Mundo Fiduciario

Especial: «El Fideicomiso en México», IV Parte

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IV Parte
EL FIDEICOMISO EN MÉXICO
Mto. Francisco Estrada Magallon, Secretario Técnico de la Oficiala
Mayor del Gobierno del Estado de Jalisco

Parte IV VII.- CONCLUSIONES.- Cuando hablamos del Fideicomiso, en cualquier foro o aula de clase y no estamos muy familiarizados con este acto jurídico, es muy seguro que las primera ideas que se nos ocurran, es ligarlo con una actividad propia de las Instituciones bancarias o bien un fondo público con características determinadas para apoyar a ciertos sectores de la sociedad, esto es, seguramente estaremos pensando en los Fideicomisos Públicos y no pocas veces afirmaremos de que se trata de una figura nueva en nuestro sistema jurídico. Lo anterior, se debe a que los primeros sesenta años de vigencia del Fideicomiso en nuestro país, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito facultaba solo a las instituciones de Crédito para ser Fiduciarias y estas a través de sus departamentos Fiduciarios operaban los Fideicomisos en forma especializada imponiendo esquemas atendiendo a sus propios intereses, con ello se acorta en muchas ocasiones la creatividad jurídica del fideicomitente que como vimos su expresa voluntad da nacimiento al fideicomiso y no tiene más límite que el fin encomendado a la fiduciaria sea lícito y determinado. Con estos conceptos se abre un enorme abanico de actos jurídicos que pueden ser enmarcados en las diversas áreas del derecho, sin embargo para que ello acontezca se requiere la aceptación de la Fiduciaria, quien lamentablemente tiene sus cuadros operativos muy limitados y difícilmente acepta fideicomisos fuera de los esquemas previamente establecidos.

Lo anterior es provocado porque nuestra legislación se aparta de su antecedente el trust anglosajón en donde puede ser fiduciario (“trustee”) cualquier persona física o jurídica colectiva (corporaciones), inclusive extranjera o familiar del fideicomisario (Cestui). 

Sin embargo, en el mes de Julio del año 2006, se reformó la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito para regular las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, E.N.R. para convertirse en un paradigma al formar parte del sistema Bancario Mexicano como lo señala la estructura orgánica de la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico al ubicar a las Sociedades Financieras de objeto múltiple entidades no reguladas como parte del Sector de Intermediarios Financieros no bancarios 39, puede ser fiduciaria, aunque con la limitante de operar únicamente fideicomisos de garantía, y como anuncia el título del Libro de Enrique Presburger Cherem: LA SOFOM, E.N.R. es LA PUERTA A LA REVOLUCION FINANCIERA EN MÉXICO40. Por ello nos referimos a este tema en el Capítulo V.

 

El objetivo general de este trabajo es analizar el fideicomiso, aunque sea en forma breve, para llegar el objetivo particular que consiste en dejar en claro las bondades del fideicomiso, en una de sus aplicaciones como lo es el fideicomiso de garantía, que puede ser una herramienta importante para garantizar todo tipo de obligaciones con mayores ventajas que la tradicional hipoteca. Para ello se impone, dar un recorrido sobre los antecedentes legislativos del Fideicomiso a fin de comprender mejor su desarrollo histórico, para después analizar su naturaleza jurídica y conociendo ésta podemos dar mayor aplicación práctica del fideicomiso.

 

39 http://www.shcp.gob.mx/POLITICAFINANCIERA/casfim_new/estructura/organigr…) 40 ENRIQUE PRESBURGER CHEREM.- Instituto de Profesionistas y Académicos Autónomos IPAA.- Primera Edición, Septiembre de 2011.- México, D.F. Posteriormente abordamos los elementos personales que componen el fideicomiso, aspecto importantísimo ya que estos dan vida jurídica al propio fideicomiso y es donde se generan los derechos y obligaciones que implica este importante acto jurídico.

 

Por razón de espacio, se omitió el análisis de los elementos formales y materiales, no menos importantes que los elementos personales, así como las causas de extinción y prohibiciones del Fideicomiso. De igual forma no hubo espacio para comentar las diversas aplicaciones prácticas del Fideicomiso. 

 

Sin embargo se trató uno de los fideicomisos de mayor aceptación en la práctica cotidiana como es el fideicomiso de garantía único en ser regulado en forma específica por nuestra legislación en los artículos del 395 al 407 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

 

También se abordó el interesante tema de la Sofom en su función como fiduciaria, por ser la Sofom E.N.R. una interesante novedad en nuestro sistema jurídico, ya que rompe el esquema tradicional, al ser fiduciaria una entidad que forma parte del sector de intermediación financiera no bancario, para terminar este trabajo con el procedimiento de ejecución de los fideicomisos de garantía.

 

Ahora bien refiriéndonos a los antecedentes históricos del Fideicomiso, el primero como se dijo fue en 1905 el denominado PROYECTO LIMANTOUR que el fideicomiso se hacía consistir en “el encargo hecho al fideicomisario por virtud de un contrato entre dos o más personas, de ejecutar cualesquiera actos, operaciones o contratos lícitos respecto de bienes determinados en beneficio de alguna o de todas las partes del mismo contrato, o de un tercero, o para hacer efectivos los derechos o cumplir las obligaciones creadas expresamente en el contrato, o que fueran consecuencia legal del mismo”. Como se podrá observar a este tipo de instituciones se les llamó fideicomisarios y no fiduciarios como era lo correcto o como se designa en la actualidad. Proyecto aun cuando se presentó a la Cámara de Diputados nunca llegó a discutirse por lo que no adquirió la categoría de Ley. 

 

La primera legislación formal en nuestro país, propiamente dicha fue la Ley de bancos Fideicomisos del año de 1926, la que concebía desacertadamente al fideicomiso como un mandato irrevocable. Ley que además de no tener aplicación debido a su vigencia de tan solo cuatro meses, también es conveniente señalar que no reguló la normatividad general aplicable a los Fideicomisos, sino que se constriñó únicamente a los establecimientos bancarios de fideicomisos. La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, vigente a la fecha, es la que norma el Fideicomiso, con la característica esencial de que solo se admite solamente el fideicomiso expreso, y la circunscripción a ciertas personas la capacidad para actuar como fiduciarias. 

 

Resulta inexplicable por qué esta ley regula el fideicomiso, cuando este no es ni título ni operación de crédito, creo que por la importancia del Fideicomiso, se debe pensar en una Ley de Fideicomisos en la que se concentré todas las disposiciones del mismo, ya que encontramos normas dispersas en diferentes legislaciones financieras, como es el caso de la Ley de Instituciones de Crédito, la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, Ley del Mercado de Valores, etc.

 

En el año de 1996, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en materia de Fideicomiso tuvo una desacertada Reforma; la cual a la fecha prevalece y la misma sin duda alguna desvirtúa la naturaleza jurídica del Fideicomiso. En efecto, el origen etimológico del fideicomiso viene del latín: “FIDES”, fe, confianza y el compuesto “COMISSUS”, que quiere decir encargo; lo que significa, encargo en el que se deposita la confianza. 

 

En virtud de lo anterior en el fideicomiso mexicano, el fideicomitente transmite la propiedad o titularidad de sus bienes y derechos a una institución fiduciaria a quien en un concepto de confianza le encomienda fines lícitos y determinados y para ello la fiduciaria debe obrar como buen padre de familia, conforme lo señala la propia ley invocada. Ahora bien, esta Reforma de 1996, establece que la Fiduciaria podrá ser Fideicomisaria, disposición que a la fecha prevalece, como se desprende del quinto párrafo del artículo 382 y artículo 396 de la Ley en comento. Entonces, si el fiduciario a la vez es fideicomisario o beneficiario, evidentemente, que va a tener interés propio o personal en el fin encomendado, por lo que desde luego no es difícil que se ponga en tela de duda la actuación del fiduciario y la confianza que debe tenérsele. 

 

Importante para el tema del fideicomiso resultan las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de Julio del año 2006 donde por vez primera desde que se normó el Fideicomiso en 1932, una persona Jurídica que no forma parte del Sistema bancario Mexicano y que no está encuadrado dentro de la estructura Institucional del sistema financiero mexicano, ya que es muy cuestionado y controvertido de que puedan formar parte de ese sistema , puede ser Fiduciario, como lo son las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple Entidades No Reguladas.

 

Por otra parte, refiriéndonos a la Naturaleza Jurídica del Fideicomiso diversas son las teorías que han abordado los Doctrinistas al respecto: Teoría del Mandato; del desdoblamiento de Propiedad; Teoría del Negocio Fiduciario; De la Declaración unilateral de la voluntad; del contrato bilateral, etc. 

 

Sin embargo tratamos en este estudio 2 teorías que explican la naturaleza jurídica del Fideicomiso: Teoría del Patrimonio Afectación, adoptada por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932 a Junio de 2003 y la Teoría de la transmisión a una Institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, establecida desde el año 2003 a la fecha por el vigente artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Por nuestra parte consideramos más adecuada la primera, ya que por más de 70 años, no hubo problema mayor en considerar al Fideicomiso en Patrimonio afectación y no se metía en la polémica del concepto de propiedad, tal como ocurre hoy en día al establecer el artículo 381 que el fideicomitente transmite a una institución la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, provocando este concepto de propiedad algunas confusiones y polémicas, sobre todo hay quienes consideran que hay una verdadera transmisión de dominio, como ocurre en algunos Estados de la República que con motivo de la constitución del Fideicomiso cobran el Impuesto de Transmisión de dominio como ocurre entre otros en la Baja California Sur, cuando es claro que la fiduciaria al recibir la propiedad del patrimonio fideicomitido no puede disponer para beneficio propio dicho patrimonio, sino que deben ser destinados a fines lícitos y determinados en el propio acto constitutivo del fideicomiso, lo que le da vida jurídica al mismo.

No obstante lo anterior, debemos de precisar un aspecto sumamente importante; mediante el fideicomiso, no siempre la fiduciaria recibe el patrimonio fideicomitido con todos los atributos de la propiedad, como es el caso entre otros del Fideicomiso de Garantía. La propiedad plena, la constituyen el dominio, la posesión y sus frutos. 

 

Por lo que respecta al análisis de los elementos personales del fideicomiso que se realiza en este trabajo, no implica mayor comentario adicional, puesto que queda claramente definida la función de cada uno de ellos: La voluntad libre y expresa del fideicomitente de transmitir la titularidad o propiedad de uno o más bienes o derechos a la Fiduciaria, encomendándole a esta un fin lícito y determinado. 

 

La aceptación de la Fiduciaria autorizada por la Ley para fungir como tal, para llevar a cabo los fines encomendados quien tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del Fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el fideicomiso, institución fiduciaria que está obligada a cumplir con el fideicomiso conforme al acto constitutivito y además no podrá excusarse o renunciar al encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las perdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa. 

 

La designación del o los fideicomisarios, quienes son los que reciben los beneficios del propio fideicomiso quien tendrá los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso, el de exigir su cumplimiento a la institución fiduciaria; el de atacar la validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponda, y cuando ello sea procedente, el de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso. 

 

La Ley General de Títulos y operaciones de Crédito en forma expresa señala, que cuando no exista fideicomisario determinado o cuando sea este incapaz los derechos del fideicomisario corresponderán al que ejerza la patria potestad.

 

Con las funciones propias de cada uno de los elementos personales del fideicomiso, queda por demás clara
su naturaleza jurídica y pleno entendimiento del mismo.
El fideicomiso de acuerdo a sus fines, en la práctica cotidiana ha recibido diversas
denominaciones que lo identifica plenamente, aun cuando la Ley no lo tipifique, sino que los
conceptos de la misma son generales y de ahí se puede realizar cualquier tipo de fideicomiso siempre y
cuando su fin sea lícito y determinado.
Nos encontramos entre otros con los siguientes fideicomisos: de garantía, de desarrollo inmobiliario, de
administración de acciones, de inversión, de planeación patrimonial familiar, de zonas
prohibidas, etc. 

 

De todos ellos el único que tipifica la Ley es el de garantía y esto se debe
seguramente, porque es el fideicomiso de mayor aplicación práctica y se encuentra regulado por los artículos
del 395 al 407 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y aun cuando no existe una definición o
concepto legal, es claro que este tipo de fideicomiso tiene como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento
de una obligación y su preferencia en el pago, a cargo del fideicomitente. 

 

Por su naturaleza jurídica el fideicomiso de garantía es está convirtiendo en un instrumento jurídico eficaz
para garantizar el cumplimiento de obligaciones y pago respectivo, teniendo en nuestro concepto mayores
ventajas que la tradicional hipoteca, tal como se señaló en el capítulo IV de este trabajo al llevar a cabo una
comparación entre fideicomiso e hipoteca, sobre todo que una vez constituido y registrado el fideicomiso de
garantía, el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes
fideicomitido, como lo ha resuelto en múltiples ejecutorias la Suprema Corte de Justicia de la Nación, esto es,
que no podrá entrar acreedor o gravamen alguno sobre los inmuebles fideicomitidos, una vez que se registre
el fideicomiso, porque el propietario del mismo ya no es el fideicomitente, sino que la propiedad o titularidad
pasa la fiduciaria, tal como lo señala el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

 

Aun cuando en la ley no se señala, consideramos que la Fiduciaria tiene en el Fideicomiso de garantía 2 encomiendas primordiales: 

 

1.- En caso de cumplimiento o pago de las obligaciones a cargo del fideicomitente, se le revertirá la propiedad y se extingue el fideicomiso, como lo señalan los artículos 392 Fracción I y 393 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 

 

2.- En caso de incumplimiento o pago de las obligaciones a cargo del fideicomitente, se realizará por parte de la Fiduciaria la venta del Patrimonio fideicomitido, sin necesidad de acudir a tribunales si se aplica el procedimiento convenido en forma expresa por las partes en el acto constitutivo, conforme al procedimiento establecido en el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito o en su defecto aplicarse los procedimientos establecidos en el Título Tercero Bis del Código de Comercio, a petición del propio fiduciario; y con el producto de la venta liquidarse lo adeudado por el fideicomitente incluyendo gastos y honorarios por la ejecución, entregándole al fideicomitente el remanente de la venta si lo hubiere. 

 

Debido a las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 18 de Julio del año 2006, se crean las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple tanto como entidades reguladas o como entidades no reguladas, con lo cual sin duda alguna se tiene mayor facilidad para acceder al crédito, fortaleciendo el aparato productivo, evitando así, las lamentables prácticas burocráticas de nuestro sistema bancario, lo que provoca una sana competencia donde sale beneficiado el acreditado, debido básicamente a que son menores los costos de operación y, por lo tanto, menores las tasas de interés para el Consumidor.

 

Desde luego que estas reformas también fomentan la inversió n extranjera ya que pueden invertir directamente en el capital de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple sin tener que constituir una filial y tendrán que inscribirse en el Registro Público de Comercio y poder celebrar las tres operaciones correspondientes a las Sofomes (crédito, arrendamiento financiero y factoraje financiero) si quieren tener los beneficios fiscales y procesales. Por lo que respecta a la Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, entidades no reguladas, contrariamente a su denominación, hoy en día si están debidamente supervisadas por las autoridades financieras. 

 

En efecto, estarán sujetas a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, la que podrá ejercer por la Prestación de Servicios de la Sofom las facultades que la Ley de la materia le confiere, aplicando las sanciones respetivas, así como las facultades que la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado otorga a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, respecto de entidades financieras que otorguen crédito garantizado.

 

Además el 17 de marzo de 2011 se publicó en Diario Oficial de la Federación, la Resolución dictada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por la que se expiden las disposiciones de carácter general a que se refieren los artículos 115 de la Ley de Instituciones de Crédito en relación al 87 D de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y 95-Bis de este último ordenamiento, aplicables a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, en las cuales se establecen las Disposiciones de Carácter Obligatorio que deben implementar en materia de Prevención de Lavado de Dinero y de Financiamiento al Terrorismo, y que las Sofomes están obligadas a observar para prevenir y detectar los actos, omisiones u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos previstos en los artículos 139 ó 148 Bis del Código Penal Federal o que pudiesen ubicarse en los supuestos del artículo 400 Bis del mismo Código y, por la otra parte, los términos y modalidades conforme a los cuales dichas sociedades deben presentar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores o del Servicio de Administración Tributaria, según corresponda, reportes sobre los actos, operaciones y servicios que realicen con sus clientes y usuarios relativos a los supuestos previstos en los artículos 139, 148 Bis o 400 Bis citados, así como aquellos que realicen los miembros de sus respectivos consejos de administración o sus directivos, funcionarios, empleados y apoderados, que pudiesen ubicarse en dichos supuestos o contravenir o vulnerar la adecuada aplicación de las mencionadas Disposiciones. 

 

Estas Disposiciones, fueron reformadas como se advierte de la publicación del Diario Oficial de la Federación del viernes 23 de Diciembre del año 2011 y ello desde luego, contrario a lo que se puede pensar vienen a fortalecer y consolidar aún más a las Sociedades Financieras de Objeto múltiple, entidades no reguladas, dentro del mercado financiero dando mayor seguridad y confiabilidad tanto al inversionista como al consumidor del crédito, puesto que la autoridad hacendaria está más atenta del funcionamiento de las Sofomes.

 

Además del otorgamiento del Crédito, la celebración de arrendamiento financiero o factoraje financiero, las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple pueden ser fiduciarias en tratándose de fideicomisos de garantía, actividad que había estado reservada a las entidades del sistema financiero mexicano, en particular a las Instituciones de Crédito. 

 

Ahora podemos acudir a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, en particular a las entidades no reguladas, a solicitar el servicio Fiduciario en lo concerniente en lo particular al Fideicomiso de Garantía, evitando también los trámites burocráticos sobre todo los existentes en las Instituciones de Crédito, donde debido a los gastos de operación los honorarios por el servicio fiduciario es mayor a los que cobran las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, entidades no reguladas. 

 

Es evidente, por los motivos antes apuntados, las grandes ventajas que representa el contrato de fideicomiso que tenga como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, como lo señala el artículo 395 de la Ley General de Títulos de Crédito; sobre todo en el comparativo que se realizó respecto a la hipoteca. 

 

Habrá que tener mucho cuidado en no caer en la ambición de ser fideicomisario y fiduciario a la vez, porque estamos convencidos de la ilegalidad de tal situación y estamos ante el grave riesgo de que pueda demandarse la nulidad del fideicomiso por ese motivo, ya que como se dijo, es claro que tal situación desvirtúa la naturaleza jurídica del Fideicomiso de garantía. Por lo que no hay necesidad de correr riesgos innecesarios, cuando se puede acudir a una Sofom que funja como fiduciaria, en créditos que no le son propios. 

Sobre todo los Notarios Públicos, los Registradores y Corredores Públicos, deben estar atentos al contenido del Articulo 93 de la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito que a la letra señala: Artículo 93.- Se sancionará con multa cuyo importe será de 500 a 6,000 días de salario, a los notarios, registradores o corredores públicos que autoricen las escrituras o que inscriban actos en que se consigne alguna operación de las que esta Ley prohíbe expresamente o que autoricen la celebración de actos para los cuales no esté facultado alguno de los otorgantes o que inscriban o autoricen las escrituras o sus modificaciones sin que medie la aprobación previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, según lo dispuesto en la fracción XI del Artículo 8o. 

 

Lo anterior en referencia a la prohibición contenida en la fracción III del artículo 87-Ñ de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, el cual señala con toda claridad que a las Sociedades Financieras de objeto múltiple les está prohibido en los contratos de fideicomiso que celebren y ejecución de los mismos celebrar operaciones por cuenta propia. 

 

Lo anterior se evita simplemente en no autorizar escrituras en la que la fiduciaria sea a la vez fideicomisaria. Además de las ventajas que implica el fideicomiso de garantía en cuanto a su naturaleza jurídica, también existen enormes ventajas en su ejecución, sobre todo en el Procedimiento Convencional de enajenación extrajudicial, previsto en el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, donde como se dijo se puede pactar un procedimiento de venta sin acudir a tribunales, lo que implica menos gastos y mayor rapidez en la recuperación del crédito garantizado con el fideicomiso, permitiendo sobre todo que el inversionista recupere su crédito de manera expedita, para efectos, entre otros, que no se pierda el poder adquisitivo del dinero y en su caso agilizar la cadena productiva y que no sea vea afectada la misma ante la falta de pago del obligado para ello. 

 

Por eso consideramos, importante analizar el servicio fiduciario de las SOFOMES, sobre todo las entidades financieras no reguladas, ya que podría resolvernos muchas situaciones jurídicas, garantizando obligaciones de diversa índole.

Mtro. Francisco Felipe Estrada Magallon
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