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México: Fiduciario y Fideicomisario, la misma persona

Parte II «Naturaleza Jurídica»

Mto. Francisco Felipe Estrada Magallón, Secretario Técnico de la Oficialía Mayor del Estado de Jalisco.

II.- NATURALEZA JURIDICA DEL FIDEICOMISO. En atención a la acepción gramatical del fideicomiso, la naturaleza jurídica del mismo y al concepto jurídico contenido en la Ley General de Títulos de Crédito, podemos afirmar válidamente que un elemento fundamental que gira alrededor del fideicomiso, sin duda alguna es la “confianza”, y sin este elemento difícilmente podemos concebir el fideicomiso.

El término Fideicomiso, tiene su origen etimológico latín: “FIDES”, fe, confianza y el compuesto “COMISSUS”, que quiere decir encargo; lo que significa, encargo en el que se deposita la confianza.

El artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, señala textualmente:

“Artículo 381.- En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una Institución Fiduciaria, la propiedad o titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia Institución Fiduciaria”.

De la lectura de este precepto legal, observamos que el fideicomiso surge de la voluntad “expresa” del Fideicomitente, apartándose de su antecedente inmediato: “el trust anglosajón”. En el “trust” existen dos categorías fundamentales: “EXPRESS TRUST” E “IMPLIED TRUST”.

El EXPRESS TRUST (trust expreso) se constituye por la voluntad expresa del “settlor” (fideicomitente). Los IMPLIED TRUST, deben su existencia a los Tribunales de equidad y son de dos clases: RESULTING TRUST Y CONSTRUCTIVE TRUST. RESULTING TRUST: Los crea el Tribunal de Equidad cuando encuentra motivos para presumir que una persona, a juzgar por ciertos actos de la misma, pretendió crear un “trust expreso”, que debido a circunstancias invencibles no llegó a formalizarse.

La presunción del Tribunal da origen a que también se llamen “trust presuntivos”2.

CONSTRUCTIVE TRUST: Los constituye el propio Tribunal, sin que medie ni presuntivamente, la voluntad de persona alguna y tiene por objeto evitar que un individuo se allegue injustamente riquezas ilegítimas en perjuicio de un tercero3. Nuestra legislación admite solamente el “fideicomiso expreso” y por ende no reconoce el fideicomiso presuntivo (resulting trust) y el fideicomiso forzoso (constructive trust).

Ahora bien esa expresión de voluntad del fideicomitente, se manifiesta mediante la transmisión de la propiedad o titularidad de sus bienes o derechos a una institución fiduciaria que necesariamente tiene que ser de su confianza, porque ni se puede presumir la voluntad ni forzar la constitución del fideicomiso como se señaló con anterioridad, encomendando a la fiduciaria fines lícitos y determinados.

Por su parte la Fiduciaria, responde a esa confianza, con la obligación de cumplir la encomienda conforme al acto constitutivo del Fideicomiso, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa, debiendo obrar siempre como buen padre de familia., conforme lo establece el artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

En la mayoría de las legislaciones de América Latina, el elemento “confianza” es fundamental para la existencia del Fideicomiso.

ARGENTINA.- Ley 24.441.- Artículo 6.- “El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la Ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”.

2 VILLAGORDOA LOZANO, JOSÉ MANUEL. Doctrina General del Fideicomiso. Editorial Porrúa, México, D. F. 1982. P. 29 3 Idem.

CHILE.- Ley General de Bancos.- Artículo 86.- “Los Bancos podrán desempeñar las siguientes comisiones de confianza: … 8) Ser Administradores de bienes constituidos en fideicomiso, cuando así se haya dispuesto en el acto constitutivo.”

COSTA RICA.- Código de Comercio.- Articulo 645.- “El fiduciario deberá emplear en el desempeño de su gestión el cui da do de un buen padre de familia” .

CUBA.- Aun cuando en cuba no exista una Ley especial que regule el fideicomiso, encontramos el elemento confianza en la autorización que otorgó el Banco Central de Cuba a la Compañía Fiduciaria, S.A.: “…..está autorizada a ejecutar actividades fiduciarias reconocidas en la práctica internacional y desempeñar encargos de confianza de toda clase tan diversos como: Aceptar y desempeñar encargos de confianza de todas clases que se le dé a la Compañía personas jurídicas o Autoridad Judicial, incluso aceptar cargos de Agente Fiscal, Administrador Judicial, Trustee o Fideicomisario.”

ECUADOR.- Código Civil.- Articulo 765.- “Cuando el constituyente haya dado la propiedad fiduciaria a dos o más personas, según el artículo 756, o cuando los derechos del fiduciario se transfieran a dos o más personas, según el artículo precedente, podrá el Juez, a petición de cualesquiera de ella, confiar la administración a la que diere mejores seguridades de conservación.”

HONDURAS.- Código de Comercio.- Artículo 1053.- “La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo lo dispuesto en la ley y las limitaciones que se establezcan al constituirse el mismo. Estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo y deberá obrar siempre como un comerciante en negocio propio, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.”

PANAMÁ.- Ley 1/1984.- Artículo 27.-“El fiduciario será responsable de las pérdidas o deterioros de los bienes del fideicomiso que provenga de no haber utilizado en la ejecución del mismo el cui dado de un bu en padre familia”.

PERÚ.- Ley 26702.- Artículo 256.-“Son obligaciones de la empresa fiduciaria: 1. Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del fideicomiso, con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y leal ad ministrador”.

REPUBLICA DOMINICANA.- Ley 189-11.- Artículo 3.- “Definición de fideicomiso. El fideicomiso es el acto mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a la extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley.

El fideicomiso está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual administra fielmente los bienes fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos formulados por el fideicomitente”.

URUGUAY.- Ley 17.703.- Artículo 16.-“El fiduciario deberá desarrollar sus cometidos y cumplir las obligaciones impuestas por la ley y el negocio de fideicomiso, con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.”

VENEZUELA.- Ley de Fideicomisos.- Artículo 11.-“El contrato indicará taxativamente que el fiduciario no asume riesgo alguno. Sin embargo, cumplirá sus obligaciones como un buen padre de familia y será responsable, de conformidad con lo establecido en las leyes vigentes por la pérdida o deterioro de los fondos fiduciarios, si se comprueba que hubo de su parte dolo, negligencia, imprudencia o incumplimiento de las obligaciones contractuales”.

Entonces, abordando el tema de este ensayo, si el fiduciario a la vez es fideicomisario o beneficiario, evidentemente, que va a tener interés propio o personal en el fin encomendado, por lo que desde luego no es difícil que se ponga en tela de duda la actuación del fiduciario y la confianza que debe tenérsele, elemento este último que forma parte del concepto etimológico del fideicomiso.

Entrevista con: Guillermo Juan López, Presidente del Comité Organizador del XXV Congreso Latinoamericano del Fideicomiso 2015

1. Nos podría hablar un poco sobre Comité Latinoamericano de
Fideicomiso (COLAFI)?
Este Comité se creó hace 25 años en la ciudad de México, durante la celebración de la Asamblea Anual de la FELABAN, en una reunión-comida a la que asistimos funcionarios fiduciarios de México y otros países de Latinoamérica y dado que no había representación de fiduciarios dentro del seno de la FELABAN, tomamos el acuerdo de elevar al Pleno de la FELABAN la solicitud para que el COLAFI fuera aceptado y reconocido, y el Pleno acordó integrar a dicha Federación el COLAFI.

2. Sabemos que el próximo mes de octubre se realizará el XXV Congreso de COLAFI, ¿podría platicarnos sobre él?
El Congreso se celebrará en la ciudad de México los días 30 de septiembre y 1º y 2 de octubre, teniendo como sede el Hotel Camino Real (Polanco). Desde que fue concedida la sede a la Asociación de Bancos de México (ABM) por la junta de Gobierno del COLAFI y la FELABAN, se estableció el compromiso por parte de la ABM para lograr un gran evento y se conformó para este fin un comité organizador compuesto por los siguientes bancos: Banco Azteca, Banorte, CI Banco, Invex Banco y Monex, en el que también participan como colaboradores Banco de México, Nacional Financiera y la propia ABM, en cuyos trabajos en coordinación con la FELABAN y la Junta Directiva desarrollamos el programa del evento, que contempla principalmente, presupuesto, logística, difusión y patrocinios, y fundamentalmente el programa académico.

3. ¿Cuáles son los objetivos principales del congreso de este año?
El intercambio y conocimiento del desarrollo de la figura del fideicomiso en Latinoamérica, su aplicación y regulación en los diferentes países, así como conocer las estadísticas respecto a patrimonios, tipos de contratos, esquemas de negocios y rentabilidad.

4. ¿Por qué México, como país sede?

Se eligió México dada la celebración del XXV aniversario de la creación del COLAFI y a que ha transcurrido mucho tiempo desde la celebración de un COLAFI en México.

5. ¿Qué papel juega actualmente México en el mercado fiduciario de Latam?
México es el país con mayor desarrollo y tiene una gran variedad de aplicaciones del fideicomiso en los ámbitos comercial, financiero, inmobiliario, crediticio, patrimonial, bursatilización (titularización), entre otros; así mismo, México cuenta con una muy avanzada regulación que brinda mayor eficiencia y seguridad en el manejo de los patrimonios fideicomitidos, cuyo monto es superior al manejado en la Bolsa Mexicana de Valores.

6. ¿Cómo se percibe el tema fiduciario a nivel Latinoamérica?
El fideicomiso se percibe como una figura que ayuda al desarrollo de diversos negocios y que brinda un alto grado de seguridad jurídica y flexibilidad, siempre apegado a las disposiciones legales, fiscales y contables de los diferentes países, sin perder la esencia de que es un “negocio de confianza”.

7. ¿Qué países estarán participando este año en el congreso?
Esperamos la participación y presencia de los 19 países miembros del COLAFI, así como aquellos de FELABAN que no participan en el COLAFI. Estos 19 países son, en orden alfabético: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.

8. ¿A qué público va dirigido este congreso?

A todos los profesionales de la fiducia dentro del sector financiero, así como a aquellos profesionistas relacionados con la figura, tales como despachos de abogados, contadores, fiscalistas, notarios y corredores públicos, desarrolladores y comercializadores inmobiliarios, entidades gubernamentales, agrupaciones y colegios de profesionistas, cámaras de comercio, industriales, obrero-patronales, empresariales, de construcción, etc., sindicatos, entidades de seguridad social, desarrolladores y comercializadores de sistemas (software y hardware), universidades, institutos de enseñanza superior, maestros y estudiantes, así como cualquier otro interesado en el tema.

9. ¿Qué temas podremos encontrar en el programa del XXV Colafi?

Se desarrollarán temas de actualidad tanto fiscales, como normativos, de estructuración de negocios, así como su aplicación en los diversos ámbitos de la vida comercial y jurídica de los países, y la experiencia de los diversos conferencistas y panelistas.

10.Para nuestros lectores de Latinoamérica, ¿Qué temas de interés pueden encontrar en este congreso?

Todos los temas que se tratarán considero que son de interés para todos los participantes, ya que los temas fueron seleccionados con el objetivo de buscar en la medida de lo posible cubrir la homogeneidad de intereses, regulaciones y aplicación de la figura del fideicomiso dentro de los países miembros de COLAFI y que serán desarrollados por expertos en la materia y con una gran trayectoria en el mundo fiduciario. Toda la información acerca del Congreso la podrán encontrar en http://www.colafimexico2015.com.mx.

Por último, agradezco a Mundo Fiduciario por el tiempo y publicación de esta entrevista, así como por su interés en la difusión de la figura del fideicomiso en Latinoamérica y particularmente por su apoyo a la celebración de este Congreso en México.

Gracias.

Guillermo Juan L., egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Se ha desempeñado por más de treinta años en la actividad fiduciaria siendo Director Fiduciario de Bancomer, S.A., Banco Unión, S.A., Ixe Banco, S.A., Bancrecer, S.A., y actualmente es Director

Fiduciario de Banco Azteca, S.A. Ha participado como Expositor, Panelista y Conferencista, en varios Congresos y Seminarios, tanto en México como en el Extranjero abordando temas de interés general para la actividad Fiduciaria. Ha tomado diversos cursos en materia Fiscal, Bursátil, Administrativa, Contable y ha elaborado diversos trabajos, estudios y publicaciones relativas a la materia Fiduciaria. Participó activamente en los trabajos para la constitución e instauración del Comité Latinoamericano de Fideicomiso (COLAFI) por lo que es fundador del mismo y actualmente funge como representante alterno de la Asociación de Bancos de México (ABM), ante la Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN), en el propio COLAFI.

Y tú, ¿cómo cuidas los Datos Personales?

Autor: Vanessa Maldonado Vargas, Directora de Prevención de Lavado de Dinero y Cumplimiento, TMSourcing

El término “datos personales”, ha causado polémica dentro del entorno del cumplimiento normativo mexicano, asimilar una novedosa modalidad en el cuidado de nuestra información, generar una nueva conciencia para la forma en la que compartimos nuestros datos personales, encontrar el justo medio donde marcamos la línea entre la información pública y la privada, atender la modernidad de nuestro entorno donde la tecnología, redes sociales y las nuevas formas de comunicación global nos obligan a replantear que tan expuestos estamos como individuos y que tan expuestos queremos estar.

La cultura de la protección de la información es un mecanismo novedoso, que hace apenas 20 años no nos preocupaba, a partir del desarrollo tecnológico se ha exponenciando el desarrollo de nuevas técnicas de duplicación y falsificación de documentos personales, incluso oficiales, facilitando el “robo de identidad” y destacando que cualquier persona se encuentra expuesta y vulnerable ante este tratamiento mal intencionado por parte de la delincuencia organizada. Así mismo las redes sociales favorecen la identificación de cualquier individuo, con tecnologías como el match de las fotos donde generamos “etiquetas” de identificación, el intercambio de bases de datos entre aplicaciones, donde podemos localizar a un sinfín de contactos mediante su número telefónico.

Lo anterior nos pone en un estado vulnerable ante cualquier ataque a nuestra persona, familia, empresa y cualquier otro medio donde estemos vinculados, por ello debemos destacar la importancia del cuidado y vigilancia del correcto tratamiento de nuestros datos personales, partiendo desde los siguientes cuestionamientos:

 ¿Qué tan pública queremos que se encuentre nuestra información personal?,

 ¿Verificamos la calidad los medios en los que compartimos dicha información?,

 ¿Qué tipo de información es la que compartimos?,

 ¿A qué personas o empresas les compartimos nuestros datos?

Para responder los anteriores cuestionamientos es necesario conocer que cualquier información referente a una persona que pueda ser usada para identificarla de forma directa o indirecta, es ya un “dato personal”, esta información la podemos encontrar de forma numérica, alfabética, fotográfica, sonora, holográfica o digital.

También encontramos los llamados “datos personales” con calidad de “sensibles” y son aquellos que afectan a la esfera más íntima de la persona dueña de esa información conocido como el “titular” de los datos personales; su uso indebido puede dar origen a un acto de discriminación u originar un riesgo grave para él titular, como lo es, toda aquella información referente al origen racial o étnico, estado de salud presente y futura, información genética, creencias religiosas, filosóficas y/o morales, afiliación sindical, opciones o preferencias políticas, preferencia sexual, información patrimonial e información laboral.

Entendiendo lo anterior podemos darnos cuenta de la importancia y los alcances que pueden tener el desatender el cuidado de la información personal, desde la propia, hasta la de nuestros empleados y colaboradores.

Y tú, ¿cómo cuidas los Datos Personales?

Un Fiduciario más que Fiduciario

Por Rocío Vela.
Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador, con experiencia de 10 años en la Banca, en áreas de Inversiones y Banca Privada, 7 (+) años en el Mundo Fiduciario en las áreas de Administración, Estructuración, Contraloría; actualmente VP del área Legal y Riesgos.

Para ser fiduciario no basta conocer exclusivamente la materia; es preciso algo de psicología, economía, teología y algo más….

Vamos a comentar el tema de ser un agente fiduciario imbuido por el trabajo; de lo que se hace y deja de hacer para que el fideicomiso mercantil no sea manipulado, ultrajado, en fin, prostituido. Nos parece ocioso referirnos a los antecedentes históricos del fideicomiso mercantil, sus similitudes y diferencias en América Latina, sobre todo cuando en la región hay expertos que lo explican tan bien que hasta lo comprende un neófito. Nunca falta el “astuto” que cuenta verdades a medias –algo en lo cual los fiduciarios tienen amplia experiencia-; o el audaz que quiere que se lo acompañe al borde del precipicio, esos que saben más que cualquiera (porque no han dicho todo) y ven el fideicomiso como un utensilio, no como un medio para alcanzar objetivos.

Con honestidad, es preferible trabajar para aquellos que, sabiendo o no de qué se trata el negocio, primero cuentan la situación y después preguntan si es posible ejecutar su idea. En términos más explícitos: debe preferirse a quien traiga un problema, para ver cómo se destraba y se llega a una solución, al que aporta una “solución” que deriva en problemas. Para ser fiduciario no basta conocer exclusivamente la materia; es preciso algo de sicología, para entender el estado de ánimo de los clientes; un tanto de economía, para explicar que el costo de la figura es marginal y está en relación con los resultados alcanzados si se cumple el objeto.

Subráyese “si se cumple”. No está demás saber de medicina, para indicar que leer contratos no es causa de infartos; un poco de teología, para aclarar que la invocación “Dios no quiera que suceda” nada tiene que ver con la religión.

En verdad, resulta imprescindible cierta dosis de paciencia con funcionarios públicos convencidos de que todo lo que se puede hacer debe estar escrito en algún sitio, resistiendo el contacto con la realidad y de que para hacer o dejar de hacer, las leyes les deben mandar o permitir y a los privados mandar o prohibir.

El fiduciario que se respeta debe verse a sí mismo como un sastre que hace trajes a la medida para quienes están dispuestos a mantenerse en forma; ¿o acaso alguien pide que se le confeccione un traje que le quede grande o pequeño?

Daría gusto que quienes fijan las políticas fiscales no vean al fideicomiso como un salón de belleza donde se “maquillan” balances. No se exagera cuando se consulta una simple confirmación de recepción de declaración de impuestos, donde con otras palabras (que significan lo mismo) se indica: “acusamos recibo y más les vale que no estén mintiendo”. Pues no, señores; el fiduciario no es un mentiroso contumaz o un mitómano; es un profesional que administra confianza. Podrán imaginar lo difícil que es para el fiduciario mantenerse imperturbable cuando aparece algún “creativo” que propone hacer algo indebido: hay que saber controlar los sentimientos para contener los deseos de lanzarlo por la ventana.

También están los que piden, piden y piden y cuando llega la factura del profesional gritan: “¿taaan-toooooo?, pero si eso yo lo podía hacer”, y entonces piden… rebaja. O peor aún, los que pagan a un abogado el doble (o más) para que cambie el orden de las palabras o aumente unas cuantas comas a los contratos.

¡Duele! Es difícil determinar si embriaga o aturde, sin importar si en el fondo suena a cumbia, salsa, merengue, tango, pasillo o ranchera, pero así es el transcurrir del buen fiduciario: no hay hambre ni sueño que se interpongan en el camino, sólo el deseo de que nada falle, de que el fideicomiso empiece y acabe bien. Y aunque se sabe que alguna vez podría no funcionar, nada ni nadie impedirán que el fiduciario siga seducido en sus redes

México: Terremoto o Sisma en la Banca Privada, la Transparencia es un Riesgo Sistémico para los Clientes de las Instituciones y las Autoridades

La importancia de saber quiénes son los buenos y quiénes no.
Autor: TEP. Adolfo González Olhovich, Presidente del Consejo / CEO TMSourcing

1. Introducción Mientras observo lo olivos en mi viaje de Granada a Sevilla no dejo de pensar el cambio que estamos viviendo en el negocio de la Planeación Patrimonial. Veo con preocupación y me ocupo, con mí equipo, para encontrar soluciones a lo que está sucediendo dentro de las Instituciones Financieras y en particular aquellas dedicadas a banca patrimonial o privada, para poder cumplir con los requisitos de trasparencia que exige hoy el mundo. La época donde los sistemas y la estadística hacen sencillo el intercambio de información está marcando un hito en el mercado, tanto para la autoridad, como para las Instituciones Financieras y sus clientes. Sin duda será un sisma en el negocio a nivel mundial que costará tiempo, dinero y mucho esfuerzo.

2. Antecedentes Primero analicemos cómo se diseñó el sistema de banca privada a nivel mundial. Nace cuando aquellas personas con excedentes de dinero, para fines del presente lo llamaremos HNWI por las siglas en inglés de High Net Worth Individuals, buscando: a. Resguardo de su patrimonio, b. Protección en caso de contingencia, c. Confidencialidad, y d. Obtener un retorno o premio inversión Deciden invertir a través de bancos y casas de bolsa, los Intermediarios Financieros, en diferentes jurisdicciones. Ya que los banqueros, profesionales en el tema de prestar dinero, se dan cuenta que al ellos recibir los ahorros de estas personas y luego prestarlo, tiene como resultado un margen financiero muy interesante.

Así los Intermediarios Financieros diseñan e implementan elaborados planes de inversión tanto en deuda como en capitales para sus clientes HNWI. Logrando dos negocios: La captación, el negocio pasivo de la Institución Financiera de recibir dinero o valores y cobrar por ellos y la colocación u otorgamiento de créditos, negocio activo donde se cobran comisiones e intereses.

Es importante dimensionar el mercado, por ejemplo en México en 2014 los activos que se administran en la Bolsa Mexicana de Valores, de personas físicas y morales, están alrededor de los $550,000 millones de dólares americanos en diferentes esquemas que financian la operación de sociedades mercantiles y del gobierno; no obstante esta cantidad no es el mercado más grande de Latinoamericana y es pequeño frente a otros en el mundo.

De los cuatro elementos antes mencionado, el tema de confidencialidad logró que algunos HNWI buscaran opciones con mayor grado de secrecía:

A) Suiza, por ejemplo, al ser un país neutro con una legislación robusta y con un importante negocio financiero decidió ir más allá, obtuvo la fama del ser el país más secreto e incluso creó cuentas donde un número era la llave a la misma sin que los empleados del sistema financiero tuvieran acceso a la información de los Últimos Beneficiarios.

B) Los ingleses, miembros de Commonwealth, holandeses y norteamericanos no dejaron ir la oportunidad y lograron efectos similares con el uso de sociedades, civiles y mercantiles, generalmente trasparentes fiscalmente. Así muchos de los países del Caribe, algunos miembros de la Commonwealth ubicados en los mares que rodean Inglaterra, y algunas otras jurisdicciones crearon un negocio financiero importante.

Unos incluso solucionaron temas de interdicción, incapacidad y de herencia usando fideicomisos. Por lo que generalmente encontramos que los activos son propiedad de la compañía, las acciones de ésta o los intereses, semejantes a partes sociales, son propiedad del fideicomiso. Al igual que al mantener la cuentas a título personal y en ambas aproximaciones, antes mencionadas, ninguna de las partes preguntaba la procedencia de los recursos, ni el uso que se le daría y mucho menos si los recursos habían pagado impuestos; eso era tema del cliente y negocio era la captación y la colocación de recursos.

En virtud de lo anterior muchas instituciones se diseñaron en base a estándares de secrecía y alta confidencialidad, eliminando de sus procesos el compartir información con el exterior o aún menos con la autoridad. Paradigmas que hoy cambiaron necesaria y favorablemente, los requerimientos y requisitos son completamente opuestos y hoy tenemos que ser trasparentes.

3. El mundo de hoy trasparente, será un adiós a la corrupción… y evasión fiscal Conforme avanza la segunda década del siglo XXI parece que los escándalos de corrupción, terrorismo y evasión fiscal se han agravado a nivel mundial. Todos sabemos que en España hay varios políticos respondiendo causas penales; la presidenta de Argentina y el Presidente de México están viviendo una situación desafortunada por escándalos de abuso de poder o conflicto de interés según dicen los diarios; la ex líder del Sindicato de los Trabajadores de la Educación, en México tiene imputaciones de Lavado de Dinero; hay autos de formal prisión para notarios por intervenir en operaciones con recursos de procedencia ilícita, así como asesores en inversiones y banqueros en todo el mundo; los empresarios están con miedo de posibles errores que hayan tenido en su contabilidades; la hija del expresidente Venezolano Chávez con presuntas cuentas con cantidades estratosféricas; funcionarios de primer nivel en diversos países del mundo; miembros de la Realeza; equipos de futbol; y el ciudadano común escucha los problemas y no encuentra una respuesta a su situación.

Sin embargo, seguramente no es que las actividades delictivas se hayan incrementado si no que hoy es posible probarlas de manera sencilla y son públicas. Los sistemas de vigilancia, fiscalización, supervisión y de documentación han coadyuvado con la autoridad en su tarea. Un sencillo archivo acaba de revelar “Suisseleaks” (http://projects.icij.org/swissleaks/ o http://www.swissleaks.net/carte-les-demarchages-illicites-de-hsbc/ ) información de miles de HNWI y sus cuentas en HSBC en Suiza, dentro de los que figura un importante número de personajes de nuestro país. Lo que implica que los gobiernos de muchos países mejoraron la foto que tenían del patrimonio de sus gobernados o contribuyentes. Hoy hay una plataforma similar en nuestro país “México Leaks” (https://mexicoleaks.mx/). Usando a México como ejemplo concentremos el tema fiscal y de Prevención de Lavado de Dinero, ya que es la historia que mejor conozco y puedo afirmar que el proceso de fiscalización empezó hace muchos años. La idea de que la SHCP, el SAT o la Unidad de Inteligencia Financiera o de la PGR no tienen nuestra información es algo que suena a romanticismo , en nuestro país las autoridades han trabajado por 10 o 15 años intensamente en saber quiénes somos y cuánto valemos, lo cual ha sido reconocido por la OCDE en el Reporte de Trasparencia Fiscal 2014 documento que vale la pena leer y que hicimos del conocimiento del público en general a través de nuestra página (http://www.oecd.org/tax/transparency/GFannualreport2014.pdf).

Si pensamos de una manera ilustrativa y para fines didácticos y no jurídicos que existen cinco tipos de activos que podemos tener nuestro patrimonio los podríamos definir de la siguiente manera:

A) Bienes Inmuebles, que generalmente se inscriben en el Registro Público de la Propiedad que ayuda a dar certeza jurídica pero hace que la información sea pública. Los cuales han sido monitoreados cuando se trasmite la propiedad por más de década y media.

B) Bienes Líquidos, es decir bienes muebles, valores, que son negociados en mercados formales y/o reconocidos, como lo es la Bolsa Mexicana de Valores, la Bolsa de Santiago, la Bolsa de Bogotá y que están custodiados en Instituciones diseñadas para esto y generalmente supervisadas por la autoridad. Los cuales en México han sido fiscalizados desde 2004.

C) Acciones de compañías privadas, títulos de crédito que representan la parte alícuota de una sociedad. Cuyos actos corporativos relevantes en México se inscriben en el Registro Público del Comercio dándoles la publicidad requerida. Mismas que han sido revidas por la autoridad desde hace más de una década al fiscalizar los actos corporativos hechos por los accionistas.

D) Derechos que sean susceptibles de tener un precio o valor en el mercado, tanto aquellos otorgados por la autoridad, una marca; como aquellos que nacen de otros actos jurídicos privados como los derechos al cobro derivados de un contrato de Prestación de Servicios de Trasporte.

E) Otros, todos los demás bienes de los cuales podamos ser propietarios y que son considerados parte de nuestro patrimonio. Quizás de los que menos información tienen en la actualidad las autoridades en la materia es a los que llamamos “Otros”, pero los primeros cuatro están bien fiscalizados y en algunos casos la información se encuentra con tal detalle que nuestros archivos personales son pobres o pueden dar pena frente a los de la autoridad. Quizás los sistemas no son perfectos aún, pero están cerca o en muy poco tiempo llegarán a serlo; empresas como Oracle promueven en su página web productos que prometen a los países fiscalizar mejor a sus contribuyentes.

Entendiendo que la tecnología informática dobla su potencia cada dos años, sin duda podemos afirmar que estamos ya en la era de la trasparencia. Por su parte los registros públicos, tanto el Registro Público de la Propiedad, donde se registran los inmuebles; como del Registro Público del Comercio han invertido en sistemas; a los notarios se les han impuesto obligaciones de información; las sociedades tienen que atender una serie de requisitos de registro en el Registro Público del Comercio; muchas actividades son vistas como una Actividades Vulnerables en materia de Prevención de Lavado de Dinero, reguladas de manera específica por una Ley especial en materia de prevención de lavado de dinero; y así podemos seguir enumerando temas que hoy son una realidad y que llevarán a la autoridad a tener un mayor control de sus contribuyente en muy breve tiempo. Si a lo antes comentado le sumamos que en materia fiscal México ha suscrito:

A. Más de 11 Tratados Internacionales que tenemos sobre Intercambio de Información;

B. Más de 33 Tratados Internacionales para Evitar la Doble tributación; C. La Convención Multilateral de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, sin duda el documento fiscal más comprometedor que existe en materia de impuestos;

D. El anexo de la Declaración de G20 de San Petersburgo 2013;

E. El estándar para el Intercambio Automático de Información Financiera en Materia Fiscal;

F. Los acuerdos para mejorar el cumplimiento fiscal internacional, incluyendo el acuerdo de FATCA con los Estados Unidos de Norte América a través del cual cualquier persona que hubiere ganado más de $10.00 USD en intereses durante 2014 será incluido en la lista que recibirá la SHCP el próximo año.

Entre otros, más las cerca de 48 normas internacionales: tratados, convenciones, memorandos de entendimiento, y demás documentos que rigen la materia de Prevención de Lavado de Dinero, blanqueo de capitales, y el financiamiento al terrorismo, lo cual ya se encuentra comprendido en la propia normatividad nacional.

No lleva a concientizar que el manejo de información, no es público pero tampoco es tan secreto, ya que aproximadamente 131 países tienen forma de acceder a ella, algunos de manera automática y otros a través de complejos procesos administrativos o judiciales, según sea el caso. Lo importante es sabe que cualquiera de los delitos, incluyendo los fiscales, será fácilmente identificable y perseguible. Por esta razón el padrón de contribuyentes aumentó de manera importante en 2014, y la recaudación ha seguido esos pasos en 2015.

De 2015 en adelante la SHCP tendrá nuestra información en línea, la Contabilidad Electrónica entre otras medidas, lo que proporcionará a las autoridades fiscalizadoras, lo que podríamos llamar algo así como un video de alta calidad y en tiempo real.

4. ¿De quién es el problema? El problema es de todos los participantes ya que:

A. El Cliente o HNWI necesita cubrir sus necesidades de confidencialidad pero de manera inteligente, debe aprender a manejar su patrimonio, conocido como el Weath Management; y pensar cómo lo gastará, término relativamente nuevo el Weath Spending. Cumpliendo con las disposiciones fiscales. Los contribuyentes deben de cuidar y estar conscientes de su residencia fiscal, ya que en algunos casos pueden llegar a ser considerado como Residentes Fiscales de otro país al que contribuyen por tener: a. Nacionalidad, b. Residencia, o c.

En algunos casos por pasar tiempo en un país determinado. Por ejemplo si uno pasa más de 183 días al año en EEUU se convierte en Residente Fiscal de ese país. Por otro lado la familia no debe revelar información a personas que no la tienen que conocer. Lo que implica una tarea de diseño e implementación de cierto tamaño para el dueño del patrimonio, su esposa, su familia y negocios, una Planeación Patrimonial.

B. La Institución Financiera, ya que desde su diseño probablemente no contempló los mecanismos para conocer a sus clientes tanto en:

a. Sus necesidades,

b. FATCA,

c. Cumplimiento de la nueva legislación vigente como en temas de Prevención de Lavado de Dinero, cada vez con mayor fuerza y alcance como lo podemos ver con la reforma financiera del año pasado a través de 34 leyes reformadas cuya finalidad, entre otros aspectos, fue reforzar la prevención del lavado de dinero.

d. Entre otros. Hoy se encuentran con una tarea titánica para lograr los estándares esperados, sólo hay el imaginar la metodología, cantidad horas y personas necesarias en un banco mediano, con 2 millones de clientes, lo que implica.

Así por ejemplo uno de las Instituciones Financiera más grandes de México, tuvo que dejar de trabajar con Pershing uno de los custodios más grande de Estados Unidos de Norte América.

C. Para la autoridad, ya que no sólo tiene que recibir la información de todo el mercado, tiene que archivarla, procesarla, establecer las acciones correctivas, y en su caso responder a las pretensiones de los particulares en tribunales. Por otro lado pueden surgir problemas de competencia económica o monopolios, como por ejemplo los invito en Italia o Grecia a cambiar un billete de €500.00 es un verdadero reto, inclusive en los bancos; prácticamente el efectivo dejó de tener valor y los bancos prefieren no realizar el servicio por los posibles problemas que pueden tener, lo que implica una práctica monopólica si la mayor parte de los bancos llevan a cabo esa actividad.

D. Para los abogados, Asesores en Inversiones, Asesores Independientes, Asesores en Estrategias de Inversión, contadores, fiscalistas, consejeros y directivos de las Instituciones Financieras, y demás personas involucradas, ya que conforme a la normatividad vigente tanto peca el que toma la vaca como el que le jala la pata.

E. Para las empresas o sociedades que reciben los fondos, ya sea en capitales o deuda, ya que si los procesos no se tratan de manera correcta pueden tener riesgos principalmente legales y de reputación.

5. Grados de confidencialidad de acuerdo al número de personas que tienen acceso a ella. Así debemos de establecer diferentes grados de confidencialidad en el entendido de que en todos ellos se deben conocer y atender los canales con las autoridades fiscales conducentes:

A) Público, recomendado para personas que por temas de reputación o de negocios abre su información a los medios. Generalmente son HNWI que tienen una parte importante de su patrimonio invertido en Bienes Líquidos y probablemente formen parte o tengan el control de una Empresa Pública. La Revista Forbes por ejemplo investiga a los millonarios del mundo por muchos medios públicos (http://www.forbes.com/billionaires/list/#tab:overall ).

B) Inversionistas Privados, aquellos que tienen su patrimonio en bienes o derechos, principalmente inmuebles, y acciones de compañías privadas, registrados en Registros Públicos. Es cierto que se necesita algún trámite relativamente sencillo para obtener la información, en prácticamente todas las entidades en México los Registros Públicos de la Propiedad han mejorado sus procesos y se obtiene información; pero en otros países como EEUU y jurisdicciones la información prácticamente está en Internet. No se entrega a los medios los datos, la información es pública.

C) Inversionistas de Empresas Públicas o Bancos, en este caso los registros no son públicos, en sentido amplio. La información, que está muy bien organizada, del propietario de los valores la tienen en sus sistemas el Intermediario Financiero y sus empleados, la autoridad financiera, además de la autoridad fiscal tienen acceso a ella.

D) Último Beneficiario On Shore, algunos Inversionistas usan fideicomisos o sociedades privadas para mantener la propiedad de los bienes o derechos, de esta manera se reduce significativamente el grupo de personas que conocen de la información.

a. Si sólo se tiene un fideicomiso, el equipo del Fiduciario y el Oficial de Cumplimiento tendrán la misma, y b. Si además se tiene una sociedad, los administradores de la misma tendrán la información de los bienes y los empleados del Fiduciario la del Último Beneficiario, dividiendo la información para cada grupo.

En ambos casos es muy importante cuidar el efecto fiscal ya que puede tener diferentes consecuencias, tanto positivas como negativas.

E) Inversionistas de Empresas Públicas o Bancos Off Shore, al igual que lo que pasa On Shore los registros no son públicos y los que conocerán la información serán los empleados de Intermediario Financiero, las autoridades fiscales locales, y gracias a los tratados internacionales la autoridad fiscal del lugar de donde sea Residente Fiscal el HNWI. Un mexicano que tiene una cuenta en Estados Unidos de Norte América no sólo el IRS le llegará su información está también tiene grandes posibilidades de llegar a manos de SAT o de la SHCP.

F) Últimos Beneficiarios Offshore, asimismo se utilizan vehículos como fideicomisos; trust, revocables e irrevocables; compañías; partnerships, similares a sociedades civiles; y Fundaciones de Interés Privado extranjeras u Off Shore, reduciendo aún más la posibilidad, no eliminándose por todo lo que hemos comentado, de llegar a la información del último beneficiario, Pero con una posibilidad alta de caer en temas fiscales complejos, regímenes fiscales preferentes, y de evasión de impuestos.

Asimismo es importante hablar de aquellas Personas:

A) Políticamente Expuestas, son personas que cumplen con las condiciones para ser consideradas como tales por la ley;

B) Funcionarios Públicos, personas que prestan su servicio o son remunerados por el Estado. En ambos casos la información no sólo se compartirá con la autoridad fiscal, sino también debe compartirse con el órgano supervisor o aquel que revisa el actuar de la función pública.

Es importante entender que la confidencialidad también debe de existir una vez que el HNWI esté muerto o incapaz, ya que el patrimonio se trasmitirá y los elegidos, fideicomisario, herederos, legatario, beneficiarios o semejantes y serán quienes tendrán la contingencia de ser los dueños del patrimonio.

6. Precauciones que se deben tomar El mercado siempre está proponiendo estrategias fiscales, unas están más cerca de la realidad que otras y algunas no manifiestan sus riesgos hasta que algunos años han pasado. Por lo que antes de aplicar o implementar alguna de ellas hay que estar seguro de que es lo que se hará. Estando consciente de que la autoridad conocerá parte de la información al mismo tiempo que el contribuyente.

Asimismo los matices de la Reforma Fiscal 2014 se han tratado técnicamente en diferentes foros, los diversos impuestos y sus tasas, las deducciones, los modelos de comercialización, los incentivos fiscales y en general todos los elementos que integra la planeación fiscal se deben tratar con un experto que dé su opinión al caso en específico.

El qué hacer y los pasos a seguir deben de estar muy estudiados por los expertos que no sólo sean especialistas en temas fiscales en México, sino que estén enterados de los tratados y convenios internacionales que existen, ya que hoy estas normas tienen un nivel superior a las normas generales y aunque se encuentran debajo de la constitución salvo en el caso de derechos humanos que están sobre nuestra carta magna, su aplicación debe ser puntual. Lo anterior conforme a las últimas contradicciones de tesis emitidas por la Suprema Corte de Justicia

Vale la pena hacer un alto en el camino para analizar qué es lo que debemos estar buscando y cuáles son nuestros objetivos reales. El mercado siempre está proponiendo estrategias fiscales, unas están más cerca de la realidad que otras y otras no manifiestan sus riesgos hasta que han pasado algunos años, entonces la sugerencia es estar lo mejor posible frente a la autoridad fiscal. Por su parte la cantidad de actividades vulnerables, consideradas como tales en materia de Prevención de Lavado de Dinero son muchas, y muchas de ellas tienen que ver con las actividades usuales que tiene un HNWI, como el desarrollo de inmuebles y la renta de los mismos, la compra de arte, joyas, metales preciosos, autos etc. Por lo que es muy importante atender esta normatividad e intercambiar o proporcionar la información correspondiente.

7. Pero ¿Qué puede pasar? Hay tres resultados si la autoridad encuentra áreas de oportunidad en las actividades de un HNWI:

1. Sanciones administrativas o multas, que tienen repercusión directa con el patrimonio ya que lo disminuye y nos puede dejar con una pequeña cicatriz en el expediente.

2. Delitos, que nos pueden privar de la libertad.

3. Extinción de Dominio, procedimiento a través del cual el Estado obtiene la propiedad de bienes o derechos relacionados con algún delito, incluyendo la evasión fiscal; situación que ha dado muy buen resultado tanto en el ámbito nacional como en el internacional Nada mejor que dos ejemplos: Negocio Inmobiliario “Don Gastón Billetes” heredó un terreno en Reforma frente a la Diana. Decide reunirse con Mr Edificio, S.A. de C.V, como Desarrollador; Construyendo Barato, S de RL, como proveedor; y con Super Arquitectos, SC, como arquitectos para hacer un complejo de 30 pisos. Escogen como modelo asociativo un Fideicomiso, con las características de los que se conoce A + B o de Desarrollo Inmobiliario. Así comienzan a firmar contratos de promesa de venta, donde se describía el inmueble y su precio.

El dinero de cada operación entra al fideicomiso y, el Fiduciario previa instrucción del Comité Técnico, dispersa los recursos tal como dice el fideicomiso. Los Fideicomitentes no se preocupan por reportar los ingresos, más a varios de los compradores depositan parte del precio en Estados Unidos, en las cuentas que cada uno tiene allá. Los delitos se podrían investigar el Ministerio Público, son:

A) Evasión Fiscal, ya que puede existir una omisión expresa del no pago del impuesto;

B) Asociación Delictuosa, el artículo correspondiente de Código Penal Federal mexicano dice: “Artículo 164. Al que forme parte de una asociación o banda de tres o más personas con propósito de delinquir, se le impondrá prisión de cinco a diez años y de cien a trescientos días multa.

C) Operaciones con recursos de procedencia ilícita, entendiendo que la Evasión de Impuestos es un Delito predicado del de lavado de dinero, fácil de tipificar, dejamos al lector con el artículo 400 bis del mismo Código antes mencionado: “Artículo 400 Bis. Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que, por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas:

I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, o

II. Oculte, encubra o pretenda ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de recursos, derechos o bienes, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita. Para efectos de este estudio, se entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.

En caso de conductas previstas en este estudio, en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de alguno de los delitos referidos en este Capítulo, deberá ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y denunciar los hechos que probablemente puedan constituir dichos ilícitos.”

Quizás un buen abogado puede cambiar la historia pero la investigación, su atención, riesgos y consecuencias son muy importantes. Cuenta de banco en Estados Unidos de Norte América El Licenciado Benjamin Franklin exitoso abogado hace muchos años abrir una cuenta en ese país por cuestiones de certeza cambiaria, no confió en el peso mexicano. El dinero provino de un juicio que ganó, hace más de 5 años, y del cual le pagaron honorarios, mismos que reportó a la SHCP en su momento y pagó los impuestos correspondientes. Con tres hijos y sin esposa decidió que los tres fueran cotitulares de la cuenta en partes iguales y desde entonces no ha pagado el impuesto de las ganancias de dicha cuenta, intereses o dividendos, ya que entiende que al firmar el formato W-8, no tiene que hacerlo; aun cuando sabe y paga sus impuestos en México como Residente Fiscal. En este caso, además de contemplar los mismos posibles delitos que comentamos en el ejemplo anterior.

Al haber firmado la W–8 por medio de la cual se declara que uno no es Residente Fiscal en aquel país y por lo tanto no se pagan impuestos en dicha jurisdicción, con sus excepciones. Para México la operación puede llegar a ser considerada para la LISR una inversión Régimen Fiscal Preferente y se podría tipificar otro delito por la falta de declaración informativa prevista en el artículo 178 de dicha ley.

8. ¿Beneficio o freno para el sector Financiero? Este cuestionamiento seguirá planteándose por varios años, pero llegó para quedarse con una intención eminentemente recaudatoria, toda vez que generará un mayor pago del impuesto por parte de los HNWI y el impacto aún se desconoce. Claro es el efecto que tendrá en la recaudación de impuestos, lo que esperemos por lo menos beneficie a 9.

Recomendaciones Hacer una Planeación Patrimonial y/ o establecer un Family Office considerando los siguientes riesgos:

1. Fiscal;

2. Legal;

3. Reputacional; de reputación

4. De operaciones;

5. Personal; y

6. De liquidez. Con buenas prácticas corporativas, controles, organización y tecnología que logren mantener la misma de manera puntual y adecuada. Enumerar las diferentes medidas para convertir este artículo en un documento técnico e ineficiente por lo que sin duda alguna hay que acercarse a su fiscalista, Trust and Estate Practitioner o Asesor en Inversiones de confianza para revisar la estrategia para los siguientes años y en su caso corregir el pasado.

Teniendo cuidado de los movimiento que hoy hacemos. Cualquier pregunta o duda será un gusto responde a la misma a través del correo electrónico: info@tmsourcing.com.

10. Definiciones: Empresa Pública, compañía emisora de Valores que se negocia en mercados formales o reconocidos para México o alguno de los países de la OCDE como tales. conforme a lo normatividad vigente. En el entendido que estos documentos generalmente están depositados en una sociedad autorizada para estos fines. OCDE, Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos.

On Shore, dentro del país de la principal residencia fiscal. Off Shore, fuera del país de principal residencia fiscal. Multinacional Fiscal, persona que tributa en más de dos países o que es considerado para la legislación de más de dos jurisdicciones como contribuyente. Último Beneficiario, persona que, aun cuando no sea el propietario de bienes, o derechos posee los beneficios de la titularidad o controla los mismos. PGR, Procuraduría General de la Republica de México. SHCP, Secretaria de Hacienda y Crédito Público de México. SAT, Servicio de Administración Tributaria de México. IRS, Internal Revenue Service de Estados Unidos de Norte América. LISR, Ley del Impuesto Sobre la Renta en México. Biografía del Autor TEP.

Adolfo González Olhovich, Presidente del Consejo / CEO TMSourcing Con más de 20 años de experiencia en la prestación de servicios poco comunes con notas legales financieras, y 11 años en planeación patrimonial, y comercialización de negocios corporativos fiduciarios; Adolfo González Olhovich tiene experiencia en la estructuración de vehículos onshore y offshore para clientes Latinoamericanos.

Ha colaborado al mercado fiduciario con diferentes herramientas, como la revista Mundo Fiduciario, eventos y reuniones a nivel nacional e internacional, ha colaborado con diferentes asociaciones en México y Colombia, de igual manera ha fomentado la práctica de la Prevención de Lavado de Dinero en México. Ha impartido más de 30 conferencias en México y en otros países, ha escrito artículos para diversas publicaciones, y trabaja como un miembro independiente del Consejo de Administración de varias instituciones financieras. Actualmente es considerado Trust and Estate Practitioner (TEP) por STEP (Society of Trust Estate Practitioners) y es miembro del comité asesor de STEP LATAM desde 2012, fue designado como Secretario del Comité STEP México. TMSourcing, creada en 2009 y actualmente dirigida por él, tiene gran renombre y reputación en el manejo de proyectos de ingeniería en fiduciaria, Outsourcing Fiduciario y Prevención de Lavado de Dinero.

FIDEICOMISOS Traslativos de la propiedad o la tenencia en México

Por: Guillermo J. De Velasco M.

El fideicomiso define la ley, “es un mandato irrevocable en virtud del cual se entregan a la empresa, con carácter de fiduciario, determinados bienes para que disponga de ellos o de sus productos según la voluntad del que los entrega llamado fideicomitente, a beneficio de un tercero, llamado fideicomisario o beneficiario, el fideicomiso sólo puede constituirse para un fin lícito. Conforme a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se concibe al fideicomiso como una afectación patrimonial a un fin cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario, afectación por virtud de la cual el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes fideicomitidos, de los cuales pasa a ser titular la institución fiduciaria para el exacto y fiel cumplimiento del fin lícito encomendado. El Código Fiscal de la Federación reconoce la transmisión de propiedad realizada a través de los fideicomisos.

Por naturaleza, todo fideicomiso es traslativo de dominio, ya que la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito contempla claramente en su artículo 381: “En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria”, por lo que la fiduciaria es la propietaria de los bienes que recibe en fideicomiso, dueña solo en la medida en que precisa serlo para cumplir el fin o fines de dicho negocio jurídico.

Asimismo todos los fideicomiso son, entre otras características, de administración, ya que el fiduciario está obligado a emplear cuidado y pericia en la conservación de los bienes fideicomitidos, como lo establece el artículo 391 de la misma Ley: “… y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.” Por lo tanto, sin importar la naturaleza o fines del fideicomiso, la fiduciaria tiene la obligación de administrar los bienes fideicomitidos, aun y sin que medien instrucciones al respecto, ya que como bien dice la Ley, la fiduciaria siempre debe obrar como buen padre de familia, y si no lo hiciere así, sería responsable de cualquier pérdida, disminución o menoscabo de dichos bienes.

Por todo lo antes expuesto podemos concluir que el Fideicomiso en México es una figura jurídica muy especial, que se distingue porque implica desde el momento mismo de su constitución, una transmisión de los bienes o derechos a favor de la institución fiduciaria encargada de cumplir el fin lícito y determinado.

Sin embargo, existen opiniones encontradas, y que ponen en peligro la figura del fideicomiso como se ha venido operando por mas de 100 años, ya que algunos miembros del Poder Judicial consideran que cuando se fideicomite un bien con motivo de la constitución de un fideicomiso, no se transmite la propiedad sino solo la tenencia, tal y como lo estableció la Novena Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal en la Toca Unitario 847/2010 así como el Juzgado Quinto de Distrito de Amparo en Materia Penal en el Distrito Federal en el juicio de Amparo 857/2010-V, quienes concluyen categóricamente que una empresa en su carácter de fideicomitente en un fideicomiso de garantía, transmitió a una Institución autorizada en su carácter de Fiduciaria y Fideicomisaria “la tenencia del patrimonio afecto al fideicomiso, mas no así el dominio”, tesis que de prosperar dejaría en total indefensión a las instituciones fiduciarias al verse éstas impedidas a realizar los fines del propio fideicomiso al no tener el dominio de los bienes fideicomitidos.

No debe perderse de vista que el fideicomitente a través del contrato de fideicomiso constituye un patrimonio autónomo, en virtud del cual los bienes entregados salen de su patrimonio y su titularidad se atribuye al fiduciario, para la realización de un fin determinado.

A mayor abundamiento, debe señalarse que el dominio fiduciario es una especie del género dominio imperfecto. Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley. Se trata del derecho real de dominio, pero desprovisto de uno de sus caracteres, la perpetuidad, en la medida en que se puede extinguir por el cumplimiento de un plazo o de una condición resolutoria.

Habida cuenta de que, pendiente el plazo o la condición, el fiduciario es el dueño de la cosa transmitida, así debemos reconocer que sus facultades son amplias, es decir, que goza de todas las prerrogativas y derechos con que cuenta el dueño pleno o perfecto; puede realizar actos de disposición, materiales y jurídicos, y de administración sobre la cosa que le fue confiada. Tanto unos como otros, en principio, permanecerán incólumes; puede también percibir los frutos, usar y gozar de la cosa, de acuerdo a lo estipulado, y ejercer acciones posesorias y reales en defensa de las cosas que adquirió. El fiduciario, en su condición de dueño, puede enajenar o gravar la cosa. Es la lógica consecuencia de tener el ius abutendi que confiere el derecho real de dominio.

En estas condiciones, mientras dure el contrato de fideicomiso, quien tiene la capacidad de disponer de dicho patrimonio, lo es el titular del mismo, es decir, la fiduciaria, en su carácter de titular o dueño imperfecto, puede disponer del patrimonio fideicomitido, tanto para la obtención de los fines del fideicomiso como para la correcta administración, procuración y protección del propio patrimonio fideicomitido, tomando en consideración las limitaciones que en su caso se hubieran establecido en el contrato de fideicomiso y las necesarias para la conservación y beneficio del patrimonio fideicomitido.

Habrá que buscar tomar las medidas necesarias a fin de evitar que esta tesis en franca oposición a Derecho y que pareciese está tomando fuerza en algunos miembros del Poder Judicial tanto del fuero común como del fuero Federal y en especial en el ramo Penal, prosperen, ya que provocarían un caos en la operación de los fideicomisos encomendados a las instituciones autorizadas y una escalada de procesos jurídicos en contra de los mismos fiduciarios, haciendo su administración y la defensa del patrimonio fideicomitido, imposible.

Guillermo J. De Velasco M.

Es Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y miembro activo de la Barra Mexicana de Abogados Con una Especialización Sector Financiero DISTINCIONES Consejero de la Asociación de Compañías Afianzadoras de México de 1983 a 1990 y Presidente de dicha Asociación durante los períodos de 1985-1986 y 1986-1987 Miembro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados A.C.

EXPERIENCIA PROFESIONAL

Presidente del Consejo de Administración de Afianzadora Fiducia, S.A. de C.V. Presidente Ejecutivo de DFI Consultoría, S.A. de C.V. Fundador de las empresas Hartford Fianzas, S.A de C.V., Hartford Seguros, S.A. de C.V. (hoy HIR Seguros, S.A. de C.V.) y DFI Consultoría, S.A. de C.V. Director General de Servicios Financieros Especializados en el Grupo Financiero Probursa.

Seguros, Fianzas y Almacenadora. Durante este período fue miembro del Consejo de Administración de todas ellas Director General de Fianzas Modelo, S.A. de C.V.

Director General de la Dirección General Financiera del Programa de Productos Básicos en la Presidencia de la República.

Director Asociado en Sociedad Bursátil Mexicana, Casa de Bolsa Gerente divisional de valores en Banco Mexicano, S.A.

LOGROS CLAVES: Inició y rescató a diferentes empresas tanto financieras, inmobiliarias y/o comerciales, diseñando e implementando su estructuración o reestructuración financiera, así como su adquisición o venta.

Fideicomisos se pueden aliar con la tecnología

El fidecomiso por su naturaleza es un instrumento burocrático que puede retrasar el impacto de la toma de decisiones en estos mecanismos; sin embargo, en la actualidad la tecnología permite darle agilidad, certeza y seguridad.

Durante su participación en el 7° Encuentro Fiduciario, Alberto Angulo Latapí, director fiduciario de Credix GS, explicó las ventajas de contar con una plataforma de servicios compartidos para la administración de un fideicomiso.

“El fideicomiso es un extraordinario instrumento jurídico que nos da mucha certeza pero lamentablemente en México está poco explotado (…) Hemos buscado nuevas aplicaciones para este instrumento”, expuso durante su participación.

En esta búsqueda, Latapí Angulo indicó que Credix GS conformó una plataforma de servicios compartidos: “El fideicomiso per se no deja de ser un instrumento jurídico burocrático, nosotros estamos tratando de buscar que con la tecnología, hacer más ágil al fideicomiso y para eso buscamos una plataforma de servicios compartidos, que sirve para compartir servicios legales, administrativos, financieros y tecnológicos”.

De acuerdo con Angulo Latapí, la plataforma de Credix GS, institución que ha actuado como fiduciaria en cerca de 900 fideicomisos, lleva por nombre Zeus (en referencia al padre de todos los dioses según la mitología griega) y esta puede adecuarse al sector para el que está instrumentado el fideicomiso.

“A nuestra plataforma conceptual le llamamos Zeus porque, de acuerdo a la mitología griega, es el padre de todos los dioses. Esta misma plataforma la adecuamos a cualquier sector de negocio o a cualquier nuevo cliente”, comentó.

¿PERO QUÉ ES ZEUS?

Angulo Latapí describió a dicha plataforma la sincronía perfecta entre lo legal, lo financiero, lo tecnológico y lo administrativo. “Es una fuente única de información en tiempo real para la toma de decisiones y desde ahí mismo girar instrucciones. Al tener el módulo legal que es la columna vertebral nos da una certeza jurídica. No es un simple software”.

El directivo de Credix GS apuntó que en el módulo administrativo dentro de la plataforma pueden generarse mapas estratégicos, ya que se cuenta con información en tiempo real y se apoya en cubos dinámicos, que son secciones donde se presentan con detalle datos del mismo fideicomiso. “Esto hace que sea transparente para todas las partes y ya no es necesario esperar al fin de mes para mandar un estado de cuenta al cliente pues el mismo cliente puede acceder en el momento que quiera y en el plazo que él quiera”, expuso Angulo Latapí.

En el aspecto financiero, agregó, la plataforma puede simplificar la tramitología de un fideicomiso sin que este pierda la certeza jurídica.

En el terreno de lo legal, la plataforma se adecua a través del fideicomiso, lo que le da certeza jurídica a las partes involucradas.

“Está complementado con la firma digital…todos los contratos se generan de manera automatizada, lo que elimina el margen de error y hace que se tenga la respuesta de manera inmediata y en caso de incumplimiento dispara las notificaciones digitales”.

Para Angulo Latapí el acceso a esta plataforma puede ser de manera remota desde cualquier dispositivo digital. Asimismo, enumeró las características de dicha plataforma: amigable, modular, no tiene software residente y se puede alimentar de manera automatizada.

Semblanza Alberto Angulo Latapí COO Chief Operating Officer, Credix Thrust y Conferencista del 7° Encuentro Fiduciario

Alberto Angulo se desempeña actualmente como Director de Operaciones de Credix Thrust, financiera tecnológica pionera en el País, que ha diseñado una plataforma única en el mercado que garantización total transparencia cualquier actividad económica.

Alberto es Ingeniero Industrial con estudios en sistemas computacionales, como estudiante ha ganado concursos universitarios de Creatividad y ha asistido a cursos de especialización las Universidades de Harvard y Northwestern, ha participado en el Programa Entrepreneurship for Young Business Leaders del Departamento de Estado de Estados Unidos.

Angulo Latapí, es miembro de The Society of Trust and Estate Practitioners (STEP),y gusta de participar enconvenciones para mantenerseactualizado y relacionado en su sector, por lo que asiste a las conferencias de NAST (National Association of State Treasurers), Finovate, Global Conference entre otras.

En su carrera profesional, Alberto ha sido consultor de empresas y se ha desarrollado tanto en el sector financiero como público, desempeñado el cargo de Director de Ingresos del Estado tenido la oportunidad de implementar un sistema integral de ingresos que ofreció por primera vez la opción de recibir pagos de impuestos a través de una red alterna integrada por bancos, tiendas de conveniencia, internet, TPV, etc. incrementando significativamente la recaudación y transparencia, disminuyendo las «mermas» y el tiempo de respuesta, lo que permitió en su momento, bursatilizar los flujos de algunos conceptos.

Alberto está convencido que, con la tecnología de hoy en día, debemos delegar las funciones operativas a las máquinas (con margen de error al 0%) y aprovechar el intelecto humano para cuestiones más sofisticadas que aporten mayor valor agregado a cualquier proceso.

Fideicomisos, Delegados y Juicios

Por Luis Gerardo Martínez.

Desde este espacio queremos compartir opiniones sobre la representación en juicios sobre temas fiduciarios, reconociendo que el criterio que se considere más adecuado será el que adoptarán los abogados que defiendan el patrimonio del fideicomiso. Para abrir el tema, nos parece adecuado precisar acerca de a qué nos referimos, esperando las respuestas sobre estos puntos de vista.

I. DELEGADOS FIDUCIARIOS Se trata de personal que mantiene relación de subordinación con la institución fiduciaria y que con su firma la obliga en la celebración de todo acto jurídico que implique la constitución, modificación o ejecución de fideicomisos, mandatos o comisiones mercantiles.” (1)

II. LIMITACIONES EN NOMBRAMIENTOS Las limitantes en la práctica bancaria se dirigen a firmas mancomunadas o a territorios. “El consejo de administración o, en su defecto, el consejo de directores de la institución fiduciaria, podrá limitar discrecionalmente las facultades del Delegado Fiduciario para que las ejerza dentro de una circunscripción territorial y/o conjuntamente con otro u otros Delegados Fiduciarios.”

III. PODERES VS. DELEGADOS FIDUCIARIOS Debemos separar dos supuestos de eventuales litigios que involucren al fiduciario:

(A).- Cuando tiene que defender el patrimonio del fideicomiso o se ostenta como “representante” de éste, y;

(B).- Cuando debe defender a la institución de demanda directa en su contra, por imputación de incumplimiento de contrato, negligencia o mala fe.

A).- DEFENSA DEL PATRIMONIO Los únicos facultados para realizar las operaciones de fideicomiso son los Delegados Fiduciarios. En sentido contrario, ningún otro podrá realizar este tipo de operaciones, aunque se le designe como apoderado general. En caso que el poder otorgado al Delegado no lo faculte para otorgar, a su vez, poderes, y sea necesario defender el patrimonio, deberá suscribir el escrito de contestación de la demanda. Si el consejo de administración no le da al Delegado Fiduciario la facultad para otorgar poderes, pero en la constitución del fideicomiso se lo otorgan a la institución fiduciaria, aquél podrá ejercer su poder limitado a la defensa del patrimonio. Sobre el tema merecen estudiarse las diversas interpretaciones del artículo 2554 del Código Civil.

A.1). PLEITOS Y COBRANZAS El fiduciario tiene facultad de deducir todas las acciones derivadas del desempeño de su cargo relacionadas con el patrimonio del fideicomiso. Sin embargo, en la práctica, las instituciones otorgan poderes para designar a terceros, sin responsabilidad por la actuación de estos apoderados ni por el pago de sus honorarios.

A.2). APÉNDICE — SOBRE NATURALEZA DEL FIDEICOMISO — FIDUCIARIA — JUICIO DE AMPARO EN REPRESENTACIÓN DEL FIDEICOMISO Amparo en revisión 769/84.- Unitas, S.A. de C.V.- 26 de agosto de 1986.- Mayoría de 17 votos.- Ponente: Felipe López Contreras. Disidentes: Mariano Azuela Güitrón, Atanasio González Martínez y Ulises Schmill Ordónez.

CONTRA EL CRITERIO EXPUESTO

De acuerdo con el artículo 82 de la Ley de Instituciones de Crédito, se desprende que el personal de instituciones de crédito que directa o exclusivamente realice actos de fideicomisos no puede formar parte de la institución de crédito. Por ejemplo, si una persona física comparece en representación de una institución de banca múltiple con un poder para pleitos y cobranzas, por disposición de ley no puede formar parte del personal para la realización de los fideicomisos y, por tanto, tampoco puede ser designado por el Delegado Fiduciario del fideicomiso para que lo represente pues transgrediría el precepto citado.

(SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO Clave: I.7o.C. , Núm.: 62 C Amparo directo 750/2005. HSBC México, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero HSBC. 8 de diciembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Secretaria: Alicia Ramírez Ricárdez.)

JURISPRUDENCIA EN FAVOR DEL CRITERIO EXPUESTO El artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y el 46 -fracción XV-, 80 y 82 de la Ley de Instituciones de Crédito, advierten que de acuerdo con una interpretación armónica, lógica y sistemática de las normas citadas, se entiende que si los bienes del fideicomiso se encuentran involucrados en juicio, la fiduciaria -a través de sus delegados-, es la única legitimada para comparecer, ya que es la titular de todos los derechos y acciones para hacer frente a la demanda, sin que obste que, de permitirlo su acto constitutivo, los delegados puedan otorgar poderes a quienes acudan a defender su patrimonio.

(Clave: 1a./J., Núm.: 12/2007 Contradicción de tesis 128/2006-PS. Entre las sustentadas por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 10 de enero de 2007. Cinco votos. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Joaquín Cisneros Sánchez. Tesis de jurisprudencia 12/2007. Aprobada por la Primera Sala de este Tribunal, 17 de enero de 2007. Tipo: Jurisprudencia por Contradicción).

B). DEFENSA DE BANCO FIDUCIARIO

En el caso de que se tenga que defender al Banco Fiduciario de una demanda directa en su contra, por una imputación de incumplimiento del propio contrato de fideicomiso, por negligencia o mala fe, es opinión común que debe ser representado por un Apoderado para Pleitos y Cobranzas del Banco, por qué lo que se defenderá es un potencial menoscabo del patrimonio del banco y no así del de algún fideicomiso en particular. (1) Sergio Montserrat Ortiz Sotelo

(2) Ibídem

México: El Fideicomiso Secreto

Por: José Santos Alvarado Velázquez

Nos dice MARQUEZ PIÑERA(1), que gramaticalmente hablando, secreto es lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto. Viene del latín secernere, que hace alusión a una separación, es decir a una cosa aislada y rodeada de obstáculos para impedir que sea conocida.

Por su parte MUÑOZ(2), nos dice que “en cuanto al fideicomiso secreto, cabe suponer que el secreto en la mayoría de los casos tiende a ocultar algo ilícito”, donde el encargo al fiduciario tendría que constar fuera del contrato lo que haría muy fácil para dicha institución el dejar de cumplir los fines ya que sería difícil, sino casi imposible probar.

En este mismo sentido se pronuncia Ortiz Soltero(3) quien expresa que la prohibición de los fideicomisos secretos nace de la necesidad de evitar la realización de fines ilícitos o de defraudar a acreedores y que con los controles que existen actualmente, son prácticamente imposibles, dado que hoy en día por mandato de los artículos 79 de la Ley de Instituciones de Crédito y artículo 386 párrafo segundo de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, todos los fideicomisos deben registrarse; además de la obligación de proporcionar información a las autoridades administrativas y/o judiciales.

Es importante no perder de vista que ya la Ley de Bancos de Fideicomisos de 1926, se refería a esta prohibición en sus artículos 103 y 104, al referirse a la licitud de los fines, criterio aún vigente, prohibiendo los fideicomisos secretos ya que en aquella época solo eran permitidos aquellos en los que se tuviesen fines benéficos o culturales, permitiéndose como parte secreta, solamente el nombre del fideicomitente.

Lo anterior cobra importancia actualmente por la inseguridad que priva actualmente y que ha traído en algunas ciudades una práctica que además de novedosa, resulta discutible, como lo es el buscar un esquema para evitar que se conozca el nombre de los fideicomitentes, sobre todo en familias acaudaladas por lo que algunas instituciones fiduciarias, han buscado una nueva forma de contratación, aportando en una primera parte o un primer momento, bienes que por su naturaleza no requieren de registro al no aportarse bienes inmuebles y luego en una segunda parte a través de un Mandatario NO Representativo, se incrementa al patrimonio a nombre de dicho apoderado pero por cuenta de su Mandante (Fideicomitente-originario, lo cual ya se esta operando e inscribiendo los testimonios de las escrituras publicas que contienen dicho convenio, no sin algo de resistencia en ocasiones por las autoridades registrales por el temor a caer en la hipótesis de un fideicomiso secreto, lo cual NO aplica, dado que de acuerdo con la tradición, lo que se busca evitar es la comisión de delitos o bien de defraudar a acreedores.

Responsable: Lic. Y Mtro. D.F. José Santos Alvarado V.
josesantos@fideicomisosalvarado.com
http://www.fideicomisosalvarado.com

(1) INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS, MARQUEZ PIÑERO, Rafael, Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo P-Z, edición histórica, Ed. Porrúa y UNAM, México, 2007, Página 3421. Cfr. Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo Q-Z, 2ª ed, Ed. Porrúa y UNAM, México, 2004, Página 370. Cfr. BATIZA, Rodolfo y LUJAN, Marcial, El fideicomiso, teoría y práctica, 9ª ed, Ed. Porrúa y Universidad panamericana, México, 2009, págs. 270 y 271.

(2) MUÑOZ, Luis, El fideicomiso, 2ª ed, Ed. Cárdenas Editor, México, 2001, pág. 284.

(3) ORTIZ SOLTERO, Sergio Monserrit, El fideicomiso mexicano, Ed. Porrúa, México 2006, pág. 169 y 170.

SEMBLANZA: LIC. Y MTRO D. F. JOSÉ SANTOS ALVARADO VELÁZQUEZ

Estudios: Licenciado en Derecho, Universidad Autónoma de Coahuila, Maestría en Mercadotecnia en ITESM, Campus Laguna, Maestría en Derecho Fiscal, Facultad de Derecho U.A. de C., y actualmente estudiante de Doctorado con acentuación en Derecho Civil. Actividades laborales: Auxiliar jurídico, Bancomer, S.A., 1971-1972; Actuario Juzgado Penal 1973,-1974, Actuario Civil 1975-1976. Auxiliar Jurídico Asuntos Agricolas en Comarca Lagunera 1976-1977, Director Estatal Asuntos Agricolas, Ganaderos y Forestales del Estado de Durango, 1977-1980, Director Jurídico Regional de la Confederación Nacional Ganadera, para los Estados de Coahuila, Durango, Chihuahua y Zacatecas Julio de 1980 a Junio de 1983, Juez 2o Local Letrado Jun 1983 a Octubre de 1983, Asesor Jurídico Interno de Multibanco Comermex, S.A. de Noviembre de 1983 a Junio de 1988, Coordinador Regional y Delegado Fiduciario de Banco Inverlat, S.A., hoy Scotiabank, S.A., (Coahuila, Chihuahua, Durango y Zacatecaz) de Junio de 1989 a 2007, Asesor Fiduciario de Desarrollo Ventanas de San Miguel, S.A. DE C.V., de San Miguel de Allende, de Casa de Bolsa Actinver, S.A., de C.V., Banco Actinver, S.A., y de multiples empresarios de Agosto de 2007 a la fecha

Fideicomiso de control accionario, el aliado de la planeación patrimonial

En la actualidad, no hay mejor instrumento como un fideicomiso de control accionario para ejercer una planeación patrimonial adecuada, que le dé certeza a una persona de que los frutos de su esfuerzo serán transmitidos a sus familiares o a las personas que quiera involucrar.

Durante su participación en el 7° Encuentro Fiduciario, Miguel Ramos Salgado, director Fiduciario de BanRegio, comentó los beneficios de los instrumentos de control accionario así como las distintas aristas que surgen en este tipo de mecanismos, en los cuales se transmiten al fiduciario acciones representativas de capital social.

Este mecanismo tiene la finalidad de agilizar la toma de decisiones y elimina toda la tramitología pues el fiduciario transmite las acciones a quien el fideicomitente indique en caso de su fallecimiento o discapacidad, además de que mantiene un alto grado de confidencialidad, evitando dar a conocer la identidad de los accionistas, pues frente a la sociedad es el fiduciario quien ejerce los derechos que correspondan.

Ramos Salgado indicó que una planeación patrimonial, que es lo que lleva a la creación de un fideicomiso de control accionario, tiene que ser el punto de encuentro entre lo que busca la persona que pretende dejar un orden dentro de su empresa, su familia y la misma compañía que creó con el paso de los años.

“En el fondo lo que busca el fideicomiso de control accionario es buscar que el patrimonio de la familia, de la empresa, de los socios, sea lo más sólido posible y facilitar el cambio de manos, de la primera a la segunda y a la tercera generación”, expresó el directivo de BanRegio.

De acuerdo con Ramos Salgado, un fideicomiso de estas características también puede establecer las reglas en caso de que la persona, que busque poner orden para la transición accionaria de su empresa vía un instrumento de esta naturaleza, presente problemas de incapacidad.

“En México el problema no es tanto el fallecimiento sino la incapacidad de una persona, en el país tenemos 100 años de atraso en regulaciones para incapacidad. El grave problema es cuando a uno se le declara incapaz se lleva un proceso largo y tortuoso”, comentó el experto en este tipo de instrumentos.

Debido a que el marco regulatorio para las personas con discapacidad todavía presenta un rezago importante, el fideicomiso de control accionario es una buena opción para prever este tipo de situaciones, pues establece las condiciones en caso de que una persona sufra una contingencia de este tipo.

Asimismo, el fideicomiso de control accionaria puede simplificar la transición de acciones de manera inmediata, pues existen otros mecanismos como los testamentos que representan tiempo.

“En México lo más rápido de un proceso testamentario son seis meses a un año y cuando no hay testamento el proceso se puede tardar hasta cinco años”, apuntó.

Semblanza Miguel Ramos Director Fiduciario de BanRegio y Conferencista del 7° Encuentro Fiduciario.