EL FIDEICOMISO EN MÉXICO
Mto. Francisco Estrada Magallón, Secretario Técnico de la
Oficiala Mayor del Gobierno del Estado de Jalisco
III. ELEMENTOS PERSONALES
De lo antes expresado, esto es, atendiendo a la naturaleza del fideicomiso y su análisis normativo, podemos señalar que en el fideicomiso intervienen tres elementos personales:
A.- El fideicomitente
B.- El fiduciario y,
C.- El fideicomisario
A. EL FIDEICOMITENTE.
Es la persona que manifiesta su libre voluntad en forma expresa para constituir el fideicomiso esto es, no existe mecanismo alguno para obligar al fideicomitente ni tampoco existe en nuestro país el fideicomiso implícito o presuntivo. Según RAÚL CERVANTES AHUMADA24“El fideicomitente es la persona que por declaración unilateral de la voluntad constituye un fideicomiso. Debe tener poder de disposición sobre los bienes materiales o derechos que constituyan el patrimonio fideicomitido”.
Del artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en vigor y que se transcribió en el capítulo anterior, se desprende que el fideicomiso mexicano, nace o se constituye de la expresión de la voluntad del fideicomitente de transmitir sus bienes pero con fines específicos, siempre lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la fiduciaria. Señala.
JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ25: “El consentimiento para la constitución del fideicomiso debe ser expreso. En el derecho mexicano no caben los fideicomisos implícitos”. Consecuentemente, al encomendar el fideicomitente a la fiduciaria la realización de determinados fines, los actos ejecutados por esta, benefician o perjudican al primero y esta obligado a cumplir o perfeccionar los actos que hubiese realizado la propia fiduciaria en el desempeño del fideicomiso. El vigente artículo 384 de la Ley Cambiaria, establece a la letra lo siguiente:
«Solo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, según sea el caso, así como también las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello”.
DERECHOS Y FACULTADES DEL FIDEICOMITENTE
1.- SEÑALAR LOS FINES DEL FIDEICOMISO.- El artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, establece la facultad del fideicomitente para que de una manera expresa y voluntaria señale los fines del fideicomiso que deberá realizar la institución fiduciaria.
2.- RESERVA DE DERECHOS.- El artículo 386 de la misma Ley establece la posibilidad de que el fideicomitente se reserve ciertos derechos sobre los bienes fideicomitidos.
3.- DESIGNAR A LOS FIDEICOMISARIOS PARA QUE RECIBAN LOS BENEFICIOS DEL FIDEICOMISO.- El segundo párrafo del artículo 382 de dicha Ley señala: “El fideicomisario podrá ser designado por el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior.
24 RAÚL CERVANTES AHUMADA.- Op. Cit. Pág. 91. 25 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.- Op. Cit. Pág.
4.- CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO SIN SEÑALAR FIDEICOMISARIO.- El artículo 382 antes invocado, establece que el fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado.
5.- DESIGNACIÓN DE VARIOS FIDEICOMISARIOS.- Por su parte el primer párrafo del artículo 383 señala: “El fideicomitente puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultanea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, salvo el caso de la fracción II del artículo 394”.
6.- MODIFICACIÓN DEL FIDEICOMISO.- Cuando los fines del fideicomiso y la naturaleza del mismo lo permitan, el fideicomitente puede modificar el fideicomiso.
7.- DESIGNACIÓN DE VARIOS FIDUCIARIOS.- El artículo 385 segundo párrafo señala: “En el fideicomiso podrán intervenir varias instituciones fiduciarias para que conjunta o sucesivamente desempeñen el cargo de fiduciario, estableciéndose el orden y las condiciones en que hayan de sustituirse”.
8.- REQUERIMIENTO DE CUENTAS Y REMOCIÓN DEL FIDUCIARIO.- Estos derechos devienen al fideicomitente de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 84 de la Ley de Instituciones de Crédito que señala: “Las acciones para pedir cuentas, para exigir la responsabilidad de las instituciones de crédito y para pedir la remoción, corresponderá al fideicomisario o a sus representantes legales y a falta de estos al Ministerio Público sin perjuicio de poder el fideicomitente reservarse en el acto constitutivo del fideicomiso de las modificaciones del mismo, el derecho para ejercitar esta acción ”.
9.- TRANSMITIR LOS BIENES DE SU PROPIEDAD A LA FIDUCIARIA.- La naturaleza del fideicomiso mexicano, consiste precisamente en que el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o titularidad de uno o mas bienes o derechos para ser destinados a fines lícitos y determinados, según lo señala en forma expresa el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuyo estudio y análisis fue materia del capítulo anterior.
10.- NOMBRAR COMITÉ TÉCNICO.- El artículo 80 tercer párrafo de la Ley de Instituciones de Crédito establece: “En el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas, se podrá prever la formación de un comité técnico, dar las reglas para su funcionamiento y fijar sus facultades”.
No obstante, que no señala que el establecimiento del comité técnico corresponde al fideicomitente, consideramos que es una facultad de este, que es el creador del fideicomiso y en el acto constitutivo del mismo puede formarse el comité técnico, como lo señala el precepto legal.
11.- REVERSIÓN DE BIENES.- El artículo 393 de la Ley cambiaria señala que extinguido el fideicomiso si no se pactó lo contrario los bienes o derechos en poder de la institución fiduciaria serán transmitidos al fideicomitente o al fideicomisario, según corresponda.
12.- AUTO DESIGNARSE COMO FIDEICOMISARIO.- En la persona del fideicomitente pueden reunirse a la vez dos cualidades: la de fideicomitente y la del fideicomisario, en cuyo caso es el mismo fideicomitente quien se auto designa para recibir los beneficios del fideicomiso.
13.- REVOCAR EL ACTO JURÍDICO QUE DIO ORIGEN AL FIDEICOMISO.- Esta facultad la puede ejercer el fideicomitente siempre y cuando esté se haya reservado expresamente ese derecho al constituirse el fideicomiso o bien que no se trate de fideicomisos cuyo fin sea garantizar obligaciones de hacer, dar o no hacer o que la revocación no contravenga a los fines del fideicomiso.
14.- INSTRUIR A LA FIDUCIARIA PARA QUE EXPIDA CUALQUIER TIPO DE PODER DE TERCEROS AUN CUANDO NO SEA PARTE DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO.- Ello, particularmente cuando se trata de trámites o gestiones ante autoridades administrativas que la fiduciaria no se obligo a realizar, o para la defensa del patrimonio fideicomitido, en caso de demandas entabladas en contra de la fiduciaria que afecte dicho patrimonio en caso de conflictos civiles, mercantiles, agrarios, laborales o fiscales.
OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE
1.- PAGO DE HONORARIOS Y GASTOS AL FIDUCIARIO.- El fideicomiso es un servicio que presta la fiduciaria y por ello esta tiene derecho de recibir los honorarios que haya pactado con el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso. De igual manera, el fideicomitente esta obligado a rembolsar a la fiduciaria los gastos que esta hubiere erogado en la encomienda de los fines.
2.- RESPONDER AL SANEAMIENTO PARA EL CASO DE EVICCIÓN DEL PATRIMONIO AFECTO AL FIDEICOMISO.- Esto, desde luego tiene una doble finalidad, primero deslindar a la fiduciaria de cualquier responsabilidad al respecto, y segundo garantizar de alguna forma que se cumplan con los fines del fideicomiso.
3.- NOTIFICAR A LA FIDUCIARIA DE CUALQUIER HECHO O ACTO QUE AFECTE O PUDIERE AFECTAR EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO.- Esto al igual que lo anterior es con la finalidad primordial de que se cumpla cabalmente con los fines del fideicomiso.
4.- CUMPLIR CON LOS MANDAMIENTOS DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES Y CON LO PACTADO EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO, QUE PERMITA A LA FIDUCIARIA CUMPLIR CON LOS FINES.- El enunciado de esta obligación por sí solo, tiene su explicación.
B.- EL FIDUCIARIO
El fiduciario es la que tiene la titularidad de los bienes o derechos fideicomitidos y que se encarga de la realización de los fines del fideicomiso, a través del ejercicio obligatorio de los derechos recibidos del fideicomitente. La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932 respecto a quien puede ser fiduciario, establecía en su primer párrafo el artículo 350: Solo pueden ser fiduciarias las instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito.
Hasta el año 1993, como excepción a lo anterior podemos encontrar:
* De conformidad con lo dispuesto por los Artículos 5 fracción VIII y 21 de la Ley Orgánica del Patronato del Ahorro Nacional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 26 de diciembre de 1986, dicho patronato podrá actuar como fiduciario.
* La ley reglamentaria del artículo 27 Constitucional en materia minera publicada en el Diario Oficial de la Federación del 23 de diciembre de 1975, derogada en 1992, en su artículo 91 fracción XV, establecía que la Comisión de Fomento Minero, podía actuar como fiduciaria en negocios mineros-metalúrgicos dentro de las actividades que señala sus objetivos.
Salvo las excepciones indicadas, en nuestro país la actividad fiduciaria se desempeñaba exclusivamente por instituciones de crédito a diferencia de otros países como Estados Unidos, Inglaterra, Costa Rica, Canadá, entre otros, en los que la función fiduciaria puede ser desempeñada por personas físicas y por sociedades civiles o mercantiles, sin que tengan que llenar el requisito de ser instituciones de crédito como sucedía en México. En el año de 1993, se llevaron a cabo diversas reformas legales mediante las cuales también pueden ser fiduciarias: BANCO DE MÉXICO.- CASAS DE BOLSA.-INSTITUCIONES DE SEGURO.-INSTITUCIONES DE FIANZA.
El artículo 385 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito el cual contenía el mismo texto legal que el original 350 del año de 1932, fue reformado el 13 de junio del 2003, para quedar a la fecha textualmente como sigue en su primer párrafo: “Artículo 385.- Solo pueden ser instituciones fiduciarias las expresamente autorizadas para ello conforme a la ley”. Esto viene a permitir que exista congruencia en nuestra legislación, puesto que desde antes de este 13 de junio del año 2003, ya otras entidades financieras fungían como fiduciarias. Aun cuando desde hace mas de 10 años se contempló la posibilidad de que las entidades financieras no bancarias fungiesen como fiduciarios, en gran medida siguen siendo las propias instituciones bancarias las que continúan monopolizando en general el mercado de estas operaciones de servicios, debido a que las entidades financieras no bancarias realizan la función fiduciaria en un ámbito restringido, primordialmente a las operaciones propias relacionadas con su actividad.
A partir del 18 de Julio del año 2006, también pueden ser fiduciarias las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, pero con la limitación de que únicamente en cuanto al Fideicomiso de Garantía como lo señalan el Artículo 395 Fracción V de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y 87 Ñ fracción I de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito . Esto permite que una institución que no forma parte del sistema financiero, como lo es la Sociedad Financiera de Objeto Múltiple, entidad no regulada (E.N.R.) pueda en México ser Fiduciaria.
El vigente artículo 395 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito señala que: solo podrán actuar como fiduciarias, en los fideicomisos de garantía: I.- Instituciones de Crédito; II.- Instituciones de Seguros; III.-Instituciones de Fianzas; IV.- Casas de Bolsa; V.- Sociedades Financieras de Objeto Múltiple; VI.-Almacenes Generales de Depósito; VII.- Uniones de Crédito. En cuanto a la Representación de la Fiduciaria el artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito establece que las instituciones fiduciarias desempeñarán su cometido y e jercitarán sus facultades por medio de sus DELEGADOS FIDUCIARIOS.
OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO
Los derechos y obligaciones del fiduciario se pueden precisar en cada caso concreto, teniendo en cuenta, la naturaleza jurídica de los bienes y derechos que constituyan la materia del fideicomiso, y los fines que se persigan con dichas operaciones26. Al respecto el artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito señala: “La institución fiduciaria….…estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabo que los bienes sufran por su culpa.” De lo anterior podemos señalar entre otras las siguientes obligaciones:
26 VILLAGORDOA LOZANO JOSÉ MANUEL.- Op. Cit. Pág. 167.
1.- CUMPLIR LA ENCOMIENDA EN EL ACTO CONSTITUTIVO.-Es decir, que debe cumplir “únicamente” con lo encomendado en el fideicomiso, caso contrario responderá por los daños y perjuicios que se causen por falta de cumplimiento de las condiciones o términos señalados en el fideicomiso, según lo advierte el artículo 80 segundo párrafo de la Ley de Instituciones de Crédito.
2.- ACTUAR COMO BUEN PADRE DE FAMILIA Y RESPONDER DE DAÑOS Y PERJUICIOS QUE RESIENTA EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO.- Aun cuando la expresión “actuar como buen padre de familia” es un concepto subjetivo, esto nos permite exigir a la fiduciaria, que sea imparcial y vele tanto por los intereses del fideicomitente como por los del fideicomisario, desde luego, sin salirse de las atribuciones que se le confieren en el acto constitutivo, ya que de lo contrario se hará responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa de los que significa que además de obrar como buen padre de familia.
3.- VIGILAR QUE SE INSCRIBA EN EL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD.- El artículo 388 de la Ley Cambiara, señala que el fideicomiso cuyo objeto recaiga en bienes inmuebles deberá inscribirse en la sección de la propiedad del Registro Público del lugar en que los bienes estén ubicados. No obstante que esta inscripción suele quedar a cargo del Notario Público ante el que se hace constar el acto, el fiduciario debe vigilar que tal instrucción se realice y en caso de que no se haga tomar las medidas necesarias para corregir la omisión27.
4.- LLEVAR CONTABILIDAD ESPECIAL POR CADA FIDEICOMISO.- El artículo 79 de la Ley de Instituciones de Crédito, expresamente señala lo siguiente: “En las operaciones de fideicomiso, mandato, comisión, administración o custodia, las instituciones abrirán contabilidades especiales por cada contrato.” Por su parte, el artículo 386 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito le impone como obligación de la fiduciaria el de registrar contablemente los bienes o derechos que se den en fideicomiso y se consideraran afectos al fin que se destinan, y debe por ende, mantenerlo en forma separada de sus activos de libre disponibilidad.
5.- NO DELEGAR FUNCIONES. La encomienda al fiduciario a virtud del fideicomiso es indelegable, y como lo vimos ya con anterioridad desempeña sus cometidos y ejercitarán sus facultades por medio de sus Delegados Fiduciarios, quienes no pueden delegar sus funciones.
6.- DEBE GUARDAR EL SECRETO FIDUCIARIO. Así la señala en forma expresa el artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito.
7.- CONSERVAR EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO.- El fiduciario asume la obligación de conservar los bienes y derechos recibidos en su integridad material. DERECHOS DE LA FIDUCIARIA.
1.- DERECHOS Y ACCIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL FIN.- La primera parte del artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, señala: “La institución tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo.-…”
2.-RECIBIR LA PROPIEDAD O TITULARIDAD DEL PATRIMONIO 27ACOSTA ROMERO MIGUEL/ALMAZÁN ALANIS PABLO ROBERTO.- Op. Cit. Pág. 247. FIDEICOMITIDO.- Para cumplir con el fin lícito y determinado encomendado por el fideicomitente, este transmite a la fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos conforme al artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Estos bienes se considerarán afectos al fin a que se destinen y en consecuencia solo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, conforme al artículo 386 de la Ley Cambiaria.
3.- AMPLIAS FACULTADES PARA CUMPLIR CON EL FIN ENCOMENDADO.- Para cumplir con el fin encomendado, la fiduciaria cuenta con facultades para ejercer actos de dominio, actos de administración y para pleitos y cobranzas, según sea la naturaleza del fin encomendado.
4.- EMPLEO DE AUXILIARES.- El artículo 82 de la Ley de Instituciones de Crédito faculta a las fiduciarias utilizar personal que no formará parte de la institución, sino que se considerará al servicio del patrimonio dado en fideicomiso.
5.- PAGO DE HONORARIOS.- Por tratarse el fideicomiso de un servicio, por este la fiduciaria tiene derecho a recibir los honorarios.
C.- EL FIDEICOMISARIO. El artículo 382 de la Ley Cambiaria, señala: pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. El fideicomisario debe contar con capacidad de goce, esto es, tener la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones. Si existiere una incapacidad de ejercicio, los derechos, acciones u obligaciones recaerán en la persona de sus representantes legales, como lo apunta el último párrafo del artículo 390 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
El fideicomisario debe ser designado por el propio fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior, ya que en nuestro sistema jurídico, el fideicomiso nace por la voluntad “expresa” del fideicomitente y este puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultanea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, salvo que el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte del anterior, lo cual esta prohibido, a menos que la substitución se realice a favor de personas que estén vivas o concebidas y a la muerte del fideicomitente.
El fideicomiso será valido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado. Ello implica que el fideicomisario no es un elemento esencial del fideicomiso, ya que pueden darse fideicomisos sin fideicomisario.
DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO.
1.- RECIBIR LOS BENEFICIOS DEL FIDEICOMISO. Es la persona que recibe los beneficios del fideicomiso.
2.- EXIGIR A LA FIDUCIARIA EL CUMPLIMIENTO DEL FIDEICOMISO.- La
primera parte del artículo 390 de la Ley cambiaria, textualmente señala: “El fideicomisario tendrá, además de los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso el de exigir su cumplimiento a la institución fiduciaria….”
3.- ATACAR LA VALIDEZ DE LOS ACTOS QUE COMETA LA FIDUCIARIA EN SU PERJUICIO. El invocado artículo 390, señala claramente que el fideicomisario tendrá el derecho de atacar la validez de los actos que cometa la fiduciaria en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponden.
4.- REIVINDICAR LOS BIENES. Por último, el primer párrafo del artículo 390 citado, concluye señalando como derecho del fideicomisario, cuando ello sea procedente el de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso.
5.- CEDER LOS DERECHOS DE FIDEICOMISARIO.- Aun cuando no exista ley que regule expresamente lo anterior, consideramos que es valido ceder los derechos del fideicomisario, siguiendo las reglas de cualquier cesión de derechos, siempre y cuando no exista prohibición expresa al respecto en el acto constitutivo del fideicomiso.
6.- PEDIR RENDICIÓN DE CUENTAS. El artículo 84 de la Ley de Instituciones de Crédito en forma textual señala lo siguiente: “Cuando la institución de crédito al ser requerida no rinda las cuentas de su gestión dentro den plazo de quince días hábiles, o cuando sea declarada por sentencia ejecutoriada, culpable de las pérdidas o menoscabo que sufran los bienes dados en fideicomiso o responsable de esa pérdidas o menoscabo por negligencia grave, procederá su remoción como fiduciaria.
Las acciones para pedir cuentas, para exigir la responsabilidad de las instituciones de crédito y para pedir la remoción, corresponderán al fideicomisario o a sus representantes legales, y a falta de estos, el Ministerio Público, sin perjuicio de poder el fideicomitente reservarse en el acto constitutivo del fideicomiso o en las modificaciones del mismo, el derecho para ejercitar esta acción.”
OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO.
1.- PAGAR LOS HONORARIOS DE LA FIDUCIARIA.- El fideicomiso es un servicio que prestan las fiduciarias y tienen el derecho a recibir honorarios, que están obligados a pagar el fideicomitente o el fideicomisario o ambos, según se haya establecido en el acto constitutivo.
2.- REMBOLSAR A LA FIDUCIARIA LOS GASTOS EROGADOS POR ESTA.- En el cumplimiento de los fines y en especial en la ejecución del fideicomiso, la fiduciaria tiene que realizar una serie de gastos, pago de impuestos y derechos, los cuales se harán a cargo del fideicomisario, siempre y cuando no se haya establecido lo contrario en el acto constitutivo del fideicomiso.
3.- CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL FIDEICOMISO- Si en el acto constitutivo del fideicomiso, se establecieron obligaciones a cargo del fideicomisario como contraprestación de los beneficios, debe cumplir con esas obligaciones, y así poder recibir los beneficios del fideicomiso.
4.- INSTRUIR A LA FIDUCIARIA PARA QUE EXTINGA EL FIDEICOMISO.-
Tratándose de fideicomisos de garantía cuando el fideicomitente cumpla con las obligaciones a su cargo y satisfaga el crédito a favor del fideicomisario, este tiene la obligación de instruir a la fiduciaria para que extinga el fideicomiso y se reviertan los bienes fideicomitidos a favor del fideicomitente.
5.- NOTIFICAR A LA FIDUCIARIA SOBRE LA CESIÓN DE SUS DERECHOS.-
Cuando el fideicomisario ceda sus derechos sobre el fideicomiso a favor de terceros, tiene la obligación de notificar oportunamente a la fiduciaria de esta circunstancia, para que ella a la vez este en posibilidad de reconocer al o a los nuevos fideicomisarios, y puedan recibir estos con la oportunidad debida los beneficios del fideicomiso.
IV.- EL FIDEICOMISO DE GARANTÍA.
El fideicomiso de garantía, señala, LUIS MANUEL C. MÉJAN28, tiene su origen remoto en una institución de Derecho romano denominada Fiducia creditore. Mediante esta figura una persona (el fiduciante) entregaba en propiedad un bien, transmitiéndola a través de una manicipación o injurecessio.
El acreedor recibía el bien fiduciario y se obligaba a restituirlo una vez pagado el crédito que se garantizaba.
De los diversos tipos de fideicomisos, el de garantía probablemente fue el primero en practicarse en nuestro país. Fue objeto de múltiples polémicas puesto que desde la vigencia de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, se podían constituir a favor de la propia institución, coincidiendo las calidades de fiduciaria y fideicomisaria.
Ello generó, severos conflictos de intereses entre los bancos acreditantes – fiduciarios y los deudores fideicomitentes, la doctrina y los tribunales criticaron esta notoria falta de imparcialidad que les impedía actuar a las Instituciones Fiduciarias como buenos padres de familia, como lo disponía el artículo 356 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito29. Así la ejecución de estos fideicomisos se tildó de Inconstitucional. Ante tales inconvenientes, pasado un año de promulgada la LGTOC, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 31 de Agosto de 1933, y que entró en vigor el mismo día se adicionó el artículo 348 agregándole un cuarto párrafo, y que a la letra dice: “Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del Fiduciario”.
A partir de esa reforma, el fideicomiso de garantía se desarrolló más o menos tranquilamente, pues que por sus características, particularmente en la parte de ejecución, siempre ha sido atacado. Los Tribunales Federales siempre fallaron a favor de la legalidad del fideicomiso, incluso se estableció que no solamente se garantizaba una operación de mutuo sino que puede emplearse para las más diversas y heterogéneas finalidades, como se advierte de la siguiente tesis del año de 1960:
FIDEICOMISO DE GARANTÍA.- La circunstancia de que el fideicomiso de garantía se haya empleado inicialmente para el efecto de garantizar préstamos concedidos por las propias instituciones fiduciarias, hasta que la ley prohibió tal procedimiento, no significa, ni puede significar, que todo crédito garantizado por un fideicomiso deba presumirse procedente de una operación de mutuo ya que esa figura jurídica, al igual que la letra de cambio, puede emplearse para las más diversas y heterogéneas finalidades.30
El 24 de Mayo del año de 1996, esto es 63 años después, se reformó por segunda vez desde la vigencia de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el artíc ulo 348, modificándose el cuarto párrafo y se adicionó el párrafo quinto, en los siguientes términos: Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del fiduciario, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente y en las demás disposiciones legales aplicables.
La Institución Fiduciaria podrá ser fideicomisaria en los fideicomisos en que, al constituirse, se transmita la propiedad de los bienes fideicomitidos y que tengan por fin servir como instrumento de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados por la propia institución para la realización de actividades empresariales. En este supuesto, las partes deberán designar de común acuerdo a una institución fiduciaria sustituta para el caso que surgiere un conflicto de intereses entre las mismas. ”
28 LUIS MANUEL C. MÉJAN.-Sistema Financiero Mexicano. Instituciones Jurídicas.- Editorial Porrúa.- México, D.F. 2008.- Pág.196
29 Actualmente corresponde al vigente artículo 391 de la propia Ley General de Títulos Y Operaciones de Crédito.
30 Revisión fiscal 342/60. Oreste Villa y Coag. 18 de Enero de 1961.Unanimidad de 4 votos. Ponente Felipe Tena Ramírez; Revisión fiscal 232/61. Oreste Villa y Piedra Canale de Villa. 4 de Septiembre de 1961. .Unanimidad de 4 votos. Ponente Felipe Tena Ramírez;
Mediante reformas del 23 de mayo del año 2000 el mencionado artículo 348 pasó a ser el actual 382. Destacando además la adición de la Sección Segunda que denominó: Del fideicomiso de garantía, que comprendía de los artículos 395 al 414. El artículo 400 expresaba:
Las instituciones y sociedades mencionadas en el artículo anterior, podrán reunir la calidad de fiduciarias y fideicomisarias, tratándose de fideicomisos cuyo fin sea garantizar obligaciones a su favor.
El 13 de Junio del año 2003, se vuelven a reformar diversos artículos de la LGTOC, modificándose el quinto párrafo del artículo 382, mismo texto que está vigente a la fecha:
La institución fiduciaria podrá ser fideicomisaria en los fideicomisos que tengan por fin servir como instrumentos de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados por la propia institución para la realización de actividades empresariales. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses.
Por su parte el artículo 400 antes referido paso a ser el vigente artículo 396, mismo que forma parte del Capitulo: Del Fideicomiso de garantía, el cual a la fecha señala lo en forma textual:
Artículo 396.- Las instituciones y sociedades mencionadas en el artículo anterior, podrán reunir la calidad de fiduciarias y fideicomisarias, tratándose de fideicomisos cuyo fin sea garantizar obligaciones a su favor. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses.
Reunir la calidad de fiduciaria y fideicomisaria, resulta evidente que se desvirtúa la naturaleza jurídica del fideicomiso, puesto que el mismo tiene como esencia la expresión de voluntad del fideicomitente para encomendar un fin lícito, determinado y posible a un tercero denominado fiduciario, quien deberá obrar como un “buen padre de familia” como expresamente lo reconoce la propia Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en el artículo 391.
Entonces, si el fiduciario a la vez es fideicomisario o beneficiario, evidentemente, que va a tener interés propio o personal en el fin encomendado, por lo que desde luego no es difícil que se ponga en tela de duda la actuación del fiduciario y la confianza que debe tenérsele, elemento este último que forma parte del concepto etimológico del fideicomiso.
En efecto, la palabra fideicomiso, proviene del latín fides, que significa fe o confianza y commissus, que significa comisión o encargo. Entonces fideicomiso, significa comisión o encargo de la fe o confianza.
Al respecto conviene señalar lo que establece el especialista en la materia DON JUAN SUAYFETA OZAETA: Se le ha restado confiabilidad a una institución que en cuanto constituye una encomienda de confianza, su desempeño se fundamenta esencialmente en la imparcialidad, lealtad y buena fe con que debe actuar el fiduciario, pero si en éste se reúne también el carácter de fideicomisario, es decir, se permite que el fideicomiso se constituya en su propio beneficio, la figura pierde credibilidad y prestigio porque estará siempre en duda que la actuación de la institución como fiduciaria se lleve a cabo respetando esas condiciones; no habrá seguridad alguna de que la institución mandataria, que en el fondo eso viene a ser una fiduciaria, actúe realmente en beneficio de quien le hizo la encomienda; se tendrá siempre el justificado temor de que lo haga en provecho propio, a lo cual ética y jurídicamente debería por principio estar impedida.(31)
Analizando, por otra parte algunas legislaciones de Latinoamérica encontramos que la Ley de Fideicomisos de Venezuela en su artículo 23, in fine, establece terminantemente que «el fiduciario no podrá ser beneficiario». El artículo 1244 del Código de Comercio de Colombia estipula que «será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos». La Ley número 24,441 de la nación Argentina, en su artículo 7o. dice que «El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos». El artículo 769 in fine del Código de Comercio de Guatemala estatuye que «El fiduciario nunca podrá ser fideicomisario del mismo fideicomiso».
El fideicomiso de garantía, por razones fáciles de comprender, ha sido en la práctica el más impugnado en lo que se refiere a la venta que en acatamiento a la obligación contraída en el contrato debe llevar a cabo el fiduciario, de los bienes fideicomitidos, en caso de incumplimiento del fideicomitente deudor, a grado tal, que en los inicios de la utilización del fideicomiso en nuestro país llegó a aducirse que tal venta era un acto violatorio de la Constitución, por considerar que los fiduciarios actuaban en tal supuesto como juez y parte, privando al fideicomitente de sus bienes sin ser oído ni vencido en juicio, imputación que fue terminantemente negada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación pero ahora, con las desafortunadas disposiciones que establecen que se puede ser fiduciario y fideicomisario a la vez, el riesgo de que la actuación de la fiduciaria sea combatida se incrementa volviéndose más probable, por no decir inminente y con mayor justificación, ya que como se dijo, con estas dos cualidades, provoca por lógica que la fiduciaria tenga interés directo y se tendrá justificadas dudas sobre el proceder imparcial de la fiduciaria
MIGUEL ACOSTA ROMERO Y PABLO ROBERTO ALMAZAN ALANIZ, sobre el fideicomiso de garantía señalan: El fideicomiso de garantía se caracteriza porque su finalidad es asegurar el cumplimiento de obligaciones contraídas, en algunos casos, por el fideicomitente y, en otros, por un tercero, en cuyo caso el titular de los derechos derivados de esas obligaciones, asume el carácter de fideicomisario. La aplicación de este fideicomiso es muy frecuente y generalmente se utiliza en aquellas operaciones en que el pago pactado no se realiza de inmediato, sino en forma parcial y a plazos, o bien, cuando se trata de garantizar el pago de un crédito.(32)
El fideicomiso de garantía, permite recibir tanto bienes muebles, como inmuebles o derechos. Las obligaciones garantizadas pueden ser presentes o futuras, esto es, puede constituirse un fideicomiso para garantizar, por ejemplo, todos los créditos que los fideicomitentes o fideicomisarios reciben durante el curso de tales o cuales negocios, bastando para ello la simple inscripción en los registros del fiduciario de los créditos u obligaciones que van siendo objeto de la garantía.
31 SUAYFETA OZAETA, JUAN. Biblioteca Jurídica Virtual. INFOJOS. Publicaciones periódicas. Revista Derecho Privado No. 2. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.- http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpri/2/leg/leg7.htm
32 ACOSTA ROMERO, MIGUEL/ALMAZÁN ALANÍZ, PABLO ROBERTO. Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso. Editorial Porrúa, México 1997, P. 17. En cuanto a las garantías, el de hipoteca es el contrato de garantía real tradicional con mayor aceptación en la práctica, sin embargo, podemos afirmar que hoy en día el contrato de fideicomiso de garantía representa mayores ventajas, como se deduce del siguiente comparativo:
1.- En la hipoteca el inmueble forma parte del patrimonio del deudor. En el contrato de fideicomiso el inmueble sale del patrimonio del fideicomitente deudor.
2.- El deudor puede hipotecar de nueva cuenta la propiedad (el pacto contrario es nulo). En el fideicomiso el deudor queda privado de toda acción o derecho sobre el patrimonio fideicomitido por lo tanto no puede transmitir ni enajenar la propiedad.
3.- La hipoteca es una prelación en el pago de la deuda. En el fideicomiso no existe prelación en el pago de la deuda, sino que es uno de los fines del fideicomiso, es decir, no puede haber preferencia de pago cuando es obligación del deudor pagar al haberlo establecido como finalidad del fideicomiso.
4.- Existen créditos preferentes a la hipoteca (alimentos, concursos, laborales etc.). Constituido el fideicomiso no puede existir ningún otro gravamen ni enajenación en virtud de que el inmueble sale del patrimonio del fideicomitente deudor.
5.- Para hacer efectiva la hipoteca se requiere la intervención de la autoridad judicial. Para le ejecución del fideicomiso de garantía no se requiere la intervención de la autoridad judicial, por existir en la ley esa posibilidad.
6.- El procedimiento judicial para hacer efectiva la hipoteca, implica la demanda, contestación, pruebas, alegatos, sentencia, recursos incidentes, amparo. El procedimiento de ejecución del Fideicomiso se realiza en las oficinas de la fiduciaria, conforme a lo pactado en el fideicomiso.
7.- En la hipoteca al llevar a cabo el procedimiento ante autoridad judicial, procede el amparo en contra de actos realizados por ella. Al no ser la fiduciaria autoridad, no procede el amparo por los actos llevados a cabo en la ejecución del fideicomiso.
8.-En el Juicio hipotecario al existir recursos y amparo, se puede suspender el procedimiento. En tratándose del fideicomiso de garantía no puede existir suspensión del procedimiento de ejecución, ya que solamente se cumple con el fin encomendado.
9.- En el caso de la hipoteca los gastos del procedimiento resultan elevados por requerir de todas las etapas procesales que marca ley. Los gastos de la ejecución resultan bajos en virtud de que solamente se remata el inmueble.
10- Los impuestos por inscripción de la hipoteca no son costosos en virtud de que no existe transmisión patrimonial. Los impuestos por inscripción del fideicomiso también no son costosos en virtud de que no existe transmisión patrimonial total, sino únicamente titularidad a favor de la fiduciaria exclusiva para los fines encomendados. Además de lo anterior, el costo por la administración y vigencia del fideicomiso es económico tomando en consideración la seguridad jurídica que tiene el acreedor en cuando a su garantía y expedita recuperación de su inversión. Al tener expedita recuperación en su inversión permite al acreedor realizar nuevas operaciones en corto plazo.