III Parte
EL FIDEICOMISO EN MÉXICO
Mto. Francisco Estrada Magallon, Secretario Técnico de la
Oficiala Mayor del Gobierno del Estado de Jalisco
III Parte V.-LAS SOFOMES COMO FIDUCIARIAS
A.- LAS SOFOMES EN GENERAL El día 18 de Julio del año 2006 se Publicó en el Diario Oficial de la Federación DECRETO por el que se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, Ley de Instituciones de Crédito, Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, Ley de Ahorro y Crédito Popular, Ley de Inversión Extranjera, Ley del Impuesto sobre la Renta, Ley del Impuesto al Valor Agregado y del Código Fiscal de la Federación. En el tema que nos ocupa el Decreto entró en vigor al día siguiente de su Publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Acorde a la Reforma se Adicionó el Capítulo II del Título Quinto de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito que se le denominó DE LA REALIZACIÓN HABITUAL Y PROFESIONAL DE OPERACIONES DE CRÉDITO, ARRENDAMIENTO FINANCIERO Y FACTORAJE FINANCIERO ( Artículos del 87 B al 87 Ñ).
El primero de los preceptos señala que para el otorgamiento de crédito, así como la celebración de arrendamiento financiero o factoraje financiero podrá realizarse en forma habitual y profesional por cualquier persona sin necesidad de requerir autorización del Gobierno Federal para ello. Se reputaran como entidades financieras precisamente a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple (Sofomes) y deben constituirse en sociedades anónimas las cuales en sus estatutos sociales contemplen expresamente como objeto social principal la realización habitual y profesional de una o más de las actividades señaladas en el párrafo anterior.
Estas Sofomes pueden ser reguladas (E.R) o no reguladas (E.N.R.). Las primeras son aquellas que mantienen vínculos patrimoniales con Instituciones de Crédito o Sociedades Controladoras de Grupos de los que formen parte las Instituciones de Crédito y estarán sujetas a la Supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
En tanto que las Sofomes no reguladas son aquellas en cuyo capital no participen cualquiera de las entidades financieras antes referidas y estarán sujetas a la Supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, de conformidad con lo dispuesto con el artículo 56 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares, tomando como base la información que le proporcione la Sociedad Financiera de Objeto múltiple al constituirse con tal carácter a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, información que debe proporcionarse a más tardar, a los diez días hábiles posteriores a la inscripción del acta constitutiva correspondiente en el Registro Público de Comercio. Además la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, cuenta con todas las facultades que en materia de inspección y vigilancia le confiere la Ley de Instituciones de Crédito, exclusivamente para verificar el cumplimiento de los preceptos a que se refiere el artículo 95 Bis de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y las disposiciones de carácter general que de éste deriven. La Comisión Nacional para la Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros33, podrá ejercer por la prestación de servicios de la Sofom las facultades que la ley de la materia le confiere, aplicando las sanciones respectivas.
En adelante CONDUSEF Sofomes, entidades no reguladas, tendrá también las facultades que la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado otorga a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, respecto de entidades financieras que otorguen crédito garantizado.
B.- LA ACTIVIDAD FIDUCIARIA DE LAS SOFOMES.- Como se señaló con anterioridad, el vigente artículo 87 B de la LGOAAC, 34 contempla como objeto Social de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple: el otorgamiento de Crédito, la celebración de arrendamiento financiero o factoraje financiero. Sin ser una actividad principal, además de las anteriores, las SOFOMES, tanto reguladas como no reguladas pueden ser fiduciarias.
Cabe destacar que de la lectura de la iniciativa del 23 de Febrero del año 2006 del Diputado Federal Luis Antonio Ramírez Pineda, del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional, presentada a la Cámara de Diputados, y que dio origen a las reformas que finalmente crearon las SOFOMES , no se observa que haga referencia alguna sobre las facultades o actividades fiduciarias de la Sofom, lo que nos impide comentar los motivos que tuvo el Legislador para ello y provocar que por primera vez desde que se legisló sobre el Fideicomiso (1932) una entidad financiera que no pertenece al Sistema bancario Mexicano, pueda ser Fiduciaria, como es el caso de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, entidades no reguladas. Actividad en sus inicios encomendada por la Legislación a las Instituciones de Crédito y posteriormente a otras entidades integrantes del Sistema Financiero como casas de bolsa, instituciones de Seguros, instituciones de fianza, etc.
La Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares Del Crédito no señala expresamente la actividad fiduciaria de las Sofomes, como lo hace en las otras actividades crediticias , el artículo 87 Ñ de dicha Ley, establece que las sociedades financieras de objeto múltiple quedarán sujetas, en lo que respecta a las operaciones de fideicomiso de garantía que administren de acuerdo con la Sección II del Capítulo V del Título II de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito35 a lo dispuesto por los artículos 79 y 80 de la Ley de Instituciones de Crédito para dichas instituciones.
Entonces, acorde al artículo 79 de la Ley de Instituciones de Crédito las Sofomes en las operaciones de fideicomiso, abrirán contabilidades especiales por cada contrato, debiendo registrar en las mismas y en su propia contabilidad el dinero y demás bienes, valores o derechos que se les confíen, así como los incrementos o disminuciones, por los productos o gastos respectivos. Desde luego, que en ningún caso los bienes fideicomitidos no estarán afectos a otras responsabilidades que las derivadas del fideicomiso mismo, como también lo señala el numeral comentado. Ahora bien conforme al artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito, las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, en las operaciones fiduciarias desempeñarán su cometido y ejercitarán sus facultades por medio de sus delegados fiduciarios. Además responderán civilmente por los daños y perjuicios que se causen por la falta de cumplimiento en las condiciones o términos señalados en el fideicomiso.
Dentro de las miscelánea de reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de Julio del 2006 y que estamos analizando, se contempló la reforma al Artículo 395 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual en la fracción V, se señala: 34 Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito 35 La Sección II del Capítulo V del Título II de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en sus artículos del 395 al 407 regula el Fideicomiso de Garantía.
Artículo 395.- Solo podrán actuar como Fiduciarias en los fideicomisos que tengan como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, previstos en esta Sección Segunda, las instituciones y sociedades siguientes: …..
V.-Sociedades financieras de objeto múltiple a que se refiere el artículo 87B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. …
La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que regula el Fideicomiso, reconoce a las Sofomes, como fiduciarias en tratándose de Fideicomisos de garantía, por lo tanto desde Julio del 2006, pueden realizar esa actividad Fiduciaria, sujetándose desde luego a la normatividad que regula los fideicomisos contemplada en los artículos del 381 al 407 de la Ley citada. Por tal motivo, en los contratos y en la ejecución de los mismos el artículo 87-Ñ de la LGOAAC, señala que a las Sociedades Financieras de objeto múltiple les estará prohibido:
I. Actuar como fiduciarias en cualesquier otros fideicomisos distintos a los de garantía; II. Utilizar el efectivo, bienes, derechos o valores de los fideicomisos para la realización de operaciones en virtud de las cuales resulten o puedan resultar deudores o beneficiarios sus delegados fiduciarios; administradores, los miembros de su consejo de administración propietarios o sup lentes, estén o no en funciones; sus directivos o empleados; sus comisarios propietarios o suplentes, estén o no en funciones; sus auditores externos; los miembros del comité técnico del fideicomiso respectivo; los ascendientes o descendientes en primer grado o cónyuges de las personas citadas; las sociedades en cuyas asambleas tengan mayoría dichas personas o las mismas sociedades financieras de objeto múltiple;
III. Celebrar operaciones por cuenta propia;
IV. Actuar en fideicomisos a través de los cuales se evadan limitaciones o prohibiciones contenidas en esta u otras leyes;
V. Responder a los fideicomitentes o fideicomisarios del incumplimiento de los deudores por los bienes, derechos o valores del fideicomiso, salvo que sea por su culpa según lo dispuesto en la parte final del Artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
VI. Actuar como fiduciarias en fideicomisos a través de los cuales se capten, directa o indirectamente, recursos del público mediante cualquier acto causante de pasivo directo o contingente;
VII. Actuar en fideicomisos a través de los cuales se evadan limitaciones o prohibiciones contenidas en esta u otras leyes;
VIII. Actuar como fiduciarias en los fideicomisos a que se refiere el segundo párrafo del Artículo 88 de la Ley de Sociedades de Inversión, y IX. Administrar fincas rústicas, a menos que hayan recibido la administración para garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago con el valor de la misma finca o de sus productos.
VI.-EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION DE LOS FIDEICOMISOS DE GARANTIA.
El artículo 83 de la Ley de Instituciones de Crédito, señala que a falta de
procedimiento convenido en forma expresa por las partes en el acto constitutivo de
los fideicomisos que tengan por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones, se
aplicarán los procedimientos establecidos en el Título Tercero Bis del Código de
Comercio, a petición del fiduciario.
Por su parte el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito,
señala que en el fideicomiso de garantía las partes podrán convenir la forma en la que
la institución
fiduciaria procederá a enajenar extrajudicialmente a título oneroso, los bienes o
derechos en fideicomiso. Señalándose también al final de dicho precepto que a falta
del convenio previsto en ese artículo, se seguirán los procedimientos establecidos en
el Libro Quinto Título Tercero Bis del Código de Comercio.
De lo antes expresado, se desprende que para ejecutar los fideicomisos de garantía, se
pueden llevar a cabo los siguientes procedimientos
A.- Procedimiento Convencional de enajenación extrajudicial, previsto en el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
B.- Procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías otorgadas en fideicomisos de garantía, establecido en los artículos del 1414 Bis al 1414 Bis 6 del Código de Comercio.
C.- Procedimiento judicial de ejecución de garantías otorgadas mediante fideicomisos de garantía, regulado por los artículos del 1414 Bis 7 al 1414 Bis 20 del Código de Comercio.
A.- Procedimiento Convencional de enajenación extrajudicial
La enajenación extrajudicial, previamente convenida ha sido por años una práctica generalmente aceptada por las Instituciones de Crédito, fundada primordialmente en la naturaleza jurídica del fideicomiso, denominándole comúnmente como ¨remate al martillo¨, incluso en el año de 1975 la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, declaró Constitucional este procedimiento, en la tesis bajo el siguiente rubro: INSTITUCIONES DE CREDITO. REMATE AL MARTILLO.CONSTITUCIONALIDAD.-—
Además de otras muchas más ejecutorias que la propia Corte ha pronunciado sobre este tema, lo que nos permite afirmar sobre la legalidad de este procedimiento, y las grandes ventajas que implica, sobre todo para el fideicomisario, acreedor o beneficiario, debido básicamente a las siguientes consideraciones:
1.- Al constituirse el Fideicomiso, el fideicomitente o deudor, queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes fideicomisitos, de los que pasa a ser titular la institución fiduciaria para el exacto y fiel cumplimiento del fin lícito encomendado , de conformidad con lo establecido por el Artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, señalando al respecto el máximo Tribunal Federal.
FIDEICOMISO DE GARANTIA. EFECTOS PARA EL FIDEICOMITENTE. Una vez constituido y registrado un fideicomiso de garantía, el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes fideicomitidos36.
2.- Al salir del patrimonio propio del fideicomitente, los bienes afectos a fideicomiso, no podrán gravarse ni aún con créditos preferentes como alimentos, laborales, fiscales, hipotecarios, etc. ni formaran parte de la masa concursal, solo le quedarán al fideicomitente en términos generales dos derechos:
a.- A la reversión de la propiedad si cumple con su obligación y
b.- Al remanente, si lo hubiere, de la venta del patrimonio una vez cubiertas las obligaciones garantizadas así como los gastos y honorarios de ejecución que se hubieren causado.
3.- En el contrato de Fideicomiso, interviene la libre voluntad del fideicomitente, para transmitir a la fiduciaria la titularidad de uno o más bienes o derechos a fin de garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. Al respecto LUIS MANUEL C. MEJAN37, al respecto señala: el fideicomiso es un contrato en donde las partes concurren con plenitud de capacidad. No es un contrato de adhesión, no es un contrato que una persona con ignorancia de lo que sucede, no es un contrato en donde deban aplicarse normas de protección al consumidor, quien lo celebra es porque tiene plena conciencia de o que está realizando.
4.- Por su naturaleza jurídica, indudablemente que el fideicomiso es un acto mercantil, donde no cabe la lesión civil ni las disposiciones de esta figura sobre ignorancia, inexperiencia, extrema necesidad que señala la legislación civil.
5.- La ejecución de un fideicomiso de garantía, no se lleva esencialmente en lo que la ley señala, sino que lo que hace la fiduciaria es cumplir con el fin determinado, procediendo a la venta del patrimonio fideicomitido para dar cumplimiento a las obligaciones garantizadas con el fideicomiso.
6.- Los fideicomitentes o los fideicomisarios, tendrán la plena seguridad jurídica de que la Fiduciaria, está obligada a cumplir en todos sus términos con la encomienda establecida en el acto constitutivo del fideicomiso obrando siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa, según lo señala en forma expresa el artículo 391 de la Lay General de Títulos y operaciones de Crédito.
7.- En base a este procedimiento convencional la fiduciaria podrá enajenar extrajudicialmente el patrimonio fideicomitido, sin necesidad de acudir a tribunales, siempre y cuando se pacte lo expresamente señalado por el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito: “Que la fiduciaria inicie el procedimiento cuando reciba del o los fideicomisarios comunicación por escrito en donde se precise el incumplimiento de la obligación garantizada».
36 Amparo directo 3285/70. Guillermo Hernández Hurtado. 9 de marzo de 1973. Mayoría de tres votos. Disidentes: Mariano Ramírez Vázquez y Ernesto Solís López. Ponente: Rafael Rojina Villegas.
Séptima Época Registro: 241918 Instancia: Tercera Sala Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación 51 Cuarta Parte Materia(s): Civil Tesis: Página: 29. Sexta Época, Cuarta Parte: Volumen CXXVI, página 20. Amparo directo 171/65. José Refugio Dévora Mojarro. 13 de abril de 1967. Mayoría de cuatro votos. Ponente: Mariano Azuela.
37 óp. Cit. Pag.210 — Que la Fiduciaria comunique al fideicomitente sobre el incumplimiento de la obligación para que se oponga a la enajenación:
I.- Exhibiendo el importe del adeudo.
II.-Acreditando el cumplimiento de la Obligación.
III.- Presentando documento que compruebe prórroga del plazo o novación de la obligación. — En caso de no oponerse el fideicomitente conforme a lo señalado con anterioridad, la fiduciaria procederá a la enajenación judicial del patrimonio fideicomitido en los términos y condiciones pactados en el fideicomiso, señalándose los plazos correspondientes- —Importante resulta que el texto que contenga el convenio de enajenación extrajudicial deberá incluirse en una sección especial del fideicomiso de garantía, la que contará con la firma del fideicomitente, que será adicional a aquélla con que haya suscrito dicho fideicomiso.”
Por último, es oportuno señalar lo que expresa RODOLFO BATIZA38:No es exacto que la institución fiduciaria, al rematar los bienes fideicomitidos, realice un acto de autoridad, pues es el propio deudor quien, como fideicomitente, hace la afectación de sus bienes transmitiendo su propiedad a dicha institución a la que encomienda la realización del fin a que los bienes son destinados, o sea, a ser vendidos o rematados y con su producto hacer el pago debido al fideicomisario acreedor, por lo que si la institución fiduciaria ajustándose a lo expresamente pactado, vende o remata los bienes del deudor, no hace sino cumplir, conforme al contrato y a la ley, las obligaciones que por su parte contrajo en el acto constitutivo del fideicomiso, sin que para hacerlo requiera de la intervención judicial, pues en ello no hay controversia que ventilar y decidir.
B.- Procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías otorgadas en fideicomisos de garantía, establecido en los artículos del 1414 Bis al 1414 Bis 6 del Código de Comercio.
Los preceptos antes señalados, en resumen establecen para este procedimiento lo siguiente: — Se tramitará esta vía, siempre que no existan controversias en cuanto a la exigibilidad del crédito, la cantidad reclamada y la entrega de la posesión de los bienes fideicomitidos. El valor de los bienes podrá determinarse por cualquiera de los siguientes procedimientos:
I. Por el dictamen que rinda el perito que las partes designen para tal efecto desde la celebración del contrato o en fecha posterior, o II. Por cualquier otro procedimiento que acuerden las partes por escrito. — El fiduciario requiere mediante fedatario público al fideicomitente por la entrega de los bienes fideicomitidos quedando como depositario el propio fiduciario hasta que se realice la enajenación. — Entregada la posesión de los bienes la fiduciaria procederá a la enajenación de los mismos y con su producto liquidar al fideicomisario.
38 RODOLFO BATIZA.-Editorial Jus, S.A. DE C.V.- EL FIDEICOMISO TEORIA Y PRACTICA.- México 1991, pág. 177 — Se dará por concluido el procedimiento extrajudicial cuando el deudor o fideicomitente se oponga a la entrega material de los bienes fideicomitidos o al pago del Crédito respectivo y cuando no se pongan de acuerdo para la realización del avalúo o sea que se hace imposible el cumplimiento del fin. Entonces se llevará cabo el procedimiento que a continuación se señala.
C.- Procedimiento judicial de ejecución de garantías otorgadas mediante fideicomisos de garantía, regulado por los artículos del 1414 Bis 7 al 1414 Bis 20 del Código de Comercio.
—En este procedimiento el fiduciario presentará demanda, acompañando el contrato respectivo y la determinación del saldo.
— El Juez al admitir la demanda con efectos de mandamiento requerirá al deudor de pago y de no hacerlo haga entrega de los bienes fideicomitidos y tendrá el carácter de depositaria la fiduciaria o quien esta designe. En caso de que la garantía recaiga sobre una casa habitación utilizada como tal por el demandado, éste será designado depositario de la misma hasta la sentencia.
— En el mismo auto de admisión se ordena emplazar a juicio al deudor, en caso de que este no pague para que dentro del término de 5 días produzca contestación y oponga excepciones.
— En la demanda y su contestación las partes deberán ofrecer pruebas relacionándolas con los hechos controvertidos.
—El juez señalará una audiencia para el desahogo de pruebas y se expresen alegatos y dictará sentencia, la cual será apelable en el efecto devolutivo.
—Si el valor de los bienes es mayor a la deuda, se procederá la venta ante el
propio juez o fedatario en los siguientes términos:
1.-Se notificará al deudor con 5 días por lo menos de anticipación a la fecha de la venta.
2.- Se publicará la venta en un periódico de la localidad en la que se encuentren los bienes por lo menos 5 días hábiles de antelación a la misma.
3.- En caso de no realizarse la venta las segundas y ulteriores ventas se realizarán con una reducción del 10 % del valor de los bienes en cada una
4.- Realizada la venta si hubiere remanente después de deducir el adeudo, gastos y honorarios, serán entregados al deudor.
— En este Procedimiento no se admitirán incidentes y las resoluciones que se dicten podrán ser apeladas sólo en efecto devolutivo.