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Una visión global sobre las FIBRAS

Por: Roberto Solano Pérez. Analista Bursátil. Monex Casa de Bolsa

En 2011, la primer Fibra (Fideicomiso de Inversión en Bienes Raíces) realizó su debut oficial en la Bolsa Mexicana de Valores, pero fue hasta finales de 2012 y durante el 2013, que dicho vehículo de inversión presentó la mayoría de sus colocaciones en el mercado accionario. Considerando todas las colocaciones, en la actualidad el Sector Inmobiliario está representado en la BMV por siete Fibras, entre las cuales encontramos a Fibra Uno (especializado en complejos Industriales, Comerciales y de Oficinas), Fibra Hotel (Hoteles), Fibra Macquarie (complejos Industriales, Comerciales y de Oficinas), Terrafina (100% Industrial), Fibra Inn (Hoteles), Fibra Danhos (Centros Comerciales Premier) y Fibra Shop (Centros Comerciales). 


En total, dichos instrumentos han captado a través de una OPI (Ofertas Pública Inicial) y de un “Follow On” (ofertas posteriores a la OPI) un monto cercano a $81,220 mdp (en 2013, se captó el 88.6% del total de los recursos). A pesar de tener una reciente historia en el mercado accionario, las Fibras han logrado captar el interés de los inversionistas nacionales (principalmente Afores), así como de diversos inversionistas internacionales, los cuales si bien han observado un entorno favorable para dicho vehículo de inversión, también evalúan cuales serán los principales retos que enfrentarán en el futuro. Tomando en cuenta la relevancia que han tomado las Fibras en los últimos tres años, es importante recordar que el principal objetivo de dicho vehículo de inversión es la adquisición o construcción de inmuebles que se destinan al arrendamiento, otorgando el derecho al inversionista de percibir ingresos provenientes de la renta de bienes inmuebles. 


Las principales características de las Fibras son las siguientes: 

 1) El 70% de los activos de la Fibra deben de estar invertidos en bienes raíces destinados para la renta; 

2) Las propiedades construidas o adquiridas deben tener como principal objetivo el arrendamiento, además de que no deben ser vendidas por al menos en 4 años después de su adquisición o construcción; 

 3) Las Fibras deben de realizar distribuciones de al menos el 95% del resultado fiscal neto por lo menos una vez al año (dividendos habitualmente pagados de manera trimestral), entre otras.

Adicional a las principales características de las Fibras, los inversionistas han observado que invertir en dicho instrumento permite incluir un vehículo ampliamente diversificado (Industrial, Comercial, Oficinas, Hotelero, entre otros), contar con ingresos superiores a la inflación, lograr ganancias de capital a través de la plusvalía de los inmuebles, así como incluir una inversión con potencial de crecimiento y con la liquidez del mercado de capitales (liquidación de compra venta de tres días). Cabe señalar que hace diez años resultaba complicado acceder al mercado inmobiliario, ya que se requerían grandes montos de inversión. 


Tomando en cuenta las principales características y ventajas que ofrecen las Fibras al inversionista, es fácil comprender el interés a nivel nacional (principalmente Afores) y en el ámbito internacional por dicho instrumento. 


Si bien existe mucho interés en las Fibras, la realidad es que el vehículo de inversión ha incursionado tardíamente en el país, ya que a diferencia de EUA y de algunos países en América Latina, la inversión en bienes raíces es una realidad desde hace años. Resulta interesante recordar que EUA es el pionero en la implementación de REITs (Real Estate Investment Trusts), el cual se ubica como el principal instrumento comparable para las Fibras. 

Al cierre de 2012, EU contaba con un registro mil 100 REITs, de los cuales, 172 se encuentran cotizando en el New York Stock Exchange (NYSE).En términos de inversión, los REITs han tomado un papel protagónico, por lo que en la actualidad existe el índice “FTSE EPRA/BAREIT Global Real Estate Index Series”, el cual permite dar un seguimiento al mercado de REITs alrededor del mundo. Dicho índice incluye diferentes REITs de 37 países, el cual al cierre de 2012 presentó un mercado de capitalización de $1.15 billones de dólares (6.7% del PIB de EUA). 


Es importante señalar que la comparación entre los REITS y las Fibras nos ofrece una herramienta de análisis para conocer la valuación actual de dicho instrumento, identificar los niveles de endeudamiento, así como diversos indicadores de rentabilidad, entre otros aspectos. Sin embargo, consideramos fundamental identificar las proporciones entre ambos instrumentos, debido a que el Sector Inmobiliario en EUA presenta un desarrollo de más de cincuenta años en la economía más grande del mundo (una cuarta parte del PIB nominal mundial), mientras que en la actualidad, las Fibras integran un mercado joven en una economía de menor tamaño. 


En los 3 últimos años, el PIB en México ha presentado un moderado crecimiento promedio de 2.8%, no obstante, dicho crecimiento podría ser superior en los próximos años, debido a las Reformas Estructurales y al Programa Nacional de Infraestructura 2014-2018 (una inversión 132.9% superior respecto a 2007-2012), lo cual podría a partir de 2015 proporcionar un impulso adicional al PIB de 1.5pp. Independientemente del crecimiento estimado, el cual podría beneficiar a las Fibras, consideramos que existe un potencial de crecimiento particular en el Sector Inmobiliario, principalmente a nivel Industrial, Comercial y de Oficinas. 

A nivel Industrial, consideramos que dicho Sector presenta un escenario de crecimiento único en cuanto a nivel de rentas y de Cap Rate (indicador que mide la generación de flujos que genera un inmueble respecto al valor del activo), debido a que en la actualidad existe un rezago en dichos indicadores, de hecho, la renta promedio del Sector de $6.2 (dólares/m²), resulta 46.8% inferior respecto al promedio de LATAM, mientras que los niveles de Cap Rate de 7.7%, se ubican por debajo en 2.5pp de LATAM. Adicionalmente, consideramos que factores como la proximidad y estrecha relación comercial con EUA y el dinamismo de diversas industrias en el país (principalmente la automotriz, aeroespacial y las especializadas en logística) fortalecerán la idea de crecimiento que mencionamos previamente.


Dicho Sector se encuentra geográficamente distribuido, encontrando en la zona del Norte las manufacturas y en la zona del Centro la logística. Los 7 principales centros Industriales son: Monterrey, Cd. de México, Juárez, Tijuana, Reynosa, Mexicali y Querétaro, aunque para los próximos años estimamos que serán los Estados de Querétaro, Aguascalientes, Monterrey, Tijuana, Juárez, los presentarán el mayor crecimiento. El desarrollo inmobiliario Industrial está asociado a los niveles de comercio mundial, a los de consumo interno y a los de demanda en sectores manufactureros (logística y distribución) en México y EUA. 


Los sectores esenciales para el desarrollo inmobiliario son: 

1) El Sector de manufacturas (participación en el PIB de 19.0%), el cual presentó una tasa de crecimiento anual compuesta del PIB en los últimos 5 años de 6.4% (un nivel superior al de otros sectores) y una tasa de crecimiento en las exportaciones en los últimos 9 años de 8.4%; y 

2) Sector de Logística y Distribución (participación en el PIB de 7.1%), el cual debido a su tamaño y topografía representa para México una ventaja competitiva, ya que la logística de distribución hacia y desde los puertos en las regiones fronterizas, desencadena una mayor demanda de servicios de almacenaje. 


Cabe resaltar que México presenta una ventaja geográfica, ya que el país exporta e importa de EUA cerca del 78.0% y 50.0%, de las cuales las exportaciones de México representan el 12.2% de las importaciones de EUA (3er exportador después de Canadá y China). 


Adicional a la ventaja geográfica, consideramos que la tendencia denominada “Near- Sourcing” (acercamiento a la proveeduría de EUA) beneficiará aún más al país, ya que dicha medida que considera factores como un menor costo de transportación y de mano de obra, ha generado que las empresas en EUA realicen un análisis de costo-beneficio, encontrando en México un mayor flujo de mercancías respecto a las importaciones de Asia. 

En particular, consideramos que el Clúster Aeroespacial resulta el catalizador del Sector Inmobiliario industrial. Resulta interesante recordar que el sector ha presentado crecimiento anual compuesto de 10% en los últimos años, el cual ha favorecido la creación y el desarrollo de nuevos complejos inmobiliarios (actualmente las Fibras cuenta con una participación promedio de 10.0% en cuanto a la superficie arrendable en la Industria Aeroespacial). 


Dicha Industria, presenta una gran ubicación geográfica (confluyen los 2 principales corredores de manufactura más importantes a nivel mundial), cuenta con una sólida experiencia de la industria nacional (plataforma de manufactura avanzada, la cual optimiza las cadenas de suministro, logrando ventajas sinérgicas), presenta el mejor sistema de control de exportaciones a nivel mundial, muestra los costos más competitivos respecto a EUA (la industria en México presenta costos 15.7% menores) y cuenta con un liderazgo en cuanto a investigación y certificación. Tomando en cuenta todas las ventajas mencionadas, consideramos que la actual participación de las Fibras en dicha Industria será mayor, logrando la incorporación de nuevos complejos y la expansión en los desarrollos actuales, un incremento en las rentas debido al grado de especialización y mejores tasas de ocupación respecto al promedio actual de 92.2%. 


Todo lo anterior se resumirá en flujos más estables y predecibles, en mejores resultados financieros, así como dividendos más atractivos. A nivel Comercial, consideramos que la urbanización ha creado ciudades de mediano y de gran tamaño con suficiente población para hacer atractivo los centros comerciales. No obstante, actualmente el país presenta una penetración comercial per cápita de 0.2m², un lugar muy por debajo del mercado brasileño de 0.4m² y del mercado canadiense de 1.2 m². Para 2020, especialistas coinciden que la superficie arrendable podría crecer 88.0% respecto al nivel actual. Cabe señalar que el Sector Comercial es el segundo con mayor participación en el PIB de México (participación de 16.5% del total), no obstante, los principales retos para observar un crecimiento en el sector que favorezcan mayores complejos y mejores niveles de rentas y de ocupación, estarán asociados a contrarrestar los efectos de la implementación de la Reforma Fiscal (disminución del ingreso disponible del consumidor), así como en disminuir a la población sub-ocupada y los actuales niveles de inseguridad. Adicional a dichos factores, es importante observar una recuperación principalmente de las tiendas de autoservicio (actualmente compuesta de 35 cadenas, con 5,183 tiendas y una capacidad instalada de 13.8 millones de m²). 


A nivel de Oficinas, consideramos que dicho Sector presenta un favorable entorno para los próximos años (incremento en las rentas y en el Cap Rate), debido a que en la actualidad la renta promedio del sector de $31.2 (dólares/m²), resulta 58.0% inferior respecto al promedio de LATAM de $49.3 dólares, mientras que el nivel de Cap Rate de 9.0%, se ubica 0.60pp por debajo del promedio de LATAM de 9.6%. Adicionalmente, consideramos que el Distrito Federal y los Estados Guadalajara y Monterrey (83.0% del mercado inmobiliario) presentan un favorable escenario, pero en particular, la Zona Metropolitana del Valle de México (ZMCM). 


En los próximos años, la ZMCM incorporará nuevos espacios corporativos (para 2025, se espera una superficie arrendable de 8 millones de m², el doble respecto a la que existe actualmente), encontrando en Reforma, Polanco y Lomas un crecimiento en la superficie arrendable en el mediano plazo de 41.8%, 27.7% y 13.1% respectivamente. Es importante mencionar que en los últimos dos años, el crecimiento en cuanto a complejos de oficinas ha presentado un crecimiento sobresaliente, no obstante, el principal reto del Sector estará asociado a una mayor absorción en dichos complejos. Semblanza de Roberto Solano Pérez Roberto Solano Pérez es Licenciado en Economía egresado de la UNAM. Actualmente es Analista Bursátil Especializado en Construcción, Infraestructura y Fibras en el Área de Análisis y Estrategia de Monex Casa de Bolsa. Adicionalmente, cuenta con la experiencia como Asesor en Estrategia de Inversión (Operación en el Mercado de Capitales, Mercado de Deuda y Sociedades de Inversión). 


Mundo Fiduciario es una publicación de TM Sourcing www.tmsourcing.com www.mundofiduciario.com Como hemos observado, las Fibras presentan numerosas ventajas respecto a otros instrumentos de inversión, así como diversos sectores con amplio potencial de crecimiento. Sin embargo, a manera de conclusión, comentaremos los principales retos que enfrentarán dichos instrumentos, entre los cuales encontramos los siguientes: 


1) A nivel de la administración, consideramos que la estrategia de las Fibras deberá ser conservadora en cuanto a la adquisición de inmuebles (niveles de Cap Rate sostenibles) y sobre los niveles de apalancamiento, pero muy eficiente en cuanto a las tasas de ocupación, niveles de renta y de gastos (mejores márgenes), manteniendo una estructura de comisiones (Fees) competitiva; 

 2) A nivel Sectorial, las Fibras deberán enfrentar regulaciones (actualmente existe un anteproyecto en el que se propone un límite máximo de .endeudamiento de 50.0%, un requerimiento de liquidez, revelación de información y reglas para evitar conflictos de interés), lo cual, si bien ayudará a contar con un crecimiento ordenado en el sector, también podría generar nuevas estrategias para no limitar el crecimiento; y 3) A nivel del Inversionista, si bien las Fibras presentan un esquema innovador con un atractivo potencial de crecimiento, resultará fundamental contar una estrategia de diversificación (selectiva) para este tipo de instrumento, recordando que invertir en dicho vehículo de inversión resulta ideal para un portafolio patrimonial (inversión de largo plazo), pero que también conlleva diversos riesgos que podrían afectar el desempeño del CBFIs (Certificado Bursátil Fiduciario Inmobiliario, lo equivalente a una acción), entre los cuales encontramos tasas de interés superiores al “Dividend Yield” o Cap Rate, factores macroeconómicos adversos, menores rentas, una mayor deuda y competencia, entre otro

Semblanza de Roberto Solano Pérez
 Roberto Solano Pérez es Licenciado en Economía egresado de la UNAM.
Actualmente es Analista Bursátil Especializado en Construcción, Infraestructura y Fibras en el Área de Análisis y Estrategia de Monex Casa de Bolsa.
Adicionalmente, cuenta con la experiencia como Asesor en Estrategia de Inversión (Operación en el Mercado de Capitales, Mercado de Deuda y Sociedades de Inversión).

Especial: «El Fideicomiso en México», I Parte

EL FIDEICOMISO EN MÉXICO 

Mto. Francisco Estrada Magallon, Secretario Técnico de la Oficiala Mayor del Gobierno del Estado de Jalisco.

I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS.
A.- Introducción
B.- Proyecto Limantour.
C.- Proyecto Creel.
D.- Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios De 1924.
E.- Ley de Bancos de Fideicomisos de 30 de Junio de 1926.
F.- Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios De 1926.
G.- Ley General de Instituciones de Crédito de 1932.
H.- Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932.
a.- Exposición de Motivos
b.- Contenido Normativo
c.- Reforma del 24 de Mayo de 1996
d.- Reforma del 23 de Mayo del Año 2000
e.- Reforma del 13 de Junio del Año 2003
f.- Reforma del 18 de Julio del Año 2006
II.- NATURALEZA JURIDICA
A.- Teoría del Patrimonio Afectación
B- Reforma Publicada el 13 de Junio del Año 2000
III.- ELEMENTOS PERSONALES
A.- El fideicomitente
B.- El fiduciario
C.- El fideicomisario
IV.- EL FIDEICOMISO DE GARANTÍA
V.- LA SOFOM COMO FIDUCIARIA
A.- Las Sofomes en General
B.- La actividad Fiduciaria de las Sofomes
VI.-EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LOS FIDEICOMISOS DE GARANTIA
A.- Procedimiento Convencional de enajenación extrajudicial, previsto en el artículo 403
de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
B.- Procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías otorgadas en fideicomisos de
garantía, establecido en los artículos del 1414 Bis al 1414 Bis 6 del Código de Comercio.
C.- Procedimiento judicial de ejecución de garantías otorgadas mediante fideicomisos de
garantía, regulado por los artículos del 1414 Bis 7 al 1414 Bis 20 del Código de
Comercio.
VII.- CONCLUSIONES
VIII.- BIBLIOGRÁFICA

EL FIDEICOMISO EN MÉXICO
I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS.
A.- INTRODUCCIÓN.
El fideicomiso en nuestro país, es relativamente nuevo, debido a que no tiene una trayectoria muy amplia y arraigada como la mayoría de las Instituciones jurídicas de nuestro sistema normativo que tienen sus bases o raíces en el Derecho Romano.

Sin duda alguna, estamos ante la presencia de una institución de procedencia extranjera que naciera en nuestro país en la tercera década del siglo XX. Señalan MIGUEL ACOSTA ROMERO y PABLO ROBERTO ALMAZÁN ALANÍZ:
“Aunque la mayoría de los autores ubican el origen del fideicomiso en las instituciones del derecho romano de hace mas de 2000 años, principalmente en aquellas encargadas de regir cuestiones crediticias, la herencia y las relaciones que se entablan entre las personas que necesitaban transmitir un bien y no podían hacerlo a través de otras figuras jurídicas que prevalecían en dicha época, el fideicomiso moderno y concretamente hablando, el fideicomiso mexicano, encuentra sus antecedentes mas directos en el “use germánico” y el “trust anglosajón”.1 “Con evidentes conexiones lógicas con la fiducia y el fideicomiso romanos, históricamente, el fideicomiso mexicano deriva del trust anglosajón, hijo a su vez del fideicomiso romano o de ciertas instituciones germánicas2”.


“Como en México solo se encontraba el fideicomiso romano vinculado a disposiciones testamentarias, los legisladores tuvieron que importar el trust anglosajón, aunque en forma restringida, en vista de que únicamente se trasplantó a nuestro régimen el “trust expreso”.3
Como se puede observar de los comentarios antes transcritos, la mayoría de los autores señalan que el fideicomiso mexicano tiene sus antecedentes en el “trust anglosajón” mismo que en el siglo XIX y principios del siglo XX se venía aplicando en
nuestro país. Destacando el “trust deed”, celebrado por el gobierno mexicano y las empresas ferrocarrileras de México el 29 de febrero de 1908 con Instituciones Fiduciarias Norteamericanas y aún cuando fue otorgado en el extranjero, surtía efectos en nuestro país al amparo del Código Civil de 1884 y de la Ley de Ferrocarriles del 29 de abril de 1899 “y que tenían por objeto primordial la emisión de obligaciones para la consolidación de la deuda de Ferrocarriles Nacionales colocándose estas obligaciones en el extranjero, gravando bienes raíces y muebles ubicados en el país, a favor de los fiduciarios como acreedores hipotecarios y en beneficio de los tenedores de las obligaciones emitidas”.

 

4B.- PROYECTO LIMANTOUR.
El primer antecedente histórico del fideicomiso en México, es propiamente dicho, el denominado “PROYECTO LIMANTOUR”, aún cuando no llegó a ser ley y tan solo fue un proyecto, este surge de la necesidad por parte de tratadistas y legisladores de aquella época de regular adecuadamente esta figura tomada del sistema angloamericano. En efecto, el 21 de noviembre de 1905 el Secretario De Hacienda JOSÉ IVIES LIMANTOUR, envió al Congreso una iniciativa que facultaba al ejecutivo para que expidiera una ley, por cuya virtud podían constituirse en la República Mexicana Instituciones comerciales encargadas de desempeñar las funciones de agentes fideicomisarios.
1 ACOSTA ROMERO, MIGUEL/ALMAZÁN ALANÍZ, PABLO ROBERTO. Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso. Editorial Porrúa, México 1997, P. 17. 2 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, JOAQUÍN. Derecho Mercantil Tomo II. Editorial Porrúa, México, D. F. 1969, P. 122.
3 VILLAGORDOA LOZANO, JOSÉ MANUEL. Doctrina General del Fideicomiso. Ed. Porrúa, México, D. F. 1982. P. 38.
4 BATIZA, RODOLFO. El Fideicomiso Teoría y Práctica. Editorial Jus, México 1991, P. 102.
El proyecto referido, constaba de una exposición de motivos y de ocho artículos. En la exposición de motivos se señalaba primordialmente que en nuestro país hacían falta las organizaciones especiales que en los países anglosajones se denominan “trust companies” o compañías fideicomisarias, para el mejor desenvolvimiento de los negocios comerciales en nuestra Nación. Necesidad que era incrementada con nuestra estrecha relación con los Estados Unidos de América y por ello se imponía incorporar en nuestra legislación, la institución del “trust” que tan favorables resultados y tan incontables servicios prestaba en los Estados Unidos y otros países.
Señala BATIZA5: “A pesar de que se dio cuenta con el proyecto en la sesión de la cámara de Diputados el mismo día en que fue enviado y de que se turnó a las comisiones unidas Primera de Justicia y Segunda de Hacienda, nunca llegó a discutirse. Aunque el Proyecto Limantour no haya adquirido categoría de ley, tiene el mérito singular de constituir el primer intento legislativo para adaptar el “trust” y los “trust companies” a un sistema de tradición romanista”.
C.- PROYECTO CREEL.
Como consecuencia de la Revolución Mexicana, la situación de los bancos era caótica motivo por el cual el Secretario de Hacienda Don ARTURO J. PANI, para escuchar a los banqueros y establecer la normatividad bancaria, convocó a una convención bancaria que se efectuó del 2 al 29 de febrero de 1924 en la Ciudad de México, D. F. En el seno de dicha convención Don ENRIQUE C. CREEL presentó un proyecto sobre “Compañías Bancarias de Fideicomiso y Ahorro”.
El proyecto referido no tuvo resultados prácticos puesto que tampoco fue elevado a la categoría de ley y tan solo podemos considerarlo como otro antecedente histórico del fideicomiso en México.

D.- LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO Y ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS DE 1924.
Como resultado de la convención bancaria convocada por Don ARTURO J. PANI el 24 de Diciembre de 1924 se decreta la segunda Ley Bancaria de nuestro País6, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 16 de enero de 1925, la cual enumeraba siete tipos de Instituciones de Crédito:
1.- El Banco Único de Emisión y la Comisión Monetaria.
2.- Los Bancos Hipotecarios.
3.- Los Bancos Refaccionarios.
4.- Los Bancos Agrícolas.
5.- Los Bancos Industriales.
6.- Los Bancos de Depósito y Descuento.
7.- Los Bancos de Fideicomiso.


Esta ley introdujo el fideicomiso por primera vez y los bancos de fideicomiso serían materia de la concesión especial que otorgaba el ejecutivo federal por un periodo máximo de 30 años.
5Ibíd., P. 105.6 

 

La primera se promulgó el 19 de marzo de 1897 durante el gobierno del GRAL. PORFIRIO DÍAZ y siendo ministro de Hacienda Don JOSÉ IVES LIMANTOUR. Para su elaboración fue nombrada una comisión integrada por banqueros: El Director del Banco Nacional de México, el gerente de Banco de Londres y México y por abogados como Don MIGUEL MACEDO. Por no haber tratado esta ley los fideicomisos, no tiene objeto su estudio o análisis en este trabajo.7 

 

 Inmediato antecedente Jurídico de Banco de México.


E.- LEY DE BANCOS DE FIDEICOMISOS DE 30 DE JUNIO DE 1926.
El 30 de junio de 1926 se promulgó la Ley de Bancos de Fideicomiso publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 17 de julio de 1926. JESÚS DE LA FUENTE RODRÍGUEZ8 transcribe la exposición de motivos de esta ley, donde rescatamos como más importante lo siguiente:
“La institución del fideicomiso es nueva en México y en consecuencia la ley relativa importa una creación o mejor dicho, la legalización de una Institución Jurídica moderna que en otros países, especialmente en los anglosajones, se práctica hace largo tiempo y que ha producido fecundos resultados, permitiendo que las operaciones financieras y comerciales se hagan sin las trabas del derecho tradicional.
El nombre de fideicomiso, aceptado por la nueva ley como el que tradicionalmente se ha dado en nuestra lengua a la institución anglosajona, no significa de manera alguna lo que por el se ha entendido en el derecho antiguo, pues el nuevo fideicomiso es en realidad una institución distinta de todas las anteriores y muy particularmente del fideicomiso del derecho romano. La reglamentación sancionada en la ley constituye en el fondo, una adaptación de las prácticas anglosajonas, pero con las modificaciones adecuadas para su adaptación a las demás disposiciones de nuestro derecho y muy particularmente a la legislación bancaria, a fin de que haya unidad en el sistema y se eviten discordancias o conflictos entre unas y otras instituciones jurídicas”.


La exposición de motivos expresada, es clara, el fideicomiso mexicano tiene su antecedente en el “Trust anglosajón” y no en la “fiducia” y los “fideicomisos testamentarios”, ambos romanos.
El artículo sexto define el fideicomiso como: “un mandato irrevocable” en virtud del cual se entregan al banco con carácter de fiduciario, determinados bienes para que disponga de ellos o de sus productos según la voluntad del que los entrega llamado fideicomitente a beneficio de un tercero llamado fideicomisario o beneficiario”.9 

 

El considerar esta ley al fideicomiso como un “mandato irrevocable” es siguiendo la doctrina del ilustre jurista panameño Dr. RICARDO J. ALFARO.

“ALFARO, fue el primero que tiene el acierto de asimilar el “trust anglosajón” a los sistemas jurídicos latinoamericanos de ascendencia romana como es el nuestro. No cabe duda a cerca de la notable visión jurídica de este ilustre autor, pues como consecuencia de sus estudios, muchos países latinoamericanos adoptaron en sus ordenamientos una institución cuyo establecimiento se hacía necesario por el notable desarrollo económico ocurrido en los últimos años”.10 

 En efecto en el año de 1920, el Dr. RICARDO J. ALFARO establece que el fideicomiso es un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten al fiduciario, determinados bienes, para que disponga de ellos y de sus productos, según la voluntad del que los entrega llamado fideicomitente, en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.11 Este concepto de ALFARO fue criticado por varios tratadistas, señalando estos que el mandato se extingue por la muerte del mandante, lo que no ocurre si falleciere el fideicomitente, igualmente existen fideicomisos que pueden ser revocados, como los denominados de administración o testamentarios entre otros. El propio ALFARO, años después, rectifica su teoría y señala: “El fideicomiso es un acto en virtud del cual se transmiten determinados».

8 DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, JESÚS. Análisis y jurisprudencias de la Ley de Instituciones de Crédito, exposición de motivos, disposiciones de la SHCP, Banxico, CNB y ABM, Tomo II. Editorial Porrúa, México, D. F. 2003, P. P. 764, 765. 

9 Idem.

10 VILLAGORDOA LOZANO, JOSÉ MANUEL. Op. Cit. P. 86-87.

11 Idem. bienes a una persona llamada fiduciaria, para que disponga de ellos conforme lo ordena la persona que los trasmite, llamada fideicomitente a beneficio de un tercero llamado fideicomisario”.12

Esta Ley de bancos de fideicomiso de 1926 no tuvo aplicación, puesto que su vigencia fue de cuatro meses pues fue abrogada por la Ley General de Instituciones de Crédito y establecimientos bancarios de 1926 publicada en el Diario Oficial de la Federación del 16 de noviembre de 1926.

 

 

F.- LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO Y ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS DE 1926. 

 

Esta ley incorporó en su articulado prácticamente casi todos los preceptos normativos de la ley de bancos de fideicomiso de 1926. G.- LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO DE 1932. El día 28 de junio de 1932, se publica en el Diario Oficial de la Federación, una nueva ley bancaria que se denominó LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO.

 

 

 A su amparo se inició la nueva etapa bancaria de México, pues tuvo como diferencia fundamental respecto a las leyes bancarias anteriores el que ya no se concretó a reglamentar lo existente, sino que fue en verdad creadora de un nuevo sistema bancario mexicano. Por lo que respecta al fideicomiso, esta ley en su exposición de motivos señala textualmente13: “La ley de 1926, introdujo en México, rompiendo la tradición, la Institución Jurídica del Fideicomiso. Evidentemente esta Institución puede ser de muy grande utilidad para la actividad económica del país y está destinada probablemente para un grande desarrollo; pero desgraciadamente la ley de 1926, no precisó el carácter sustantivo de la Institución y dejó por tanto, gran vaguedad de conceptos en torno de ella. Para que la Institución pueda vivir y prosperar en nuestro medio, se requiere, en primer término, una definición clara de su contenido y de sus efectos, siendo esta definición materia de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y una reglamentación adecuada de las instituciones que actúen como fiduciarias. 

 

Quedará el fideicomiso concebido como una afectación patrimonial a un fin, cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario, precisándose así la naturaleza y los efectos de ese instituto que la ley actualmente en vigor concibe oscuramente como un mandato irrevocable. Siguiendo en ello el precedente ya establecido por la ley actual, la nueva ley solo autoriza la constitución de fideicomisos, cuando el fiduciario es una institución especialmente sujeta a la vigilancia del Estado y mantiene todas las prohibiciones conducentes a impedir que contrario a nuestra tradición jurídica, el fideicomiso da lugar a sustituciones indebidas o a la constitución de patrimonios alejados del comercio jurídico normal. La nueva ley, conserva, también respecto a las instituciones autorizadas para actuar como fiduciarias, la facultad de aceptar y desempeñar mandatos y comisiones de toda clase, de encargarse de albaceazgos, sindicaturas, tutelas, liquidaciones y en general de aceptar la administración de bienes y el ejercicio de derechos por cuenta de terceros. Destruye pues, la nueva ley, toda confusión entre el fideicomiso y los actos de administración o de representación de terceros; pero, por la semejanza de funciones y para asegurar a las instituciones fiduciarias un campo mas amplio de acción, los deja autorizados, como quedó dicho, no solo para encargarse de la ejecución de fideicomiso, sino para desempeñar todas las demás funciones enumeradas antes en términos generales.”

 

En cuanto a la naturaleza jurídica del fideicomiso, esta ley considera al propio fideicomiso como una afectación patrimonial a un fin, cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario. 

12 Ibid, P. 89. 13 DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, JESÚS. Op. Cit. P. 766.

Este concepto, señala RODOLFO BATIZA14: “Es un reflejo alterado de la
interpretación que acerca del “trust” elaboró LE PAULLE, pero al cual se incorporaron otras modalidades como la de restringir la capacidad para hacer fiduciario a favor de las instituciones de crédito. El jurista francés, por su parte, sostenía que el “trust” es una “afectación” de bienes garantizada por la intervención de un sujeto de derecho que tiene la obligación de hacer todo lo que sea razonablemente necesario para realizar esa afectación y que es “titular” de todos los derechos que sean útiles para cumplir dichas obligaciones.”


La exposición de motivos antes referida, destaca que, la reglamentación sustantiva y definición del fideicomiso corresponde a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Sin embargo, y desde un punto de vista teórico y académico, y desde un punto de vista objetivo, material y sustantivo, en estricto sentido no es un operación de crédito, pues mediante su constitución ni se recibe ni se otorga crédito y del análisis de los artículos correspondientes de dicha ley no se prevé ni se dice expresamente que mediante el fideicomiso pueda otorgarse u obtenerse algún crédito.

 
La naturaleza jurídica del fideicomiso, dista mucho para ser considerado como una operación de crédito.


H.- LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO DE 1932.
a.- EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Esta ley fue publicada en Diario Oficial de la Federación del 27 de agosto de 1932 entrando en vigor el 15 de septiembre del mismo año la que en su exposición de motivos en la parte conducente al fideicomiso, a la letra expresa lo siguiente:
“Aún cuando ello ofrece los peligros inherentes a la importancia de instituciones jurídicas extrañas, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito reglamenta el fideicomiso, porque ya, desde 1926, la Ley General de Instituciones de Crédito los había aceptado y porque su implantación sólida en México, en los límites que nuestra estructura jurídica general permite, significará de fijo un enriquecimiento del caudal de medios y formas de trabajo de nuestra economía. Corrigiendo los errores o lagunas mas evidentes de la ley de 1926, la nueva ley conserva, en principio, el sistema ya establecido de admitir solamente el fideicomiso expreso, circunscribe a ciertas personas la capacidad para actuar como fiduciarias y establece las reglas indispensables para evitar los riesgos que con la prohibición absoluta de instituciones similares de fideicomiso ha tratado de eludir siempre la legislación mexicana.

 
Los fines sociales que el fideicomiso implícito llena en países de organización jurídica diversa de la nuestra, pueden ser cumplidos aquí con notorias ventajas, por el juego normal de otras instituciones jurídicas mejor construidas. En cambio, el fideicomiso puede servir a propósitos que no se lograrían sin el por el mejor juego de otras instituciones jurídicas o que exigirían una complicación extraordinaria en la contratación”.

Esta exposición de motivos, resalta dos aspectos:


1.- Que se admite solamente el fideicomiso expreso, y
2.- La circunscripción a ciertas personas la capacidad para actuar como fiduciarias.
Por “fideicomiso expreso” se entiende que nace de la expresión unilateral de la voluntad del fideicomitente y por ende no reconoce el fideicomiso presuntivo (resulting trust) y el fideicomiso forzoso (constructive trust), que regula también el “trust anglosajón”. En cuanto a la capacidad para actuar como fiduciarios, esta Ley señalaba que solo pueden ser fiduciarias las instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito (Art. 350).

14 BATIZA, RODOLFO. Op. Cit. P. 151.
En el “trust anglosajón”, puede ser “trustee” (fiduciaria), cualquier persona física o jurídica colectiva (corporaciones), inclusive extranjera o familiar de “cestui” (fideicomisario o beneficiario) nombrado15.


b.- CONTENIDO NORMATIVO
Esta Ley de 1932, originalmente en los artículos del 346 al 35916, regulaba el fideicomiso. JOSÉ MANUEL VILLAGORDOA LOZANO17 señala: “En los artículos 346 y 347, se encuentra explicada la naturaleza del fideicomiso, que el legislador de 1932 le atribuye siguiendo la teoría dominante de esa época, sostenida por el autor francés PIERRE LEPAULLE. Dichos preceptos nos dicen que: “en virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria”. El art. 347 agrega que: “el fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado” aunque el fideicomiso únicamente se perfecciona con la destinación de ciertos bienes a la realización de un fin encargado a una institución fiduciaria, mas adelante, el art.


356 agrega que: “la institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establecen al efecto, al constituirse el mismo, ….”. Con esto aclaramos que aparte de la destinación de ciertos bienes a un fin determinado, la titularidad de los mismos no queda vacante como quiere LEPAULLE, al pretender un patrimonio de afectación carente de titular, que en nuestro régimen jurídico no puede existir, sino que los bienes y derechos que se afectanen el fideicomiso, necesariamente se tienen que transmitir al fiduciario, quien a su vez esta obligado a “cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo (art. 356)”. Esta obligación no la podría cumplir el fiduciario si no fuera titular de los bienes o derechos que forman la materia del fideicomiso”.


c.- REFORMA DEL 24 DE MAYO DE 1996
El 23 de abril de 1996, el Presidente ERNESTO ZEDILLO PONCE DE LEÓN, envió a la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión una iniciativa, para reformar, adicionar y derogar diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, de la Ley Orgánica de Nacional Financiera, del Código de Comercio y de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. En lo que se refiere a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el objeto de la iniciativa es reformar el Art. 348, cuarto párrafo y adicionar el quinto párrafo de ese mismo artículo, para quedar después del proceso legislativo como sigue:


“Artículo 348.-…………………………… Es nulo el fideicomiso que se constituye a
favor del fiduciario, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente y en las demás disposiciones legales aplicables. La Institución Fiduciaria podrá ser fideicomisaria en los fideicomisos en que, al constituirse, se transmita la propiedad de los bienes fideicomitidos y que tengan por fin servir como instrumento de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados por la propia institución para la realización de actividades empresariales. En este supuesto, las partes deberán designar de común acuerdo a una institución fiduciaria sustituta para el caso que surgiere un conflicto de intereses entre las mismas”.
Fue muy desacertada esta reforma ya que evidentemente se desvirtúa la naturaleza jurídica del fideicomiso, puesto que el mismo tiene como esencia la expresión de voluntad del fideicomit ente para encomendar un fin lícito, determinado y posible a un tercero denominado fiduciario, quien deberá obrar como un “buen padre de familia” como expresamente lo reconoce la propia Ley General de Títulos y 15 ACOSTA ROMERO, MIGUEL/ALMAZÁN, PABLO ROBERTO. Op. Cit. P. 13
16 Por reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 23 de mayo del año 2000, norman el fideicomiso los artículos del 381 al 414 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. El 13 de junio del añ o 2003 se publican en el Diario Oficial de la Federación, reformas, mediante las cuales regulan el fideicomiso los Arts. del 381 al 407 de la ley citada.


17 VILLAGORDOA LOZANO, JOSÉ MANUEL. Op. Cit. P. 44
Operaciones de Crédito en comento en su artículo 356 y su correlativo el vigente a la fecha 391. Si el fiduciario es a la vez fideicomisario, evidentemente, que va a tener interés propio o personal en el fin encomendado, provocando que se ponga en tela de duda la actuación del fiduciario y la confianza que debe tenérsele, elemento que forma parte del concepto etimológico del fideicomiso. Al respecto señala el especialista en la materia DON JUAN SUAYFETA OZAETA:


“No han faltado los que, en el afán de contemporizar con quienes con
lamentable ligereza promovieron las iniciativas, sostengan que no hay motivo para objetar las enmiendas, puesto que mediante ciertas estipulaciones en los contratos respectivos, podrán superarse las deficiencias y oscuridad de los textos modificados. Suponiendo sin conceder, que eso sea posible en algunos casos, no es de ninguna manera digno de elogio, la actuación de quienes sin conocimiento de causa, promueven reformas carentes de razón que las justifique y siembran desaciertos e incongruencias en las leyes, con la consecuencia de que los afectados, en su intento de aplicarlas, cuando ello se haga indispensable, para poder enderezarlas o corregirlas se ven obligadas a incluir determinadas disposiciones en los contratos que hayan de celebrar”.18


d.- REFORMA DEL 23 DE MAYO DEL AÑO 2000
El 23 de mayo del año 2000 se publica en el Diario Oficial de la Federación, EL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO, EL CÓDIGO DE COMERCIO Y LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, y entró en vigor al día siguiente de su publicación.


En lo referente al Fideicomiso, cambiaron los artículos que antes del decreto correspondían de 346 al 359 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, para ahora normarlo los artículos del 381 al 394 y se adiciona una sección segunda del Título Segundo Capitulo V, que se denomina “DEL FIDEICOMISO DE GARANTÍA”, regulándolo los artículos del 395 al 414 de la Ley citada.
Con relación al propio fideicomiso, se reformó el artículo 83 de la Ley de Instituciones de Crédito, para señalar: “A falta de procedimiento convenido en forma expresa por las partes en el acto constitutivo de los fideicomisos que tengan por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones se aplicarán los procedimientos establecidos en el Título Tercero Bis del Código de Comercio a petición del fiduciario”.
Por su parte, el Título tercero bis del Código de Comercio, contiene dos
Capítulos: el primero se refiere al “Procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías otorgadas mediante prenda sin transmisión de posesión y fideicomiso de garantía” (arts. 1414-bis al 1414-bis 6) y el segundo “Del procedimiento judicial de
ejecución de garantías otorgado mediante prenda sin transmisión de posesión y fideicomiso de garantía” (arts. 1414-bis 7 al 1414-bis 20).


e.- REFORMA DEL 13 DE JUNIO DEL AÑO 2003 

Siguiendo el análisis histórico en este caso de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, por último señalaremos que el 13 de junio del año 2003 se publica un decreto en el Diario Oficial de la Federación mediante el cual se reforman los artículos del 381 al 385, 388 segundo párrafo, 387, 392 fracción V, 393 primer párrafo, 394 fracción III y 395 al 407; se adicionan el segundo y tercer párrafo del artículo 393 y se derogan los artículos 379 y del 408 al 414, todos de la Ley.

 

18 JUAN SUAYFETA OZAETA, es asesor técnico de fideicomisos y escribe en INFOJOS, PUBLICACIONES PERIÓDICAS, REVISTA DERECHO PRIVADO DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNAM. La cita se obtuvo de un escrito privado que formuló el 3 de junio de 1996 en diez fojas comentando las reformas del art. 348 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito del 24 de mayo de 1996. 

General de Títulos y Operaciones de Crédito, en cuanto se refiere al fideicomiso. Destacándose el dictamen que realizan las Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público y de Estudios Legislativos de la H. Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, que en su punto cuatro señalan:

 

“4.- En los artículos 381 y 382 de la propia Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se propone conservar la naturaleza del fideicomiso como negocio jurídico y por ende, no calificarlo como contrato”.19

 

f.- REFORMA DEL 18 DE JULIO DEL AÑO 2006 

El día 18 de Julio del año 2006 se Publicó en el Diario Oficial de la Federación DECRETO por el que se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, Ley de Instituciones de Crédito, Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, Ley de Ahorro y Crédito Popular, Ley de Inversión Extranjera, Ley del Impuesto sobre la Renta, Ley del Impuesto al Valor Agregado y del Código Fiscal de la Federación.

 

Dentro de la miscelánea de reformas se contempló la del Artículo 395 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual en la fracción V, se señala: ¨Artículo 395.- Solo podrán actuar como Fiduciarias en los fideicomisos que tengan como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, previstos en esta Sección Segunda, las instituciones y sociedades siguientes: ….. 

 

V.-Sociedades financieras de objeto múltiple a que se refiere el artículo 87B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. ….

 

El artículo 87 B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, establece dos tipos de Sociedades Financieras de Objeto Múltiple: Entidades Reguladas y Entidades No Reguladas.

 

 Las primeras son aquellas que mantienen vínculos patrimoniales con Instituciones de Crédito o Sociedades Controladoras de Grupos de los que formen parte las Instituciones de Crédito y estarán sujetas a la Supervisión de la Comisión Nacional de Valores. 

 

En tanto que las no reguladas son aquellas en cuyo capital no participen cualquiera de las entidades financieras antes referidas y no se requiere autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para su Constitución.

 

Desde que se normó el Fideicomiso en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito desde 1932, una Persona Jurídica que no forma parte del Sistema Bancario mexicano, puede ser Fiduciario, y como anuncia el título del Libro de Enrique Presburger Cherem: 

LA SOFOM, E.N.R. es LA PUERTA A LA REVOLUCION FINANCIERA EN MÉXICO20.

 

19 Senado de la República. Gaceta Parlamentaria Número 101, año 2003. Jueves 24 de abril; tercer año de ejercicio. Segundo periodo ordinario. 20 ENRIQUE PRESBURGER CHEREM.- Instituto de Profesionistas y Académicos Autónomos IPAA.- Primera Edición, Septiembre de 2011.- México, D.F.

 

II.- NATURALEZA JURÍDICA. 

 

La Ley de Bancos de Fideicomisos de 1926, en su Artículo Sexto consideraba al fideicomiso como un mandato irrevocable siguiendo la doctrina del Panameño RICARDO J. ALFARO. El profesor de Derecho Romano y Rector Interino de la Escuela Libre de Derecho Lic. JOSÉ LUIS DE LA PEZA, al respecto señaló: “Con cierta facilidad se puede caer en la tentación de asimilar esta operación a un mandato, tal como lo hizo nuestra primera legislación sobre la materia o como lo ha hecho el eminente jurista centroamericano RICARDO ALFARO. Pero un análisis cuidadoso de esta Institución nos obliga a desechar tal interpretación. En efecto, cuando por un mandato encomendamos a otro que realice ciertos actos, no nos privamos de realizarlos nosotros mismos; en cambio en el fideicomiso, desde que es perfecto solo el fiduciario puede actuar; cuando damos un mandato para obrar respecto de un bien, no quedamos jurídicamente impedidos para dar a ese bien un destino diferente y frustrar o hacer imposible el cumplimiento del encargo; mientras que en el fideicomiso, desde su perfeccionamiento no pueden ejercitarse respecto de los bienes objeto del mismo, mas actos que los encaminados a la consecución del fin propuesto. Además, el mandato termina con la muerte del mandante, por lo que si el fideicomiso fuere tan solo una especie de mandato, el fideicomiso testamentario sería imposible”21

 

La Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al respecto ha resuelto:


“Entre el fideicomitente y el Fiduciario hay una relación de causahabiencia, dado que aquél trasmite a este el dominio de los bienes fideicomitidos y al extinguirse el fideicomiso se opera la retrasmisión del dominio de esos mismos bienes de la fiduciaria al fideicomitente, por lo que no es suficiente la figura del mandato para explicar la capacidad jurídica del fiduciario para ejecutar los actos jurídicos que se le han encomendado, ya que no actúa en nombre de otro, sino que ejecuta un derecho propio, en virtud de que tiene el dominio sobre los bienes afectos al fideicomiso, sin perjuicio de su obligación de rendir cuentas al fideicomitente y de devolver bienes que resulten a la terminación del fideicomiso.- A.D. 2064/52. ACOSTA SIERRA FRANCISCO. 26 de octubre de 1953.
Unanimidad de 4 Votos. El Ministro GABRIEL GARCÍA ROJAS no intervino en este asunto por las razones que consta en el Acta del día. Ponente: VICENTE SANTOS GUAJARDO. 5ª. Época.- Tercera Sala. Semanario Judicial de la Federación, Tomo CXVIII, Página 1083”.

 

La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, deja a un lado la teoría del mandato irrevocable y ahora considera la naturaleza Jurídica del Fideicomiso en dos etapas históricas:


A.- El concepto Inicial, considerando al fideicomiso como una afectación patrimonial a un fin, cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario adoptando la teoría del Jurista Francés PIERRE LE PAULLE.
B.- La Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del 13 de Junio del año 2013, en la que establece que mediante el fideicomiso, el fideicomitente transmite a la Fiduciaria la propiedad o titularidad del patrimonio fideicomitido. 

A.- TEORÍA DEL PATRIMONIO AFECTACIÓN

El artículo 346 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito Promulgada en el año de 1932, textualmente señalaba lo siguiente: “En virtud del Fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una Institución Fiduciaria.”

21 DE LA PEZA, JOSÉ LUIS. Conferencia del 9 de marzo de 1978, en el Seminario Latinoamericano de Fideicomiso.

 

El destino de los bienes por parte del fideicomitente a la Institución Fiduciaria, es con el objetivo primordial de hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica, según el contenido del entonces artículo 349 : “ Solo pueden ser fideicomitentes las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica y las autoridades judiciales o administrativas competentes, cuando se trate de bienes cuya guarda, conservación, administración, liquidación, reparto o enajenación corresponda a dichas autoridades o a las personas que estas decidan”.

 

Por otra parte, estos bienes que se den en fideicomiso, se considerarán afectos al fin a que se destinan, y solo podrán ejercitarse respecto a ellos, los derechos y acciones que el mencionado fin se refiera. Esto significa que la fiduciaria, dispondrá de los bienes fideicomitidos únicamente para destinarlos al fin encomendado y no a otras finalidades, ya que debe cumplir cabalmente con el acto constitutivo del fideicomiso, ya que de no hacerlo será responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa. Como se desprendía de la lectura de los artículos 351 y 356:

 

“Art. 351.- Puede ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular. Los bienes que se den en fideicomiso, se considerarán afectos al fin a que se destina y en consecuencia solo podrán ejercitarse respecto a ellos, los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para él deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. El fideicomiso constituido en fraude de terceros podrá en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados.” “Art. 356.- La Institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; no podrá excusarse o renunciar a su encargo sino por causas graves a juicio de un juez de primera instancia del lugar de su domicilio y deberá siempre obrar como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabo que los bienes sufran por su culpa.

 

Al respecto la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, señala:

 

FIDEICOMISO NATURALEZA DEL.- “Según puede advertirse de los artículos 346, 351, 356, de la Ley General de Títulos y operaciones de Crédito, en nuestra legislación se concibe el fideicomiso como una afectación patrimonial a un fin, cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario, afectación por virtud de la cual el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes fideicomitidos, de los que pasa a ser titular la institución fiduciaria para el exacto y fiel cumplimiento del fin lícito encomendado”. Tercera Sala.- Semanario Judicial de la Federación.- Época Séptima.- Volumen 23.- Página 27.- A.D. 4391/69 Banco Hipotecario, Fiduciario y de Ahorros, S. A.- 6 de noviembre de 1970.- Ponente MARIANO AZUELA.- Sexta Época.- Volumen CXXXV, cuarta parte página 77.

 

RAUL CERVANTES AHUMADA, refiriéndose a la teoría que nos ocupa, establece: “El fideicomiso es un negocio jurídico, por medio del cual el fideicomitente constituye un patrimonio autónomo cuya titularidad se atribuye al fiduciario para la realización de un fin determinado. Por un patrimonio autónomo entendemos un patrimonio distinto e otros, y sobre todo, de los patrimonios propios de quienes intervienen en el fideicomiso (fideicomitente, fiduciario, fideicomisario) a ninguno de los tres elementos personales puede ser atribuible el patrimonio constituido por los bienes fideicomitidos, sino que, debe entenderse de que se trata de un patrimonio afectado a un fin determinado, que se encuentra, por tanto, fuera de la situación normal en que los patrimonios se encuentran colocados. No importa, en realidad el problema de la propiedad, porque el patrimonio fideicomitido puede estar constituido por derechos que no constituyen propiedad en sentido jurídico y porque en todo caso, si se trata de derechos dominicales, estos derechos habrán sido sacados fuera del régimen normal de la propiedad para colocarse bajo la titularidad del fiduciario”.22

B- REFORMA PUBLICADA EL 13 DE JUNIO DEL AÑO 2003

 

 A partir de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del día 13 de junio del año 2003, el artículo 381 en la actualidad se lee como sigue: “Art. 381.- En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una Institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o mas bienes o derechos, según sea el caso para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia Institución fiduciaria».

 

La teoría del patrimonio afectación adoptada por el legislador mexicano hasta antes de esta reforma definía claramente la naturaleza del fideicomiso mexicano, que aún cuando, había críticas a la misma, la aceptación fue generalizada durante los más de setenta años de vigencia (1932 al 2003). 

 

Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las diversas tesis y jurisprudencias como las trascritas en el apartado anterior, tuvo el cuidado de no polemizar si por efectos del fideicomiso, la fiduciaria adquiría la propiedad del patrimonio fideicomitido y a la transmisión le llamó “titularidad”, término impreciso pero que no reñía con los elementos de la “propiedad tradicional”. Incluso, para dejar claro que la titularidad fiduciaria era diferente a la propiedad civil en las siguientes tesis fijó su postura al respecto:

 

“FIDEICOMISO. TITULARIDAD FIDUCIARIA. SU DIFERENCIA CON LA PROPIEDAD CIVIL.- Existe una gran diferencia entre la propiedad civil y la titularidad fiduciaria, pues en la primera se tiene la facultad de gozar y disponer de un bien, solamente con las modalidades y limitaciones que fijen las leyes; en cambio, en la segunda el titular no tiene el derecho de gozar del bien, porque no puede disponer para su provecho de la posesión y de los frutos, puesto que normalmente tales derechos se destinan al fideicomisario, que no lo puede ser la institución fiduciaria; y, por otra parte, la titularidad fiduciaria solamente puede desarrollarse dentro de los límites fijados en el contrato de fideicomiso, mas esta circunstancia lleva a establecer que mientras que la fiduciaria desarrolle la titularidad que le fue conferida por el fideicomitente, sobre el bien afectado en fideicomiso, su actuación no podrá considerarse nula por ser contraria al tenor de leyes prohibitivas o de interés público. Amparo directo 2158/76. Ma. de los Dolores Teresa Saldívar Porras y Coags. 25 de julio de 1980. Cinco votos. Ponente: Raúl Lozano Ramírez. Véase: Séptima Época, Volúmenes 133-138, Cuarta Parte, página 97.

 

Como se puede observar, la naturaleza jurídica del fideicomiso mexicano antes de la reforma que nos ocupa era clara: la titularidad requerida por la fiduciaria, de ninguna manera le daba el concepto de propiedad, porque no puede usar, disfrutar y disponer de los bienes afectos al fideicomiso, para su propio beneficio, sino que deberá disponer de ellos conforme al fin encomendado y para lo cual fueron afectos, por la voluntad expresa del fideicomitente. Nos resulta claro, que aún cuando la fiduciaria recibe la titularidad o transmisión de los bienes fideicomitidos, ello no incrementa el activo de la fiduciaria, sino que los bienes afectos al fideicomiso, no forman parte del patrimonio propio de la fiduciaria, sino que esta deberá abrir contabilidades especiales por cada contrato de fideicomiso, según lo señala el artículo 79 de la Ley de Instituciones de Crédito. El fideicomiso, contablemente observado es un servicio que presta la fiduciaria, por el cual cobra honorarios y conforme a lo pactado en él.

 

22 CERVANTES AHUMADA, RAÚL.- Títulos y Operaciones de Crédito.- Editorial Iderrerosa.- México, 1954 P. 289- 290. contrato de fideicomiso y así está considerado por la ley de instituciones de crédito en sus artículos 77 al 85 capítulo cuarto del Título tercero y que denominan como “De los servicios”. Por su parte el vigente Art. 386 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en forma expresa señala como obligación de la fiduciaria: “registrar contablemente los bienes y derechos afectos al fideicomiso y mantenerlos en forma separada de sus activos de libre disponibilidad”. 

Retomando el concepto de fideicomiso y su naturaleza jurídica que se desprenden de las reformas del día 13 de junio del año 2003, diremos que el legislador aborda la polémica surgida entre los diversos tratadistas de la materia fiduciaria, sobre si la institución fiduciaria adquiere o no la propiedad del patrimonio fideicomitido. Consideramos que esta reforma al abordar el concepto de propiedad sin definir su característica o modalidad, va a ocasionar serios debates al respecto puesto que ha sido la propiedad, en todas las épocas de la historia y en unas y otras características, semilleros de problemas en torno a los cuales se han librado los más rudos combates teóricos. 

En un análisis integral del fideicomiso, debemos de entender de que el concepto de “propiedad” que señala el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se refiere a la “propiedad fiduciaria”, toda vez que, la fiduciaria al recibir la propiedad del patrimonio fideicomitido no puede disponer para beneficio propio dicho patrimonio, sino que deben ser destinados a fines lícitos y determinados en el propio acto constitutivo del fideicomiso, lo que le da vida jurídica al mismo. No obstante lo anterior, debemos de precisar un aspecto sumamente importante; mediante el fideicomiso, no siempre la fiduciaria recibe el patrimonio fideicomitido con todos los atributos de la propiedad.


La propiedad plena, la constituyen el dominio, la posesión y sus frutos. Existen fideicomisos como el de “garantía” en donde el fideicomitente transmite el dominio para garantizar una obligación a favor del fideicomisario. Pero el propio fideicomitente se reserva la posesión, el uso y disfrute de los frutos del patrimonio fideicomitido. A la inversa en el caso de los fideicomisos de “administración”, se transmiten los frutos del patrimonio pero se puede reservar y conservar el dominio del patrimonio por parte del fideicomitente.

Así, el fideicomiso es una institución que si bien es cierto surgió de la practica anglosajona, también es cierto que en nuestro país ha tenido un gran desarrollo, que apartándose de los principios del derecho ingles y evolucionando hasta nuestros días, es utilizado para múltiple fines, con la única limitante de que sean lícitos. Se utiliza el contrato de fideicomiso, sobre la base del elemento “confianza” que es aportado en teoría por la solvencia moral y económica de las instituciones que intervienen como fiduciarias en el contrato de fideicomiso.

 

Como conclusión señalaremos que aun cuando existen por los autores invocados, diversas definiciones del fideicomiso, debido a que el legislador no da una definición del fideicomiso, sino que sigue el método de establecer la naturaleza jurídica del propio fideicomiso, nos quedamos con la definición de JUAN SUAYFETA, invocado por PABLO E. MENDOZA MARTELL y coautor:

“El fideicomiso es un acto en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona llamado fiduciario, para que disponga de ellos conforme le ordene la persona que los transmite llamada fideicomitente, a beneficio ya sea de un tercero llamado fideicomisario o del propio fideicomitente23”. 

 

23 MENDOZA MARTELL PABLO E..- PRECIADO BRISEÑO EDUARDO.- LECCIONES DE DERECHO BANCARIO.- EDITORIAL PORRÚA. MÉXICO 2003. Pág. 194

 

FIBRA BIEN: Una oportunidad para las Cadenas Comerciales Exitosas Medianas y otros inversionistas

Autor: Guillermo Anaya Prats, Fundador y Director General de BIEN Asesora de Activos SAPI de CV (FIBRA BIEN).

Mis padres dedicaron buena parte de sus vidas profesionales al comercio al menudeo. Ambos fueron por muchos años comerciantes independientes, propietarios de comercios minoristas en el centro de la ciudad de Puebla. Durante esa época todavía no llegaban los grandes centros comerciales, y todo el comercio en Puebla ocurría en el centro de la ciudad. Mi padre tenía una farmacia a una cuadra del Zócalo, y unas cuadras más lejos mi madre operaba una tienda de ropa para niños y bebés donde vendía chambritas, ropones y vestidos de fiesta tipo español. Yo crecí escuchando a diario los avatares del comercio minorista. Había rostros adustos y serios cuando se hablaba de las dificultades para financiar la adquisición de inventarios o cuando se negociaban los incrementos de la renta. Pero eso sí, se dibujaban sonrisas y aparecían regalos cuando había un incremento inesperado en las ventas. Los Reyes Magos se tornaban especialmente generosos cuando la temporada navideña había sido particularmente buena. La historia familiar quedo marcada para siempre por los altibajos de esos dos comercios.

 

Así fue que cuando comencé la secundaria conseguí mi primer empleo como ayudante en la farmacia de mi padre; de tiempo completo en los veranos, y por las tardes en época de clases. Aprendí muchas lecciones empresariales básicas trabajando con mi padre. Sobre todo recuerdo algunas lecciones muy duras cuando la economía mexicana entraba en eso que la jerga de principios de los setentas llamaba “atonía”; o cuando el tipo de cambio del peso mexicano “flotaba”, según explicaban las autoridades hacendarias, aunque lo único que nosotros veíamos era cómo se hundía irremediablemente. Los comercios minoristas de mis padres sufrían caídas en ventas y las dificultades financieras no se hacían esperar. Vivimos grandes aprendizajes y épocas de bonanza, pero sin duda también hubo momentos de enorme dificultad; pero resulta que así sucede continuamente en el comercio al menudeo.  

 

Un afectuoso recuerdo y profunda admiración por la experiencia empresarial de mis padres persiste en mi memoria y motiva hoy en día el proyecto que lidero con gran entusiasmo de constituir, junto con un amplio grupo de amigos inversionistas, el Fideicomiso de Inversión en Bienes Raíces BIEN. Buscamos estructurar una FIBRA dedicada por completo a financiar cadenas comerciales exitosas medianas en el país; sobre todo aquellas que hacen un uso intensivo de inmuebles de inquilino único. Quienes trabajamos e invertimos en FIBRA BIEN, admiramos el empuje empresarial de las cadenas comerciales locales y regionales del país. Súper mercados regionales, farmacias, tiendas de conveniencia, restaurantes, talleres mecánicos, llanteras, cafeterías, casas de empeño, pastelerías, mueblerías, carnicerías, almacenes de ropa, tiendas de pinturas, tintorerías – son estos, y muchos otros sectores económicos donde las cadenas comerciales medianas están prosperando, los que buscamos apoyar. Cada ciudad de la república tiene un gusto, un sabor, unos colores, un estilo de vida y una capacidad de compra diferente, las cuales sólo las cadenas locales saben capturar y por ende pueden atender de manera más efectiva a sus consumidores. Estas cadenas comerciales cuentan con gran experiencia local y suelen encontrar de manera oportuna excelentes ubicaciones para sus múltiples puntos de venta, logrando competir localmente con otros jugadores del mundo minorista de mucha mayor escala. Los consumidores locales reconocen las marcas de estas cadenas hasta con un cierto orgullo regional. Sin embargo, la mayoría de ellas padecen astringencia financiera por inadecuado e insuficiente financiamiento bancario, lo cual las conduce a una administración financiera sana, prudente y conservadora. 

 

En FIBRA BIEN, además de que nos gustan las Cadenas Comerciales Exitosas Medianas, tenemos una predilección por los inmuebles de inquilino único; es decir, aquellos activos inmobiliarios comerciales independientes, separados, bien delimitados, con buena ubicación, bien iluminados, con excelente señalización, con amplio estacionamiento, donde los consumidores mexicanos pueden disfrutar los bienes y servicios que requieren. Estamos convencidos que FIBRA BIEN puede ser el moderno vehículo financiero que permita que los inversionistas institucionales como las SIEFORES, pero también los inversionistas individuales, puedan desplegar recursos en inmuebles comerciales de inquilino único ocupados por cadenas comerciales exitosas Medianas, a quienes nosotros denominamos CCEMs. 

 

Estos inmuebles de inquilino único han demostrado ser muy productivos en los cocientes de “renta/ventas” y “rentas/utilidades” por metro cuadrado; lo cual facilita la obtención de atractivas tasas de capitalización en las inversiones en este tipo de inmuebles. Estamos haciendo una convocatoria abierta para atraer precisamente a las mejores CCEMs del país, para que se unan a FIBRA BIEN intercambiando mediante transacciones de “sale and lease back” cuando menos una de sus propiedades de inquilino único, de aquellas que ellos mismos ocupa, por certificados fiduciarios inmobiliarios. De esta manera, las CCEMs contribuirán a construir junto con nosotros la plataforma de financiamiento inmobiliario que ellos mismos requieren: la FIBRA BIEN. Estamos ante una oportunidad histórica única de capturar valor económico atrapado en los inmuebles propiedad de las cadenas y liberarlo a su favor mediante la adquisición de nuevos inmuebles donde ellos pueden expandir sus puntos de venta. Una vez consolidado el vehículo podemos apoyar la expansión de las CCEMs participantes y otras muchas más mediante operaciones de “built to suit”. Buscamos empresarios innovadores interesados en crear un moderno vehículo financiero que les permita en un futuro inmediato financiar, cuando menos parcialmente, el componente inmobiliario de la expansión de sus cadenas. 

 

Existen tres principales beneficios para las Cadenas Comerciales que se sumen a esta iniciativa: 

1.- Eficiencia Financiera: La posibilidad de financiar eficientemente su expansión. 

2.- Apreciación Inmobiliaria: La posibilidad de acrecentar significativamente el valor de sus inversiones inmobiliarias. 

3.- Eficiencia Fiscal: La posibilidad de aprovechar el vehículo fiscalmente más eficiente para invertir en Bienes Raíces. 

 

Nuestra propuesta es unir las aportaciones de pocos inmuebles de un grupo numeroso pero selecto de CCEMs para alcanzar la diversificación que demandan los inversionistas de FIBRAs. Estamos construyendo una forma moderna y superior de financiar el crecimiento de las CCEMs y de invertir en nuestro mercado objetivo de bienes inmuebles. Estamos conformando un portafolio bien diversificado en cuatro vectores fundamentales: geografía, sector económico, inquilino y vencimientos de contratos de arrendamiento. Nuestro portafolio acrecienta su valor conforme la diversificación se consolida con la participación de un mayor número de CCEMs. 

Además de invitar de manera abierta a las CCEMs de México a que se unan a FIBRA BIEN, también estamos convocando a diversos profesionistas altamente especializados a sumarse como inversionistas a nuestra FIBRA. Recomendamos la consulta de nuestro sitio web: www.fibrabien.mx para quienes deseen considerar esta oportunidad única e irrepetible. Estamos muy interesados en conocer a diversos especialistas fiscales, fiduciarios, financieros, inmobiliarios y otros para explorar coincidencias en esta nueva etapa de los mercados inmobiliarios y de capitales en México. Mis padres trabajaban fuerte en sus negocios y recomendaban hacer BIEN las cosas. 

 

Quizás por eso ahora, junto con un amplio grupo de inversionistas, dedico mis horas a estructurar la FIBRA BIEN, para invertir muy bien en bienes raíces comerciales de inquilino único. Sugiero que nos llamen, que nos busquen, muchas cosas que salen bien comienzan con una simple llamada que nos permita conocernos.  

FATCA y la Difícil Decisión de Divorciarse o No del Tío Sam

Por Antonio Jenkins-Lara

Mucha información errónea se ha diseminado relacionada con FATCA y esto ha llevado a una gran cantidad de personas a considerar la renuncia de la ciudadanía estadounidense, permanentemente divorciándose del Tío Sam. La realidad presentada en este artículo demuestra que los beneficios que vienen con mantener esta ciudadanía son muchos más que el cumplimiento anual que exigen las leyes estadounidenses, muy en especial cuando mantenemos esta ciudadanía en adición a la nacionalidad del país que nos vio nacer.

 

ANTECEDENTES

Muchos pseudo expertos han diseminado en medios de comunicación masiva que la economía de los EE.UU. está quebrada y en su desesperación, sus líderes pasaron la llamada Ley FATCA para gravar severamente y eventualmente, quitarle los bienes que los ciudadanos estadounidenses mantienen fuera de los EE.UU.. La evidencia a la fecha no sustenta estas aseveraciones que han creado un ambiente de incertidumbre y zozobra fiscal entre ciudadanos estadounidenses de nacimiento que residen fuera de los EE.UU., aquellos que nacieron por accidente en los EE.UU. y los que han adquirido esta ciudadanía por naturalización; muchos de estos hasta hace poco se vanagloriaban de poseer esta ciudadanía y mostraban con orgullo su pasaporte azul. 

 

Estas mismas personas se están basando en información errada y hoy buscan ansiosamente la manera de deshacerse de sus bienes y de renunciar a su ciudadanía estadounidense para mitigar lo que perciben como riesgos. 

 

Lo cierto es que la economía estadounidense es relativamente sólida y FATCA, aunque le ha complicado la existencia a gobiernos y entidades en el extranjero y dentro de los EE.UU., no ha implementado ni siquiera un requisito mayor o impuesto nuevo para los ciudadanos estadounidenses, ni para las otras categorías de contribuyentes estadounidense –residentes legales, los que pasan más de 183 días en los EE.UU. y/o los que generan ingresos en EE.UU. o sus territorios. La legislación tributaria de los EE.UU. aún concede a sus contribuyentes los beneficios estándares que aparecen en el cuadro que abajo presentamos.

Contrario a lo divulgado, y además de no haber creado nuevos impuestos para los contribuyentes estadounidenses, FATCA tampoco ha eliminado ninguno de los beneficios tributarios, exenciones y/o créditos que han gozado los contribuyentes estadounidenses. Sería lógico asumir que un gobierno con una economía quebrada y desesperada por tributos, como lo han querido hacer ver algunos, lo primero que haría es eliminar los beneficios tributarios u ofrecer incentivos para que se repatríen las utilidades que mantienen personas jurídicas que son contribuyentes en el extranjero. Según los estimados que se basan en la información declarada por personas jurídicas que son contribuyentes estadounidenses, al final del 2013 los mismos mantenían más de $2.0 trillones (18 ceros) en efectivo sin gravar fuera de los EE.UU.!! 

 

Considerando que las obligaciones tributarias de los contribuyentes estadounidenses son básicamente las mismas que existían antes de FATCA, debemos comprender y tener claro los derechos y obligaciones que vienen con mantener la residencia o ciudadanía estadounidense y por ende el estatus de contribuyente que lo acompaña. 

 

DERECHOS Y OBLIGACIONES

Ya esclarecidas las premisas erradas, lo que nos queda es tener claro algunos de los derechos que vienen con mantener la ciudadanía estadounidense. Para su fácil comprensión, hemos creado categorías que agrupan beneficios afines y que presentamos en el cuadro que continúa.

Como ha quedado establecido, los derechos y privilegios que vienen con mantener la ciudadanía estadounidense exceden con creces las obligaciones con las que se tendrían que cumplir anualmente. Considerando que muchos contribuyentes desconocían de su obligación de presentar una declaración de renta, el IRS ha implementado programas que hacen fácil la regularización tributaria de los mismos.

REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA

 

Muchos contribuyentes se han alarmado e innecesariamente asustado por las noticias relacionadas con multas astronómicas a contribuyentes estadounidenses con cuentas bancarias y otros activos financieros en Suiza. Aun cuando estas noticias son ciertas, la mayoría de estos casos considera contribuyentes sofisticados que fueron mal asesorados o mantuvieron su rebeldía tributaria ante las autoridades y terminaron pagando un alto precio. El IRS considera que la mayoría de los contribuyentes estadounidenses desconoce la legislación tributaria y muchos erróneamente asumen que al salir de los EE.UU. se acabaron las obligaciones tributarias y los derechos que este estatus les concede. Con este en mente, el IRS ha implementado dos programas que permiten la regularización tributaria de los contribuyentes que no han estado cumpliendo con sus obligaciones.

Los programas de regularización tributaria han sido un éxito tanto para el IRS como para el contribuyente que ya tiene un mecanismo para corregir errores del pasado producto quizás de desconocimiento de las leyes tributarias. Lo que sí es un hecho, es que los contribuyentes que se acojan a cualquiera de estos programas deben continuar de manera ininterrumpida con sus obligaciones tributarias con el gobierno de los EE.UU.. Los contribuyentes que hayan regularizado su situación tributaria podrán liberarse de la zozobra e incertidumbre que los invadía al entrar a los EE.UU. de visita y comenzar a gozar de los beneficios que acompañan su estatus de contribuyente estadounidense, al menos que opten por renunciar a su ciudadanía.

 

DIVORCIÁNDOSE DEL TÍO SAM

Existen contribuyentes estadounidenses que han tomado la decisión, informada o no, de abandonar su estatus de residente permanente completando y presentando un Formulario I-407 al gobierno federal, mientras que otros deciden presentar un Formulario DS-4083 para renunciar a su ciudadanía. El completar y presentar los formularios antes mencionados ante Departamento de Seguridad Interna y el Departamento de Estado, respectivamente, representa la renuncia explícita a un estatus migratorio específico, sin que esto represente el cierre del capítulo relacionado con las obligaciones tributarias con el Departamento el Tesoro. El cuadro que a continuación presentamos detalla algunos de los aspectos críticos relacionados con este proceso.

Una vez se haya completado el proceso de renuncia con el Departamento de Seguridad Interna y el Departamento de Estado, aun quedaría pendiente completar el ciclo con el Departamento del Tesoro, muy específicamente con el IRS, completando y presentando el Formulario 8854. Por lo general, muchos ex contribuyentes estadounidenses obvian este último paso sin saber que esta acción puede representarles severas multas. La renuncia al estatus de contribuyente estadounidense podría traer consigo el pago de impuestos y esto dependería de la situación de cada contribuyente; lo que sí es garantizado es que el divorcio del Tío Sam requiere que se haya regularizado la situación tributaria con anticipación. El gobierno de los EE.UU. tiene el derecho de tomar medidas punitivas si el contribuyente ha provisto información falsa en la llamada declaración final. 

 

CONCLUSIÓN

 

Hemos simplificado conceptos tributarios complejos para aclarar ideas erradas y difundidas de manera masiva y así presentar de manera certera, objetiva y sencilla las obligaciones tributarias de los contribuyentes estadounidenses, particularmente los que residen fuera de los EE.UU.. Igualmente hemos presentado algunos de los beneficios y derechos a los que se pudieran aspirar o demandar abiertamente una vez se cumpla con las obligaciones tributarias en los EE.UU., sin que esto signifique que se pierden todos los derechos por no estar tributariamente al día con el gobierno de los EE.UU. Los derechos son muchos y las obligaciones pocas y el IRS ha provisto el mecanismo para que aquellos que intencionalmente, por desconocimiento o por desidia o no han cumplido con sus obligaciones tributarias, regularicen su situación. 

 

Semblanza de: Antonio Jenkins-Lara

 

Es Presidente de Jenkins-Lara Consulting (JLC), una firma multicultural boutique de los EE.UU. con oficinas en Panamá que se especializa en el cumplimiento global y administración de riesgos financieros, cumplimiento, de AML/CFT/OFAC/FATCA/GATCA y de tributación estadounidense, al igual que en FinTech y seguridad de infraestructura crítica. Antonio está debidamente registrado con el IRS como un proveedor de servicios tributarios, mientras que la firma que lidera es un proveedor registrado con el IRS para brindar servicios de Patrocinio bajo FATCA. JLC asiste a contribuyentes a regularizar su situación tributaria y a maximizar los derechos y beneficios que vienen con cumplir con las obligaciones tributarias en los EE.UU.. Sigue a JLC en @jenkinslarac.

Estados Unidos: FATCA; Nuevo régimen de retención e información aprobado en los estados unidos afectará a fiduciarios y fideicomisos extranjeros de manera directa

Erika G. Litvak, de la firma de abogados internacional Greenberg Traurig PA 

I. Introducción El Gobierno de los Estados Unidos de América (“EEUU”) ha incrementado sus esfuerzos para descubrir a aquellos ciudadanos y residentes fiscales de los EEUU que poseen cuentas e inversiones fuera de los EEUU y que no se encuentran declaradas al Servicio de Rentas Internas de EEUU (en inglés, Internal Revenue Service o IRS).

 

Como parte de dicha iniciativa, el día 18 de Marzo de 2010 se aprobó en los EEUU la Ley de Cumplimiento de Cuentas Extranjeras (en inglés, “Foreign Account Tax Compliance Act”, también conocida por sus siglas como “FATCA”). FATCA impone a partir del 1 de Enero de 2014 una retención del 30% bruto sobre ciertos pagos de origen en EEUU o atribuibles a dicha fuente (como son intereses, dividendos, resultados de ventas de acciones, rentas, entre otro tipos de ingresos), pagaderos a una “institución financiera extranjera” (o “FFI” de acuerdo a sus siglas en inglés), si dicha institución financiera extranjera no ha firmado un acuerdo con el IRS para cumplir con FATCA o no se encuentre en cumplimiento de FATCA bajo ciertas categorías y/o excepciones que no requieren la existencia de un contrato entre dicha institución y el fisco norteamericano.

 

El contrato requiere que la institución financiera extranjera se comprometa a llevar a cabo procedimientos de debida diligencia con el fin de identificar beneficiarios que sean ciudadanos o residentes fiscales de EEUU, reportar cierta información al IRS sobre dichos ciudadanos o residentes fiscales de los EEUU y retener impuesto con respecto a los pagos realizados a ciertos beneficiarios que no cumplan con los requisitos de información impuestos por FATCA. La obligación de registro y firma del contrato con el IRS entra en vigor a principios del 2013 y debe realizar antes del 1 de Julio de 2013 para evitar estar sujeto a retención a partir del 2014.

 

II. Alcance de la Definición de “Institución Financiera
Extranjera”
De acuerdo a lo expuesto precedentemente, es fundamental entender
entonces a qué entidades se les considera “instituciones financieras
extranjeras” para propósitos de FATCA.
“Institución Financiera Extranjera” o “FFI” se considerará a cualquier
entidad que se encuentre formada, incorporada u organizada fuera de
los Estados Unidos o de un territorio de los Estados Unidos y que cumpla
con una de las siguientes características: 

(a) Acepte depósitos como parte habitual de su actividad bancaria o
actividad similar; 

(b) Mantenga activos financieros por cuenta de terceros como parte
sustancial de su negocio; 

(c) Tenga como negocio principal (o represente al público) cuyo negocio
es el de invertir, reinvertir o comercializar títulos valores (securities),
intereses en sociedades (partnership interest), commodities, o cualquier
tipo de interés (incluido futuros, opciones, etc.) en dichos títulos
valores, intereses o commodities. Se encuentran incluidos en esta
categoría los fondos mutuos, fondos comunes de inversion, hedge
funds, private equity funds, venture capital funds, etc.; o

(d) Sea una compañía de seguros que emita o se encuentre obligada a realizar pagos con respecto a ciertos seguros comprendidos por FATCA. Para estos propósitos, una entidad se considera que realiza una “actividad bancaria o similar” si, entre otros, compra, vende, descuenta o negocia cuentas por cobrar, pagares, cheques o cualquier documento o evidencia de deuda; provee servicios fiduciarios o fideicomisos; financia transacciones de intercambio de moneda; o realiza o comercializa activos sujetos a leasing.

 

Las compañías fiduciarias, a su vez, también pueden calificar bajo la segunda categoría descrita arriba debido a que mantienen activos financieros por cuenta de terceros como parte sustancial de su negocio. Ciertos fideicomisos, por su parte, pueden calificar bajo FATCA como instituciones financieras extranjeras generalmente bajo la categoría (c) descrita arriba.

 

III. Consecuencias para Fiduciarios y Fideicomisos 

Sin perjuicio de que el objetivo de FATCA es obtener información sobre contribuyentes fiscales de EEUU, su aplicación tiene un impacto muy amplio sobre las instituciones financieras extranjeras en términos de implementación y costos de cumplimiento. Prácticamente todas las instituciones financieras extranjeras se encuentran afectadas por estas nuevas reglas. Sumado a ello, entidades extranjeras consideradas no financieras que posean inversiones directas o indirectas en los Estados Unidos o que tengan accionistas, socios o beneficiarios que sean considerados contribuyentes fiscales en los Estados Unidos también se verán afectadas. A modo de ejemplo, FATCA afecta en forma directa, sujeto a limitadas excepciones, no solamente a bancos, sino que también a asesores financieros, compañías fiduciarias, fideicomisos, planes de pensión, compañías de seguro, fondos de inversiones, custodios, entre otros, sin perjuicio de que dichas entidades no tengan oficinas en los Estados Unidos ni que activamente comercialicen con clientes norteamericanos. Es por eso importante conocer estas nuevas reglas y actuar cuanto antes para preparar a las instituciones y/o entidades afectadas por el nuevo régimen con antelación a su entrada en vigor.

IV. Entonces, ¿qué deben hacer las Instituciones Financieras ahora? La implementación de mecanismos de cumplimiento de FATCA implicará para cada institución financiera extranjera el cumplimiento de obligaciones extensas de información o ser sujetos de retención del treinta por ciento (30%) bruto sobre ciertos pagos relacionados con inversiones pasivas realizadas en forma directa o a través de otras instituciones financieras en los EEUU. Ambas opciones pueden ser muy costosas para las instituciones extranjeras afectadas por FATCA.

 

Nos encontramos a solo meses de la entrada en vigor de este nuevo régimen. Por lo que las instituciones extranjeras financieras deben considerar empezar a prepararse cuanto antes, dado la complejidad de procesos que deben ponerse en pie así como la identificación de información interna. 

 

Como primer paso, una entidad extranjera debe determinar si es una FFI (lo que requerirá, en principio, que entre en un acuerdo con el IRS o determine si se encuentra exenta o cumple con alguna excepción) o no es una FFI y las consecuencias de no serlo. En el caso de ser una FFI, parte del proceso de preparación requerirá una combinación de los siguientes:

 

(a) Actualización de los sistemas informativos para poder recolectar y procesar la información que la FFI deberá informar al IRS en forma periódica; 

(b) Capacitación de personal sobre las nuevas reglas; 

(c) Explicar a clientes los cambios para poder justificar solicitudes adicionales de información, así como justificar y autorizar el reporte de información al IRS (en la medida que se trate de cuentas que requieren ser informadas, lo que en algunas jurisdicciones puede requerir obtener expreso consentimiento del cliente previo al reporte de información); 

(d) Creación de nuevos procedimientos internos y actualización de manuales para la implementación de los requisitos impuestos por FATCA;

(e) Contratación de profesionales idóneos para asistir a la institución financiera extranjera con todos estos aspectos (abogados, auditores, profesionales en sistemas, etc.). 

 

Estos son sólo algunos ejemplos de acciones que deberían implementarse en anticipación a la entrada en vigor de FATCA, teniendo en cuenta que el análisis particular de las acciones requeridas y pertinentes debe hacerse caso por caso. Planes y procedimientos deben estar en pie o en proceso al momento que FATCA entre en vigencia a comienzo del año 2013.

 

V. Conclusiones FATCA tiene un alcance muy amplio y que afecta a instituciones financieras extranjeras de todo tipo, incluidos fiduciarios y ciertos fideicomisos. Aquellas instituciones que se encuentren en posición de hacer y/o recibir pagos sujetos a retención bajo FATCA tendrán obligaciones muy extensas de identificación y documentación respecto de ciertos clientes. Instituciones afectadas por el nuevo régimen deberán capacitar internamente al personal a cargo de su cumplimiento, crear nuevos procedimientos para cumplir con estas regulaciones, actualizar los sistemas informativos para permitir recabar la información requerida, informar a clientes existentes de las nuevas regulaciones para justificar nuevos pedidos de información, entre otras acciones. Algunas de estas actividades pueden llevar tiempo y costo sustancial. 

 

Es por ello, que es importante actuar cuanto antes para que la entrada en vigor del nuevo régimen no tome por sorpresa a la institución y/o sus clientes. 1 La autora es socia de la firma Greenberg Traurig, P.A. en Miami, Estados Unidos y puede ser contactada respecto del contenido del presente vía correo electrónico (litvake@gtlaw.com). El contenido de este artículo y la visión expresada por la autora son sólo de ella y no deben atribuirse a la firma de abogados a la que la autora pertenece o a sus clientes. 

 

Para asegurar el cumplimiento de los requisitos impuestos por el IRS mediante la Circular Nro. 230, la autora informa que el contenido de la presente comunicación relativo a los Impuestos Federales de los Estados Unidos no tiene por fin y no fue redactado con el fin de ser utilizado, ni puede ser utilizado para los siguientes fines: 

(1) evitar penalidades existentes en el Código o 

(2) promover, comercializar o recomendar a otra persona cualquiera de los aspectos aquí tratados. ©2012 Greenberg Traurig, LLP. Attorneys at Law. All rights reserved.

BIOGRAFÍA ERIKA G. LITVAK 

 

Erika G. Litvak es socia de la firma de abogados internacional Greenberg Traurig PA. Erika concentra su practica en tributación internacional y es miembro del departamento fiscal de Florida que recibió en tres años consecutivos el reconocimiento de Banda Nro. 1 (máximo reconocimiento) otorgado por Chambers & Partners USA Guide. 

 

Erika asiste a individuos con su planeamiento fiscal y sucesorio internacional, expatriación, planeamiento fiscal pre-inmigratorio, estructuración de inversiones en los Estados Unidos, etc. Erika también asiste a compañías domésticas e internacionales en transacciones internacionales, estructuración de inversiones de compañías norteamericanas fuera de los Estados Unidos e inversiones de compañías extranjeras en Estados Unidos, establecimiento de operaciones dentro y fuera de los Estados Unidos así como en todo lo relacionado a cumplimiento de obligaciones fiscales y de reporte (como ser obligaciones de retención, cumplimiento con FATCA, etc.), entre otros aspectos relacionados con asesoramiento tributario internacional. 

 

Erika ha dado numerosas conferencias sobre temas relacionados con FATCA y es uno de los redactores principales de los comentarios a las regulaciones de FATCA enviados al Tesoro de los EEUU por parte de la Sección Fiscal de la Asociación de Abogados de Florida. Erika es profesora adjunta del Master de Derecho Tributario de la Escuela de Leyes de la Universidad de Miami. 

 

Erika se encuentra admitida para practicar derecho en Florida, Estados Unidos, y en Buenos Aires, Argentina y habla Ingles, Español (nativo), así como Hebreo (conversación). Erika se graduó de la Escuela de Leyes de la Universidad de Miami con honores Magna Cum Laude y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina, con honores. 

Especial: «El Fideicomiso en México», IV Parte

IV Parte
EL FIDEICOMISO EN MÉXICO
Mto. Francisco Estrada Magallon, Secretario Técnico de la Oficiala
Mayor del Gobierno del Estado de Jalisco

Parte IV VII.- CONCLUSIONES.- Cuando hablamos del Fideicomiso, en cualquier foro o aula de clase y no estamos muy familiarizados con este acto jurídico, es muy seguro que las primera ideas que se nos ocurran, es ligarlo con una actividad propia de las Instituciones bancarias o bien un fondo público con características determinadas para apoyar a ciertos sectores de la sociedad, esto es, seguramente estaremos pensando en los Fideicomisos Públicos y no pocas veces afirmaremos de que se trata de una figura nueva en nuestro sistema jurídico. Lo anterior, se debe a que los primeros sesenta años de vigencia del Fideicomiso en nuestro país, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito facultaba solo a las instituciones de Crédito para ser Fiduciarias y estas a través de sus departamentos Fiduciarios operaban los Fideicomisos en forma especializada imponiendo esquemas atendiendo a sus propios intereses, con ello se acorta en muchas ocasiones la creatividad jurídica del fideicomitente que como vimos su expresa voluntad da nacimiento al fideicomiso y no tiene más límite que el fin encomendado a la fiduciaria sea lícito y determinado. Con estos conceptos se abre un enorme abanico de actos jurídicos que pueden ser enmarcados en las diversas áreas del derecho, sin embargo para que ello acontezca se requiere la aceptación de la Fiduciaria, quien lamentablemente tiene sus cuadros operativos muy limitados y difícilmente acepta fideicomisos fuera de los esquemas previamente establecidos.

Lo anterior es provocado porque nuestra legislación se aparta de su antecedente el trust anglosajón en donde puede ser fiduciario (“trustee”) cualquier persona física o jurídica colectiva (corporaciones), inclusive extranjera o familiar del fideicomisario (Cestui). 

Sin embargo, en el mes de Julio del año 2006, se reformó la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito para regular las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, E.N.R. para convertirse en un paradigma al formar parte del sistema Bancario Mexicano como lo señala la estructura orgánica de la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico al ubicar a las Sociedades Financieras de objeto múltiple entidades no reguladas como parte del Sector de Intermediarios Financieros no bancarios 39, puede ser fiduciaria, aunque con la limitante de operar únicamente fideicomisos de garantía, y como anuncia el título del Libro de Enrique Presburger Cherem: LA SOFOM, E.N.R. es LA PUERTA A LA REVOLUCION FINANCIERA EN MÉXICO40. Por ello nos referimos a este tema en el Capítulo V.

 

El objetivo general de este trabajo es analizar el fideicomiso, aunque sea en forma breve, para llegar el objetivo particular que consiste en dejar en claro las bondades del fideicomiso, en una de sus aplicaciones como lo es el fideicomiso de garantía, que puede ser una herramienta importante para garantizar todo tipo de obligaciones con mayores ventajas que la tradicional hipoteca. Para ello se impone, dar un recorrido sobre los antecedentes legislativos del Fideicomiso a fin de comprender mejor su desarrollo histórico, para después analizar su naturaleza jurídica y conociendo ésta podemos dar mayor aplicación práctica del fideicomiso.

 

39 http://www.shcp.gob.mx/POLITICAFINANCIERA/casfim_new/estructura/organigr…) 40 ENRIQUE PRESBURGER CHEREM.- Instituto de Profesionistas y Académicos Autónomos IPAA.- Primera Edición, Septiembre de 2011.- México, D.F. Posteriormente abordamos los elementos personales que componen el fideicomiso, aspecto importantísimo ya que estos dan vida jurídica al propio fideicomiso y es donde se generan los derechos y obligaciones que implica este importante acto jurídico.

 

Por razón de espacio, se omitió el análisis de los elementos formales y materiales, no menos importantes que los elementos personales, así como las causas de extinción y prohibiciones del Fideicomiso. De igual forma no hubo espacio para comentar las diversas aplicaciones prácticas del Fideicomiso. 

 

Sin embargo se trató uno de los fideicomisos de mayor aceptación en la práctica cotidiana como es el fideicomiso de garantía único en ser regulado en forma específica por nuestra legislación en los artículos del 395 al 407 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

 

También se abordó el interesante tema de la Sofom en su función como fiduciaria, por ser la Sofom E.N.R. una interesante novedad en nuestro sistema jurídico, ya que rompe el esquema tradicional, al ser fiduciaria una entidad que forma parte del sector de intermediación financiera no bancario, para terminar este trabajo con el procedimiento de ejecución de los fideicomisos de garantía.

 

Ahora bien refiriéndonos a los antecedentes históricos del Fideicomiso, el primero como se dijo fue en 1905 el denominado PROYECTO LIMANTOUR que el fideicomiso se hacía consistir en “el encargo hecho al fideicomisario por virtud de un contrato entre dos o más personas, de ejecutar cualesquiera actos, operaciones o contratos lícitos respecto de bienes determinados en beneficio de alguna o de todas las partes del mismo contrato, o de un tercero, o para hacer efectivos los derechos o cumplir las obligaciones creadas expresamente en el contrato, o que fueran consecuencia legal del mismo”. Como se podrá observar a este tipo de instituciones se les llamó fideicomisarios y no fiduciarios como era lo correcto o como se designa en la actualidad. Proyecto aun cuando se presentó a la Cámara de Diputados nunca llegó a discutirse por lo que no adquirió la categoría de Ley. 

 

La primera legislación formal en nuestro país, propiamente dicha fue la Ley de bancos Fideicomisos del año de 1926, la que concebía desacertadamente al fideicomiso como un mandato irrevocable. Ley que además de no tener aplicación debido a su vigencia de tan solo cuatro meses, también es conveniente señalar que no reguló la normatividad general aplicable a los Fideicomisos, sino que se constriñó únicamente a los establecimientos bancarios de fideicomisos. La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, vigente a la fecha, es la que norma el Fideicomiso, con la característica esencial de que solo se admite solamente el fideicomiso expreso, y la circunscripción a ciertas personas la capacidad para actuar como fiduciarias. 

 

Resulta inexplicable por qué esta ley regula el fideicomiso, cuando este no es ni título ni operación de crédito, creo que por la importancia del Fideicomiso, se debe pensar en una Ley de Fideicomisos en la que se concentré todas las disposiciones del mismo, ya que encontramos normas dispersas en diferentes legislaciones financieras, como es el caso de la Ley de Instituciones de Crédito, la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, Ley del Mercado de Valores, etc.

 

En el año de 1996, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en materia de Fideicomiso tuvo una desacertada Reforma; la cual a la fecha prevalece y la misma sin duda alguna desvirtúa la naturaleza jurídica del Fideicomiso. En efecto, el origen etimológico del fideicomiso viene del latín: “FIDES”, fe, confianza y el compuesto “COMISSUS”, que quiere decir encargo; lo que significa, encargo en el que se deposita la confianza. 

 

En virtud de lo anterior en el fideicomiso mexicano, el fideicomitente transmite la propiedad o titularidad de sus bienes y derechos a una institución fiduciaria a quien en un concepto de confianza le encomienda fines lícitos y determinados y para ello la fiduciaria debe obrar como buen padre de familia, conforme lo señala la propia ley invocada. Ahora bien, esta Reforma de 1996, establece que la Fiduciaria podrá ser Fideicomisaria, disposición que a la fecha prevalece, como se desprende del quinto párrafo del artículo 382 y artículo 396 de la Ley en comento. Entonces, si el fiduciario a la vez es fideicomisario o beneficiario, evidentemente, que va a tener interés propio o personal en el fin encomendado, por lo que desde luego no es difícil que se ponga en tela de duda la actuación del fiduciario y la confianza que debe tenérsele. 

 

Importante para el tema del fideicomiso resultan las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de Julio del año 2006 donde por vez primera desde que se normó el Fideicomiso en 1932, una persona Jurídica que no forma parte del Sistema bancario Mexicano y que no está encuadrado dentro de la estructura Institucional del sistema financiero mexicano, ya que es muy cuestionado y controvertido de que puedan formar parte de ese sistema , puede ser Fiduciario, como lo son las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple Entidades No Reguladas.

 

Por otra parte, refiriéndonos a la Naturaleza Jurídica del Fideicomiso diversas son las teorías que han abordado los Doctrinistas al respecto: Teoría del Mandato; del desdoblamiento de Propiedad; Teoría del Negocio Fiduciario; De la Declaración unilateral de la voluntad; del contrato bilateral, etc. 

 

Sin embargo tratamos en este estudio 2 teorías que explican la naturaleza jurídica del Fideicomiso: Teoría del Patrimonio Afectación, adoptada por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932 a Junio de 2003 y la Teoría de la transmisión a una Institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, establecida desde el año 2003 a la fecha por el vigente artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Por nuestra parte consideramos más adecuada la primera, ya que por más de 70 años, no hubo problema mayor en considerar al Fideicomiso en Patrimonio afectación y no se metía en la polémica del concepto de propiedad, tal como ocurre hoy en día al establecer el artículo 381 que el fideicomitente transmite a una institución la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, provocando este concepto de propiedad algunas confusiones y polémicas, sobre todo hay quienes consideran que hay una verdadera transmisión de dominio, como ocurre en algunos Estados de la República que con motivo de la constitución del Fideicomiso cobran el Impuesto de Transmisión de dominio como ocurre entre otros en la Baja California Sur, cuando es claro que la fiduciaria al recibir la propiedad del patrimonio fideicomitido no puede disponer para beneficio propio dicho patrimonio, sino que deben ser destinados a fines lícitos y determinados en el propio acto constitutivo del fideicomiso, lo que le da vida jurídica al mismo.

No obstante lo anterior, debemos de precisar un aspecto sumamente importante; mediante el fideicomiso, no siempre la fiduciaria recibe el patrimonio fideicomitido con todos los atributos de la propiedad, como es el caso entre otros del Fideicomiso de Garantía. La propiedad plena, la constituyen el dominio, la posesión y sus frutos. 

 

Por lo que respecta al análisis de los elementos personales del fideicomiso que se realiza en este trabajo, no implica mayor comentario adicional, puesto que queda claramente definida la función de cada uno de ellos: La voluntad libre y expresa del fideicomitente de transmitir la titularidad o propiedad de uno o más bienes o derechos a la Fiduciaria, encomendándole a esta un fin lícito y determinado. 

 

La aceptación de la Fiduciaria autorizada por la Ley para fungir como tal, para llevar a cabo los fines encomendados quien tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del Fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el fideicomiso, institución fiduciaria que está obligada a cumplir con el fideicomiso conforme al acto constitutivito y además no podrá excusarse o renunciar al encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las perdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa. 

 

La designación del o los fideicomisarios, quienes son los que reciben los beneficios del propio fideicomiso quien tendrá los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso, el de exigir su cumplimiento a la institución fiduciaria; el de atacar la validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponda, y cuando ello sea procedente, el de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso. 

 

La Ley General de Títulos y operaciones de Crédito en forma expresa señala, que cuando no exista fideicomisario determinado o cuando sea este incapaz los derechos del fideicomisario corresponderán al que ejerza la patria potestad.

 

Con las funciones propias de cada uno de los elementos personales del fideicomiso, queda por demás clara
su naturaleza jurídica y pleno entendimiento del mismo.
El fideicomiso de acuerdo a sus fines, en la práctica cotidiana ha recibido diversas
denominaciones que lo identifica plenamente, aun cuando la Ley no lo tipifique, sino que los
conceptos de la misma son generales y de ahí se puede realizar cualquier tipo de fideicomiso siempre y
cuando su fin sea lícito y determinado.
Nos encontramos entre otros con los siguientes fideicomisos: de garantía, de desarrollo inmobiliario, de
administración de acciones, de inversión, de planeación patrimonial familiar, de zonas
prohibidas, etc. 

 

De todos ellos el único que tipifica la Ley es el de garantía y esto se debe
seguramente, porque es el fideicomiso de mayor aplicación práctica y se encuentra regulado por los artículos
del 395 al 407 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y aun cuando no existe una definición o
concepto legal, es claro que este tipo de fideicomiso tiene como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento
de una obligación y su preferencia en el pago, a cargo del fideicomitente. 

 

Por su naturaleza jurídica el fideicomiso de garantía es está convirtiendo en un instrumento jurídico eficaz
para garantizar el cumplimiento de obligaciones y pago respectivo, teniendo en nuestro concepto mayores
ventajas que la tradicional hipoteca, tal como se señaló en el capítulo IV de este trabajo al llevar a cabo una
comparación entre fideicomiso e hipoteca, sobre todo que una vez constituido y registrado el fideicomiso de
garantía, el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes
fideicomitido, como lo ha resuelto en múltiples ejecutorias la Suprema Corte de Justicia de la Nación, esto es,
que no podrá entrar acreedor o gravamen alguno sobre los inmuebles fideicomitidos, una vez que se registre
el fideicomiso, porque el propietario del mismo ya no es el fideicomitente, sino que la propiedad o titularidad
pasa la fiduciaria, tal como lo señala el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

 

Aun cuando en la ley no se señala, consideramos que la Fiduciaria tiene en el Fideicomiso de garantía 2 encomiendas primordiales: 

 

1.- En caso de cumplimiento o pago de las obligaciones a cargo del fideicomitente, se le revertirá la propiedad y se extingue el fideicomiso, como lo señalan los artículos 392 Fracción I y 393 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 

 

2.- En caso de incumplimiento o pago de las obligaciones a cargo del fideicomitente, se realizará por parte de la Fiduciaria la venta del Patrimonio fideicomitido, sin necesidad de acudir a tribunales si se aplica el procedimiento convenido en forma expresa por las partes en el acto constitutivo, conforme al procedimiento establecido en el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito o en su defecto aplicarse los procedimientos establecidos en el Título Tercero Bis del Código de Comercio, a petición del propio fiduciario; y con el producto de la venta liquidarse lo adeudado por el fideicomitente incluyendo gastos y honorarios por la ejecución, entregándole al fideicomitente el remanente de la venta si lo hubiere. 

 

Debido a las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 18 de Julio del año 2006, se crean las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple tanto como entidades reguladas o como entidades no reguladas, con lo cual sin duda alguna se tiene mayor facilidad para acceder al crédito, fortaleciendo el aparato productivo, evitando así, las lamentables prácticas burocráticas de nuestro sistema bancario, lo que provoca una sana competencia donde sale beneficiado el acreditado, debido básicamente a que son menores los costos de operación y, por lo tanto, menores las tasas de interés para el Consumidor.

 

Desde luego que estas reformas también fomentan la inversió n extranjera ya que pueden invertir directamente en el capital de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple sin tener que constituir una filial y tendrán que inscribirse en el Registro Público de Comercio y poder celebrar las tres operaciones correspondientes a las Sofomes (crédito, arrendamiento financiero y factoraje financiero) si quieren tener los beneficios fiscales y procesales. Por lo que respecta a la Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, entidades no reguladas, contrariamente a su denominación, hoy en día si están debidamente supervisadas por las autoridades financieras. 

 

En efecto, estarán sujetas a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, la que podrá ejercer por la Prestación de Servicios de la Sofom las facultades que la Ley de la materia le confiere, aplicando las sanciones respetivas, así como las facultades que la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado otorga a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, respecto de entidades financieras que otorguen crédito garantizado.

 

Además el 17 de marzo de 2011 se publicó en Diario Oficial de la Federación, la Resolución dictada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por la que se expiden las disposiciones de carácter general a que se refieren los artículos 115 de la Ley de Instituciones de Crédito en relación al 87 D de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y 95-Bis de este último ordenamiento, aplicables a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, en las cuales se establecen las Disposiciones de Carácter Obligatorio que deben implementar en materia de Prevención de Lavado de Dinero y de Financiamiento al Terrorismo, y que las Sofomes están obligadas a observar para prevenir y detectar los actos, omisiones u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos previstos en los artículos 139 ó 148 Bis del Código Penal Federal o que pudiesen ubicarse en los supuestos del artículo 400 Bis del mismo Código y, por la otra parte, los términos y modalidades conforme a los cuales dichas sociedades deben presentar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores o del Servicio de Administración Tributaria, según corresponda, reportes sobre los actos, operaciones y servicios que realicen con sus clientes y usuarios relativos a los supuestos previstos en los artículos 139, 148 Bis o 400 Bis citados, así como aquellos que realicen los miembros de sus respectivos consejos de administración o sus directivos, funcionarios, empleados y apoderados, que pudiesen ubicarse en dichos supuestos o contravenir o vulnerar la adecuada aplicación de las mencionadas Disposiciones. 

 

Estas Disposiciones, fueron reformadas como se advierte de la publicación del Diario Oficial de la Federación del viernes 23 de Diciembre del año 2011 y ello desde luego, contrario a lo que se puede pensar vienen a fortalecer y consolidar aún más a las Sociedades Financieras de Objeto múltiple, entidades no reguladas, dentro del mercado financiero dando mayor seguridad y confiabilidad tanto al inversionista como al consumidor del crédito, puesto que la autoridad hacendaria está más atenta del funcionamiento de las Sofomes.

 

Además del otorgamiento del Crédito, la celebración de arrendamiento financiero o factoraje financiero, las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple pueden ser fiduciarias en tratándose de fideicomisos de garantía, actividad que había estado reservada a las entidades del sistema financiero mexicano, en particular a las Instituciones de Crédito. 

 

Ahora podemos acudir a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, en particular a las entidades no reguladas, a solicitar el servicio Fiduciario en lo concerniente en lo particular al Fideicomiso de Garantía, evitando también los trámites burocráticos sobre todo los existentes en las Instituciones de Crédito, donde debido a los gastos de operación los honorarios por el servicio fiduciario es mayor a los que cobran las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, entidades no reguladas. 

 

Es evidente, por los motivos antes apuntados, las grandes ventajas que representa el contrato de fideicomiso que tenga como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, como lo señala el artículo 395 de la Ley General de Títulos de Crédito; sobre todo en el comparativo que se realizó respecto a la hipoteca. 

 

Habrá que tener mucho cuidado en no caer en la ambición de ser fideicomisario y fiduciario a la vez, porque estamos convencidos de la ilegalidad de tal situación y estamos ante el grave riesgo de que pueda demandarse la nulidad del fideicomiso por ese motivo, ya que como se dijo, es claro que tal situación desvirtúa la naturaleza jurídica del Fideicomiso de garantía. Por lo que no hay necesidad de correr riesgos innecesarios, cuando se puede acudir a una Sofom que funja como fiduciaria, en créditos que no le son propios. 

Sobre todo los Notarios Públicos, los Registradores y Corredores Públicos, deben estar atentos al contenido del Articulo 93 de la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito que a la letra señala: Artículo 93.- Se sancionará con multa cuyo importe será de 500 a 6,000 días de salario, a los notarios, registradores o corredores públicos que autoricen las escrituras o que inscriban actos en que se consigne alguna operación de las que esta Ley prohíbe expresamente o que autoricen la celebración de actos para los cuales no esté facultado alguno de los otorgantes o que inscriban o autoricen las escrituras o sus modificaciones sin que medie la aprobación previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, según lo dispuesto en la fracción XI del Artículo 8o. 

 

Lo anterior en referencia a la prohibición contenida en la fracción III del artículo 87-Ñ de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, el cual señala con toda claridad que a las Sociedades Financieras de objeto múltiple les está prohibido en los contratos de fideicomiso que celebren y ejecución de los mismos celebrar operaciones por cuenta propia. 

 

Lo anterior se evita simplemente en no autorizar escrituras en la que la fiduciaria sea a la vez fideicomisaria. Además de las ventajas que implica el fideicomiso de garantía en cuanto a su naturaleza jurídica, también existen enormes ventajas en su ejecución, sobre todo en el Procedimiento Convencional de enajenación extrajudicial, previsto en el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, donde como se dijo se puede pactar un procedimiento de venta sin acudir a tribunales, lo que implica menos gastos y mayor rapidez en la recuperación del crédito garantizado con el fideicomiso, permitiendo sobre todo que el inversionista recupere su crédito de manera expedita, para efectos, entre otros, que no se pierda el poder adquisitivo del dinero y en su caso agilizar la cadena productiva y que no sea vea afectada la misma ante la falta de pago del obligado para ello. 

 

Por eso consideramos, importante analizar el servicio fiduciario de las SOFOMES, sobre todo las entidades financieras no reguladas, ya que podría resolvernos muchas situaciones jurídicas, garantizando obligaciones de diversa índole.

Mtro. Francisco Felipe Estrada Magallon
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Especial: «El Fideicomiso en México», III Parte

III Parte
EL FIDEICOMISO EN MÉXICO
Mto. Francisco Estrada Magallon, Secretario Técnico de la
Oficiala Mayor del Gobierno del Estado de Jalisco

III Parte V.-LAS SOFOMES COMO FIDUCIARIAS 

 

A.- LAS SOFOMES EN GENERAL El día 18 de Julio del año 2006 se Publicó en el Diario Oficial de la Federación DECRETO por el que se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, Ley de Instituciones de Crédito, Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, Ley de Ahorro y Crédito Popular, Ley de Inversión Extranjera, Ley del Impuesto sobre la Renta, Ley del Impuesto al Valor Agregado y del Código Fiscal de la Federación. En el tema que nos ocupa el Decreto entró en vigor al día siguiente de su Publicación en el Diario Oficial de la Federación.

 

Acorde a la Reforma se Adicionó el Capítulo II del Título Quinto de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito que se le denominó DE LA REALIZACIÓN HABITUAL Y PROFESIONAL DE OPERACIONES DE CRÉDITO, ARRENDAMIENTO FINANCIERO Y FACTORAJE FINANCIERO ( Artículos del 87 B al 87 Ñ).

 

El primero de los preceptos señala que para el otorgamiento de crédito, así como la celebración de arrendamiento financiero o factoraje financiero podrá realizarse en forma habitual y profesional por cualquier persona sin necesidad de requerir autorización del Gobierno Federal para ello. Se reputaran como entidades financieras precisamente a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple (Sofomes) y deben constituirse en sociedades anónimas las cuales en sus estatutos sociales contemplen expresamente como objeto social principal la realización habitual y profesional de una o más de las actividades señaladas en el párrafo anterior.

 

Estas Sofomes pueden ser reguladas (E.R) o no reguladas (E.N.R.). Las primeras son aquellas que mantienen vínculos patrimoniales con Instituciones de Crédito o Sociedades Controladoras de Grupos de los que formen parte las Instituciones de Crédito y estarán sujetas a la Supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

 

En tanto que las Sofomes no reguladas son aquellas en cuyo capital no participen cualquiera de las entidades financieras antes referidas y estarán sujetas a la Supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, de conformidad con lo dispuesto con el artículo 56 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares, tomando como base la información que le proporcione la Sociedad Financiera de Objeto múltiple al constituirse con tal carácter a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, información que debe proporcionarse a más tardar, a los diez días hábiles posteriores a la inscripción del acta constitutiva correspondiente en el Registro Público de Comercio. Además la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, cuenta con todas las facultades que en materia de inspección y vigilancia le confiere la Ley de Instituciones de Crédito, exclusivamente para verificar el cumplimiento de los preceptos a que se refiere el artículo 95 Bis de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y las disposiciones de carácter general que de éste deriven. La Comisión Nacional para la Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros33, podrá ejercer por la prestación de servicios de la Sofom las facultades que la ley de la materia le confiere, aplicando las sanciones respectivas.

En adelante CONDUSEF Sofomes, entidades no reguladas, tendrá también las facultades que la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado otorga a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, respecto de entidades financieras que otorguen crédito garantizado.

 

B.- LA ACTIVIDAD FIDUCIARIA DE LAS SOFOMES.- Como se señaló con anterioridad, el vigente artículo 87 B de la LGOAAC, 34 contempla como objeto Social de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple: el otorgamiento de Crédito, la celebración de arrendamiento financiero o factoraje financiero. Sin ser una actividad principal, además de las anteriores, las SOFOMES, tanto reguladas como no reguladas pueden ser fiduciarias.

 

Cabe destacar que de la lectura de la iniciativa del 23 de Febrero del año 2006 del Diputado Federal Luis Antonio Ramírez Pineda, del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional, presentada a la Cámara de Diputados, y que dio origen a las reformas que finalmente crearon las SOFOMES , no se observa que haga referencia alguna sobre las facultades o actividades fiduciarias de la Sofom, lo que nos impide comentar los motivos que tuvo el Legislador para ello y provocar que por primera vez desde que se legisló sobre el Fideicomiso (1932) una entidad financiera que no pertenece al Sistema bancario Mexicano, pueda ser Fiduciaria, como es el caso de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, entidades no reguladas. Actividad en sus inicios encomendada por la Legislación a las Instituciones de Crédito y posteriormente a otras entidades integrantes del Sistema Financiero como casas de bolsa, instituciones de Seguros, instituciones de fianza, etc. 

 

La Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares Del Crédito no señala expresamente la actividad fiduciaria de las Sofomes, como lo hace en las otras actividades crediticias , el artículo 87 Ñ de dicha Ley, establece que las sociedades financieras de objeto múltiple quedarán sujetas, en lo que respecta a las operaciones de fideicomiso de garantía que administren de acuerdo con la Sección II del Capítulo V del Título II de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito35 a lo dispuesto por los artículos 79 y 80 de la Ley de Instituciones de Crédito para dichas instituciones. 

 

Entonces, acorde al artículo 79 de la Ley de Instituciones de Crédito las Sofomes en las operaciones de fideicomiso, abrirán contabilidades especiales por cada contrato, debiendo registrar en las mismas y en su propia contabilidad el dinero y demás bienes, valores o derechos que se les confíen, así como los incrementos o disminuciones, por los productos o gastos respectivos. Desde luego, que en ningún caso los bienes fideicomitidos no estarán afectos a otras responsabilidades que las derivadas del fideicomiso mismo, como también lo señala el numeral comentado. Ahora bien conforme al artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito, las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, en las operaciones fiduciarias desempeñarán su cometido y ejercitarán sus facultades por medio de sus delegados fiduciarios. Además responderán civilmente por los daños y perjuicios que se causen por la falta de cumplimiento en las condiciones o términos señalados en el fideicomiso.

 

Dentro de las miscelánea de reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de Julio del 2006 y que estamos analizando, se contempló la reforma al Artículo 395 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual en la fracción V, se señala: 34 Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito 35 La Sección II del Capítulo V del Título II de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en sus artículos del 395 al 407 regula el Fideicomiso de Garantía.

 

Artículo 395.- Solo podrán actuar como Fiduciarias en los fideicomisos que tengan como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, previstos en esta Sección Segunda, las instituciones y sociedades siguientes: ….. 

V.-Sociedades financieras de objeto múltiple a que se refiere el artículo 87B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. … 

La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que regula el Fideicomiso, reconoce a las Sofomes, como fiduciarias en tratándose de Fideicomisos de garantía, por lo tanto desde Julio del 2006, pueden realizar esa actividad Fiduciaria, sujetándose desde luego a la normatividad que regula los fideicomisos contemplada en los artículos del 381 al 407 de la Ley citada. Por tal motivo, en los contratos y en la ejecución de los mismos el artículo 87-Ñ de la LGOAAC, señala que a las Sociedades Financieras de objeto múltiple les estará prohibido:

 

I. Actuar como fiduciarias en cualesquier otros fideicomisos distintos a los de garantía; II. Utilizar el efectivo, bienes, derechos o valores de los fideicomisos para la realización de operaciones en virtud de las cuales resulten o puedan resultar deudores o beneficiarios sus delegados fiduciarios; administradores, los miembros de su consejo de administración propietarios o sup lentes, estén o no en funciones; sus directivos o empleados; sus comisarios propietarios o suplentes, estén o no en funciones; sus auditores externos; los miembros del comité técnico del fideicomiso respectivo; los ascendientes o descendientes en primer grado o cónyuges de las personas citadas; las sociedades en cuyas asambleas tengan mayoría dichas personas o las mismas sociedades financieras de objeto múltiple; 

 

III. Celebrar operaciones por cuenta propia; 

IV. Actuar en fideicomisos a través de los cuales se evadan limitaciones o prohibiciones contenidas en esta u otras leyes; 

V. Responder a los fideicomitentes o fideicomisarios del incumplimiento de los deudores por los bienes, derechos o valores del fideicomiso, salvo que sea por su culpa según lo dispuesto en la parte final del Artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 

VI. Actuar como fiduciarias en fideicomisos a través de los cuales se capten, directa o indirectamente, recursos del público mediante cualquier acto causante de pasivo directo o contingente; 

VII. Actuar en fideicomisos a través de los cuales se evadan limitaciones o prohibiciones contenidas en esta u otras leyes; 

VIII. Actuar como fiduciarias en los fideicomisos a que se refiere el segundo párrafo del Artículo 88 de la Ley de Sociedades de Inversión, y IX. Administrar fincas rústicas, a menos que hayan recibido la administración para garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago con el valor de la misma finca o de sus productos.

VI.-EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION DE LOS FIDEICOMISOS DE GARANTIA.

El artículo 83 de la Ley de Instituciones de Crédito, señala que a falta de procedimiento convenido en forma expresa por las partes en el acto constitutivo de los fideicomisos que tengan por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones, se aplicarán los procedimientos establecidos en el Título Tercero Bis del Código de Comercio, a petición del fiduciario. Por su parte el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, señala que en el fideicomiso de garantía las partes podrán convenir la forma en la que la institución fiduciaria procederá a enajenar extrajudicialmente a título oneroso, los bienes o derechos en fideicomiso. Señalándose también al final de dicho precepto que a falta del convenio previsto en ese artículo, se seguirán los procedimientos establecidos en el Libro Quinto Título Tercero Bis del Código de Comercio. De lo antes expresado, se desprende que para ejecutar los fideicomisos de garantía, se pueden llevar a cabo los siguientes procedimientos

A.- Procedimiento Convencional de enajenación extrajudicial, previsto en el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 

B.- Procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías otorgadas en fideicomisos de garantía, establecido en los artículos del 1414 Bis al 1414 Bis 6 del Código de Comercio. 

C.- Procedimiento judicial de ejecución de garantías otorgadas mediante fideicomisos de garantía, regulado por los artículos del 1414 Bis 7 al 1414 Bis 20 del Código de Comercio.

 

A.- Procedimiento Convencional de enajenación extrajudicial

 

 La enajenación extrajudicial, previamente convenida ha sido por años una práctica generalmente aceptada por las Instituciones de Crédito, fundada primordialmente en la naturaleza jurídica del fideicomiso, denominándole comúnmente como ¨remate al martillo¨, incluso en el año de 1975 la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, declaró Constitucional este procedimiento, en la tesis bajo el siguiente rubro: INSTITUCIONES DE CREDITO. REMATE AL MARTILLO.CONSTITUCIONALIDAD.-—

 

Además de otras muchas más ejecutorias que la propia Corte ha pronunciado sobre este tema, lo que nos permite afirmar sobre la legalidad de este procedimiento, y las grandes ventajas que implica, sobre todo para el fideicomisario, acreedor o beneficiario, debido básicamente a las siguientes consideraciones: 

 

1.- Al constituirse el Fideicomiso, el fideicomitente o deudor, queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes fideicomisitos, de los que pasa a ser titular la institución fiduciaria para el exacto y fiel cumplimiento del fin lícito encomendado , de conformidad con lo establecido por el Artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, señalando al respecto el máximo Tribunal Federal.

 

FIDEICOMISO DE GARANTIA. EFECTOS PARA EL FIDEICOMITENTE. Una vez constituido y registrado un fideicomiso de garantía, el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes fideicomitidos36.

 

2.- Al salir del patrimonio propio del fideicomitente, los bienes afectos a fideicomiso, no podrán gravarse ni aún con créditos preferentes como alimentos, laborales, fiscales, hipotecarios, etc. ni formaran parte de la masa concursal, solo le quedarán al fideicomitente en términos generales dos derechos:

a.- A la reversión de la propiedad si cumple con su obligación y

b.- Al remanente, si lo hubiere, de la venta del patrimonio una vez cubiertas las obligaciones garantizadas así como los gastos y honorarios de ejecución que se hubieren causado. 

 

3.- En el contrato de Fideicomiso, interviene la libre voluntad del fideicomitente, para transmitir a la fiduciaria la titularidad de uno o más bienes o derechos a fin de garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. Al respecto LUIS MANUEL C. MEJAN37, al respecto señala: el fideicomiso es un contrato en donde las partes concurren con plenitud de capacidad. No es un contrato de adhesión, no es un contrato que una persona con ignorancia de lo que sucede, no es un contrato en donde deban aplicarse normas de protección al consumidor, quien lo celebra es porque tiene plena conciencia de o que está realizando. 

 

4.- Por su naturaleza jurídica, indudablemente que el fideicomiso es un acto mercantil, donde no cabe la lesión civil ni las disposiciones de esta figura sobre ignorancia, inexperiencia, extrema necesidad que señala la legislación civil. 

 

5.- La ejecución de un fideicomiso de garantía, no se lleva esencialmente en lo que la ley señala, sino que lo que hace la fiduciaria es cumplir con el fin determinado, procediendo a la venta del patrimonio fideicomitido para dar cumplimiento a las obligaciones garantizadas con el fideicomiso.

 

6.- Los fideicomitentes o los fideicomisarios, tendrán la plena seguridad jurídica de que la Fiduciaria, está obligada a cumplir en todos sus términos con la encomienda establecida en el acto constitutivo del fideicomiso obrando siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa, según lo señala en forma expresa el artículo 391 de la Lay General de Títulos y operaciones de Crédito. 

 

7.- En base a este procedimiento convencional la fiduciaria podrá enajenar extrajudicialmente el patrimonio fideicomitido, sin necesidad de acudir a tribunales, siempre y cuando se pacte lo expresamente señalado por el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito: “Que la fiduciaria inicie el procedimiento cuando reciba del o los fideicomisarios comunicación por escrito en donde se precise el incumplimiento de la obligación garantizada».

36 Amparo directo 3285/70. Guillermo Hernández Hurtado. 9 de marzo de 1973. Mayoría de tres votos. Disidentes: Mariano Ramírez Vázquez y Ernesto Solís López. Ponente: Rafael Rojina Villegas. 

 

Séptima Época Registro: 241918 Instancia: Tercera Sala Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación 51 Cuarta Parte Materia(s): Civil Tesis: Página: 29. Sexta Época, Cuarta Parte: Volumen CXXVI, página 20. Amparo directo 171/65. José Refugio Dévora Mojarro. 13 de abril de 1967. Mayoría de cuatro votos. Ponente: Mariano Azuela.

 

37 óp. Cit. Pag.210 — Que la Fiduciaria comunique al fideicomitente sobre el incumplimiento de la obligación para que se oponga a la enajenación: 

I.- Exhibiendo el importe del adeudo. 

II.-Acreditando el cumplimiento de la Obligación. 

III.- Presentando documento que compruebe prórroga del plazo o novación de la obligación. — En caso de no oponerse el fideicomitente conforme a lo señalado con anterioridad, la fiduciaria procederá a la enajenación judicial del patrimonio fideicomitido en los términos y condiciones pactados en el fideicomiso, señalándose los plazos correspondientes- —Importante resulta que el texto que contenga el convenio de enajenación extrajudicial deberá incluirse en una sección especial del fideicomiso de garantía, la que contará con la firma del fideicomitente, que será adicional a aquélla con que haya suscrito dicho fideicomiso.”

 

Por último, es oportuno señalar lo que expresa RODOLFO BATIZA38:No es exacto que la institución fiduciaria, al rematar los bienes fideicomitidos, realice un acto de autoridad, pues es el propio deudor quien, como fideicomitente, hace la afectación de sus bienes transmitiendo su propiedad a dicha institución a la que encomienda la realización del fin a que los bienes son destinados, o sea, a ser vendidos o rematados y con su producto hacer el pago debido al fideicomisario acreedor, por lo que si la institución fiduciaria ajustándose a lo expresamente pactado, vende o remata los bienes del deudor, no hace sino cumplir, conforme al contrato y a la ley, las obligaciones que por su parte contrajo en el acto constitutivo del fideicomiso, sin que para hacerlo requiera de la intervención judicial, pues en ello no hay controversia que ventilar y decidir.

 

B.- Procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías otorgadas en fideicomisos de garantía, establecido en los artículos del 1414 Bis al 1414 Bis 6 del Código de Comercio.

 

Los preceptos antes señalados, en resumen establecen para este procedimiento lo siguiente: — Se tramitará esta vía, siempre que no existan controversias en cuanto a la exigibilidad del crédito, la cantidad reclamada y la entrega de la posesión de los bienes fideicomitidos. El valor de los bienes podrá determinarse por cualquiera de los siguientes procedimientos: 

I. Por el dictamen que rinda el perito que las partes designen para tal efecto desde la celebración del contrato o en fecha posterior, o II. Por cualquier otro procedimiento que acuerden las partes por escrito. — El fiduciario requiere mediante fedatario público al fideicomitente por la entrega de los bienes fideicomitidos quedando como depositario el propio fiduciario hasta que se realice la enajenación. — Entregada la posesión de los bienes la fiduciaria procederá a la enajenación de los mismos y con su producto liquidar al fideicomisario.

 

38 RODOLFO BATIZA.-Editorial Jus, S.A. DE C.V.- EL FIDEICOMISO TEORIA Y PRACTICA.- México 1991, pág. 177 — Se dará por concluido el procedimiento extrajudicial cuando el deudor o fideicomitente se oponga a la entrega material de los bienes fideicomitidos o al pago del Crédito respectivo y cuando no se pongan de acuerdo para la realización del avalúo o sea que se hace imposible el cumplimiento del fin. Entonces se llevará cabo el procedimiento que a continuación se señala. 

C.- Procedimiento judicial de ejecución de garantías otorgadas mediante fideicomisos de garantía, regulado por los artículos del 1414 Bis 7 al 1414 Bis 20 del Código de Comercio. 

—En este procedimiento el fiduciario presentará demanda, acompañando el contrato respectivo y la determinación del saldo.

— El Juez al admitir la demanda con efectos de mandamiento requerirá al deudor de pago y de no hacerlo haga entrega de los bienes fideicomitidos y tendrá el carácter de depositaria la fiduciaria o quien esta designe. En caso de que la garantía recaiga sobre una casa habitación utilizada como tal por el demandado, éste será designado depositario de la misma hasta la sentencia.

— En el mismo auto de admisión se ordena emplazar a juicio al deudor, en caso de que este no pague para que dentro del término de 5 días produzca contestación y oponga excepciones. 

— En la demanda y su contestación las partes deberán ofrecer pruebas relacionándolas con los hechos controvertidos. 

—El juez señalará una audiencia para el desahogo de pruebas y se expresen alegatos y dictará sentencia, la cual será apelable en el efecto devolutivo. 

—Si el valor de los bienes es mayor a la deuda, se procederá la venta ante el
propio juez o fedatario en los siguientes términos:

1.-Se notificará al deudor con 5 días por lo menos de anticipación a la fecha de la venta. 

2.- Se publicará la venta en un periódico de la localidad en la que se encuentren los bienes por lo menos 5 días hábiles de antelación a la misma. 

3.- En caso de no realizarse la venta las segundas y ulteriores ventas se realizarán con una reducción del 10 % del valor de los bienes en cada una 

4.- Realizada la venta si hubiere remanente después de deducir el adeudo, gastos y honorarios, serán entregados al deudor. 

 

— En este Procedimiento no se admitirán incidentes y las resoluciones que se dicten podrán ser apeladas sólo en efecto devolutivo.

Especial: «El Fideicomiso en México», II Parte

EL FIDEICOMISO EN MÉXICO
Mto. Francisco Estrada Magallón, Secretario Técnico de la
Oficiala Mayor del Gobierno del Estado de Jalisco

III. ELEMENTOS PERSONALES
De lo antes expresado, esto es, atendiendo a la naturaleza del fideicomiso y su análisis normativo, podemos señalar que en el fideicomiso intervienen tres elementos personales:
A.- El fideicomitente
B.- El fiduciario y,
C.- El fideicomisario
A. EL FIDEICOMITENTE.
Es la persona que manifiesta su libre voluntad en forma expresa para constituir el fideicomiso esto es, no existe mecanismo alguno para obligar al fideicomitente ni tampoco existe en nuestro país el fideicomiso implícito o presuntivo. Según RAÚL CERVANTES AHUMADA24“El fideicomitente es la persona que por declaración unilateral de la voluntad constituye un fideicomiso. Debe tener poder de disposición sobre los bienes materiales o derechos que constituyan el patrimonio fideicomitido”.

Del artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en vigor y que se transcribió en el capítulo anterior, se desprende que el fideicomiso mexicano, nace o se constituye de la expresión de la voluntad del fideicomitente de transmitir sus bienes pero con fines específicos, siempre lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la fiduciaria. Señala.

 

JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ25: “El consentimiento para la constitución del fideicomiso debe ser expreso. En el derecho mexicano no caben los fideicomisos implícitos”. Consecuentemente, al encomendar el fideicomitente a la fiduciaria la realización de determinados fines, los actos ejecutados por esta, benefician o perjudican al primero y esta obligado a cumplir o perfeccionar los actos que hubiese realizado la propia fiduciaria en el desempeño del fideicomiso. El vigente artículo 384 de la Ley Cambiaria, establece a la letra lo siguiente:

«Solo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, según sea el caso, así como también las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello”.

 

DERECHOS Y FACULTADES DEL FIDEICOMITENTE 

 

1.- SEÑALAR LOS FINES DEL FIDEICOMISO.- El artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, establece la facultad del fideicomitente para que de una manera expresa y voluntaria señale los fines del fideicomiso que deberá realizar la institución fiduciaria.

 

2.- RESERVA DE DERECHOS.- El artículo 386 de la misma Ley establece la posibilidad de que el fideicomitente se reserve ciertos derechos sobre los bienes fideicomitidos. 

 

3.- DESIGNAR A LOS FIDEICOMISARIOS PARA QUE RECIBAN LOS BENEFICIOS DEL FIDEICOMISO.- El segundo párrafo del artículo 382 de dicha Ley señala: “El fideicomisario podrá ser designado por el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior.

24 RAÚL CERVANTES AHUMADA.- Op. Cit. Pág. 91. 25 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.- Op. Cit. Pág. 

 

4.- CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO SIN SEÑALAR FIDEICOMISARIO.- El artículo 382 antes invocado, establece que el fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado. 

 

5.- DESIGNACIÓN DE VARIOS FIDEICOMISARIOS.- Por su parte el primer párrafo del artículo 383 señala: “El fideicomitente puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultanea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, salvo el caso de la fracción II del artículo 394”. 

 

6.- MODIFICACIÓN DEL FIDEICOMISO.- Cuando los fines del fideicomiso y la naturaleza del mismo lo permitan, el fideicomitente puede modificar el fideicomiso. 

 

7.- DESIGNACIÓN DE VARIOS FIDUCIARIOS.- El artículo 385 segundo párrafo señala: “En el fideicomiso podrán intervenir varias instituciones fiduciarias para que conjunta o sucesivamente desempeñen el cargo de fiduciario, estableciéndose el orden y las condiciones en que hayan de sustituirse”.

8.- REQUERIMIENTO DE CUENTAS Y REMOCIÓN DEL FIDUCIARIO.- Estos derechos devienen al fideicomitente de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 84 de la Ley de Instituciones de Crédito que señala: “Las acciones para pedir cuentas, para exigir la responsabilidad de las instituciones de crédito y para pedir la remoción, corresponderá al fideicomisario o a sus representantes legales y a falta de estos al Ministerio Público sin perjuicio de poder el fideicomitente reservarse en el acto constitutivo del fideicomiso de las modificaciones del mismo, el derecho para ejercitar esta acción ”. 

 

9.- TRANSMITIR LOS BIENES DE SU PROPIEDAD A LA FIDUCIARIA.- La naturaleza del fideicomiso mexicano, consiste precisamente en que el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o titularidad de uno o mas bienes o derechos para ser destinados a fines lícitos y determinados, según lo señala en forma expresa el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuyo estudio y análisis fue materia del capítulo anterior. 

 

10.- NOMBRAR COMITÉ TÉCNICO.- El artículo 80 tercer párrafo de la Ley de Instituciones de Crédito establece: “En el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas, se podrá prever la formación de un comité técnico, dar las reglas para su funcionamiento y fijar sus facultades”. 

No obstante, que no señala que el establecimiento del comité técnico corresponde al fideicomitente, consideramos que es una facultad de este, que es el creador del fideicomiso y en el acto constitutivo del mismo puede formarse el comité técnico, como lo señala el precepto legal.


11.- REVERSIÓN DE BIENES.- El artículo 393 de la Ley cambiaria señala que extinguido el fideicomiso si no se pactó lo contrario los bienes o derechos en poder de la institución fiduciaria serán transmitidos al fideicomitente o al fideicomisario, según corresponda.


12.- AUTO DESIGNARSE COMO FIDEICOMISARIO.- En la persona del fideicomitente pueden reunirse a la vez dos cualidades: la de fideicomitente y la del fideicomisario, en cuyo caso es el mismo fideicomitente quien se auto designa para recibir los beneficios del fideicomiso.


13.- REVOCAR EL ACTO JURÍDICO QUE DIO ORIGEN AL FIDEICOMISO.- Esta facultad la puede ejercer el fideicomitente siempre y cuando esté se haya reservado expresamente ese derecho al constituirse el fideicomiso o bien que no se trate de fideicomisos cuyo fin sea garantizar obligaciones de hacer, dar o no hacer o que la revocación no contravenga a los fines del fideicomiso.

14.- INSTRUIR A LA FIDUCIARIA PARA QUE EXPIDA CUALQUIER TIPO DE PODER DE TERCEROS AUN CUANDO NO SEA PARTE DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO.- Ello, particularmente cuando se trata de trámites o gestiones ante autoridades administrativas que la fiduciaria no se obligo a realizar, o para la defensa del patrimonio fideicomitido, en caso de demandas entabladas en contra de la fiduciaria que afecte dicho patrimonio en caso de conflictos civiles, mercantiles, agrarios, laborales o fiscales. 

 

OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE 

 

1.- PAGO DE HONORARIOS Y GASTOS AL FIDUCIARIO.- El fideicomiso es un servicio que presta la fiduciaria y por ello esta tiene derecho de recibir los honorarios que haya pactado con el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso. De igual manera, el fideicomitente esta obligado a rembolsar a la fiduciaria los gastos que esta hubiere erogado en la encomienda de los fines. 

 

2.- RESPONDER AL SANEAMIENTO PARA EL CASO DE EVICCIÓN DEL PATRIMONIO AFECTO AL FIDEICOMISO.- Esto, desde luego tiene una doble finalidad, primero deslindar a la fiduciaria de cualquier responsabilidad al respecto, y segundo garantizar de alguna forma que se cumplan con los fines del fideicomiso. 

 

3.- NOTIFICAR A LA FIDUCIARIA DE CUALQUIER HECHO O ACTO QUE AFECTE O PUDIERE AFECTAR EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO.- Esto al igual que lo anterior es con la finalidad primordial de que se cumpla cabalmente con los fines del fideicomiso. 

 

4.- CUMPLIR CON LOS MANDAMIENTOS DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES Y CON LO PACTADO EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO, QUE PERMITA A LA FIDUCIARIA CUMPLIR CON LOS FINES.- El enunciado de esta obligación por sí solo, tiene su explicación.

 

B.- EL FIDUCIARIO

 

El fiduciario es la que tiene la titularidad de los bienes o derechos fideicomitidos y que se encarga de la realización de los fines del fideicomiso, a través del ejercicio obligatorio de los derechos recibidos del fideicomitente. La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932 respecto a quien puede ser fiduciario, establecía en su primer párrafo el artículo 350: Solo pueden ser fiduciarias las instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito.

 

Hasta el año 1993, como excepción a lo anterior podemos encontrar:

 

* De conformidad con lo dispuesto por los Artículos 5 fracción VIII y 21 de la Ley Orgánica del Patronato del Ahorro Nacional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 26 de diciembre de 1986, dicho patronato podrá actuar como fiduciario. 

 

* La ley reglamentaria del artículo 27 Constitucional en materia minera publicada en el Diario Oficial de la Federación del 23 de diciembre de 1975, derogada en 1992, en su artículo 91 fracción XV, establecía que la Comisión de Fomento Minero, podía actuar como fiduciaria en negocios mineros-metalúrgicos dentro de las actividades que señala sus objetivos. 

 

Salvo las excepciones indicadas, en nuestro país la actividad fiduciaria se desempeñaba exclusivamente por instituciones de crédito a diferencia de otros países como Estados Unidos, Inglaterra, Costa Rica, Canadá, entre otros, en los que la función fiduciaria puede ser desempeñada por personas físicas y por sociedades civiles o mercantiles, sin que tengan que llenar el requisito de ser instituciones de crédito como sucedía en México. En el año de 1993, se llevaron a cabo diversas reformas legales mediante las cuales también pueden ser fiduciarias: BANCO DE MÉXICO.- CASAS DE BOLSA.-INSTITUCIONES DE SEGURO.-INSTITUCIONES DE FIANZA.

 

El artículo 385 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito el cual contenía el mismo texto legal que el original 350 del año de 1932, fue reformado el 13 de junio del 2003, para quedar a la fecha textualmente como sigue en su primer párrafo: “Artículo 385.- Solo pueden ser instituciones fiduciarias las expresamente autorizadas para ello conforme a la ley”. Esto viene a permitir que exista congruencia en nuestra legislación, puesto que desde antes de este 13 de junio del año 2003, ya otras entidades financieras fungían como fiduciarias. Aun cuando desde hace mas de 10 años se contempló la posibilidad de que las entidades financieras no bancarias fungiesen como fiduciarios, en gran medida siguen siendo las propias instituciones bancarias las que continúan monopolizando en general el mercado de estas operaciones de servicios, debido a que las entidades financieras no bancarias realizan la función fiduciaria en un ámbito restringido, primordialmente a las operaciones propias relacionadas con su actividad. 

 

A partir del 18 de Julio del año 2006, también pueden ser fiduciarias las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, pero con la limitación de que únicamente en cuanto al Fideicomiso de Garantía como lo señalan el Artículo 395 Fracción V de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y 87 Ñ fracción I de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito . Esto permite que una institución que no forma parte del sistema financiero, como lo es la Sociedad Financiera de Objeto Múltiple, entidad no regulada (E.N.R.) pueda en México ser Fiduciaria. 

 

El vigente artículo 395 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito señala que: solo podrán actuar como fiduciarias, en los fideicomisos de garantía: I.- Instituciones de Crédito; II.- Instituciones de Seguros; III.-Instituciones de Fianzas; IV.- Casas de Bolsa; V.- Sociedades Financieras de Objeto Múltiple; VI.-Almacenes Generales de Depósito; VII.- Uniones de Crédito. En cuanto a la Representación de la Fiduciaria el artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito establece que las instituciones fiduciarias desempeñarán su cometido y e jercitarán sus facultades por medio de sus DELEGADOS FIDUCIARIOS.

OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

 

Los derechos y obligaciones del fiduciario se pueden precisar en cada caso concreto, teniendo en cuenta, la naturaleza jurídica de los bienes y derechos que constituyan la materia del fideicomiso, y los fines que se persigan con dichas operaciones26. Al respecto el artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito señala: “La institución fiduciaria….…estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabo que los bienes sufran por su culpa.” De lo anterior podemos señalar entre otras las siguientes obligaciones:

26 VILLAGORDOA LOZANO JOSÉ MANUEL.- Op. Cit. Pág. 167.
1.- CUMPLIR LA ENCOMIENDA EN EL ACTO CONSTITUTIVO.-Es decir, que debe cumplir “únicamente” con lo encomendado en el fideicomiso, caso contrario responderá por los daños y perjuicios que se causen por falta de cumplimiento de las condiciones o términos señalados en el fideicomiso, según lo advierte el artículo 80 segundo párrafo de la Ley de Instituciones de Crédito.

 

2.- ACTUAR COMO BUEN PADRE DE FAMILIA Y RESPONDER DE DAÑOS Y PERJUICIOS QUE RESIENTA EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO.- Aun cuando la expresión “actuar como buen padre de familia” es un concepto subjetivo, esto nos permite exigir a la fiduciaria, que sea imparcial y vele tanto por los intereses del fideicomitente como por los del fideicomisario, desde luego, sin salirse de las atribuciones que se le confieren en el acto constitutivo, ya que de lo contrario se hará responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa de los que significa que además de obrar como buen padre de familia. 

 

3.- VIGILAR QUE SE INSCRIBA EN EL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD.- El artículo 388 de la Ley Cambiara, señala que el fideicomiso cuyo objeto recaiga en bienes inmuebles deberá inscribirse en la sección de la propiedad del Registro Público del lugar en que los bienes estén ubicados. No obstante que esta inscripción suele quedar a cargo del Notario Público ante el que se hace constar el acto, el fiduciario debe vigilar que tal instrucción se realice y en caso de que no se haga tomar las medidas necesarias para corregir la omisión27. 

 

4.- LLEVAR CONTABILIDAD ESPECIAL POR CADA FIDEICOMISO.- El artículo 79 de la Ley de Instituciones de Crédito, expresamente señala lo siguiente: “En las operaciones de fideicomiso, mandato, comisión, administración o custodia, las instituciones abrirán contabilidades especiales por cada contrato.” Por su parte, el artículo 386 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito le impone como obligación de la fiduciaria el de registrar contablemente los bienes o derechos que se den en fideicomiso y se consideraran afectos al fin que se destinan, y debe por ende, mantenerlo en forma separada de sus activos de libre disponibilidad.

 

5.- NO DELEGAR FUNCIONES. La encomienda al fiduciario a virtud del fideicomiso es indelegable, y como lo vimos ya con anterioridad desempeña sus cometidos y ejercitarán sus facultades por medio de sus Delegados Fiduciarios, quienes no pueden delegar sus funciones.

 

6.- DEBE GUARDAR EL SECRETO FIDUCIARIO. Así la señala en forma expresa el artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito. 

 

7.- CONSERVAR EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO.- El fiduciario asume la obligación de conservar los bienes y derechos recibidos en su integridad material. DERECHOS DE LA FIDUCIARIA. 

 

1.- DERECHOS Y ACCIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL FIN.- La primera parte del artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, señala: “La institución tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo.-…”

 

2.-RECIBIR LA PROPIEDAD O TITULARIDAD DEL PATRIMONIO 27ACOSTA ROMERO MIGUEL/ALMAZÁN ALANIS PABLO ROBERTO.- Op. Cit. Pág. 247. FIDEICOMITIDO.- Para cumplir con el fin lícito y determinado encomendado por el fideicomitente, este transmite a la fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos conforme al artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Estos bienes se considerarán afectos al fin a que se destinen y en consecuencia solo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, conforme al artículo 386 de la Ley Cambiaria. 

 

3.- AMPLIAS FACULTADES PARA CUMPLIR CON EL FIN ENCOMENDADO.- Para cumplir con el fin encomendado, la fiduciaria cuenta con facultades para ejercer actos de dominio, actos de administración y para pleitos y cobranzas, según sea la naturaleza del fin encomendado. 

 

4.- EMPLEO DE AUXILIARES.- El artículo 82 de la Ley de Instituciones de Crédito faculta a las fiduciarias utilizar personal que no formará parte de la institución, sino que se considerará al servicio del patrimonio dado en fideicomiso. 

 

5.- PAGO DE HONORARIOS.- Por tratarse el fideicomiso de un servicio, por este la fiduciaria tiene derecho a recibir los honorarios.

 

C.- EL FIDEICOMISARIO. El artículo 382 de la Ley Cambiaria, señala: pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. El fideicomisario debe contar con capacidad de goce, esto es, tener la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones. Si existiere una incapacidad de ejercicio, los derechos, acciones u obligaciones recaerán en la persona de sus representantes legales, como lo apunta el último párrafo del artículo 390 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 

 

El fideicomisario debe ser designado por el propio fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior, ya que en nuestro sistema jurídico, el fideicomiso nace por la voluntad “expresa” del fideicomitente y este puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultanea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, salvo que el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte del anterior, lo cual esta prohibido, a menos que la substitución se realice a favor de personas que estén vivas o concebidas y a la muerte del fideicomitente. 

 

El fideicomiso será valido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado. Ello implica que el fideicomisario no es un elemento esencial del fideicomiso, ya que pueden darse fideicomisos sin fideicomisario.

DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO.
1.- RECIBIR LOS BENEFICIOS DEL FIDEICOMISO. Es la persona que recibe los beneficios del fideicomiso.
2.- EXIGIR A LA FIDUCIARIA EL CUMPLIMIENTO DEL FIDEICOMISO.- La
primera parte del artículo 390 de la Ley cambiaria, textualmente señala: “El fideicomisario tendrá, además de los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso el de exigir su cumplimiento a la institución fiduciaria….”

 

3.- ATACAR LA VALIDEZ DE LOS ACTOS QUE COMETA LA FIDUCIARIA EN SU PERJUICIO. El invocado artículo 390, señala claramente que el fideicomisario tendrá el derecho de atacar la validez de los actos que cometa la fiduciaria en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponden.

4.- REIVINDICAR LOS BIENES. Por último, el primer párrafo del artículo 390 citado, concluye señalando como derecho del fideicomisario, cuando ello sea procedente el de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso.

5.- CEDER LOS DERECHOS DE FIDEICOMISARIO.- Aun cuando no exista ley que regule expresamente lo anterior, consideramos que es valido ceder los derechos del fideicomisario, siguiendo las reglas de cualquier cesión de derechos, siempre y cuando no exista prohibición expresa al respecto en el acto constitutivo del fideicomiso.

 

6.- PEDIR RENDICIÓN DE CUENTAS. El artículo 84 de la Ley de Instituciones de Crédito en forma textual señala lo siguiente: “Cuando la institución de crédito al ser requerida no rinda las cuentas de su gestión dentro den plazo de quince días hábiles, o cuando sea declarada por sentencia ejecutoriada, culpable de las pérdidas o menoscabo que sufran los bienes dados en fideicomiso o responsable de esa pérdidas o menoscabo por negligencia grave, procederá su remoción como fiduciaria.

 

Las acciones para pedir cuentas, para exigir la responsabilidad de las instituciones de crédito y para pedir la remoción, corresponderán al fideicomisario o a sus representantes legales, y a falta de estos, el Ministerio Público, sin perjuicio de poder el fideicomitente reservarse en el acto constitutivo del fideicomiso o en las modificaciones del mismo, el derecho para ejercitar esta acción.”

OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO.
1.- PAGAR LOS HONORARIOS DE LA FIDUCIARIA.- El fideicomiso es un servicio que prestan las fiduciarias y tienen el derecho a recibir honorarios, que están obligados a pagar el fideicomitente o el fideicomisario o ambos, según se haya establecido en el acto constitutivo.


2.- REMBOLSAR A LA FIDUCIARIA LOS GASTOS EROGADOS POR ESTA.- En el cumplimiento de los fines y en especial en la ejecución del fideicomiso, la fiduciaria tiene que realizar una serie de gastos, pago de impuestos y derechos, los cuales se harán a cargo del fideicomisario, siempre y cuando no se haya establecido lo contrario en el acto constitutivo del fideicomiso.


3.- CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL FIDEICOMISO- Si en el acto constitutivo del fideicomiso, se establecieron obligaciones a cargo del fideicomisario como contraprestación de los beneficios, debe cumplir con esas obligaciones, y así poder recibir los beneficios del fideicomiso.


4.- INSTRUIR A LA FIDUCIARIA PARA QUE EXTINGA EL FIDEICOMISO.-
Tratándose de fideicomisos de garantía cuando el fideicomitente cumpla con las obligaciones a su cargo y satisfaga el crédito a favor del fideicomisario, este tiene la obligación de instruir a la fiduciaria para que extinga el fideicomiso y se reviertan los bienes fideicomitidos a favor del fideicomitente.

5.- NOTIFICAR A LA FIDUCIARIA SOBRE LA CESIÓN DE SUS DERECHOS.-
Cuando el fideicomisario ceda sus derechos sobre el fideicomiso a favor de terceros, tiene la obligación de notificar oportunamente a la fiduciaria de esta circunstancia, para que ella a la vez este en posibilidad de reconocer al o a los nuevos fideicomisarios, y puedan recibir estos con la oportunidad debida los beneficios del fideicomiso.

IV.- EL FIDEICOMISO DE GARANTÍA.
El fideicomiso de garantía, señala, LUIS MANUEL C. MÉJAN28, tiene su origen remoto en una institución de Derecho romano denominada Fiducia creditore. Mediante esta figura una persona (el fiduciante) entregaba en propiedad un bien, transmitiéndola a través de una manicipación o injurecessio.

El acreedor recibía el bien fiduciario y se obligaba a restituirlo una vez pagado el crédito que se garantizaba.

De los diversos tipos de fideicomisos, el de garantía probablemente fue el primero en practicarse en nuestro país. Fue objeto de múltiples polémicas puesto que desde la vigencia de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, se podían constituir a favor de la propia institución, coincidiendo las calidades de fiduciaria y fideicomisaria.

Ello generó, severos conflictos de intereses entre los bancos acreditantes – fiduciarios y los deudores fideicomitentes, la doctrina y los tribunales criticaron esta notoria falta de imparcialidad que les impedía actuar a las Instituciones Fiduciarias como buenos padres de familia, como lo disponía el artículo 356 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito29. Así la ejecución de estos fideicomisos se tildó de Inconstitucional. Ante tales inconvenientes, pasado un año de promulgada la LGTOC, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 31 de Agosto de 1933, y que entró en vigor el mismo día se adicionó el artículo 348 agregándole un cuarto párrafo, y que a la letra dice: “Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del Fiduciario”. 

 

A partir de esa reforma, el fideicomiso de garantía se desarrolló más o menos tranquilamente, pues que por sus características, particularmente en la parte de ejecución, siempre ha sido atacado. Los Tribunales Federales siempre fallaron a favor de la legalidad del fideicomiso, incluso se estableció que no solamente se garantizaba una operación de mutuo sino que puede emplearse para las más diversas y heterogéneas finalidades, como se advierte de la siguiente tesis del año de 1960:

 

 FIDEICOMISO DE GARANTÍA.- La circunstancia de que el fideicomiso de garantía se haya empleado inicialmente para el efecto de garantizar préstamos concedidos por las propias instituciones fiduciarias, hasta que la ley prohibió tal procedimiento, no significa, ni puede significar, que todo crédito garantizado por un fideicomiso deba presumirse procedente de una operación de mutuo ya que esa figura jurídica, al igual que la letra de cambio, puede emplearse para las más diversas y heterogéneas finalidades.30

 

El 24 de Mayo del año de 1996, esto es 63 años después, se reformó por segunda vez desde la vigencia de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el artíc ulo 348, modificándose el cuarto párrafo y se adicionó el párrafo quinto, en los siguientes términos: Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del fiduciario, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente y en las demás disposiciones legales aplicables.

 

 La Institución Fiduciaria podrá ser fideicomisaria en los fideicomisos en que, al constituirse, se transmita la propiedad de los bienes fideicomitidos y que tengan por fin servir como instrumento de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados por la propia institución para la realización de actividades empresariales. En este supuesto, las partes deberán designar de común acuerdo a una institución fiduciaria sustituta para el caso que surgiere un conflicto de intereses entre las mismas. ”

 

28 LUIS MANUEL C. MÉJAN.-Sistema Financiero Mexicano. Instituciones Jurídicas.- Editorial Porrúa.- México, D.F. 2008.- Pág.196

29 Actualmente corresponde al vigente artículo 391 de la propia Ley General de Títulos Y Operaciones de Crédito. 

30 Revisión fiscal 342/60. Oreste Villa y Coag. 18 de Enero de 1961.Unanimidad de 4 votos. Ponente Felipe Tena Ramírez; Revisión fiscal 232/61. Oreste Villa y Piedra Canale de Villa. 4 de Septiembre de 1961. .Unanimidad de 4 votos. Ponente Felipe Tena Ramírez;

 

Mediante reformas del 23 de mayo del año 2000 el mencionado artículo 348 pasó a ser el actual 382. Destacando además la adición de la Sección Segunda que denominó: Del fideicomiso de garantía, que comprendía de los artículos 395 al 414. El artículo 400 expresaba:

 

Las instituciones y sociedades mencionadas en el artículo anterior, podrán reunir la calidad de fiduciarias y fideicomisarias, tratándose de fideicomisos cuyo fin sea garantizar obligaciones a su favor. 

 

El 13 de Junio del año 2003, se vuelven a reformar diversos artículos de la LGTOC, modificándose el quinto párrafo del artículo 382, mismo texto que está vigente a la fecha: 

La institución fiduciaria podrá ser fideicomisaria en los fideicomisos que tengan por fin servir como instrumentos de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados por la propia institución para la realización de actividades empresariales. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses. 

 

Por su parte el artículo 400 antes referido paso a ser el vigente artículo 396, mismo que forma parte del Capitulo: Del Fideicomiso de garantía, el cual a la fecha señala lo en forma textual: 

 

Artículo 396.- Las instituciones y sociedades mencionadas en el artículo anterior, podrán reunir la calidad de fiduciarias y fideicomisarias, tratándose de fideicomisos cuyo fin sea garantizar obligaciones a su favor. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses.

 

Reunir la calidad de fiduciaria y fideicomisaria, resulta evidente que se desvirtúa la naturaleza jurídica del fideicomiso, puesto que el mismo tiene como esencia la expresión de voluntad del fideicomitente para encomendar un fin lícito, determinado y posible a un tercero denominado fiduciario, quien deberá obrar como un “buen padre de familia” como expresamente lo reconoce la propia Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en el artículo 391. 

 

Entonces, si el fiduciario a la vez es fideicomisario o beneficiario, evidentemente, que va a tener interés propio o personal en el fin encomendado, por lo que desde luego no es difícil que se ponga en tela de duda la actuación del fiduciario y la confianza que debe tenérsele, elemento este último que forma parte del concepto etimológico del fideicomiso.

 

En efecto, la palabra fideicomiso, proviene del latín fides, que significa fe o confianza y commissus, que significa comisión o encargo. Entonces fideicomiso, significa comisión o encargo de la fe o confianza.

 

Al respecto conviene señalar lo que establece el especialista en la materia DON JUAN SUAYFETA OZAETA: Se le ha restado confiabilidad a una institución que en cuanto constituye una encomienda de confianza, su desempeño se fundamenta esencialmente en la imparcialidad, lealtad y buena fe con que debe actuar el fiduciario, pero si en éste se reúne también el carácter de fideicomisario, es decir, se permite que el fideicomiso se constituya en su propio beneficio, la figura pierde credibilidad y prestigio porque estará siempre en duda que la actuación de la institución como fiduciaria se lleve a cabo respetando esas condiciones; no habrá seguridad alguna de que la institución mandataria, que en el fondo eso viene a ser una fiduciaria, actúe realmente en beneficio de quien le hizo la encomienda; se tendrá siempre el justificado temor de que lo haga en provecho propio, a lo cual ética y jurídicamente debería por principio estar impedida.(31)

 

Analizando, por otra parte algunas legislaciones de Latinoamérica encontramos que la Ley de Fideicomisos de Venezuela en su artículo 23, in fine, establece terminantemente que «el fiduciario no podrá ser beneficiario». El artículo 1244 del Código de Comercio de Colombia estipula que «será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos». La Ley número 24,441 de la nación Argentina, en su artículo 7o. dice que «El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos». El artículo 769 in fine del Código de Comercio de Guatemala estatuye que «El fiduciario nunca podrá ser fideicomisario del mismo fideicomiso».

 

El fideicomiso de garantía, por razones fáciles de comprender, ha sido en la práctica el más impugnado en lo que se refiere a la venta que en acatamiento a la obligación contraída en el contrato debe llevar a cabo el fiduciario, de los bienes fideicomitidos, en caso de incumplimiento del fideicomitente deudor, a grado tal, que en los inicios de la utilización del fideicomiso en nuestro país llegó a aducirse que tal venta era un acto violatorio de la Constitución, por considerar que los fiduciarios actuaban en tal supuesto como juez y parte, privando al fideicomitente de sus bienes sin ser oído ni vencido en juicio, imputación que fue terminantemente negada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación pero ahora, con las desafortunadas disposiciones que establecen que se puede ser fiduciario y fideicomisario a la vez, el riesgo de que la actuación de la fiduciaria sea combatida se incrementa volviéndose más probable, por no decir inminente y con mayor justificación, ya que como se dijo, con estas dos cualidades, provoca por lógica que la fiduciaria tenga interés directo y se tendrá justificadas dudas sobre el proceder imparcial de la fiduciaria

MIGUEL ACOSTA ROMERO Y PABLO ROBERTO ALMAZAN ALANIZ, sobre el fideicomiso de garantía señalan: El fideicomiso de garantía se caracteriza porque su finalidad es asegurar el cumplimiento de obligaciones contraídas, en algunos casos, por el fideicomitente y, en otros, por un tercero, en cuyo caso el titular de los derechos derivados de esas obligaciones, asume el carácter de fideicomisario. La aplicación de este fideicomiso es muy frecuente y generalmente se utiliza en aquellas operaciones en que el pago pactado no se realiza de inmediato, sino en forma parcial y a plazos, o bien, cuando se trata de garantizar el pago de un crédito.(32)

El fideicomiso de garantía, permite recibir tanto bienes muebles, como inmuebles o derechos. Las obligaciones garantizadas pueden ser presentes o futuras, esto es, puede constituirse un fideicomiso para garantizar, por ejemplo, todos los créditos que los fideicomitentes o fideicomisarios reciben durante el curso de tales o cuales negocios, bastando para ello la simple inscripción en los registros del fiduciario de los créditos u obligaciones que van siendo objeto de la garantía.

31 SUAYFETA OZAETA, JUAN. Biblioteca Jurídica Virtual. INFOJOS. Publicaciones periódicas. Revista Derecho Privado No. 2. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.- http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpri/2/leg/leg7.htm

 

32 ACOSTA ROMERO, MIGUEL/ALMAZÁN ALANÍZ, PABLO ROBERTO. Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso. Editorial Porrúa, México 1997, P. 17. En cuanto a las garantías, el de hipoteca es el contrato de garantía real tradicional con mayor aceptación en la práctica, sin embargo, podemos afirmar que hoy en día el contrato de fideicomiso de garantía representa mayores ventajas, como se deduce del siguiente comparativo:

 

1.- En la hipoteca el inmueble forma parte del patrimonio del deudor. En el contrato de fideicomiso el inmueble sale del patrimonio del fideicomitente deudor.

 

2.- El deudor puede hipotecar de nueva cuenta la propiedad (el pacto contrario es nulo). En el fideicomiso el deudor queda privado de toda acción o derecho sobre el patrimonio fideicomitido por lo tanto no puede transmitir ni enajenar la propiedad.

 

3.- La hipoteca es una prelación en el pago de la deuda. En el fideicomiso no existe prelación en el pago de la deuda, sino que es uno de los fines del fideicomiso, es decir, no puede haber preferencia de pago cuando es obligación del deudor pagar al haberlo establecido como finalidad del fideicomiso. 

 

4.- Existen créditos preferentes a la hipoteca (alimentos, concursos, laborales etc.). Constituido el fideicomiso no puede existir ningún otro gravamen ni enajenación en virtud de que el inmueble sale del patrimonio del fideicomitente deudor. 

 

5.- Para hacer efectiva la hipoteca se requiere la intervención de la autoridad judicial. Para le ejecución del fideicomiso de garantía no se requiere la intervención de la autoridad judicial, por existir en la ley esa posibilidad. 

 

6.- El procedimiento judicial para hacer efectiva la hipoteca, implica la demanda, contestación, pruebas, alegatos, sentencia, recursos incidentes, amparo. El procedimiento de ejecución del Fideicomiso se realiza en las oficinas de la fiduciaria, conforme a lo pactado en el fideicomiso. 

 

7.- En la hipoteca al llevar a cabo el procedimiento ante autoridad judicial, procede el amparo en contra de actos realizados por ella. Al no ser la fiduciaria autoridad, no procede el amparo por los actos llevados a cabo en la ejecución del fideicomiso. 

 

8.-En el Juicio hipotecario al existir recursos y amparo, se puede suspender el procedimiento. En tratándose del fideicomiso de garantía no puede existir suspensión del procedimiento de ejecución, ya que solamente se cumple con el fin encomendado. 

 

9.- En el caso de la hipoteca los gastos del procedimiento resultan elevados por requerir de todas las etapas procesales que marca ley. Los gastos de la ejecución resultan bajos en virtud de que solamente se remata el inmueble. 

 

10- Los impuestos por inscripción de la hipoteca no son costosos en virtud de que no existe transmisión patrimonial. Los impuestos por inscripción del fideicomiso también no son costosos en virtud de que no existe transmisión patrimonial total, sino únicamente titularidad a favor de la fiduciaria exclusiva para los fines encomendados. Además de lo anterior, el costo por la administración y vigencia del fideicomiso es económico tomando en consideración la seguridad jurídica que tiene el acreedor en cuando a su garantía y expedita recuperación de su inversión. Al tener expedita recuperación en su inversión permite al acreedor realizar nuevas operaciones en corto plazo. 

 

Nueva York: La visión Neoyorkina de las FIBRAS

Jacob Farquharson / Clifford Chance, NYC

The creation of FIBRAs; a landmark achievement Similar to real estate investment trusts (REITs) in the United States, Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces (FIBRAs) are Mexican trusts dedicated primarily to the acquisition and development of real estate assets in Mexico. The creation of FIBRAs is a landmark achievement for Mexico as FIBRAs are transforming the way Mexican real estate assets are transferred and held. Since the first FIBRA was brought to market in 2011, FIBRAs have had a significant impact on both the real estate market and the capital markets in Mexico. Seven FIBRAs have successfully completed IPOs and some of the most high profile real estate transactions in Mexico have involved FIBRAs. While FIBRAs are still in their infancy, they have proven to be commercially viable investment vehicles and are well-positioned to become the dominant players in the sector for the foreseeable future.

Structural Considerations; Comparison to US REITs FIBRAs are tax efficient vehicles for both sponsors and investors. Similar to US REITs, FIBRAs operate as transparent, «pass through» tax structures. In order to qualify for this tax treatment, a FIBRA must satisfy certain requirements including, among others, that (i) at least 70% of its assets must be invested in real estate (or rights derived therefrom) that are held for lease or under development, and (ii) it must distribute annually at least 95% of its net taxable income. In addition, sponsors and other parties who contribute properties to a FIBRA in exchange for FIBRA certificates are able to defer their taxable gain until they sell the certificates or the property is sold by the FIBRA.

 

This opportunity to defer tax is an important incentive for property owners to transact with FIBRAs. In the United States, there are two types of REITs: (i) «equity» REITs, which own real properties such as office, industrial, retail and hotel assets, among others, and (ii) mortgage REITs, which own mortgages, mortgage-backed securities and other mortgage-related assets. Equity REITs are generally internally managed whereas mortgage REITs are externally advised. Similar to equity REITs, FIBRAs have thus far invested in real properties, such as office, industrial, retail, hotel and mixed-use assets.

 

However, FIBRAs share a structural similarity to mortgage REITs in that they are externally advised pursuant to an advisory agreement. While the day-to-day activities of a FIBRA are typically conducted by employees that are housed within a subsidiary of the FIBRA, known as the management subsidiary, the strategic vision, investment and financing strategies of the FIBRA are carried out by the advisor and its officers. In exchange for these services, the FIBRA pays the advisor management fees. 

The externally managed structure can provide significant benefits such as access to the scale and resources of the advisor. However, externally managed structures, whether for FIBRAs or REITs, have the potential to create conflicts of interest and corporate governance risks. Accordingly, FIBRAs have adopted policies and procedures that are designed to help mitigate these risks. These policies and procedures include preference rights in favor of the FIBRA for investment opportunities sourced by the advisor, long-term lockup arrangements whereby the advisor and its officers are restricted from selling their FIBRA certificates for a period of time, and the requirement that related party transactions be approved by the independent members of the technical committee.

FIBRAs: a game changer for investors and sponsors The creation of FIBRAs has changed the dynamics of the real estate sector in Mexico for both investors and sponsors. From an investor’s perspective, FIBRAs offer the following advantages:

 

Through the ownership of a FIBRA, investors can now access the Mexican real estate market through the ownership of a liquid security with a readily identifiable market price. Prior to the creation of FIBRAs, in order to gain access to Mexican real estate an investor generally needed to buy a building or invest in fund, but the investment in either case would not be liquid.

 

The investment can be made in a tax efficient vehicle as FIBRAs are transparent for tax purposes. Because FIBRAs operate in a variety of sectors and geographic regions, investors are able to diversify their portfolios. Some of the top real estate companies in Mexico have created FIBRAs, and investors now have access to these quality local management teams. This is particularly important for international investors, who may not have sufficient local market knowledge.

 

From a sponsor’s perspective, FIBRAs have created a number of attractive options. Real estate companies now have access to another source of financing to fund the growth of their portfolio – the public capital markets. No longer are owners of real estate reliant on bank financing or capital contributions from partners.

FIBRAs have created a path to liquidity for both domestic and international owners of real estate in Mexico. One liquidity option for sponsors is to IPO their portfolio through the creation of a FIBRA. Alternatively, as a result of the creation of FIBRAs, there are now an increased number of well-capitalized buyers in the market and owners of real estate can exit via a sale of properties to another FIBRA. Sales of real estate in Mexico can be done in a tax efficient manner. If a seller receives FIBRA certificates in exchange for the properties, the seller is able to defer the taxable gain until the certificates are sold or the property is sold by the FIBRA. The opportunity to earn management fees.

 

 

International Perspective
International investors are attracted to FIBRAs and generally optimistic about the sector, as evidenced by the  international demand in FIBRA offerings. FIBRAs have raised more than US $6.5 billion through offerings of certificates, and more than half of this capital has come from international investors. In addition to the benefits of FIBRAs described above, international demand has been driven by factors such as optimism about Mexico’s growth potential, increasing foreign direct investment in Mexico and bilateral trade between Mexico and the United States, the continued emergence of a middle class in Mexico with increased spending power and the perception that there is significant room for growth in rents in Mexico relative to other Latin American countries.


While these long-term trends bode well for FIBRAs, international investors will be closely monitoring the performance, growth and evolution of FIBRAs. Factors and trends that investors will analyze include the supply of high quality properties in Mexico and whether any shortage in supply will further drive up prices and compress cap rates. As prices for properties escalate, investors, both domestic and international, will watch carefully to see if FIBRA management teams have discipline and are making acquisitions that are accretive to shareholders. In addition, because FIBRAs and REITs have bond-like features and can be sensitive to changes in interest rates, investors will be keeping a close eye on movements in interest rates and, in particular, the spread between the yields on FIBRAs and interest rates. Investors will also continue to analyze the structure and management fee arrangements of FIBRAs, as well as the effectiveness of the policies and procedures that FIBRAs have put in place to address the conflicts of interest and corporate governance risks that are inherent in any externally managed structure.

The Future of FIBRAs 

FIBRAs and REITs are extremely dynamic and versatile vehicles. Even in a mature market such as the United States, the REIT product is continuing to evolve and has very recently been used for «alternative» real estate assets, such as cell phone towers, billboards, data storage and renewable energy assets. In addition, REITs have been used as an excellent solution for companies looking for a more capital light model. These companies have been separating their real estate assets from the core business by spinning the real estate into a REIT. The REIT can then lease the properties to the core business so that the business continues to have access to the properties, or the REIT can lease the properties to other parties. In this way, businesses have been using the REIT product to unlock the value of real estate.

 

Over time, with thoughtful collaboration among market participants and regulatory and tax authorities, it is foreseeable that FIBRAs will evolve to include a variety of real estate assets. FIBRAs could be used to find innovative solutions involving infrastructure assets, housing and apartment buildings, medical office buildings, marinas, farmland, data centers, mortgages and mortgage-related assets and energy assets, among other asset classes. Other possibilities for FIBRAs include the issuance of debt, the creation of a FIBRA index and the listing of a FIBRA on a US exchange, such as the NYSE or NASDAQ. The opportunities for FIBRAs are numerous, and the future is bright.

Biografía
Jacob Farquharson

Es miembro del grupo de mercados de capital de la oficina de Clifford Chance LLP EE.UU. de Nueva York, se centra en las transacciones internacionales y nacionales del mercado de capitales. Jacob se especializa en la representación de los emisores, bancos de inversión y los patrocinadores en las OPI, da seguimiento de acciones y deuda ofrendas, financiación pre-IPO, 144A y Regulación S ofrendas y otras colocaciones privadas. Jacob informa EE.UU. REITs, de los REITs mexicanos (FIBRAS), empresas financieras especializadas y otros clientes en varias industrias, incluyendo la aviación, la energía renovable, la hospitalidad y el juego. En los últimos tres años, Jacob ha trabajado de manera activa en las FIBRAS, representando Fibra Uno, Fibra Hotel and Fibra Danhos, entre otros.
Jacob fue reconocido por The Legal 500 USA 2013 por su trabajo en FIBRAs. Jacob recibió su B.A. en Ciencias Políticas de la Universidad de Tufts en 1997, un JD de la Escuela de Derecho de la Universidad del Noreste en 2002 y un MBA de la Escuela de Administración de Negocios de la Universidad del Noreste en 2002, donde fue incluido en Beta Gamma Sigm

Aprobación del Capítulo de STEP México

Por: Berenice Carrasquedo

La semana pasada tuvo lugar en la ciudad de Londres la Asamblea anual de la Society of Trust and Estate Practitioners (STEP por sus siglas en inglés) organización con sede en esa ciudad que agrupa a todos los profesionales que hacen planeación patrimonial alrededor del mundo, así como estructuras off-shore.

En el marco de dicha reunión, fue aprobado el capítulo Mexicano de dicha organización, junto con los capítulos de Brasil y Curazao, uniéndose a los más de 100 países que conforman la misma alrededor del mundo. El esfuerzo mexicano de contar con un capítulo integrado por profesionistas especializados data de hace más de dos años, esfuerzo que finalmente concluyó con la aprobación del Capítulo, cuyo Comité está integrado por las siguientes personas:

1. Wenceslao Renovales como Chairman (Socio de Patrimonium)

2. Berenice Carrasquedo como Deputy Chairman (Socio de BFC Asesores)

3. Adolfo González como Secretario (Socio de TM Sourcing).

4. Gabriel Uribe como Tesorero (Director de Amicorp México).

5. Victor Manuel Barajas como Secretario de Programas (Socio de Impuestos de Basham).

6. Pedro Ramírez como Secretario de Membresías (Socio de Impuestos de Turanzas).

7. Armando Ramos como Secretario de Patrocinios (Representante para México de Cidel Group) Dicho grupo, conformado con profesionistas especialista en la materia, tiene como gran reto el llevar a cabo desayunos, cursos y seminarios que permitan a los practicantes de esta área ampliar sus conocimientos en la materia, así como mantenerse actualizados en los temas de vanguardia que afectan a las familias mexicanas en su patrimonio, tanto en México como en el extranjero.