias y la trasmisión de bienes, que mediante otra figura no podían hacerlo.

La palabra fideicomiso proviene del latín fideicommissum, que a su vez se divide en fides, que significa «fe», y commissus, que significa «comisión». 

 

El Fideicomiso es un Contrato, mediante el cual una persona física o moral, nacional o extranjera denominada Fideicomitente, afecta ciertos bienes o derechos para un fin lícito y determinado, en beneficio propio o de un tercero denominado Fideicomisario, encomendando la realización de dicho fin a una institución Fiduciaria.

Ahora bien, es importante determinar que existen varios tipos de fideicomiso, estos se clasifican en función del fin para el cual fueron creados, algunos ejemplos son los siguientes:

 

  • Fideicomiso de Administración y Pago.
  • Fideicomiso de Inversión.
  • Fideicomiso Patrimonial.
  • Fideicomiso Testamentario.
  • Fideicomiso para desarrollos inmobiliarios. 
  • Fideicomiso de Garantía.
  • Fideicomiso Zona Restringida.

Solo por mencionar algunos, en los cuales no ahondaremos por el momento. 

Los Fideicomisos son vehículos jurídicos que le permiten a cualquier persona, sea física o moral, nacional o extranjera, crear un “traje a su medida”, de conformidad con las necesidades de las partes involucradas.

 

2. La razón de negocios 

 

El artículo 5-A se incluyó para evitar que los contribuyentes lleven a cabo actos simulados, con los que pretendan obtener algún tipo de beneficio fiscal. 

 

 

«Es simulado el acto, en el cual las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas».

– Artículo  2180 del Código Civil Federal.

 

De conformidad con el artículo 2180 del Código Civil Federal, hay dos tipos de actos simulados; la simulación relativa y la absoluta. Es relativa cuando el acto se lleva a cabo de una manera distinta a la que debió haber sido su operación normal, mientras que, es absoluta cuando el acto no tiene nada de real. La simulación absoluta no produce efectos jurídicos.

Por beneficio fiscal se entiende, entre otros, cualquier reducción, eliminación o diferimiento temporal de una contribución, por ejemplo; el obtener una deducción, una exención, no reconocer una ganancia o ingreso acumulable, etc. 

 

El artículo 5-A del CFF lo que hace es otorgarle a la autoridad fiscal (esto es, al Servicio de Administración Tributaria) la facultad, no de desconocer la operación, sino los efectos fiscales de esa operación si al analizarla considera que no existió una “razón de negocios” para llevar a cabo dicha operación. Es decir, el acto va a existir, pero en lugar de ser el acto “A” va a ser el acto “B” y va a producir los efectos fiscales del acto “B”.

 

Para el SAT existe una “razón de negocios” si el beneficio económico cuantificable razonablemente esperado, sea menor al beneficio fiscal. Si no existe la “razón de negocios” va a quitarle a ese acto los efectos fiscales y a recaracterizar el acto. 

 

El concepto de razón de negocios tiene una trayectoria de origen jurisprudencial, y del análisis de aquellas tesis de nuestros tribunales, se desprende que hablar de razón de  negocios como un estándar de prueba, es decir, como el elemento que va a utilizar la autoridad fiscal para determinar la intención que existe en los contribuyentes de realizar ciertos actos jurídicos con trascendencia, evidentemente en el mundo fiscal, de tal manera que el contribuyente tendrá que demostrar ante la autoridad fiscal (si es que lo llegan a revisar) las causas o motivos por las cuales realizó los actos.

 

En esta tesitura, si trasladamos la figura de razón de negocios al contrato de fideicomiso, podemos decir que dicho contrato debe tener una razón económica cuantificable que soporte su operación, o sea que el Fideicomitente, a través de la constitución del contrato de Fideicomiso busque generar ingresos, reducir costos, aumentar el valor de los bienes que sean de su propiedad, mejorar su posicionamiento en el mercado, etc. En otras palabras, debe existir una justificación cierta de negocio para realizar dicho Fideicomiso.

 

Por lo anterior, se puede concluir que para que las operaciones que un contribuyente lleve a cabo a través de un contrato de Fideicomiso y puedan producir ciertos efectos fiscales a los ojos de la autoridad fiscal, debe de existir una razón de negocio cierta, que dé sentido a la existencia propia del contrato.

 

 

Cintia Martínez Marín

Licenciada en Derecho por la Universidad Latina con más de 15 años de experiencia en el sector fiduciario. Se ha desempeñado con Analista Fiduciario, Ejecutivo Técnico Fiduciario, Gerente y Directora Fiduciaria en importantes Instituciones Financieras. Actualmente es Directora General en Click Seguridad Jurídica.