EL FIDEICOMISO EN MÉXICO
Mto. Francisco Estrada Magallon, Secretario Técnico de la Oficiala Mayor del Gobierno del Estado de Jalisco.
I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS.
A.- Introducción
B.- Proyecto Limantour.
C.- Proyecto Creel.
D.- Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios De 1924.
E.- Ley de Bancos de Fideicomisos de 30 de Junio de 1926.
F.- Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios De 1926.
G.- Ley General de Instituciones de Crédito de 1932.
H.- Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932.
a.- Exposición de Motivos
b.- Contenido Normativo
c.- Reforma del 24 de Mayo de 1996
d.- Reforma del 23 de Mayo del Año 2000
e.- Reforma del 13 de Junio del Año 2003
f.- Reforma del 18 de Julio del Año 2006
II.- NATURALEZA JURIDICA
A.- Teoría del Patrimonio Afectación
B- Reforma Publicada el 13 de Junio del Año 2000
III.- ELEMENTOS PERSONALES
A.- El fideicomitente
B.- El fiduciario
C.- El fideicomisario
IV.- EL FIDEICOMISO DE GARANTÍA
V.- LA SOFOM COMO FIDUCIARIA
A.- Las Sofomes en General
B.- La actividad Fiduciaria de las Sofomes
VI.-EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LOS FIDEICOMISOS DE GARANTIA
A.- Procedimiento Convencional de enajenación extrajudicial, previsto en el artículo 403
de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
B.- Procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías otorgadas en fideicomisos de
garantía, establecido en los artículos del 1414 Bis al 1414 Bis 6 del Código de Comercio.
C.- Procedimiento judicial de ejecución de garantías otorgadas mediante fideicomisos de
garantía, regulado por los artículos del 1414 Bis 7 al 1414 Bis 20 del Código de
Comercio.
VII.- CONCLUSIONES
VIII.- BIBLIOGRÁFICA
EL FIDEICOMISO EN MÉXICO
I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS.
A.- INTRODUCCIÓN.
El fideicomiso en nuestro país, es relativamente nuevo, debido a que no tiene una trayectoria muy amplia y arraigada como la mayoría de las Instituciones jurídicas de nuestro sistema normativo que tienen sus bases o raíces en el Derecho Romano.
Sin duda alguna, estamos ante la presencia de una institución de procedencia extranjera que naciera en nuestro país en la tercera década del siglo XX. Señalan MIGUEL ACOSTA ROMERO y PABLO ROBERTO ALMAZÁN ALANÍZ:
“Aunque la mayoría de los autores ubican el origen del fideicomiso en las instituciones del derecho romano de hace mas de 2000 años, principalmente en aquellas encargadas de regir cuestiones crediticias, la herencia y las relaciones que se entablan entre las personas que necesitaban transmitir un bien y no podían hacerlo a través de otras figuras jurídicas que prevalecían en dicha época, el fideicomiso moderno y concretamente hablando, el fideicomiso mexicano, encuentra sus antecedentes mas directos en el “use germánico” y el “trust anglosajón”.1 “Con evidentes conexiones lógicas con la fiducia y el fideicomiso romanos, históricamente, el fideicomiso mexicano deriva del trust anglosajón, hijo a su vez del fideicomiso romano o de ciertas instituciones germánicas2”.
“Como en México solo se encontraba el fideicomiso romano vinculado a disposiciones testamentarias, los legisladores tuvieron que importar el trust anglosajón, aunque en forma restringida, en vista de que únicamente se trasplantó a nuestro régimen el “trust expreso”.3
Como se puede observar de los comentarios antes transcritos, la mayoría de los autores señalan que el fideicomiso mexicano tiene sus antecedentes en el “trust anglosajón” mismo que en el siglo XIX y principios del siglo XX se venía aplicando en
nuestro país. Destacando el “trust deed”, celebrado por el gobierno mexicano y las empresas ferrocarrileras de México el 29 de febrero de 1908 con Instituciones Fiduciarias Norteamericanas y aún cuando fue otorgado en el extranjero, surtía efectos en nuestro país al amparo del Código Civil de 1884 y de la Ley de Ferrocarriles del 29 de abril de 1899 “y que tenían por objeto primordial la emisión de obligaciones para la consolidación de la deuda de Ferrocarriles Nacionales colocándose estas obligaciones en el extranjero, gravando bienes raíces y muebles ubicados en el país, a favor de los fiduciarios como acreedores hipotecarios y en beneficio de los tenedores de las obligaciones emitidas”.
4B.- PROYECTO LIMANTOUR.
El primer antecedente histórico del fideicomiso en México, es propiamente dicho, el denominado “PROYECTO LIMANTOUR”, aún cuando no llegó a ser ley y tan solo fue un proyecto, este surge de la necesidad por parte de tratadistas y legisladores de aquella época de regular adecuadamente esta figura tomada del sistema angloamericano. En efecto, el 21 de noviembre de 1905 el Secretario De Hacienda JOSÉ IVIES LIMANTOUR, envió al Congreso una iniciativa que facultaba al ejecutivo para que expidiera una ley, por cuya virtud podían constituirse en la República Mexicana Instituciones comerciales encargadas de desempeñar las funciones de agentes fideicomisarios.
1 ACOSTA ROMERO, MIGUEL/ALMAZÁN ALANÍZ, PABLO ROBERTO. Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso. Editorial Porrúa, México 1997, P. 17. 2 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, JOAQUÍN. Derecho Mercantil Tomo II. Editorial Porrúa, México, D. F. 1969, P. 122.
3 VILLAGORDOA LOZANO, JOSÉ MANUEL. Doctrina General del Fideicomiso. Ed. Porrúa, México, D. F. 1982. P. 38.
4 BATIZA, RODOLFO. El Fideicomiso Teoría y Práctica. Editorial Jus, México 1991, P. 102.
El proyecto referido, constaba de una exposición de motivos y de ocho artículos. En la exposición de motivos se señalaba primordialmente que en nuestro país hacían falta las organizaciones especiales que en los países anglosajones se denominan “trust companies” o compañías fideicomisarias, para el mejor desenvolvimiento de los negocios comerciales en nuestra Nación. Necesidad que era incrementada con nuestra estrecha relación con los Estados Unidos de América y por ello se imponía incorporar en nuestra legislación, la institución del “trust” que tan favorables resultados y tan incontables servicios prestaba en los Estados Unidos y otros países.
Señala BATIZA5: “A pesar de que se dio cuenta con el proyecto en la sesión de la cámara de Diputados el mismo día en que fue enviado y de que se turnó a las comisiones unidas Primera de Justicia y Segunda de Hacienda, nunca llegó a discutirse. Aunque el Proyecto Limantour no haya adquirido categoría de ley, tiene el mérito singular de constituir el primer intento legislativo para adaptar el “trust” y los “trust companies” a un sistema de tradición romanista”.
C.- PROYECTO CREEL.
Como consecuencia de la Revolución Mexicana, la situación de los bancos era caótica motivo por el cual el Secretario de Hacienda Don ARTURO J. PANI, para escuchar a los banqueros y establecer la normatividad bancaria, convocó a una convención bancaria que se efectuó del 2 al 29 de febrero de 1924 en la Ciudad de México, D. F. En el seno de dicha convención Don ENRIQUE C. CREEL presentó un proyecto sobre “Compañías Bancarias de Fideicomiso y Ahorro”.
El proyecto referido no tuvo resultados prácticos puesto que tampoco fue elevado a la categoría de ley y tan solo podemos considerarlo como otro antecedente histórico del fideicomiso en México.
D.- LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO Y ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS DE 1924.
Como resultado de la convención bancaria convocada por Don ARTURO J. PANI el 24 de Diciembre de 1924 se decreta la segunda Ley Bancaria de nuestro País6, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 16 de enero de 1925, la cual enumeraba siete tipos de Instituciones de Crédito:
1.- El Banco Único de Emisión y la Comisión Monetaria.
2.- Los Bancos Hipotecarios.
3.- Los Bancos Refaccionarios.
4.- Los Bancos Agrícolas.
5.- Los Bancos Industriales.
6.- Los Bancos de Depósito y Descuento.
7.- Los Bancos de Fideicomiso.
Esta ley introdujo el fideicomiso por primera vez y los bancos de fideicomiso serían materia de la concesión especial que otorgaba el ejecutivo federal por un periodo máximo de 30 años.
5Ibíd., P. 105.6
La primera se promulgó el 19 de marzo de 1897 durante el gobierno del GRAL. PORFIRIO DÍAZ y siendo ministro de Hacienda Don JOSÉ IVES LIMANTOUR. Para su elaboración fue nombrada una comisión integrada por banqueros: El Director del Banco Nacional de México, el gerente de Banco de Londres y México y por abogados como Don MIGUEL MACEDO. Por no haber tratado esta ley los fideicomisos, no tiene objeto su estudio o análisis en este trabajo.7
Inmediato antecedente Jurídico de Banco de México.
E.- LEY DE BANCOS DE FIDEICOMISOS DE 30 DE JUNIO DE 1926.
El 30 de junio de 1926 se promulgó la Ley de Bancos de Fideicomiso publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 17 de julio de 1926. JESÚS DE LA FUENTE RODRÍGUEZ8 transcribe la exposición de motivos de esta ley, donde rescatamos como más importante lo siguiente:
“La institución del fideicomiso es nueva en México y en consecuencia la ley relativa importa una creación o mejor dicho, la legalización de una Institución Jurídica moderna que en otros países, especialmente en los anglosajones, se práctica hace largo tiempo y que ha producido fecundos resultados, permitiendo que las operaciones financieras y comerciales se hagan sin las trabas del derecho tradicional.
El nombre de fideicomiso, aceptado por la nueva ley como el que tradicionalmente se ha dado en nuestra lengua a la institución anglosajona, no significa de manera alguna lo que por el se ha entendido en el derecho antiguo, pues el nuevo fideicomiso es en realidad una institución distinta de todas las anteriores y muy particularmente del fideicomiso del derecho romano. La reglamentación sancionada en la ley constituye en el fondo, una adaptación de las prácticas anglosajonas, pero con las modificaciones adecuadas para su adaptación a las demás disposiciones de nuestro derecho y muy particularmente a la legislación bancaria, a fin de que haya unidad en el sistema y se eviten discordancias o conflictos entre unas y otras instituciones jurídicas”.
La exposición de motivos expresada, es clara, el fideicomiso mexicano tiene su antecedente en el “Trust anglosajón” y no en la “fiducia” y los “fideicomisos testamentarios”, ambos romanos.
El artículo sexto define el fideicomiso como: “un mandato irrevocable” en virtud del cual se entregan al banco con carácter de fiduciario, determinados bienes para que disponga de ellos o de sus productos según la voluntad del que los entrega llamado fideicomitente a beneficio de un tercero llamado fideicomisario o beneficiario”.9
El considerar esta ley al fideicomiso como un “mandato irrevocable” es siguiendo la doctrina del ilustre jurista panameño Dr. RICARDO J. ALFARO.
“ALFARO, fue el primero que tiene el acierto de asimilar el “trust anglosajón” a los sistemas jurídicos latinoamericanos de ascendencia romana como es el nuestro. No cabe duda a cerca de la notable visión jurídica de este ilustre autor, pues como consecuencia de sus estudios, muchos países latinoamericanos adoptaron en sus ordenamientos una institución cuyo establecimiento se hacía necesario por el notable desarrollo económico ocurrido en los últimos años”.10
En efecto en el año de 1920, el Dr. RICARDO J. ALFARO establece que el fideicomiso es un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten al fiduciario, determinados bienes, para que disponga de ellos y de sus productos, según la voluntad del que los entrega llamado fideicomitente, en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.11 Este concepto de ALFARO fue criticado por varios tratadistas, señalando estos que el mandato se extingue por la muerte del mandante, lo que no ocurre si falleciere el fideicomitente, igualmente existen fideicomisos que pueden ser revocados, como los denominados de administración o testamentarios entre otros. El propio ALFARO, años después, rectifica su teoría y señala: “El fideicomiso es un acto en virtud del cual se transmiten determinados».
8 DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, JESÚS. Análisis y jurisprudencias de la Ley de Instituciones de Crédito, exposición de motivos, disposiciones de la SHCP, Banxico, CNB y ABM, Tomo II. Editorial Porrúa, México, D. F. 2003, P. P. 764, 765.
9 Idem.
10 VILLAGORDOA LOZANO, JOSÉ MANUEL. Op. Cit. P. 86-87.
11 Idem. bienes a una persona llamada fiduciaria, para que disponga de ellos conforme lo ordena la persona que los trasmite, llamada fideicomitente a beneficio de un tercero llamado fideicomisario”.12
Esta Ley de bancos de fideicomiso de 1926 no tuvo aplicación, puesto que su vigencia fue de cuatro meses pues fue abrogada por la Ley General de Instituciones de Crédito y establecimientos bancarios de 1926 publicada en el Diario Oficial de la Federación del 16 de noviembre de 1926.
F.- LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO Y ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS DE 1926.
Esta ley incorporó en su articulado prácticamente casi todos los preceptos normativos de la ley de bancos de fideicomiso de 1926. G.- LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO DE 1932. El día 28 de junio de 1932, se publica en el Diario Oficial de la Federación, una nueva ley bancaria que se denominó LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO.
A su amparo se inició la nueva etapa bancaria de México, pues tuvo como diferencia fundamental respecto a las leyes bancarias anteriores el que ya no se concretó a reglamentar lo existente, sino que fue en verdad creadora de un nuevo sistema bancario mexicano. Por lo que respecta al fideicomiso, esta ley en su exposición de motivos señala textualmente13: “La ley de 1926, introdujo en México, rompiendo la tradición, la Institución Jurídica del Fideicomiso. Evidentemente esta Institución puede ser de muy grande utilidad para la actividad económica del país y está destinada probablemente para un grande desarrollo; pero desgraciadamente la ley de 1926, no precisó el carácter sustantivo de la Institución y dejó por tanto, gran vaguedad de conceptos en torno de ella. Para que la Institución pueda vivir y prosperar en nuestro medio, se requiere, en primer término, una definición clara de su contenido y de sus efectos, siendo esta definición materia de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y una reglamentación adecuada de las instituciones que actúen como fiduciarias.
Quedará el fideicomiso concebido como una afectación patrimonial a un fin, cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario, precisándose así la naturaleza y los efectos de ese instituto que la ley actualmente en vigor concibe oscuramente como un mandato irrevocable. Siguiendo en ello el precedente ya establecido por la ley actual, la nueva ley solo autoriza la constitución de fideicomisos, cuando el fiduciario es una institución especialmente sujeta a la vigilancia del Estado y mantiene todas las prohibiciones conducentes a impedir que contrario a nuestra tradición jurídica, el fideicomiso da lugar a sustituciones indebidas o a la constitución de patrimonios alejados del comercio jurídico normal. La nueva ley, conserva, también respecto a las instituciones autorizadas para actuar como fiduciarias, la facultad de aceptar y desempeñar mandatos y comisiones de toda clase, de encargarse de albaceazgos, sindicaturas, tutelas, liquidaciones y en general de aceptar la administración de bienes y el ejercicio de derechos por cuenta de terceros. Destruye pues, la nueva ley, toda confusión entre el fideicomiso y los actos de administración o de representación de terceros; pero, por la semejanza de funciones y para asegurar a las instituciones fiduciarias un campo mas amplio de acción, los deja autorizados, como quedó dicho, no solo para encargarse de la ejecución de fideicomiso, sino para desempeñar todas las demás funciones enumeradas antes en términos generales.”
En cuanto a la naturaleza jurídica del fideicomiso, esta ley considera al propio fideicomiso como una afectación patrimonial a un fin, cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario.
12 Ibid, P. 89. 13 DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, JESÚS. Op. Cit. P. 766.
Este concepto, señala RODOLFO BATIZA14: “Es un reflejo alterado de la
interpretación que acerca del “trust” elaboró LE PAULLE, pero al cual se incorporaron otras modalidades como la de restringir la capacidad para hacer fiduciario a favor de las instituciones de crédito. El jurista francés, por su parte, sostenía que el “trust” es una “afectación” de bienes garantizada por la intervención de un sujeto de derecho que tiene la obligación de hacer todo lo que sea razonablemente necesario para realizar esa afectación y que es “titular” de todos los derechos que sean útiles para cumplir dichas obligaciones.”
La exposición de motivos antes referida, destaca que, la reglamentación sustantiva y definición del fideicomiso corresponde a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Sin embargo, y desde un punto de vista teórico y académico, y desde un punto de vista objetivo, material y sustantivo, en estricto sentido no es un operación de crédito, pues mediante su constitución ni se recibe ni se otorga crédito y del análisis de los artículos correspondientes de dicha ley no se prevé ni se dice expresamente que mediante el fideicomiso pueda otorgarse u obtenerse algún crédito.
La naturaleza jurídica del fideicomiso, dista mucho para ser considerado como una operación de crédito.
H.- LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO DE 1932.
a.- EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Esta ley fue publicada en Diario Oficial de la Federación del 27 de agosto de 1932 entrando en vigor el 15 de septiembre del mismo año la que en su exposición de motivos en la parte conducente al fideicomiso, a la letra expresa lo siguiente:
“Aún cuando ello ofrece los peligros inherentes a la importancia de instituciones jurídicas extrañas, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito reglamenta el fideicomiso, porque ya, desde 1926, la Ley General de Instituciones de Crédito los había aceptado y porque su implantación sólida en México, en los límites que nuestra estructura jurídica general permite, significará de fijo un enriquecimiento del caudal de medios y formas de trabajo de nuestra economía. Corrigiendo los errores o lagunas mas evidentes de la ley de 1926, la nueva ley conserva, en principio, el sistema ya establecido de admitir solamente el fideicomiso expreso, circunscribe a ciertas personas la capacidad para actuar como fiduciarias y establece las reglas indispensables para evitar los riesgos que con la prohibición absoluta de instituciones similares de fideicomiso ha tratado de eludir siempre la legislación mexicana.
Los fines sociales que el fideicomiso implícito llena en países de organización jurídica diversa de la nuestra, pueden ser cumplidos aquí con notorias ventajas, por el juego normal de otras instituciones jurídicas mejor construidas. En cambio, el fideicomiso puede servir a propósitos que no se lograrían sin el por el mejor juego de otras instituciones jurídicas o que exigirían una complicación extraordinaria en la contratación”.
Esta exposición de motivos, resalta dos aspectos:
1.- Que se admite solamente el fideicomiso expreso, y
2.- La circunscripción a ciertas personas la capacidad para actuar como fiduciarias.
Por “fideicomiso expreso” se entiende que nace de la expresión unilateral de la voluntad del fideicomitente y por ende no reconoce el fideicomiso presuntivo (resulting trust) y el fideicomiso forzoso (constructive trust), que regula también el “trust anglosajón”. En cuanto a la capacidad para actuar como fiduciarios, esta Ley señalaba que solo pueden ser fiduciarias las instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito (Art. 350).
14 BATIZA, RODOLFO. Op. Cit. P. 151.
En el “trust anglosajón”, puede ser “trustee” (fiduciaria), cualquier persona física o jurídica colectiva (corporaciones), inclusive extranjera o familiar de “cestui” (fideicomisario o beneficiario) nombrado15.
b.- CONTENIDO NORMATIVO
Esta Ley de 1932, originalmente en los artículos del 346 al 35916, regulaba el fideicomiso. JOSÉ MANUEL VILLAGORDOA LOZANO17 señala: “En los artículos 346 y 347, se encuentra explicada la naturaleza del fideicomiso, que el legislador de 1932 le atribuye siguiendo la teoría dominante de esa época, sostenida por el autor francés PIERRE LEPAULLE. Dichos preceptos nos dicen que: “en virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria”. El art. 347 agrega que: “el fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado” aunque el fideicomiso únicamente se perfecciona con la destinación de ciertos bienes a la realización de un fin encargado a una institución fiduciaria, mas adelante, el art.
356 agrega que: “la institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establecen al efecto, al constituirse el mismo, ….”. Con esto aclaramos que aparte de la destinación de ciertos bienes a un fin determinado, la titularidad de los mismos no queda vacante como quiere LEPAULLE, al pretender un patrimonio de afectación carente de titular, que en nuestro régimen jurídico no puede existir, sino que los bienes y derechos que se afectanen el fideicomiso, necesariamente se tienen que transmitir al fiduciario, quien a su vez esta obligado a “cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo (art. 356)”. Esta obligación no la podría cumplir el fiduciario si no fuera titular de los bienes o derechos que forman la materia del fideicomiso”.
c.- REFORMA DEL 24 DE MAYO DE 1996
El 23 de abril de 1996, el Presidente ERNESTO ZEDILLO PONCE DE LEÓN, envió a la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión una iniciativa, para reformar, adicionar y derogar diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, de la Ley Orgánica de Nacional Financiera, del Código de Comercio y de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. En lo que se refiere a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el objeto de la iniciativa es reformar el Art. 348, cuarto párrafo y adicionar el quinto párrafo de ese mismo artículo, para quedar después del proceso legislativo como sigue:
“Artículo 348.-…………………………… Es nulo el fideicomiso que se constituye a
favor del fiduciario, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente y en las demás disposiciones legales aplicables. La Institución Fiduciaria podrá ser fideicomisaria en los fideicomisos en que, al constituirse, se transmita la propiedad de los bienes fideicomitidos y que tengan por fin servir como instrumento de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados por la propia institución para la realización de actividades empresariales. En este supuesto, las partes deberán designar de común acuerdo a una institución fiduciaria sustituta para el caso que surgiere un conflicto de intereses entre las mismas”.
Fue muy desacertada esta reforma ya que evidentemente se desvirtúa la naturaleza jurídica del fideicomiso, puesto que el mismo tiene como esencia la expresión de voluntad del fideicomit ente para encomendar un fin lícito, determinado y posible a un tercero denominado fiduciario, quien deberá obrar como un “buen padre de familia” como expresamente lo reconoce la propia Ley General de Títulos y 15 ACOSTA ROMERO, MIGUEL/ALMAZÁN, PABLO ROBERTO. Op. Cit. P. 13
16 Por reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 23 de mayo del año 2000, norman el fideicomiso los artículos del 381 al 414 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. El 13 de junio del añ o 2003 se publican en el Diario Oficial de la Federación, reformas, mediante las cuales regulan el fideicomiso los Arts. del 381 al 407 de la ley citada.
17 VILLAGORDOA LOZANO, JOSÉ MANUEL. Op. Cit. P. 44
Operaciones de Crédito en comento en su artículo 356 y su correlativo el vigente a la fecha 391. Si el fiduciario es a la vez fideicomisario, evidentemente, que va a tener interés propio o personal en el fin encomendado, provocando que se ponga en tela de duda la actuación del fiduciario y la confianza que debe tenérsele, elemento que forma parte del concepto etimológico del fideicomiso. Al respecto señala el especialista en la materia DON JUAN SUAYFETA OZAETA:
“No han faltado los que, en el afán de contemporizar con quienes con
lamentable ligereza promovieron las iniciativas, sostengan que no hay motivo para objetar las enmiendas, puesto que mediante ciertas estipulaciones en los contratos respectivos, podrán superarse las deficiencias y oscuridad de los textos modificados. Suponiendo sin conceder, que eso sea posible en algunos casos, no es de ninguna manera digno de elogio, la actuación de quienes sin conocimiento de causa, promueven reformas carentes de razón que las justifique y siembran desaciertos e incongruencias en las leyes, con la consecuencia de que los afectados, en su intento de aplicarlas, cuando ello se haga indispensable, para poder enderezarlas o corregirlas se ven obligadas a incluir determinadas disposiciones en los contratos que hayan de celebrar”.18
d.- REFORMA DEL 23 DE MAYO DEL AÑO 2000
El 23 de mayo del año 2000 se publica en el Diario Oficial de la Federación, EL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO, EL CÓDIGO DE COMERCIO Y LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, y entró en vigor al día siguiente de su publicación.
En lo referente al Fideicomiso, cambiaron los artículos que antes del decreto correspondían de 346 al 359 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, para ahora normarlo los artículos del 381 al 394 y se adiciona una sección segunda del Título Segundo Capitulo V, que se denomina “DEL FIDEICOMISO DE GARANTÍA”, regulándolo los artículos del 395 al 414 de la Ley citada.
Con relación al propio fideicomiso, se reformó el artículo 83 de la Ley de Instituciones de Crédito, para señalar: “A falta de procedimiento convenido en forma expresa por las partes en el acto constitutivo de los fideicomisos que tengan por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones se aplicarán los procedimientos establecidos en el Título Tercero Bis del Código de Comercio a petición del fiduciario”.
Por su parte, el Título tercero bis del Código de Comercio, contiene dos
Capítulos: el primero se refiere al “Procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías otorgadas mediante prenda sin transmisión de posesión y fideicomiso de garantía” (arts. 1414-bis al 1414-bis 6) y el segundo “Del procedimiento judicial de
ejecución de garantías otorgado mediante prenda sin transmisión de posesión y fideicomiso de garantía” (arts. 1414-bis 7 al 1414-bis 20).
e.- REFORMA DEL 13 DE JUNIO DEL AÑO 2003
Siguiendo el análisis histórico en este caso de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, por último señalaremos que el 13 de junio del año 2003 se publica un decreto en el Diario Oficial de la Federación mediante el cual se reforman los artículos del 381 al 385, 388 segundo párrafo, 387, 392 fracción V, 393 primer párrafo, 394 fracción III y 395 al 407; se adicionan el segundo y tercer párrafo del artículo 393 y se derogan los artículos 379 y del 408 al 414, todos de la Ley.
18 JUAN SUAYFETA OZAETA, es asesor técnico de fideicomisos y escribe en INFOJOS, PUBLICACIONES PERIÓDICAS, REVISTA DERECHO PRIVADO DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNAM. La cita se obtuvo de un escrito privado que formuló el 3 de junio de 1996 en diez fojas comentando las reformas del art. 348 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito del 24 de mayo de 1996.
General de Títulos y Operaciones de Crédito, en cuanto se refiere al fideicomiso. Destacándose el dictamen que realizan las Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público y de Estudios Legislativos de la H. Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, que en su punto cuatro señalan:
“4.- En los artículos 381 y 382 de la propia Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se propone conservar la naturaleza del fideicomiso como negocio jurídico y por ende, no calificarlo como contrato”.19
f.- REFORMA DEL 18 DE JULIO DEL AÑO 2006
El día 18 de Julio del año 2006 se Publicó en el Diario Oficial de la Federación DECRETO por el que se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, Ley de Instituciones de Crédito, Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, Ley de Ahorro y Crédito Popular, Ley de Inversión Extranjera, Ley del Impuesto sobre la Renta, Ley del Impuesto al Valor Agregado y del Código Fiscal de la Federación.
Dentro de la miscelánea de reformas se contempló la del Artículo 395 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual en la fracción V, se señala: ¨Artículo 395.- Solo podrán actuar como Fiduciarias en los fideicomisos que tengan como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, previstos en esta Sección Segunda, las instituciones y sociedades siguientes: …..
V.-Sociedades financieras de objeto múltiple a que se refiere el artículo 87B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. ….
El artículo 87 B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, establece dos tipos de Sociedades Financieras de Objeto Múltiple: Entidades Reguladas y Entidades No Reguladas.
Las primeras son aquellas que mantienen vínculos patrimoniales con Instituciones de Crédito o Sociedades Controladoras de Grupos de los que formen parte las Instituciones de Crédito y estarán sujetas a la Supervisión de la Comisión Nacional de Valores.
En tanto que las no reguladas son aquellas en cuyo capital no participen cualquiera de las entidades financieras antes referidas y no se requiere autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para su Constitución.
Desde que se normó el Fideicomiso en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito desde 1932, una Persona Jurídica que no forma parte del Sistema Bancario mexicano, puede ser Fiduciario, y como anuncia el título del Libro de Enrique Presburger Cherem:
LA SOFOM, E.N.R. es LA PUERTA A LA REVOLUCION FINANCIERA EN MÉXICO20.
19 Senado de la República. Gaceta Parlamentaria Número 101, año 2003. Jueves 24 de abril; tercer año de ejercicio. Segundo periodo ordinario. 20 ENRIQUE PRESBURGER CHEREM.- Instituto de Profesionistas y Académicos Autónomos IPAA.- Primera Edición, Septiembre de 2011.- México, D.F.
II.- NATURALEZA JURÍDICA.
La Ley de Bancos de Fideicomisos de 1926, en su Artículo Sexto consideraba al fideicomiso como un mandato irrevocable siguiendo la doctrina del Panameño RICARDO J. ALFARO. El profesor de Derecho Romano y Rector Interino de la Escuela Libre de Derecho Lic. JOSÉ LUIS DE LA PEZA, al respecto señaló: “Con cierta facilidad se puede caer en la tentación de asimilar esta operación a un mandato, tal como lo hizo nuestra primera legislación sobre la materia o como lo ha hecho el eminente jurista centroamericano RICARDO ALFARO. Pero un análisis cuidadoso de esta Institución nos obliga a desechar tal interpretación. En efecto, cuando por un mandato encomendamos a otro que realice ciertos actos, no nos privamos de realizarlos nosotros mismos; en cambio en el fideicomiso, desde que es perfecto solo el fiduciario puede actuar; cuando damos un mandato para obrar respecto de un bien, no quedamos jurídicamente impedidos para dar a ese bien un destino diferente y frustrar o hacer imposible el cumplimiento del encargo; mientras que en el fideicomiso, desde su perfeccionamiento no pueden ejercitarse respecto de los bienes objeto del mismo, mas actos que los encaminados a la consecución del fin propuesto. Además, el mandato termina con la muerte del mandante, por lo que si el fideicomiso fuere tan solo una especie de mandato, el fideicomiso testamentario sería imposible”21
La Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al respecto ha resuelto:
“Entre el fideicomitente y el Fiduciario hay una relación de causahabiencia, dado que aquél trasmite a este el dominio de los bienes fideicomitidos y al extinguirse el fideicomiso se opera la retrasmisión del dominio de esos mismos bienes de la fiduciaria al fideicomitente, por lo que no es suficiente la figura del mandato para explicar la capacidad jurídica del fiduciario para ejecutar los actos jurídicos que se le han encomendado, ya que no actúa en nombre de otro, sino que ejecuta un derecho propio, en virtud de que tiene el dominio sobre los bienes afectos al fideicomiso, sin perjuicio de su obligación de rendir cuentas al fideicomitente y de devolver bienes que resulten a la terminación del fideicomiso.- A.D. 2064/52. ACOSTA SIERRA FRANCISCO. 26 de octubre de 1953.
Unanimidad de 4 Votos. El Ministro GABRIEL GARCÍA ROJAS no intervino en este asunto por las razones que consta en el Acta del día. Ponente: VICENTE SANTOS GUAJARDO. 5ª. Época.- Tercera Sala. Semanario Judicial de la Federación, Tomo CXVIII, Página 1083”.
La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, deja a un lado la teoría del mandato irrevocable y ahora considera la naturaleza Jurídica del Fideicomiso en dos etapas históricas:
A.- El concepto Inicial, considerando al fideicomiso como una afectación patrimonial a un fin, cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario adoptando la teoría del Jurista Francés PIERRE LE PAULLE.
B.- La Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del 13 de Junio del año 2013, en la que establece que mediante el fideicomiso, el fideicomitente transmite a la Fiduciaria la propiedad o titularidad del patrimonio fideicomitido.
A.- TEORÍA DEL PATRIMONIO AFECTACIÓN
El artículo 346 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito Promulgada en el año de 1932, textualmente señalaba lo siguiente: “En virtud del Fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una Institución Fiduciaria.”
21 DE LA PEZA, JOSÉ LUIS. Conferencia del 9 de marzo de 1978, en el Seminario Latinoamericano de Fideicomiso.
El destino de los bienes por parte del fideicomitente a la Institución Fiduciaria, es con el objetivo primordial de hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica, según el contenido del entonces artículo 349 : “ Solo pueden ser fideicomitentes las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica y las autoridades judiciales o administrativas competentes, cuando se trate de bienes cuya guarda, conservación, administración, liquidación, reparto o enajenación corresponda a dichas autoridades o a las personas que estas decidan”.
Por otra parte, estos bienes que se den en fideicomiso, se considerarán afectos al fin a que se destinan, y solo podrán ejercitarse respecto a ellos, los derechos y acciones que el mencionado fin se refiera. Esto significa que la fiduciaria, dispondrá de los bienes fideicomitidos únicamente para destinarlos al fin encomendado y no a otras finalidades, ya que debe cumplir cabalmente con el acto constitutivo del fideicomiso, ya que de no hacerlo será responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa. Como se desprendía de la lectura de los artículos 351 y 356:
“Art. 351.- Puede ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular. Los bienes que se den en fideicomiso, se considerarán afectos al fin a que se destina y en consecuencia solo podrán ejercitarse respecto a ellos, los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para él deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. El fideicomiso constituido en fraude de terceros podrá en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados.” “Art. 356.- La Institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; no podrá excusarse o renunciar a su encargo sino por causas graves a juicio de un juez de primera instancia del lugar de su domicilio y deberá siempre obrar como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabo que los bienes sufran por su culpa.
Al respecto la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, señala:
FIDEICOMISO NATURALEZA DEL.- “Según puede advertirse de los artículos 346, 351, 356, de la Ley General de Títulos y operaciones de Crédito, en nuestra legislación se concibe el fideicomiso como una afectación patrimonial a un fin, cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario, afectación por virtud de la cual el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes fideicomitidos, de los que pasa a ser titular la institución fiduciaria para el exacto y fiel cumplimiento del fin lícito encomendado”. Tercera Sala.- Semanario Judicial de la Federación.- Época Séptima.- Volumen 23.- Página 27.- A.D. 4391/69 Banco Hipotecario, Fiduciario y de Ahorros, S. A.- 6 de noviembre de 1970.- Ponente MARIANO AZUELA.- Sexta Época.- Volumen CXXXV, cuarta parte página 77.
RAUL CERVANTES AHUMADA, refiriéndose a la teoría que nos ocupa, establece: “El fideicomiso es un negocio jurídico, por medio del cual el fideicomitente constituye un patrimonio autónomo cuya titularidad se atribuye al fiduciario para la realización de un fin determinado. Por un patrimonio autónomo entendemos un patrimonio distinto e otros, y sobre todo, de los patrimonios propios de quienes intervienen en el fideicomiso (fideicomitente, fiduciario, fideicomisario) a ninguno de los tres elementos personales puede ser atribuible el patrimonio constituido por los bienes fideicomitidos, sino que, debe entenderse de que se trata de un patrimonio afectado a un fin determinado, que se encuentra, por tanto, fuera de la situación normal en que los patrimonios se encuentran colocados. No importa, en realidad el problema de la propiedad, porque el patrimonio fideicomitido puede estar constituido por derechos que no constituyen propiedad en sentido jurídico y porque en todo caso, si se trata de derechos dominicales, estos derechos habrán sido sacados fuera del régimen normal de la propiedad para colocarse bajo la titularidad del fiduciario”.22
B- REFORMA PUBLICADA EL 13 DE JUNIO DEL AÑO 2003
A partir de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del día 13 de junio del año 2003, el artículo 381 en la actualidad se lee como sigue: “Art. 381.- En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una Institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o mas bienes o derechos, según sea el caso para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia Institución fiduciaria».
La teoría del patrimonio afectación adoptada por el legislador mexicano hasta antes de esta reforma definía claramente la naturaleza del fideicomiso mexicano, que aún cuando, había críticas a la misma, la aceptación fue generalizada durante los más de setenta años de vigencia (1932 al 2003).
Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las diversas tesis y jurisprudencias como las trascritas en el apartado anterior, tuvo el cuidado de no polemizar si por efectos del fideicomiso, la fiduciaria adquiría la propiedad del patrimonio fideicomitido y a la transmisión le llamó “titularidad”, término impreciso pero que no reñía con los elementos de la “propiedad tradicional”. Incluso, para dejar claro que la titularidad fiduciaria era diferente a la propiedad civil en las siguientes tesis fijó su postura al respecto:
“FIDEICOMISO. TITULARIDAD FIDUCIARIA. SU DIFERENCIA CON LA PROPIEDAD CIVIL.- Existe una gran diferencia entre la propiedad civil y la titularidad fiduciaria, pues en la primera se tiene la facultad de gozar y disponer de un bien, solamente con las modalidades y limitaciones que fijen las leyes; en cambio, en la segunda el titular no tiene el derecho de gozar del bien, porque no puede disponer para su provecho de la posesión y de los frutos, puesto que normalmente tales derechos se destinan al fideicomisario, que no lo puede ser la institución fiduciaria; y, por otra parte, la titularidad fiduciaria solamente puede desarrollarse dentro de los límites fijados en el contrato de fideicomiso, mas esta circunstancia lleva a establecer que mientras que la fiduciaria desarrolle la titularidad que le fue conferida por el fideicomitente, sobre el bien afectado en fideicomiso, su actuación no podrá considerarse nula por ser contraria al tenor de leyes prohibitivas o de interés público. Amparo directo 2158/76. Ma. de los Dolores Teresa Saldívar Porras y Coags. 25 de julio de 1980. Cinco votos. Ponente: Raúl Lozano Ramírez. Véase: Séptima Época, Volúmenes 133-138, Cuarta Parte, página 97.
Como se puede observar, la naturaleza jurídica del fideicomiso mexicano antes de la reforma que nos ocupa era clara: la titularidad requerida por la fiduciaria, de ninguna manera le daba el concepto de propiedad, porque no puede usar, disfrutar y disponer de los bienes afectos al fideicomiso, para su propio beneficio, sino que deberá disponer de ellos conforme al fin encomendado y para lo cual fueron afectos, por la voluntad expresa del fideicomitente. Nos resulta claro, que aún cuando la fiduciaria recibe la titularidad o transmisión de los bienes fideicomitidos, ello no incrementa el activo de la fiduciaria, sino que los bienes afectos al fideicomiso, no forman parte del patrimonio propio de la fiduciaria, sino que esta deberá abrir contabilidades especiales por cada contrato de fideicomiso, según lo señala el artículo 79 de la Ley de Instituciones de Crédito. El fideicomiso, contablemente observado es un servicio que presta la fiduciaria, por el cual cobra honorarios y conforme a lo pactado en él.
22 CERVANTES AHUMADA, RAÚL.- Títulos y Operaciones de Crédito.- Editorial Iderrerosa.- México, 1954 P. 289- 290. contrato de fideicomiso y así está considerado por la ley de instituciones de crédito en sus artículos 77 al 85 capítulo cuarto del Título tercero y que denominan como “De los servicios”. Por su parte el vigente Art. 386 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en forma expresa señala como obligación de la fiduciaria: “registrar contablemente los bienes y derechos afectos al fideicomiso y mantenerlos en forma separada de sus activos de libre disponibilidad”.
Retomando el concepto de fideicomiso y su naturaleza jurídica que se desprenden de
las reformas del día 13 de junio del año 2003, diremos que el legislador aborda la
polémica surgida entre los diversos tratadistas de la materia fiduciaria, sobre si la
institución fiduciaria adquiere o no la propiedad del patrimonio fideicomitido.
Consideramos que esta reforma al abordar el concepto de propiedad sin definir su
característica o modalidad, va a ocasionar serios debates al respecto puesto que ha
sido la propiedad, en todas las épocas de la historia y en unas y otras características,
semilleros de problemas en torno a los cuales se han librado los más rudos combates
teóricos.
En un análisis integral del fideicomiso, debemos de entender de que el concepto de “propiedad” que señala el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se refiere a la “propiedad fiduciaria”, toda vez que, la fiduciaria al recibir la propiedad del patrimonio fideicomitido no puede disponer para beneficio propio dicho patrimonio, sino que deben ser destinados a fines lícitos y determinados en el propio acto constitutivo del fideicomiso, lo que le da vida jurídica al mismo. No obstante lo anterior, debemos de precisar un aspecto sumamente importante; mediante el fideicomiso, no siempre la fiduciaria recibe el patrimonio fideicomitido con todos los atributos de la propiedad.
La propiedad plena, la
constituyen el dominio, la posesión y sus frutos.
Existen fideicomisos como el de “garantía” en donde el fideicomitente
transmite el dominio para garantizar una obligación a favor del fideicomisario. Pero el
propio fideicomitente se reserva la posesión, el uso y disfrute de los frutos del
patrimonio fideicomitido. A la inversa en el caso de los fideicomisos de
“administración”, se transmiten los frutos del patrimonio pero se puede reservar y
conservar el dominio del patrimonio por parte del fideicomitente.
Así, el fideicomiso es una institución que si bien es cierto surgió de la practica anglosajona, también es cierto que en nuestro país ha tenido un gran desarrollo, que apartándose de los principios del derecho ingles y evolucionando hasta nuestros días, es utilizado para múltiple fines, con la única limitante de que sean lícitos. Se utiliza el contrato de fideicomiso, sobre la base del elemento “confianza” que es aportado en teoría por la solvencia moral y económica de las instituciones que intervienen como fiduciarias en el contrato de fideicomiso.
Como conclusión señalaremos que aun cuando existen por los autores invocados, diversas definiciones del fideicomiso, debido a que el legislador no da una definición del fideicomiso, sino que sigue el método de establecer la naturaleza jurídica del propio fideicomiso, nos quedamos con la definición de JUAN SUAYFETA, invocado por PABLO E. MENDOZA MARTELL y coautor:
“El fideicomiso es un acto en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona llamado fiduciario, para que disponga de ellos conforme le ordene la persona que los transmite llamada fideicomitente, a beneficio ya sea de un tercero llamado fideicomisario o del propio fideicomitente23”.
23 MENDOZA MARTELL PABLO E..- PRECIADO BRISEÑO EDUARDO.- LECCIONES DE DERECHO BANCARIO.- EDITORIAL PORRÚA. MÉXICO 2003. Pág. 194