FATCA y la Difícil Decisión de Divorciarse o No del Tío Sam

Por Antonio Jenkins-Lara

Mucha información errónea se ha diseminado relacionada con FATCA y esto ha llevado a una gran cantidad de personas a considerar la renuncia de la ciudadanía estadounidense, permanentemente divorciándose del Tío Sam. La realidad presentada en este artículo demuestra que los beneficios que vienen con mantener esta ciudadanía son muchos más que el cumplimiento anual que exigen las leyes estadounidenses, muy en especial cuando mantenemos esta ciudadanía en adición a la nacionalidad del país que nos vio nacer.

 

ANTECEDENTES

Muchos pseudo expertos han diseminado en medios de comunicación masiva que la economía de los EE.UU. está quebrada y en su desesperación, sus líderes pasaron la llamada Ley FATCA para gravar severamente y eventualmente, quitarle los bienes que los ciudadanos estadounidenses mantienen fuera de los EE.UU.. La evidencia a la fecha no sustenta estas aseveraciones que han creado un ambiente de incertidumbre y zozobra fiscal entre ciudadanos estadounidenses de nacimiento que residen fuera de los EE.UU., aquellos que nacieron por accidente en los EE.UU. y los que han adquirido esta ciudadanía por naturalización; muchos de estos hasta hace poco se vanagloriaban de poseer esta ciudadanía y mostraban con orgullo su pasaporte azul. 

 

Estas mismas personas se están basando en información errada y hoy buscan ansiosamente la manera de deshacerse de sus bienes y de renunciar a su ciudadanía estadounidense para mitigar lo que perciben como riesgos. 

 

Lo cierto es que la economía estadounidense es relativamente sólida y FATCA, aunque le ha complicado la existencia a gobiernos y entidades en el extranjero y dentro de los EE.UU., no ha implementado ni siquiera un requisito mayor o impuesto nuevo para los ciudadanos estadounidenses, ni para las otras categorías de contribuyentes estadounidense –residentes legales, los que pasan más de 183 días en los EE.UU. y/o los que generan ingresos en EE.UU. o sus territorios. La legislación tributaria de los EE.UU. aún concede a sus contribuyentes los beneficios estándares que aparecen en el cuadro que abajo presentamos.

Contrario a lo divulgado, y además de no haber creado nuevos impuestos para los contribuyentes estadounidenses, FATCA tampoco ha eliminado ninguno de los beneficios tributarios, exenciones y/o créditos que han gozado los contribuyentes estadounidenses. Sería lógico asumir que un gobierno con una economía quebrada y desesperada por tributos, como lo han querido hacer ver algunos, lo primero que haría es eliminar los beneficios tributarios u ofrecer incentivos para que se repatríen las utilidades que mantienen personas jurídicas que son contribuyentes en el extranjero. Según los estimados que se basan en la información declarada por personas jurídicas que son contribuyentes estadounidenses, al final del 2013 los mismos mantenían más de $2.0 trillones (18 ceros) en efectivo sin gravar fuera de los EE.UU.!! 

 

Considerando que las obligaciones tributarias de los contribuyentes estadounidenses son básicamente las mismas que existían antes de FATCA, debemos comprender y tener claro los derechos y obligaciones que vienen con mantener la residencia o ciudadanía estadounidense y por ende el estatus de contribuyente que lo acompaña. 

 

DERECHOS Y OBLIGACIONES

Ya esclarecidas las premisas erradas, lo que nos queda es tener claro algunos de los derechos que vienen con mantener la ciudadanía estadounidense. Para su fácil comprensión, hemos creado categorías que agrupan beneficios afines y que presentamos en el cuadro que continúa.

Como ha quedado establecido, los derechos y privilegios que vienen con mantener la ciudadanía estadounidense exceden con creces las obligaciones con las que se tendrían que cumplir anualmente. Considerando que muchos contribuyentes desconocían de su obligación de presentar una declaración de renta, el IRS ha implementado programas que hacen fácil la regularización tributaria de los mismos.

REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA

 

Muchos contribuyentes se han alarmado e innecesariamente asustado por las noticias relacionadas con multas astronómicas a contribuyentes estadounidenses con cuentas bancarias y otros activos financieros en Suiza. Aun cuando estas noticias son ciertas, la mayoría de estos casos considera contribuyentes sofisticados que fueron mal asesorados o mantuvieron su rebeldía tributaria ante las autoridades y terminaron pagando un alto precio. El IRS considera que la mayoría de los contribuyentes estadounidenses desconoce la legislación tributaria y muchos erróneamente asumen que al salir de los EE.UU. se acabaron las obligaciones tributarias y los derechos que este estatus les concede. Con este en mente, el IRS ha implementado dos programas que permiten la regularización tributaria de los contribuyentes que no han estado cumpliendo con sus obligaciones.

Los programas de regularización tributaria han sido un éxito tanto para el IRS como para el contribuyente que ya tiene un mecanismo para corregir errores del pasado producto quizás de desconocimiento de las leyes tributarias. Lo que sí es un hecho, es que los contribuyentes que se acojan a cualquiera de estos programas deben continuar de manera ininterrumpida con sus obligaciones tributarias con el gobierno de los EE.UU.. Los contribuyentes que hayan regularizado su situación tributaria podrán liberarse de la zozobra e incertidumbre que los invadía al entrar a los EE.UU. de visita y comenzar a gozar de los beneficios que acompañan su estatus de contribuyente estadounidense, al menos que opten por renunciar a su ciudadanía.

 

DIVORCIÁNDOSE DEL TÍO SAM

Existen contribuyentes estadounidenses que han tomado la decisión, informada o no, de abandonar su estatus de residente permanente completando y presentando un Formulario I-407 al gobierno federal, mientras que otros deciden presentar un Formulario DS-4083 para renunciar a su ciudadanía. El completar y presentar los formularios antes mencionados ante Departamento de Seguridad Interna y el Departamento de Estado, respectivamente, representa la renuncia explícita a un estatus migratorio específico, sin que esto represente el cierre del capítulo relacionado con las obligaciones tributarias con el Departamento el Tesoro. El cuadro que a continuación presentamos detalla algunos de los aspectos críticos relacionados con este proceso.

Una vez se haya completado el proceso de renuncia con el Departamento de Seguridad Interna y el Departamento de Estado, aun quedaría pendiente completar el ciclo con el Departamento del Tesoro, muy específicamente con el IRS, completando y presentando el Formulario 8854. Por lo general, muchos ex contribuyentes estadounidenses obvian este último paso sin saber que esta acción puede representarles severas multas. La renuncia al estatus de contribuyente estadounidense podría traer consigo el pago de impuestos y esto dependería de la situación de cada contribuyente; lo que sí es garantizado es que el divorcio del Tío Sam requiere que se haya regularizado la situación tributaria con anticipación. El gobierno de los EE.UU. tiene el derecho de tomar medidas punitivas si el contribuyente ha provisto información falsa en la llamada declaración final. 

 

CONCLUSIÓN

 

Hemos simplificado conceptos tributarios complejos para aclarar ideas erradas y difundidas de manera masiva y así presentar de manera certera, objetiva y sencilla las obligaciones tributarias de los contribuyentes estadounidenses, particularmente los que residen fuera de los EE.UU.. Igualmente hemos presentado algunos de los beneficios y derechos a los que se pudieran aspirar o demandar abiertamente una vez se cumpla con las obligaciones tributarias en los EE.UU., sin que esto signifique que se pierden todos los derechos por no estar tributariamente al día con el gobierno de los EE.UU. Los derechos son muchos y las obligaciones pocas y el IRS ha provisto el mecanismo para que aquellos que intencionalmente, por desconocimiento o por desidia o no han cumplido con sus obligaciones tributarias, regularicen su situación. 

 

Semblanza de: Antonio Jenkins-Lara

 

Es Presidente de Jenkins-Lara Consulting (JLC), una firma multicultural boutique de los EE.UU. con oficinas en Panamá que se especializa en el cumplimiento global y administración de riesgos financieros, cumplimiento, de AML/CFT/OFAC/FATCA/GATCA y de tributación estadounidense, al igual que en FinTech y seguridad de infraestructura crítica. Antonio está debidamente registrado con el IRS como un proveedor de servicios tributarios, mientras que la firma que lidera es un proveedor registrado con el IRS para brindar servicios de Patrocinio bajo FATCA. JLC asiste a contribuyentes a regularizar su situación tributaria y a maximizar los derechos y beneficios que vienen con cumplir con las obligaciones tributarias en los EE.UU.. Sigue a JLC en @jenkinslarac.

Estados Unidos: FATCA; Nuevo régimen de retención e información aprobado en los estados unidos afectará a fiduciarios y fideicomisos extranjeros de manera directa

Erika G. Litvak, de la firma de abogados internacional Greenberg Traurig PA 

I. Introducción El Gobierno de los Estados Unidos de América (“EEUU”) ha incrementado sus esfuerzos para descubrir a aquellos ciudadanos y residentes fiscales de los EEUU que poseen cuentas e inversiones fuera de los EEUU y que no se encuentran declaradas al Servicio de Rentas Internas de EEUU (en inglés, Internal Revenue Service o IRS).

 

Como parte de dicha iniciativa, el día 18 de Marzo de 2010 se aprobó en los EEUU la Ley de Cumplimiento de Cuentas Extranjeras (en inglés, “Foreign Account Tax Compliance Act”, también conocida por sus siglas como “FATCA”). FATCA impone a partir del 1 de Enero de 2014 una retención del 30% bruto sobre ciertos pagos de origen en EEUU o atribuibles a dicha fuente (como son intereses, dividendos, resultados de ventas de acciones, rentas, entre otro tipos de ingresos), pagaderos a una “institución financiera extranjera” (o “FFI” de acuerdo a sus siglas en inglés), si dicha institución financiera extranjera no ha firmado un acuerdo con el IRS para cumplir con FATCA o no se encuentre en cumplimiento de FATCA bajo ciertas categorías y/o excepciones que no requieren la existencia de un contrato entre dicha institución y el fisco norteamericano.

 

El contrato requiere que la institución financiera extranjera se comprometa a llevar a cabo procedimientos de debida diligencia con el fin de identificar beneficiarios que sean ciudadanos o residentes fiscales de EEUU, reportar cierta información al IRS sobre dichos ciudadanos o residentes fiscales de los EEUU y retener impuesto con respecto a los pagos realizados a ciertos beneficiarios que no cumplan con los requisitos de información impuestos por FATCA. La obligación de registro y firma del contrato con el IRS entra en vigor a principios del 2013 y debe realizar antes del 1 de Julio de 2013 para evitar estar sujeto a retención a partir del 2014.

 

II. Alcance de la Definición de “Institución Financiera
Extranjera”
De acuerdo a lo expuesto precedentemente, es fundamental entender
entonces a qué entidades se les considera “instituciones financieras
extranjeras” para propósitos de FATCA.
“Institución Financiera Extranjera” o “FFI” se considerará a cualquier
entidad que se encuentre formada, incorporada u organizada fuera de
los Estados Unidos o de un territorio de los Estados Unidos y que cumpla
con una de las siguientes características: 

(a) Acepte depósitos como parte habitual de su actividad bancaria o
actividad similar; 

(b) Mantenga activos financieros por cuenta de terceros como parte
sustancial de su negocio; 

(c) Tenga como negocio principal (o represente al público) cuyo negocio
es el de invertir, reinvertir o comercializar títulos valores (securities),
intereses en sociedades (partnership interest), commodities, o cualquier
tipo de interés (incluido futuros, opciones, etc.) en dichos títulos
valores, intereses o commodities. Se encuentran incluidos en esta
categoría los fondos mutuos, fondos comunes de inversion, hedge
funds, private equity funds, venture capital funds, etc.; o

(d) Sea una compañía de seguros que emita o se encuentre obligada a realizar pagos con respecto a ciertos seguros comprendidos por FATCA. Para estos propósitos, una entidad se considera que realiza una “actividad bancaria o similar” si, entre otros, compra, vende, descuenta o negocia cuentas por cobrar, pagares, cheques o cualquier documento o evidencia de deuda; provee servicios fiduciarios o fideicomisos; financia transacciones de intercambio de moneda; o realiza o comercializa activos sujetos a leasing.

 

Las compañías fiduciarias, a su vez, también pueden calificar bajo la segunda categoría descrita arriba debido a que mantienen activos financieros por cuenta de terceros como parte sustancial de su negocio. Ciertos fideicomisos, por su parte, pueden calificar bajo FATCA como instituciones financieras extranjeras generalmente bajo la categoría (c) descrita arriba.

 

III. Consecuencias para Fiduciarios y Fideicomisos 

Sin perjuicio de que el objetivo de FATCA es obtener información sobre contribuyentes fiscales de EEUU, su aplicación tiene un impacto muy amplio sobre las instituciones financieras extranjeras en términos de implementación y costos de cumplimiento. Prácticamente todas las instituciones financieras extranjeras se encuentran afectadas por estas nuevas reglas. Sumado a ello, entidades extranjeras consideradas no financieras que posean inversiones directas o indirectas en los Estados Unidos o que tengan accionistas, socios o beneficiarios que sean considerados contribuyentes fiscales en los Estados Unidos también se verán afectadas. A modo de ejemplo, FATCA afecta en forma directa, sujeto a limitadas excepciones, no solamente a bancos, sino que también a asesores financieros, compañías fiduciarias, fideicomisos, planes de pensión, compañías de seguro, fondos de inversiones, custodios, entre otros, sin perjuicio de que dichas entidades no tengan oficinas en los Estados Unidos ni que activamente comercialicen con clientes norteamericanos. Es por eso importante conocer estas nuevas reglas y actuar cuanto antes para preparar a las instituciones y/o entidades afectadas por el nuevo régimen con antelación a su entrada en vigor.

IV. Entonces, ¿qué deben hacer las Instituciones Financieras ahora? La implementación de mecanismos de cumplimiento de FATCA implicará para cada institución financiera extranjera el cumplimiento de obligaciones extensas de información o ser sujetos de retención del treinta por ciento (30%) bruto sobre ciertos pagos relacionados con inversiones pasivas realizadas en forma directa o a través de otras instituciones financieras en los EEUU. Ambas opciones pueden ser muy costosas para las instituciones extranjeras afectadas por FATCA.

 

Nos encontramos a solo meses de la entrada en vigor de este nuevo régimen. Por lo que las instituciones extranjeras financieras deben considerar empezar a prepararse cuanto antes, dado la complejidad de procesos que deben ponerse en pie así como la identificación de información interna. 

 

Como primer paso, una entidad extranjera debe determinar si es una FFI (lo que requerirá, en principio, que entre en un acuerdo con el IRS o determine si se encuentra exenta o cumple con alguna excepción) o no es una FFI y las consecuencias de no serlo. En el caso de ser una FFI, parte del proceso de preparación requerirá una combinación de los siguientes:

 

(a) Actualización de los sistemas informativos para poder recolectar y procesar la información que la FFI deberá informar al IRS en forma periódica; 

(b) Capacitación de personal sobre las nuevas reglas; 

(c) Explicar a clientes los cambios para poder justificar solicitudes adicionales de información, así como justificar y autorizar el reporte de información al IRS (en la medida que se trate de cuentas que requieren ser informadas, lo que en algunas jurisdicciones puede requerir obtener expreso consentimiento del cliente previo al reporte de información); 

(d) Creación de nuevos procedimientos internos y actualización de manuales para la implementación de los requisitos impuestos por FATCA;

(e) Contratación de profesionales idóneos para asistir a la institución financiera extranjera con todos estos aspectos (abogados, auditores, profesionales en sistemas, etc.). 

 

Estos son sólo algunos ejemplos de acciones que deberían implementarse en anticipación a la entrada en vigor de FATCA, teniendo en cuenta que el análisis particular de las acciones requeridas y pertinentes debe hacerse caso por caso. Planes y procedimientos deben estar en pie o en proceso al momento que FATCA entre en vigencia a comienzo del año 2013.

 

V. Conclusiones FATCA tiene un alcance muy amplio y que afecta a instituciones financieras extranjeras de todo tipo, incluidos fiduciarios y ciertos fideicomisos. Aquellas instituciones que se encuentren en posición de hacer y/o recibir pagos sujetos a retención bajo FATCA tendrán obligaciones muy extensas de identificación y documentación respecto de ciertos clientes. Instituciones afectadas por el nuevo régimen deberán capacitar internamente al personal a cargo de su cumplimiento, crear nuevos procedimientos para cumplir con estas regulaciones, actualizar los sistemas informativos para permitir recabar la información requerida, informar a clientes existentes de las nuevas regulaciones para justificar nuevos pedidos de información, entre otras acciones. Algunas de estas actividades pueden llevar tiempo y costo sustancial. 

 

Es por ello, que es importante actuar cuanto antes para que la entrada en vigor del nuevo régimen no tome por sorpresa a la institución y/o sus clientes. 1 La autora es socia de la firma Greenberg Traurig, P.A. en Miami, Estados Unidos y puede ser contactada respecto del contenido del presente vía correo electrónico (litvake@gtlaw.com). El contenido de este artículo y la visión expresada por la autora son sólo de ella y no deben atribuirse a la firma de abogados a la que la autora pertenece o a sus clientes. 

 

Para asegurar el cumplimiento de los requisitos impuestos por el IRS mediante la Circular Nro. 230, la autora informa que el contenido de la presente comunicación relativo a los Impuestos Federales de los Estados Unidos no tiene por fin y no fue redactado con el fin de ser utilizado, ni puede ser utilizado para los siguientes fines: 

(1) evitar penalidades existentes en el Código o 

(2) promover, comercializar o recomendar a otra persona cualquiera de los aspectos aquí tratados. ©2012 Greenberg Traurig, LLP. Attorneys at Law. All rights reserved.

BIOGRAFÍA ERIKA G. LITVAK 

 

Erika G. Litvak es socia de la firma de abogados internacional Greenberg Traurig PA. Erika concentra su practica en tributación internacional y es miembro del departamento fiscal de Florida que recibió en tres años consecutivos el reconocimiento de Banda Nro. 1 (máximo reconocimiento) otorgado por Chambers & Partners USA Guide. 

 

Erika asiste a individuos con su planeamiento fiscal y sucesorio internacional, expatriación, planeamiento fiscal pre-inmigratorio, estructuración de inversiones en los Estados Unidos, etc. Erika también asiste a compañías domésticas e internacionales en transacciones internacionales, estructuración de inversiones de compañías norteamericanas fuera de los Estados Unidos e inversiones de compañías extranjeras en Estados Unidos, establecimiento de operaciones dentro y fuera de los Estados Unidos así como en todo lo relacionado a cumplimiento de obligaciones fiscales y de reporte (como ser obligaciones de retención, cumplimiento con FATCA, etc.), entre otros aspectos relacionados con asesoramiento tributario internacional. 

 

Erika ha dado numerosas conferencias sobre temas relacionados con FATCA y es uno de los redactores principales de los comentarios a las regulaciones de FATCA enviados al Tesoro de los EEUU por parte de la Sección Fiscal de la Asociación de Abogados de Florida. Erika es profesora adjunta del Master de Derecho Tributario de la Escuela de Leyes de la Universidad de Miami. 

 

Erika se encuentra admitida para practicar derecho en Florida, Estados Unidos, y en Buenos Aires, Argentina y habla Ingles, Español (nativo), así como Hebreo (conversación). Erika se graduó de la Escuela de Leyes de la Universidad de Miami con honores Magna Cum Laude y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina, con honores. 

Especial: «El Fideicomiso en México», IV Parte

IV Parte
EL FIDEICOMISO EN MÉXICO
Mto. Francisco Estrada Magallon, Secretario Técnico de la Oficiala
Mayor del Gobierno del Estado de Jalisco

Parte IV VII.- CONCLUSIONES.- Cuando hablamos del Fideicomiso, en cualquier foro o aula de clase y no estamos muy familiarizados con este acto jurídico, es muy seguro que las primera ideas que se nos ocurran, es ligarlo con una actividad propia de las Instituciones bancarias o bien un fondo público con características determinadas para apoyar a ciertos sectores de la sociedad, esto es, seguramente estaremos pensando en los Fideicomisos Públicos y no pocas veces afirmaremos de que se trata de una figura nueva en nuestro sistema jurídico. Lo anterior, se debe a que los primeros sesenta años de vigencia del Fideicomiso en nuestro país, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito facultaba solo a las instituciones de Crédito para ser Fiduciarias y estas a través de sus departamentos Fiduciarios operaban los Fideicomisos en forma especializada imponiendo esquemas atendiendo a sus propios intereses, con ello se acorta en muchas ocasiones la creatividad jurídica del fideicomitente que como vimos su expresa voluntad da nacimiento al fideicomiso y no tiene más límite que el fin encomendado a la fiduciaria sea lícito y determinado. Con estos conceptos se abre un enorme abanico de actos jurídicos que pueden ser enmarcados en las diversas áreas del derecho, sin embargo para que ello acontezca se requiere la aceptación de la Fiduciaria, quien lamentablemente tiene sus cuadros operativos muy limitados y difícilmente acepta fideicomisos fuera de los esquemas previamente establecidos.

Lo anterior es provocado porque nuestra legislación se aparta de su antecedente el trust anglosajón en donde puede ser fiduciario (“trustee”) cualquier persona física o jurídica colectiva (corporaciones), inclusive extranjera o familiar del fideicomisario (Cestui). 

Sin embargo, en el mes de Julio del año 2006, se reformó la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito para regular las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, E.N.R. para convertirse en un paradigma al formar parte del sistema Bancario Mexicano como lo señala la estructura orgánica de la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico al ubicar a las Sociedades Financieras de objeto múltiple entidades no reguladas como parte del Sector de Intermediarios Financieros no bancarios 39, puede ser fiduciaria, aunque con la limitante de operar únicamente fideicomisos de garantía, y como anuncia el título del Libro de Enrique Presburger Cherem: LA SOFOM, E.N.R. es LA PUERTA A LA REVOLUCION FINANCIERA EN MÉXICO40. Por ello nos referimos a este tema en el Capítulo V.

 

El objetivo general de este trabajo es analizar el fideicomiso, aunque sea en forma breve, para llegar el objetivo particular que consiste en dejar en claro las bondades del fideicomiso, en una de sus aplicaciones como lo es el fideicomiso de garantía, que puede ser una herramienta importante para garantizar todo tipo de obligaciones con mayores ventajas que la tradicional hipoteca. Para ello se impone, dar un recorrido sobre los antecedentes legislativos del Fideicomiso a fin de comprender mejor su desarrollo histórico, para después analizar su naturaleza jurídica y conociendo ésta podemos dar mayor aplicación práctica del fideicomiso.

 

39 http://www.shcp.gob.mx/POLITICAFINANCIERA/casfim_new/estructura/organigr…) 40 ENRIQUE PRESBURGER CHEREM.- Instituto de Profesionistas y Académicos Autónomos IPAA.- Primera Edición, Septiembre de 2011.- México, D.F. Posteriormente abordamos los elementos personales que componen el fideicomiso, aspecto importantísimo ya que estos dan vida jurídica al propio fideicomiso y es donde se generan los derechos y obligaciones que implica este importante acto jurídico.

 

Por razón de espacio, se omitió el análisis de los elementos formales y materiales, no menos importantes que los elementos personales, así como las causas de extinción y prohibiciones del Fideicomiso. De igual forma no hubo espacio para comentar las diversas aplicaciones prácticas del Fideicomiso. 

 

Sin embargo se trató uno de los fideicomisos de mayor aceptación en la práctica cotidiana como es el fideicomiso de garantía único en ser regulado en forma específica por nuestra legislación en los artículos del 395 al 407 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

 

También se abordó el interesante tema de la Sofom en su función como fiduciaria, por ser la Sofom E.N.R. una interesante novedad en nuestro sistema jurídico, ya que rompe el esquema tradicional, al ser fiduciaria una entidad que forma parte del sector de intermediación financiera no bancario, para terminar este trabajo con el procedimiento de ejecución de los fideicomisos de garantía.

 

Ahora bien refiriéndonos a los antecedentes históricos del Fideicomiso, el primero como se dijo fue en 1905 el denominado PROYECTO LIMANTOUR que el fideicomiso se hacía consistir en “el encargo hecho al fideicomisario por virtud de un contrato entre dos o más personas, de ejecutar cualesquiera actos, operaciones o contratos lícitos respecto de bienes determinados en beneficio de alguna o de todas las partes del mismo contrato, o de un tercero, o para hacer efectivos los derechos o cumplir las obligaciones creadas expresamente en el contrato, o que fueran consecuencia legal del mismo”. Como se podrá observar a este tipo de instituciones se les llamó fideicomisarios y no fiduciarios como era lo correcto o como se designa en la actualidad. Proyecto aun cuando se presentó a la Cámara de Diputados nunca llegó a discutirse por lo que no adquirió la categoría de Ley. 

 

La primera legislación formal en nuestro país, propiamente dicha fue la Ley de bancos Fideicomisos del año de 1926, la que concebía desacertadamente al fideicomiso como un mandato irrevocable. Ley que además de no tener aplicación debido a su vigencia de tan solo cuatro meses, también es conveniente señalar que no reguló la normatividad general aplicable a los Fideicomisos, sino que se constriñó únicamente a los establecimientos bancarios de fideicomisos. La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, vigente a la fecha, es la que norma el Fideicomiso, con la característica esencial de que solo se admite solamente el fideicomiso expreso, y la circunscripción a ciertas personas la capacidad para actuar como fiduciarias. 

 

Resulta inexplicable por qué esta ley regula el fideicomiso, cuando este no es ni título ni operación de crédito, creo que por la importancia del Fideicomiso, se debe pensar en una Ley de Fideicomisos en la que se concentré todas las disposiciones del mismo, ya que encontramos normas dispersas en diferentes legislaciones financieras, como es el caso de la Ley de Instituciones de Crédito, la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, Ley del Mercado de Valores, etc.

 

En el año de 1996, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en materia de Fideicomiso tuvo una desacertada Reforma; la cual a la fecha prevalece y la misma sin duda alguna desvirtúa la naturaleza jurídica del Fideicomiso. En efecto, el origen etimológico del fideicomiso viene del latín: “FIDES”, fe, confianza y el compuesto “COMISSUS”, que quiere decir encargo; lo que significa, encargo en el que se deposita la confianza. 

 

En virtud de lo anterior en el fideicomiso mexicano, el fideicomitente transmite la propiedad o titularidad de sus bienes y derechos a una institución fiduciaria a quien en un concepto de confianza le encomienda fines lícitos y determinados y para ello la fiduciaria debe obrar como buen padre de familia, conforme lo señala la propia ley invocada. Ahora bien, esta Reforma de 1996, establece que la Fiduciaria podrá ser Fideicomisaria, disposición que a la fecha prevalece, como se desprende del quinto párrafo del artículo 382 y artículo 396 de la Ley en comento. Entonces, si el fiduciario a la vez es fideicomisario o beneficiario, evidentemente, que va a tener interés propio o personal en el fin encomendado, por lo que desde luego no es difícil que se ponga en tela de duda la actuación del fiduciario y la confianza que debe tenérsele. 

 

Importante para el tema del fideicomiso resultan las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de Julio del año 2006 donde por vez primera desde que se normó el Fideicomiso en 1932, una persona Jurídica que no forma parte del Sistema bancario Mexicano y que no está encuadrado dentro de la estructura Institucional del sistema financiero mexicano, ya que es muy cuestionado y controvertido de que puedan formar parte de ese sistema , puede ser Fiduciario, como lo son las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple Entidades No Reguladas.

 

Por otra parte, refiriéndonos a la Naturaleza Jurídica del Fideicomiso diversas son las teorías que han abordado los Doctrinistas al respecto: Teoría del Mandato; del desdoblamiento de Propiedad; Teoría del Negocio Fiduciario; De la Declaración unilateral de la voluntad; del contrato bilateral, etc. 

 

Sin embargo tratamos en este estudio 2 teorías que explican la naturaleza jurídica del Fideicomiso: Teoría del Patrimonio Afectación, adoptada por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932 a Junio de 2003 y la Teoría de la transmisión a una Institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, establecida desde el año 2003 a la fecha por el vigente artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Por nuestra parte consideramos más adecuada la primera, ya que por más de 70 años, no hubo problema mayor en considerar al Fideicomiso en Patrimonio afectación y no se metía en la polémica del concepto de propiedad, tal como ocurre hoy en día al establecer el artículo 381 que el fideicomitente transmite a una institución la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, provocando este concepto de propiedad algunas confusiones y polémicas, sobre todo hay quienes consideran que hay una verdadera transmisión de dominio, como ocurre en algunos Estados de la República que con motivo de la constitución del Fideicomiso cobran el Impuesto de Transmisión de dominio como ocurre entre otros en la Baja California Sur, cuando es claro que la fiduciaria al recibir la propiedad del patrimonio fideicomitido no puede disponer para beneficio propio dicho patrimonio, sino que deben ser destinados a fines lícitos y determinados en el propio acto constitutivo del fideicomiso, lo que le da vida jurídica al mismo.

No obstante lo anterior, debemos de precisar un aspecto sumamente importante; mediante el fideicomiso, no siempre la fiduciaria recibe el patrimonio fideicomitido con todos los atributos de la propiedad, como es el caso entre otros del Fideicomiso de Garantía. La propiedad plena, la constituyen el dominio, la posesión y sus frutos. 

 

Por lo que respecta al análisis de los elementos personales del fideicomiso que se realiza en este trabajo, no implica mayor comentario adicional, puesto que queda claramente definida la función de cada uno de ellos: La voluntad libre y expresa del fideicomitente de transmitir la titularidad o propiedad de uno o más bienes o derechos a la Fiduciaria, encomendándole a esta un fin lícito y determinado. 

 

La aceptación de la Fiduciaria autorizada por la Ley para fungir como tal, para llevar a cabo los fines encomendados quien tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del Fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el fideicomiso, institución fiduciaria que está obligada a cumplir con el fideicomiso conforme al acto constitutivito y además no podrá excusarse o renunciar al encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las perdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa. 

 

La designación del o los fideicomisarios, quienes son los que reciben los beneficios del propio fideicomiso quien tendrá los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso, el de exigir su cumplimiento a la institución fiduciaria; el de atacar la validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponda, y cuando ello sea procedente, el de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso. 

 

La Ley General de Títulos y operaciones de Crédito en forma expresa señala, que cuando no exista fideicomisario determinado o cuando sea este incapaz los derechos del fideicomisario corresponderán al que ejerza la patria potestad.

 

Con las funciones propias de cada uno de los elementos personales del fideicomiso, queda por demás clara
su naturaleza jurídica y pleno entendimiento del mismo.
El fideicomiso de acuerdo a sus fines, en la práctica cotidiana ha recibido diversas
denominaciones que lo identifica plenamente, aun cuando la Ley no lo tipifique, sino que los
conceptos de la misma son generales y de ahí se puede realizar cualquier tipo de fideicomiso siempre y
cuando su fin sea lícito y determinado.
Nos encontramos entre otros con los siguientes fideicomisos: de garantía, de desarrollo inmobiliario, de
administración de acciones, de inversión, de planeación patrimonial familiar, de zonas
prohibidas, etc. 

 

De todos ellos el único que tipifica la Ley es el de garantía y esto se debe
seguramente, porque es el fideicomiso de mayor aplicación práctica y se encuentra regulado por los artículos
del 395 al 407 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y aun cuando no existe una definición o
concepto legal, es claro que este tipo de fideicomiso tiene como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento
de una obligación y su preferencia en el pago, a cargo del fideicomitente. 

 

Por su naturaleza jurídica el fideicomiso de garantía es está convirtiendo en un instrumento jurídico eficaz
para garantizar el cumplimiento de obligaciones y pago respectivo, teniendo en nuestro concepto mayores
ventajas que la tradicional hipoteca, tal como se señaló en el capítulo IV de este trabajo al llevar a cabo una
comparación entre fideicomiso e hipoteca, sobre todo que una vez constituido y registrado el fideicomiso de
garantía, el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes
fideicomitido, como lo ha resuelto en múltiples ejecutorias la Suprema Corte de Justicia de la Nación, esto es,
que no podrá entrar acreedor o gravamen alguno sobre los inmuebles fideicomitidos, una vez que se registre
el fideicomiso, porque el propietario del mismo ya no es el fideicomitente, sino que la propiedad o titularidad
pasa la fiduciaria, tal como lo señala el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

 

Aun cuando en la ley no se señala, consideramos que la Fiduciaria tiene en el Fideicomiso de garantía 2 encomiendas primordiales: 

 

1.- En caso de cumplimiento o pago de las obligaciones a cargo del fideicomitente, se le revertirá la propiedad y se extingue el fideicomiso, como lo señalan los artículos 392 Fracción I y 393 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 

 

2.- En caso de incumplimiento o pago de las obligaciones a cargo del fideicomitente, se realizará por parte de la Fiduciaria la venta del Patrimonio fideicomitido, sin necesidad de acudir a tribunales si se aplica el procedimiento convenido en forma expresa por las partes en el acto constitutivo, conforme al procedimiento establecido en el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito o en su defecto aplicarse los procedimientos establecidos en el Título Tercero Bis del Código de Comercio, a petición del propio fiduciario; y con el producto de la venta liquidarse lo adeudado por el fideicomitente incluyendo gastos y honorarios por la ejecución, entregándole al fideicomitente el remanente de la venta si lo hubiere. 

 

Debido a las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 18 de Julio del año 2006, se crean las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple tanto como entidades reguladas o como entidades no reguladas, con lo cual sin duda alguna se tiene mayor facilidad para acceder al crédito, fortaleciendo el aparato productivo, evitando así, las lamentables prácticas burocráticas de nuestro sistema bancario, lo que provoca una sana competencia donde sale beneficiado el acreditado, debido básicamente a que son menores los costos de operación y, por lo tanto, menores las tasas de interés para el Consumidor.

 

Desde luego que estas reformas también fomentan la inversió n extranjera ya que pueden invertir directamente en el capital de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple sin tener que constituir una filial y tendrán que inscribirse en el Registro Público de Comercio y poder celebrar las tres operaciones correspondientes a las Sofomes (crédito, arrendamiento financiero y factoraje financiero) si quieren tener los beneficios fiscales y procesales. Por lo que respecta a la Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, entidades no reguladas, contrariamente a su denominación, hoy en día si están debidamente supervisadas por las autoridades financieras. 

 

En efecto, estarán sujetas a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, la que podrá ejercer por la Prestación de Servicios de la Sofom las facultades que la Ley de la materia le confiere, aplicando las sanciones respetivas, así como las facultades que la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado otorga a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, respecto de entidades financieras que otorguen crédito garantizado.

 

Además el 17 de marzo de 2011 se publicó en Diario Oficial de la Federación, la Resolución dictada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por la que se expiden las disposiciones de carácter general a que se refieren los artículos 115 de la Ley de Instituciones de Crédito en relación al 87 D de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y 95-Bis de este último ordenamiento, aplicables a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, en las cuales se establecen las Disposiciones de Carácter Obligatorio que deben implementar en materia de Prevención de Lavado de Dinero y de Financiamiento al Terrorismo, y que las Sofomes están obligadas a observar para prevenir y detectar los actos, omisiones u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos previstos en los artículos 139 ó 148 Bis del Código Penal Federal o que pudiesen ubicarse en los supuestos del artículo 400 Bis del mismo Código y, por la otra parte, los términos y modalidades conforme a los cuales dichas sociedades deben presentar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores o del Servicio de Administración Tributaria, según corresponda, reportes sobre los actos, operaciones y servicios que realicen con sus clientes y usuarios relativos a los supuestos previstos en los artículos 139, 148 Bis o 400 Bis citados, así como aquellos que realicen los miembros de sus respectivos consejos de administración o sus directivos, funcionarios, empleados y apoderados, que pudiesen ubicarse en dichos supuestos o contravenir o vulnerar la adecuada aplicación de las mencionadas Disposiciones. 

 

Estas Disposiciones, fueron reformadas como se advierte de la publicación del Diario Oficial de la Federación del viernes 23 de Diciembre del año 2011 y ello desde luego, contrario a lo que se puede pensar vienen a fortalecer y consolidar aún más a las Sociedades Financieras de Objeto múltiple, entidades no reguladas, dentro del mercado financiero dando mayor seguridad y confiabilidad tanto al inversionista como al consumidor del crédito, puesto que la autoridad hacendaria está más atenta del funcionamiento de las Sofomes.

 

Además del otorgamiento del Crédito, la celebración de arrendamiento financiero o factoraje financiero, las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple pueden ser fiduciarias en tratándose de fideicomisos de garantía, actividad que había estado reservada a las entidades del sistema financiero mexicano, en particular a las Instituciones de Crédito. 

 

Ahora podemos acudir a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, en particular a las entidades no reguladas, a solicitar el servicio Fiduciario en lo concerniente en lo particular al Fideicomiso de Garantía, evitando también los trámites burocráticos sobre todo los existentes en las Instituciones de Crédito, donde debido a los gastos de operación los honorarios por el servicio fiduciario es mayor a los que cobran las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, entidades no reguladas. 

 

Es evidente, por los motivos antes apuntados, las grandes ventajas que representa el contrato de fideicomiso que tenga como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, como lo señala el artículo 395 de la Ley General de Títulos de Crédito; sobre todo en el comparativo que se realizó respecto a la hipoteca. 

 

Habrá que tener mucho cuidado en no caer en la ambición de ser fideicomisario y fiduciario a la vez, porque estamos convencidos de la ilegalidad de tal situación y estamos ante el grave riesgo de que pueda demandarse la nulidad del fideicomiso por ese motivo, ya que como se dijo, es claro que tal situación desvirtúa la naturaleza jurídica del Fideicomiso de garantía. Por lo que no hay necesidad de correr riesgos innecesarios, cuando se puede acudir a una Sofom que funja como fiduciaria, en créditos que no le son propios. 

Sobre todo los Notarios Públicos, los Registradores y Corredores Públicos, deben estar atentos al contenido del Articulo 93 de la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito que a la letra señala: Artículo 93.- Se sancionará con multa cuyo importe será de 500 a 6,000 días de salario, a los notarios, registradores o corredores públicos que autoricen las escrituras o que inscriban actos en que se consigne alguna operación de las que esta Ley prohíbe expresamente o que autoricen la celebración de actos para los cuales no esté facultado alguno de los otorgantes o que inscriban o autoricen las escrituras o sus modificaciones sin que medie la aprobación previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, según lo dispuesto en la fracción XI del Artículo 8o. 

 

Lo anterior en referencia a la prohibición contenida en la fracción III del artículo 87-Ñ de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, el cual señala con toda claridad que a las Sociedades Financieras de objeto múltiple les está prohibido en los contratos de fideicomiso que celebren y ejecución de los mismos celebrar operaciones por cuenta propia. 

 

Lo anterior se evita simplemente en no autorizar escrituras en la que la fiduciaria sea a la vez fideicomisaria. Además de las ventajas que implica el fideicomiso de garantía en cuanto a su naturaleza jurídica, también existen enormes ventajas en su ejecución, sobre todo en el Procedimiento Convencional de enajenación extrajudicial, previsto en el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, donde como se dijo se puede pactar un procedimiento de venta sin acudir a tribunales, lo que implica menos gastos y mayor rapidez en la recuperación del crédito garantizado con el fideicomiso, permitiendo sobre todo que el inversionista recupere su crédito de manera expedita, para efectos, entre otros, que no se pierda el poder adquisitivo del dinero y en su caso agilizar la cadena productiva y que no sea vea afectada la misma ante la falta de pago del obligado para ello. 

 

Por eso consideramos, importante analizar el servicio fiduciario de las SOFOMES, sobre todo las entidades financieras no reguladas, ya que podría resolvernos muchas situaciones jurídicas, garantizando obligaciones de diversa índole.

Mtro. Francisco Felipe Estrada Magallon
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Especial: «El Fideicomiso en México», III Parte

III Parte
EL FIDEICOMISO EN MÉXICO
Mto. Francisco Estrada Magallon, Secretario Técnico de la
Oficiala Mayor del Gobierno del Estado de Jalisco

III Parte V.-LAS SOFOMES COMO FIDUCIARIAS 

 

A.- LAS SOFOMES EN GENERAL El día 18 de Julio del año 2006 se Publicó en el Diario Oficial de la Federación DECRETO por el que se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, Ley de Instituciones de Crédito, Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, Ley de Ahorro y Crédito Popular, Ley de Inversión Extranjera, Ley del Impuesto sobre la Renta, Ley del Impuesto al Valor Agregado y del Código Fiscal de la Federación. En el tema que nos ocupa el Decreto entró en vigor al día siguiente de su Publicación en el Diario Oficial de la Federación.

 

Acorde a la Reforma se Adicionó el Capítulo II del Título Quinto de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito que se le denominó DE LA REALIZACIÓN HABITUAL Y PROFESIONAL DE OPERACIONES DE CRÉDITO, ARRENDAMIENTO FINANCIERO Y FACTORAJE FINANCIERO ( Artículos del 87 B al 87 Ñ).

 

El primero de los preceptos señala que para el otorgamiento de crédito, así como la celebración de arrendamiento financiero o factoraje financiero podrá realizarse en forma habitual y profesional por cualquier persona sin necesidad de requerir autorización del Gobierno Federal para ello. Se reputaran como entidades financieras precisamente a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple (Sofomes) y deben constituirse en sociedades anónimas las cuales en sus estatutos sociales contemplen expresamente como objeto social principal la realización habitual y profesional de una o más de las actividades señaladas en el párrafo anterior.

 

Estas Sofomes pueden ser reguladas (E.R) o no reguladas (E.N.R.). Las primeras son aquellas que mantienen vínculos patrimoniales con Instituciones de Crédito o Sociedades Controladoras de Grupos de los que formen parte las Instituciones de Crédito y estarán sujetas a la Supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

 

En tanto que las Sofomes no reguladas son aquellas en cuyo capital no participen cualquiera de las entidades financieras antes referidas y estarán sujetas a la Supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, de conformidad con lo dispuesto con el artículo 56 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares, tomando como base la información que le proporcione la Sociedad Financiera de Objeto múltiple al constituirse con tal carácter a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, información que debe proporcionarse a más tardar, a los diez días hábiles posteriores a la inscripción del acta constitutiva correspondiente en el Registro Público de Comercio. Además la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, cuenta con todas las facultades que en materia de inspección y vigilancia le confiere la Ley de Instituciones de Crédito, exclusivamente para verificar el cumplimiento de los preceptos a que se refiere el artículo 95 Bis de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y las disposiciones de carácter general que de éste deriven. La Comisión Nacional para la Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros33, podrá ejercer por la prestación de servicios de la Sofom las facultades que la ley de la materia le confiere, aplicando las sanciones respectivas.

En adelante CONDUSEF Sofomes, entidades no reguladas, tendrá también las facultades que la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado otorga a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, respecto de entidades financieras que otorguen crédito garantizado.

 

B.- LA ACTIVIDAD FIDUCIARIA DE LAS SOFOMES.- Como se señaló con anterioridad, el vigente artículo 87 B de la LGOAAC, 34 contempla como objeto Social de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple: el otorgamiento de Crédito, la celebración de arrendamiento financiero o factoraje financiero. Sin ser una actividad principal, además de las anteriores, las SOFOMES, tanto reguladas como no reguladas pueden ser fiduciarias.

 

Cabe destacar que de la lectura de la iniciativa del 23 de Febrero del año 2006 del Diputado Federal Luis Antonio Ramírez Pineda, del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional, presentada a la Cámara de Diputados, y que dio origen a las reformas que finalmente crearon las SOFOMES , no se observa que haga referencia alguna sobre las facultades o actividades fiduciarias de la Sofom, lo que nos impide comentar los motivos que tuvo el Legislador para ello y provocar que por primera vez desde que se legisló sobre el Fideicomiso (1932) una entidad financiera que no pertenece al Sistema bancario Mexicano, pueda ser Fiduciaria, como es el caso de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, entidades no reguladas. Actividad en sus inicios encomendada por la Legislación a las Instituciones de Crédito y posteriormente a otras entidades integrantes del Sistema Financiero como casas de bolsa, instituciones de Seguros, instituciones de fianza, etc. 

 

La Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares Del Crédito no señala expresamente la actividad fiduciaria de las Sofomes, como lo hace en las otras actividades crediticias , el artículo 87 Ñ de dicha Ley, establece que las sociedades financieras de objeto múltiple quedarán sujetas, en lo que respecta a las operaciones de fideicomiso de garantía que administren de acuerdo con la Sección II del Capítulo V del Título II de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito35 a lo dispuesto por los artículos 79 y 80 de la Ley de Instituciones de Crédito para dichas instituciones. 

 

Entonces, acorde al artículo 79 de la Ley de Instituciones de Crédito las Sofomes en las operaciones de fideicomiso, abrirán contabilidades especiales por cada contrato, debiendo registrar en las mismas y en su propia contabilidad el dinero y demás bienes, valores o derechos que se les confíen, así como los incrementos o disminuciones, por los productos o gastos respectivos. Desde luego, que en ningún caso los bienes fideicomitidos no estarán afectos a otras responsabilidades que las derivadas del fideicomiso mismo, como también lo señala el numeral comentado. Ahora bien conforme al artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito, las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, en las operaciones fiduciarias desempeñarán su cometido y ejercitarán sus facultades por medio de sus delegados fiduciarios. Además responderán civilmente por los daños y perjuicios que se causen por la falta de cumplimiento en las condiciones o términos señalados en el fideicomiso.

 

Dentro de las miscelánea de reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de Julio del 2006 y que estamos analizando, se contempló la reforma al Artículo 395 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual en la fracción V, se señala: 34 Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito 35 La Sección II del Capítulo V del Título II de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en sus artículos del 395 al 407 regula el Fideicomiso de Garantía.

 

Artículo 395.- Solo podrán actuar como Fiduciarias en los fideicomisos que tengan como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, previstos en esta Sección Segunda, las instituciones y sociedades siguientes: ….. 

V.-Sociedades financieras de objeto múltiple a que se refiere el artículo 87B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. … 

La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que regula el Fideicomiso, reconoce a las Sofomes, como fiduciarias en tratándose de Fideicomisos de garantía, por lo tanto desde Julio del 2006, pueden realizar esa actividad Fiduciaria, sujetándose desde luego a la normatividad que regula los fideicomisos contemplada en los artículos del 381 al 407 de la Ley citada. Por tal motivo, en los contratos y en la ejecución de los mismos el artículo 87-Ñ de la LGOAAC, señala que a las Sociedades Financieras de objeto múltiple les estará prohibido:

 

I. Actuar como fiduciarias en cualesquier otros fideicomisos distintos a los de garantía; II. Utilizar el efectivo, bienes, derechos o valores de los fideicomisos para la realización de operaciones en virtud de las cuales resulten o puedan resultar deudores o beneficiarios sus delegados fiduciarios; administradores, los miembros de su consejo de administración propietarios o sup lentes, estén o no en funciones; sus directivos o empleados; sus comisarios propietarios o suplentes, estén o no en funciones; sus auditores externos; los miembros del comité técnico del fideicomiso respectivo; los ascendientes o descendientes en primer grado o cónyuges de las personas citadas; las sociedades en cuyas asambleas tengan mayoría dichas personas o las mismas sociedades financieras de objeto múltiple; 

 

III. Celebrar operaciones por cuenta propia; 

IV. Actuar en fideicomisos a través de los cuales se evadan limitaciones o prohibiciones contenidas en esta u otras leyes; 

V. Responder a los fideicomitentes o fideicomisarios del incumplimiento de los deudores por los bienes, derechos o valores del fideicomiso, salvo que sea por su culpa según lo dispuesto en la parte final del Artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 

VI. Actuar como fiduciarias en fideicomisos a través de los cuales se capten, directa o indirectamente, recursos del público mediante cualquier acto causante de pasivo directo o contingente; 

VII. Actuar en fideicomisos a través de los cuales se evadan limitaciones o prohibiciones contenidas en esta u otras leyes; 

VIII. Actuar como fiduciarias en los fideicomisos a que se refiere el segundo párrafo del Artículo 88 de la Ley de Sociedades de Inversión, y IX. Administrar fincas rústicas, a menos que hayan recibido la administración para garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago con el valor de la misma finca o de sus productos.

VI.-EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION DE LOS FIDEICOMISOS DE GARANTIA.

El artículo 83 de la Ley de Instituciones de Crédito, señala que a falta de procedimiento convenido en forma expresa por las partes en el acto constitutivo de los fideicomisos que tengan por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones, se aplicarán los procedimientos establecidos en el Título Tercero Bis del Código de Comercio, a petición del fiduciario. Por su parte el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, señala que en el fideicomiso de garantía las partes podrán convenir la forma en la que la institución fiduciaria procederá a enajenar extrajudicialmente a título oneroso, los bienes o derechos en fideicomiso. Señalándose también al final de dicho precepto que a falta del convenio previsto en ese artículo, se seguirán los procedimientos establecidos en el Libro Quinto Título Tercero Bis del Código de Comercio. De lo antes expresado, se desprende que para ejecutar los fideicomisos de garantía, se pueden llevar a cabo los siguientes procedimientos

A.- Procedimiento Convencional de enajenación extrajudicial, previsto en el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 

B.- Procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías otorgadas en fideicomisos de garantía, establecido en los artículos del 1414 Bis al 1414 Bis 6 del Código de Comercio. 

C.- Procedimiento judicial de ejecución de garantías otorgadas mediante fideicomisos de garantía, regulado por los artículos del 1414 Bis 7 al 1414 Bis 20 del Código de Comercio.

 

A.- Procedimiento Convencional de enajenación extrajudicial

 

 La enajenación extrajudicial, previamente convenida ha sido por años una práctica generalmente aceptada por las Instituciones de Crédito, fundada primordialmente en la naturaleza jurídica del fideicomiso, denominándole comúnmente como ¨remate al martillo¨, incluso en el año de 1975 la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, declaró Constitucional este procedimiento, en la tesis bajo el siguiente rubro: INSTITUCIONES DE CREDITO. REMATE AL MARTILLO.CONSTITUCIONALIDAD.-—

 

Además de otras muchas más ejecutorias que la propia Corte ha pronunciado sobre este tema, lo que nos permite afirmar sobre la legalidad de este procedimiento, y las grandes ventajas que implica, sobre todo para el fideicomisario, acreedor o beneficiario, debido básicamente a las siguientes consideraciones: 

 

1.- Al constituirse el Fideicomiso, el fideicomitente o deudor, queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes fideicomisitos, de los que pasa a ser titular la institución fiduciaria para el exacto y fiel cumplimiento del fin lícito encomendado , de conformidad con lo establecido por el Artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, señalando al respecto el máximo Tribunal Federal.

 

FIDEICOMISO DE GARANTIA. EFECTOS PARA EL FIDEICOMITENTE. Una vez constituido y registrado un fideicomiso de garantía, el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes fideicomitidos36.

 

2.- Al salir del patrimonio propio del fideicomitente, los bienes afectos a fideicomiso, no podrán gravarse ni aún con créditos preferentes como alimentos, laborales, fiscales, hipotecarios, etc. ni formaran parte de la masa concursal, solo le quedarán al fideicomitente en términos generales dos derechos:

a.- A la reversión de la propiedad si cumple con su obligación y

b.- Al remanente, si lo hubiere, de la venta del patrimonio una vez cubiertas las obligaciones garantizadas así como los gastos y honorarios de ejecución que se hubieren causado. 

 

3.- En el contrato de Fideicomiso, interviene la libre voluntad del fideicomitente, para transmitir a la fiduciaria la titularidad de uno o más bienes o derechos a fin de garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. Al respecto LUIS MANUEL C. MEJAN37, al respecto señala: el fideicomiso es un contrato en donde las partes concurren con plenitud de capacidad. No es un contrato de adhesión, no es un contrato que una persona con ignorancia de lo que sucede, no es un contrato en donde deban aplicarse normas de protección al consumidor, quien lo celebra es porque tiene plena conciencia de o que está realizando. 

 

4.- Por su naturaleza jurídica, indudablemente que el fideicomiso es un acto mercantil, donde no cabe la lesión civil ni las disposiciones de esta figura sobre ignorancia, inexperiencia, extrema necesidad que señala la legislación civil. 

 

5.- La ejecución de un fideicomiso de garantía, no se lleva esencialmente en lo que la ley señala, sino que lo que hace la fiduciaria es cumplir con el fin determinado, procediendo a la venta del patrimonio fideicomitido para dar cumplimiento a las obligaciones garantizadas con el fideicomiso.

 

6.- Los fideicomitentes o los fideicomisarios, tendrán la plena seguridad jurídica de que la Fiduciaria, está obligada a cumplir en todos sus términos con la encomienda establecida en el acto constitutivo del fideicomiso obrando siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa, según lo señala en forma expresa el artículo 391 de la Lay General de Títulos y operaciones de Crédito. 

 

7.- En base a este procedimiento convencional la fiduciaria podrá enajenar extrajudicialmente el patrimonio fideicomitido, sin necesidad de acudir a tribunales, siempre y cuando se pacte lo expresamente señalado por el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito: “Que la fiduciaria inicie el procedimiento cuando reciba del o los fideicomisarios comunicación por escrito en donde se precise el incumplimiento de la obligación garantizada».

36 Amparo directo 3285/70. Guillermo Hernández Hurtado. 9 de marzo de 1973. Mayoría de tres votos. Disidentes: Mariano Ramírez Vázquez y Ernesto Solís López. Ponente: Rafael Rojina Villegas. 

 

Séptima Época Registro: 241918 Instancia: Tercera Sala Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación 51 Cuarta Parte Materia(s): Civil Tesis: Página: 29. Sexta Época, Cuarta Parte: Volumen CXXVI, página 20. Amparo directo 171/65. José Refugio Dévora Mojarro. 13 de abril de 1967. Mayoría de cuatro votos. Ponente: Mariano Azuela.

 

37 óp. Cit. Pag.210 — Que la Fiduciaria comunique al fideicomitente sobre el incumplimiento de la obligación para que se oponga a la enajenación: 

I.- Exhibiendo el importe del adeudo. 

II.-Acreditando el cumplimiento de la Obligación. 

III.- Presentando documento que compruebe prórroga del plazo o novación de la obligación. — En caso de no oponerse el fideicomitente conforme a lo señalado con anterioridad, la fiduciaria procederá a la enajenación judicial del patrimonio fideicomitido en los términos y condiciones pactados en el fideicomiso, señalándose los plazos correspondientes- —Importante resulta que el texto que contenga el convenio de enajenación extrajudicial deberá incluirse en una sección especial del fideicomiso de garantía, la que contará con la firma del fideicomitente, que será adicional a aquélla con que haya suscrito dicho fideicomiso.”

 

Por último, es oportuno señalar lo que expresa RODOLFO BATIZA38:No es exacto que la institución fiduciaria, al rematar los bienes fideicomitidos, realice un acto de autoridad, pues es el propio deudor quien, como fideicomitente, hace la afectación de sus bienes transmitiendo su propiedad a dicha institución a la que encomienda la realización del fin a que los bienes son destinados, o sea, a ser vendidos o rematados y con su producto hacer el pago debido al fideicomisario acreedor, por lo que si la institución fiduciaria ajustándose a lo expresamente pactado, vende o remata los bienes del deudor, no hace sino cumplir, conforme al contrato y a la ley, las obligaciones que por su parte contrajo en el acto constitutivo del fideicomiso, sin que para hacerlo requiera de la intervención judicial, pues en ello no hay controversia que ventilar y decidir.

 

B.- Procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías otorgadas en fideicomisos de garantía, establecido en los artículos del 1414 Bis al 1414 Bis 6 del Código de Comercio.

 

Los preceptos antes señalados, en resumen establecen para este procedimiento lo siguiente: — Se tramitará esta vía, siempre que no existan controversias en cuanto a la exigibilidad del crédito, la cantidad reclamada y la entrega de la posesión de los bienes fideicomitidos. El valor de los bienes podrá determinarse por cualquiera de los siguientes procedimientos: 

I. Por el dictamen que rinda el perito que las partes designen para tal efecto desde la celebración del contrato o en fecha posterior, o II. Por cualquier otro procedimiento que acuerden las partes por escrito. — El fiduciario requiere mediante fedatario público al fideicomitente por la entrega de los bienes fideicomitidos quedando como depositario el propio fiduciario hasta que se realice la enajenación. — Entregada la posesión de los bienes la fiduciaria procederá a la enajenación de los mismos y con su producto liquidar al fideicomisario.

 

38 RODOLFO BATIZA.-Editorial Jus, S.A. DE C.V.- EL FIDEICOMISO TEORIA Y PRACTICA.- México 1991, pág. 177 — Se dará por concluido el procedimiento extrajudicial cuando el deudor o fideicomitente se oponga a la entrega material de los bienes fideicomitidos o al pago del Crédito respectivo y cuando no se pongan de acuerdo para la realización del avalúo o sea que se hace imposible el cumplimiento del fin. Entonces se llevará cabo el procedimiento que a continuación se señala. 

C.- Procedimiento judicial de ejecución de garantías otorgadas mediante fideicomisos de garantía, regulado por los artículos del 1414 Bis 7 al 1414 Bis 20 del Código de Comercio. 

—En este procedimiento el fiduciario presentará demanda, acompañando el contrato respectivo y la determinación del saldo.

— El Juez al admitir la demanda con efectos de mandamiento requerirá al deudor de pago y de no hacerlo haga entrega de los bienes fideicomitidos y tendrá el carácter de depositaria la fiduciaria o quien esta designe. En caso de que la garantía recaiga sobre una casa habitación utilizada como tal por el demandado, éste será designado depositario de la misma hasta la sentencia.

— En el mismo auto de admisión se ordena emplazar a juicio al deudor, en caso de que este no pague para que dentro del término de 5 días produzca contestación y oponga excepciones. 

— En la demanda y su contestación las partes deberán ofrecer pruebas relacionándolas con los hechos controvertidos. 

—El juez señalará una audiencia para el desahogo de pruebas y se expresen alegatos y dictará sentencia, la cual será apelable en el efecto devolutivo. 

—Si el valor de los bienes es mayor a la deuda, se procederá la venta ante el
propio juez o fedatario en los siguientes términos:

1.-Se notificará al deudor con 5 días por lo menos de anticipación a la fecha de la venta. 

2.- Se publicará la venta en un periódico de la localidad en la que se encuentren los bienes por lo menos 5 días hábiles de antelación a la misma. 

3.- En caso de no realizarse la venta las segundas y ulteriores ventas se realizarán con una reducción del 10 % del valor de los bienes en cada una 

4.- Realizada la venta si hubiere remanente después de deducir el adeudo, gastos y honorarios, serán entregados al deudor. 

 

— En este Procedimiento no se admitirán incidentes y las resoluciones que se dicten podrán ser apeladas sólo en efecto devolutivo.

Especial: «El Fideicomiso en México», II Parte

EL FIDEICOMISO EN MÉXICO
Mto. Francisco Estrada Magallón, Secretario Técnico de la
Oficiala Mayor del Gobierno del Estado de Jalisco

III. ELEMENTOS PERSONALES
De lo antes expresado, esto es, atendiendo a la naturaleza del fideicomiso y su análisis normativo, podemos señalar que en el fideicomiso intervienen tres elementos personales:
A.- El fideicomitente
B.- El fiduciario y,
C.- El fideicomisario
A. EL FIDEICOMITENTE.
Es la persona que manifiesta su libre voluntad en forma expresa para constituir el fideicomiso esto es, no existe mecanismo alguno para obligar al fideicomitente ni tampoco existe en nuestro país el fideicomiso implícito o presuntivo. Según RAÚL CERVANTES AHUMADA24“El fideicomitente es la persona que por declaración unilateral de la voluntad constituye un fideicomiso. Debe tener poder de disposición sobre los bienes materiales o derechos que constituyan el patrimonio fideicomitido”.

Del artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en vigor y que se transcribió en el capítulo anterior, se desprende que el fideicomiso mexicano, nace o se constituye de la expresión de la voluntad del fideicomitente de transmitir sus bienes pero con fines específicos, siempre lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la fiduciaria. Señala.

 

JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ25: “El consentimiento para la constitución del fideicomiso debe ser expreso. En el derecho mexicano no caben los fideicomisos implícitos”. Consecuentemente, al encomendar el fideicomitente a la fiduciaria la realización de determinados fines, los actos ejecutados por esta, benefician o perjudican al primero y esta obligado a cumplir o perfeccionar los actos que hubiese realizado la propia fiduciaria en el desempeño del fideicomiso. El vigente artículo 384 de la Ley Cambiaria, establece a la letra lo siguiente:

«Solo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, según sea el caso, así como también las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello”.

 

DERECHOS Y FACULTADES DEL FIDEICOMITENTE 

 

1.- SEÑALAR LOS FINES DEL FIDEICOMISO.- El artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, establece la facultad del fideicomitente para que de una manera expresa y voluntaria señale los fines del fideicomiso que deberá realizar la institución fiduciaria.

 

2.- RESERVA DE DERECHOS.- El artículo 386 de la misma Ley establece la posibilidad de que el fideicomitente se reserve ciertos derechos sobre los bienes fideicomitidos. 

 

3.- DESIGNAR A LOS FIDEICOMISARIOS PARA QUE RECIBAN LOS BENEFICIOS DEL FIDEICOMISO.- El segundo párrafo del artículo 382 de dicha Ley señala: “El fideicomisario podrá ser designado por el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior.

24 RAÚL CERVANTES AHUMADA.- Op. Cit. Pág. 91. 25 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.- Op. Cit. Pág. 

 

4.- CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO SIN SEÑALAR FIDEICOMISARIO.- El artículo 382 antes invocado, establece que el fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado. 

 

5.- DESIGNACIÓN DE VARIOS FIDEICOMISARIOS.- Por su parte el primer párrafo del artículo 383 señala: “El fideicomitente puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultanea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, salvo el caso de la fracción II del artículo 394”. 

 

6.- MODIFICACIÓN DEL FIDEICOMISO.- Cuando los fines del fideicomiso y la naturaleza del mismo lo permitan, el fideicomitente puede modificar el fideicomiso. 

 

7.- DESIGNACIÓN DE VARIOS FIDUCIARIOS.- El artículo 385 segundo párrafo señala: “En el fideicomiso podrán intervenir varias instituciones fiduciarias para que conjunta o sucesivamente desempeñen el cargo de fiduciario, estableciéndose el orden y las condiciones en que hayan de sustituirse”.

8.- REQUERIMIENTO DE CUENTAS Y REMOCIÓN DEL FIDUCIARIO.- Estos derechos devienen al fideicomitente de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 84 de la Ley de Instituciones de Crédito que señala: “Las acciones para pedir cuentas, para exigir la responsabilidad de las instituciones de crédito y para pedir la remoción, corresponderá al fideicomisario o a sus representantes legales y a falta de estos al Ministerio Público sin perjuicio de poder el fideicomitente reservarse en el acto constitutivo del fideicomiso de las modificaciones del mismo, el derecho para ejercitar esta acción ”. 

 

9.- TRANSMITIR LOS BIENES DE SU PROPIEDAD A LA FIDUCIARIA.- La naturaleza del fideicomiso mexicano, consiste precisamente en que el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o titularidad de uno o mas bienes o derechos para ser destinados a fines lícitos y determinados, según lo señala en forma expresa el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuyo estudio y análisis fue materia del capítulo anterior. 

 

10.- NOMBRAR COMITÉ TÉCNICO.- El artículo 80 tercer párrafo de la Ley de Instituciones de Crédito establece: “En el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas, se podrá prever la formación de un comité técnico, dar las reglas para su funcionamiento y fijar sus facultades”. 

No obstante, que no señala que el establecimiento del comité técnico corresponde al fideicomitente, consideramos que es una facultad de este, que es el creador del fideicomiso y en el acto constitutivo del mismo puede formarse el comité técnico, como lo señala el precepto legal.


11.- REVERSIÓN DE BIENES.- El artículo 393 de la Ley cambiaria señala que extinguido el fideicomiso si no se pactó lo contrario los bienes o derechos en poder de la institución fiduciaria serán transmitidos al fideicomitente o al fideicomisario, según corresponda.


12.- AUTO DESIGNARSE COMO FIDEICOMISARIO.- En la persona del fideicomitente pueden reunirse a la vez dos cualidades: la de fideicomitente y la del fideicomisario, en cuyo caso es el mismo fideicomitente quien se auto designa para recibir los beneficios del fideicomiso.


13.- REVOCAR EL ACTO JURÍDICO QUE DIO ORIGEN AL FIDEICOMISO.- Esta facultad la puede ejercer el fideicomitente siempre y cuando esté se haya reservado expresamente ese derecho al constituirse el fideicomiso o bien que no se trate de fideicomisos cuyo fin sea garantizar obligaciones de hacer, dar o no hacer o que la revocación no contravenga a los fines del fideicomiso.

14.- INSTRUIR A LA FIDUCIARIA PARA QUE EXPIDA CUALQUIER TIPO DE PODER DE TERCEROS AUN CUANDO NO SEA PARTE DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO.- Ello, particularmente cuando se trata de trámites o gestiones ante autoridades administrativas que la fiduciaria no se obligo a realizar, o para la defensa del patrimonio fideicomitido, en caso de demandas entabladas en contra de la fiduciaria que afecte dicho patrimonio en caso de conflictos civiles, mercantiles, agrarios, laborales o fiscales. 

 

OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE 

 

1.- PAGO DE HONORARIOS Y GASTOS AL FIDUCIARIO.- El fideicomiso es un servicio que presta la fiduciaria y por ello esta tiene derecho de recibir los honorarios que haya pactado con el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso. De igual manera, el fideicomitente esta obligado a rembolsar a la fiduciaria los gastos que esta hubiere erogado en la encomienda de los fines. 

 

2.- RESPONDER AL SANEAMIENTO PARA EL CASO DE EVICCIÓN DEL PATRIMONIO AFECTO AL FIDEICOMISO.- Esto, desde luego tiene una doble finalidad, primero deslindar a la fiduciaria de cualquier responsabilidad al respecto, y segundo garantizar de alguna forma que se cumplan con los fines del fideicomiso. 

 

3.- NOTIFICAR A LA FIDUCIARIA DE CUALQUIER HECHO O ACTO QUE AFECTE O PUDIERE AFECTAR EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO.- Esto al igual que lo anterior es con la finalidad primordial de que se cumpla cabalmente con los fines del fideicomiso. 

 

4.- CUMPLIR CON LOS MANDAMIENTOS DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES Y CON LO PACTADO EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO, QUE PERMITA A LA FIDUCIARIA CUMPLIR CON LOS FINES.- El enunciado de esta obligación por sí solo, tiene su explicación.

 

B.- EL FIDUCIARIO

 

El fiduciario es la que tiene la titularidad de los bienes o derechos fideicomitidos y que se encarga de la realización de los fines del fideicomiso, a través del ejercicio obligatorio de los derechos recibidos del fideicomitente. La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932 respecto a quien puede ser fiduciario, establecía en su primer párrafo el artículo 350: Solo pueden ser fiduciarias las instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito.

 

Hasta el año 1993, como excepción a lo anterior podemos encontrar:

 

* De conformidad con lo dispuesto por los Artículos 5 fracción VIII y 21 de la Ley Orgánica del Patronato del Ahorro Nacional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 26 de diciembre de 1986, dicho patronato podrá actuar como fiduciario. 

 

* La ley reglamentaria del artículo 27 Constitucional en materia minera publicada en el Diario Oficial de la Federación del 23 de diciembre de 1975, derogada en 1992, en su artículo 91 fracción XV, establecía que la Comisión de Fomento Minero, podía actuar como fiduciaria en negocios mineros-metalúrgicos dentro de las actividades que señala sus objetivos. 

 

Salvo las excepciones indicadas, en nuestro país la actividad fiduciaria se desempeñaba exclusivamente por instituciones de crédito a diferencia de otros países como Estados Unidos, Inglaterra, Costa Rica, Canadá, entre otros, en los que la función fiduciaria puede ser desempeñada por personas físicas y por sociedades civiles o mercantiles, sin que tengan que llenar el requisito de ser instituciones de crédito como sucedía en México. En el año de 1993, se llevaron a cabo diversas reformas legales mediante las cuales también pueden ser fiduciarias: BANCO DE MÉXICO.- CASAS DE BOLSA.-INSTITUCIONES DE SEGURO.-INSTITUCIONES DE FIANZA.

 

El artículo 385 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito el cual contenía el mismo texto legal que el original 350 del año de 1932, fue reformado el 13 de junio del 2003, para quedar a la fecha textualmente como sigue en su primer párrafo: “Artículo 385.- Solo pueden ser instituciones fiduciarias las expresamente autorizadas para ello conforme a la ley”. Esto viene a permitir que exista congruencia en nuestra legislación, puesto que desde antes de este 13 de junio del año 2003, ya otras entidades financieras fungían como fiduciarias. Aun cuando desde hace mas de 10 años se contempló la posibilidad de que las entidades financieras no bancarias fungiesen como fiduciarios, en gran medida siguen siendo las propias instituciones bancarias las que continúan monopolizando en general el mercado de estas operaciones de servicios, debido a que las entidades financieras no bancarias realizan la función fiduciaria en un ámbito restringido, primordialmente a las operaciones propias relacionadas con su actividad. 

 

A partir del 18 de Julio del año 2006, también pueden ser fiduciarias las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, pero con la limitación de que únicamente en cuanto al Fideicomiso de Garantía como lo señalan el Artículo 395 Fracción V de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y 87 Ñ fracción I de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito . Esto permite que una institución que no forma parte del sistema financiero, como lo es la Sociedad Financiera de Objeto Múltiple, entidad no regulada (E.N.R.) pueda en México ser Fiduciaria. 

 

El vigente artículo 395 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito señala que: solo podrán actuar como fiduciarias, en los fideicomisos de garantía: I.- Instituciones de Crédito; II.- Instituciones de Seguros; III.-Instituciones de Fianzas; IV.- Casas de Bolsa; V.- Sociedades Financieras de Objeto Múltiple; VI.-Almacenes Generales de Depósito; VII.- Uniones de Crédito. En cuanto a la Representación de la Fiduciaria el artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito establece que las instituciones fiduciarias desempeñarán su cometido y e jercitarán sus facultades por medio de sus DELEGADOS FIDUCIARIOS.

OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

 

Los derechos y obligaciones del fiduciario se pueden precisar en cada caso concreto, teniendo en cuenta, la naturaleza jurídica de los bienes y derechos que constituyan la materia del fideicomiso, y los fines que se persigan con dichas operaciones26. Al respecto el artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito señala: “La institución fiduciaria….…estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabo que los bienes sufran por su culpa.” De lo anterior podemos señalar entre otras las siguientes obligaciones:

26 VILLAGORDOA LOZANO JOSÉ MANUEL.- Op. Cit. Pág. 167.
1.- CUMPLIR LA ENCOMIENDA EN EL ACTO CONSTITUTIVO.-Es decir, que debe cumplir “únicamente” con lo encomendado en el fideicomiso, caso contrario responderá por los daños y perjuicios que se causen por falta de cumplimiento de las condiciones o términos señalados en el fideicomiso, según lo advierte el artículo 80 segundo párrafo de la Ley de Instituciones de Crédito.

 

2.- ACTUAR COMO BUEN PADRE DE FAMILIA Y RESPONDER DE DAÑOS Y PERJUICIOS QUE RESIENTA EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO.- Aun cuando la expresión “actuar como buen padre de familia” es un concepto subjetivo, esto nos permite exigir a la fiduciaria, que sea imparcial y vele tanto por los intereses del fideicomitente como por los del fideicomisario, desde luego, sin salirse de las atribuciones que se le confieren en el acto constitutivo, ya que de lo contrario se hará responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa de los que significa que además de obrar como buen padre de familia. 

 

3.- VIGILAR QUE SE INSCRIBA EN EL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD.- El artículo 388 de la Ley Cambiara, señala que el fideicomiso cuyo objeto recaiga en bienes inmuebles deberá inscribirse en la sección de la propiedad del Registro Público del lugar en que los bienes estén ubicados. No obstante que esta inscripción suele quedar a cargo del Notario Público ante el que se hace constar el acto, el fiduciario debe vigilar que tal instrucción se realice y en caso de que no se haga tomar las medidas necesarias para corregir la omisión27. 

 

4.- LLEVAR CONTABILIDAD ESPECIAL POR CADA FIDEICOMISO.- El artículo 79 de la Ley de Instituciones de Crédito, expresamente señala lo siguiente: “En las operaciones de fideicomiso, mandato, comisión, administración o custodia, las instituciones abrirán contabilidades especiales por cada contrato.” Por su parte, el artículo 386 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito le impone como obligación de la fiduciaria el de registrar contablemente los bienes o derechos que se den en fideicomiso y se consideraran afectos al fin que se destinan, y debe por ende, mantenerlo en forma separada de sus activos de libre disponibilidad.

 

5.- NO DELEGAR FUNCIONES. La encomienda al fiduciario a virtud del fideicomiso es indelegable, y como lo vimos ya con anterioridad desempeña sus cometidos y ejercitarán sus facultades por medio de sus Delegados Fiduciarios, quienes no pueden delegar sus funciones.

 

6.- DEBE GUARDAR EL SECRETO FIDUCIARIO. Así la señala en forma expresa el artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito. 

 

7.- CONSERVAR EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO.- El fiduciario asume la obligación de conservar los bienes y derechos recibidos en su integridad material. DERECHOS DE LA FIDUCIARIA. 

 

1.- DERECHOS Y ACCIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL FIN.- La primera parte del artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, señala: “La institución tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo.-…”

 

2.-RECIBIR LA PROPIEDAD O TITULARIDAD DEL PATRIMONIO 27ACOSTA ROMERO MIGUEL/ALMAZÁN ALANIS PABLO ROBERTO.- Op. Cit. Pág. 247. FIDEICOMITIDO.- Para cumplir con el fin lícito y determinado encomendado por el fideicomitente, este transmite a la fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos conforme al artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Estos bienes se considerarán afectos al fin a que se destinen y en consecuencia solo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, conforme al artículo 386 de la Ley Cambiaria. 

 

3.- AMPLIAS FACULTADES PARA CUMPLIR CON EL FIN ENCOMENDADO.- Para cumplir con el fin encomendado, la fiduciaria cuenta con facultades para ejercer actos de dominio, actos de administración y para pleitos y cobranzas, según sea la naturaleza del fin encomendado. 

 

4.- EMPLEO DE AUXILIARES.- El artículo 82 de la Ley de Instituciones de Crédito faculta a las fiduciarias utilizar personal que no formará parte de la institución, sino que se considerará al servicio del patrimonio dado en fideicomiso. 

 

5.- PAGO DE HONORARIOS.- Por tratarse el fideicomiso de un servicio, por este la fiduciaria tiene derecho a recibir los honorarios.

 

C.- EL FIDEICOMISARIO. El artículo 382 de la Ley Cambiaria, señala: pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. El fideicomisario debe contar con capacidad de goce, esto es, tener la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones. Si existiere una incapacidad de ejercicio, los derechos, acciones u obligaciones recaerán en la persona de sus representantes legales, como lo apunta el último párrafo del artículo 390 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 

 

El fideicomisario debe ser designado por el propio fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior, ya que en nuestro sistema jurídico, el fideicomiso nace por la voluntad “expresa” del fideicomitente y este puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultanea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, salvo que el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte del anterior, lo cual esta prohibido, a menos que la substitución se realice a favor de personas que estén vivas o concebidas y a la muerte del fideicomitente. 

 

El fideicomiso será valido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado. Ello implica que el fideicomisario no es un elemento esencial del fideicomiso, ya que pueden darse fideicomisos sin fideicomisario.

DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO.
1.- RECIBIR LOS BENEFICIOS DEL FIDEICOMISO. Es la persona que recibe los beneficios del fideicomiso.
2.- EXIGIR A LA FIDUCIARIA EL CUMPLIMIENTO DEL FIDEICOMISO.- La
primera parte del artículo 390 de la Ley cambiaria, textualmente señala: “El fideicomisario tendrá, además de los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso el de exigir su cumplimiento a la institución fiduciaria….”

 

3.- ATACAR LA VALIDEZ DE LOS ACTOS QUE COMETA LA FIDUCIARIA EN SU PERJUICIO. El invocado artículo 390, señala claramente que el fideicomisario tendrá el derecho de atacar la validez de los actos que cometa la fiduciaria en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponden.

4.- REIVINDICAR LOS BIENES. Por último, el primer párrafo del artículo 390 citado, concluye señalando como derecho del fideicomisario, cuando ello sea procedente el de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso.

5.- CEDER LOS DERECHOS DE FIDEICOMISARIO.- Aun cuando no exista ley que regule expresamente lo anterior, consideramos que es valido ceder los derechos del fideicomisario, siguiendo las reglas de cualquier cesión de derechos, siempre y cuando no exista prohibición expresa al respecto en el acto constitutivo del fideicomiso.

 

6.- PEDIR RENDICIÓN DE CUENTAS. El artículo 84 de la Ley de Instituciones de Crédito en forma textual señala lo siguiente: “Cuando la institución de crédito al ser requerida no rinda las cuentas de su gestión dentro den plazo de quince días hábiles, o cuando sea declarada por sentencia ejecutoriada, culpable de las pérdidas o menoscabo que sufran los bienes dados en fideicomiso o responsable de esa pérdidas o menoscabo por negligencia grave, procederá su remoción como fiduciaria.

 

Las acciones para pedir cuentas, para exigir la responsabilidad de las instituciones de crédito y para pedir la remoción, corresponderán al fideicomisario o a sus representantes legales, y a falta de estos, el Ministerio Público, sin perjuicio de poder el fideicomitente reservarse en el acto constitutivo del fideicomiso o en las modificaciones del mismo, el derecho para ejercitar esta acción.”

OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO.
1.- PAGAR LOS HONORARIOS DE LA FIDUCIARIA.- El fideicomiso es un servicio que prestan las fiduciarias y tienen el derecho a recibir honorarios, que están obligados a pagar el fideicomitente o el fideicomisario o ambos, según se haya establecido en el acto constitutivo.


2.- REMBOLSAR A LA FIDUCIARIA LOS GASTOS EROGADOS POR ESTA.- En el cumplimiento de los fines y en especial en la ejecución del fideicomiso, la fiduciaria tiene que realizar una serie de gastos, pago de impuestos y derechos, los cuales se harán a cargo del fideicomisario, siempre y cuando no se haya establecido lo contrario en el acto constitutivo del fideicomiso.


3.- CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL FIDEICOMISO- Si en el acto constitutivo del fideicomiso, se establecieron obligaciones a cargo del fideicomisario como contraprestación de los beneficios, debe cumplir con esas obligaciones, y así poder recibir los beneficios del fideicomiso.


4.- INSTRUIR A LA FIDUCIARIA PARA QUE EXTINGA EL FIDEICOMISO.-
Tratándose de fideicomisos de garantía cuando el fideicomitente cumpla con las obligaciones a su cargo y satisfaga el crédito a favor del fideicomisario, este tiene la obligación de instruir a la fiduciaria para que extinga el fideicomiso y se reviertan los bienes fideicomitidos a favor del fideicomitente.

5.- NOTIFICAR A LA FIDUCIARIA SOBRE LA CESIÓN DE SUS DERECHOS.-
Cuando el fideicomisario ceda sus derechos sobre el fideicomiso a favor de terceros, tiene la obligación de notificar oportunamente a la fiduciaria de esta circunstancia, para que ella a la vez este en posibilidad de reconocer al o a los nuevos fideicomisarios, y puedan recibir estos con la oportunidad debida los beneficios del fideicomiso.

IV.- EL FIDEICOMISO DE GARANTÍA.
El fideicomiso de garantía, señala, LUIS MANUEL C. MÉJAN28, tiene su origen remoto en una institución de Derecho romano denominada Fiducia creditore. Mediante esta figura una persona (el fiduciante) entregaba en propiedad un bien, transmitiéndola a través de una manicipación o injurecessio.

El acreedor recibía el bien fiduciario y se obligaba a restituirlo una vez pagado el crédito que se garantizaba.

De los diversos tipos de fideicomisos, el de garantía probablemente fue el primero en practicarse en nuestro país. Fue objeto de múltiples polémicas puesto que desde la vigencia de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, se podían constituir a favor de la propia institución, coincidiendo las calidades de fiduciaria y fideicomisaria.

Ello generó, severos conflictos de intereses entre los bancos acreditantes – fiduciarios y los deudores fideicomitentes, la doctrina y los tribunales criticaron esta notoria falta de imparcialidad que les impedía actuar a las Instituciones Fiduciarias como buenos padres de familia, como lo disponía el artículo 356 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito29. Así la ejecución de estos fideicomisos se tildó de Inconstitucional. Ante tales inconvenientes, pasado un año de promulgada la LGTOC, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 31 de Agosto de 1933, y que entró en vigor el mismo día se adicionó el artículo 348 agregándole un cuarto párrafo, y que a la letra dice: “Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del Fiduciario”. 

 

A partir de esa reforma, el fideicomiso de garantía se desarrolló más o menos tranquilamente, pues que por sus características, particularmente en la parte de ejecución, siempre ha sido atacado. Los Tribunales Federales siempre fallaron a favor de la legalidad del fideicomiso, incluso se estableció que no solamente se garantizaba una operación de mutuo sino que puede emplearse para las más diversas y heterogéneas finalidades, como se advierte de la siguiente tesis del año de 1960:

 

 FIDEICOMISO DE GARANTÍA.- La circunstancia de que el fideicomiso de garantía se haya empleado inicialmente para el efecto de garantizar préstamos concedidos por las propias instituciones fiduciarias, hasta que la ley prohibió tal procedimiento, no significa, ni puede significar, que todo crédito garantizado por un fideicomiso deba presumirse procedente de una operación de mutuo ya que esa figura jurídica, al igual que la letra de cambio, puede emplearse para las más diversas y heterogéneas finalidades.30

 

El 24 de Mayo del año de 1996, esto es 63 años después, se reformó por segunda vez desde la vigencia de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el artíc ulo 348, modificándose el cuarto párrafo y se adicionó el párrafo quinto, en los siguientes términos: Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del fiduciario, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente y en las demás disposiciones legales aplicables.

 

 La Institución Fiduciaria podrá ser fideicomisaria en los fideicomisos en que, al constituirse, se transmita la propiedad de los bienes fideicomitidos y que tengan por fin servir como instrumento de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados por la propia institución para la realización de actividades empresariales. En este supuesto, las partes deberán designar de común acuerdo a una institución fiduciaria sustituta para el caso que surgiere un conflicto de intereses entre las mismas. ”

 

28 LUIS MANUEL C. MÉJAN.-Sistema Financiero Mexicano. Instituciones Jurídicas.- Editorial Porrúa.- México, D.F. 2008.- Pág.196

29 Actualmente corresponde al vigente artículo 391 de la propia Ley General de Títulos Y Operaciones de Crédito. 

30 Revisión fiscal 342/60. Oreste Villa y Coag. 18 de Enero de 1961.Unanimidad de 4 votos. Ponente Felipe Tena Ramírez; Revisión fiscal 232/61. Oreste Villa y Piedra Canale de Villa. 4 de Septiembre de 1961. .Unanimidad de 4 votos. Ponente Felipe Tena Ramírez;

 

Mediante reformas del 23 de mayo del año 2000 el mencionado artículo 348 pasó a ser el actual 382. Destacando además la adición de la Sección Segunda que denominó: Del fideicomiso de garantía, que comprendía de los artículos 395 al 414. El artículo 400 expresaba:

 

Las instituciones y sociedades mencionadas en el artículo anterior, podrán reunir la calidad de fiduciarias y fideicomisarias, tratándose de fideicomisos cuyo fin sea garantizar obligaciones a su favor. 

 

El 13 de Junio del año 2003, se vuelven a reformar diversos artículos de la LGTOC, modificándose el quinto párrafo del artículo 382, mismo texto que está vigente a la fecha: 

La institución fiduciaria podrá ser fideicomisaria en los fideicomisos que tengan por fin servir como instrumentos de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados por la propia institución para la realización de actividades empresariales. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses. 

 

Por su parte el artículo 400 antes referido paso a ser el vigente artículo 396, mismo que forma parte del Capitulo: Del Fideicomiso de garantía, el cual a la fecha señala lo en forma textual: 

 

Artículo 396.- Las instituciones y sociedades mencionadas en el artículo anterior, podrán reunir la calidad de fiduciarias y fideicomisarias, tratándose de fideicomisos cuyo fin sea garantizar obligaciones a su favor. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses.

 

Reunir la calidad de fiduciaria y fideicomisaria, resulta evidente que se desvirtúa la naturaleza jurídica del fideicomiso, puesto que el mismo tiene como esencia la expresión de voluntad del fideicomitente para encomendar un fin lícito, determinado y posible a un tercero denominado fiduciario, quien deberá obrar como un “buen padre de familia” como expresamente lo reconoce la propia Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en el artículo 391. 

 

Entonces, si el fiduciario a la vez es fideicomisario o beneficiario, evidentemente, que va a tener interés propio o personal en el fin encomendado, por lo que desde luego no es difícil que se ponga en tela de duda la actuación del fiduciario y la confianza que debe tenérsele, elemento este último que forma parte del concepto etimológico del fideicomiso.

 

En efecto, la palabra fideicomiso, proviene del latín fides, que significa fe o confianza y commissus, que significa comisión o encargo. Entonces fideicomiso, significa comisión o encargo de la fe o confianza.

 

Al respecto conviene señalar lo que establece el especialista en la materia DON JUAN SUAYFETA OZAETA: Se le ha restado confiabilidad a una institución que en cuanto constituye una encomienda de confianza, su desempeño se fundamenta esencialmente en la imparcialidad, lealtad y buena fe con que debe actuar el fiduciario, pero si en éste se reúne también el carácter de fideicomisario, es decir, se permite que el fideicomiso se constituya en su propio beneficio, la figura pierde credibilidad y prestigio porque estará siempre en duda que la actuación de la institución como fiduciaria se lleve a cabo respetando esas condiciones; no habrá seguridad alguna de que la institución mandataria, que en el fondo eso viene a ser una fiduciaria, actúe realmente en beneficio de quien le hizo la encomienda; se tendrá siempre el justificado temor de que lo haga en provecho propio, a lo cual ética y jurídicamente debería por principio estar impedida.(31)

 

Analizando, por otra parte algunas legislaciones de Latinoamérica encontramos que la Ley de Fideicomisos de Venezuela en su artículo 23, in fine, establece terminantemente que «el fiduciario no podrá ser beneficiario». El artículo 1244 del Código de Comercio de Colombia estipula que «será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos». La Ley número 24,441 de la nación Argentina, en su artículo 7o. dice que «El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos». El artículo 769 in fine del Código de Comercio de Guatemala estatuye que «El fiduciario nunca podrá ser fideicomisario del mismo fideicomiso».

 

El fideicomiso de garantía, por razones fáciles de comprender, ha sido en la práctica el más impugnado en lo que se refiere a la venta que en acatamiento a la obligación contraída en el contrato debe llevar a cabo el fiduciario, de los bienes fideicomitidos, en caso de incumplimiento del fideicomitente deudor, a grado tal, que en los inicios de la utilización del fideicomiso en nuestro país llegó a aducirse que tal venta era un acto violatorio de la Constitución, por considerar que los fiduciarios actuaban en tal supuesto como juez y parte, privando al fideicomitente de sus bienes sin ser oído ni vencido en juicio, imputación que fue terminantemente negada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación pero ahora, con las desafortunadas disposiciones que establecen que se puede ser fiduciario y fideicomisario a la vez, el riesgo de que la actuación de la fiduciaria sea combatida se incrementa volviéndose más probable, por no decir inminente y con mayor justificación, ya que como se dijo, con estas dos cualidades, provoca por lógica que la fiduciaria tenga interés directo y se tendrá justificadas dudas sobre el proceder imparcial de la fiduciaria

MIGUEL ACOSTA ROMERO Y PABLO ROBERTO ALMAZAN ALANIZ, sobre el fideicomiso de garantía señalan: El fideicomiso de garantía se caracteriza porque su finalidad es asegurar el cumplimiento de obligaciones contraídas, en algunos casos, por el fideicomitente y, en otros, por un tercero, en cuyo caso el titular de los derechos derivados de esas obligaciones, asume el carácter de fideicomisario. La aplicación de este fideicomiso es muy frecuente y generalmente se utiliza en aquellas operaciones en que el pago pactado no se realiza de inmediato, sino en forma parcial y a plazos, o bien, cuando se trata de garantizar el pago de un crédito.(32)

El fideicomiso de garantía, permite recibir tanto bienes muebles, como inmuebles o derechos. Las obligaciones garantizadas pueden ser presentes o futuras, esto es, puede constituirse un fideicomiso para garantizar, por ejemplo, todos los créditos que los fideicomitentes o fideicomisarios reciben durante el curso de tales o cuales negocios, bastando para ello la simple inscripción en los registros del fiduciario de los créditos u obligaciones que van siendo objeto de la garantía.

31 SUAYFETA OZAETA, JUAN. Biblioteca Jurídica Virtual. INFOJOS. Publicaciones periódicas. Revista Derecho Privado No. 2. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.- http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpri/2/leg/leg7.htm

 

32 ACOSTA ROMERO, MIGUEL/ALMAZÁN ALANÍZ, PABLO ROBERTO. Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso. Editorial Porrúa, México 1997, P. 17. En cuanto a las garantías, el de hipoteca es el contrato de garantía real tradicional con mayor aceptación en la práctica, sin embargo, podemos afirmar que hoy en día el contrato de fideicomiso de garantía representa mayores ventajas, como se deduce del siguiente comparativo:

 

1.- En la hipoteca el inmueble forma parte del patrimonio del deudor. En el contrato de fideicomiso el inmueble sale del patrimonio del fideicomitente deudor.

 

2.- El deudor puede hipotecar de nueva cuenta la propiedad (el pacto contrario es nulo). En el fideicomiso el deudor queda privado de toda acción o derecho sobre el patrimonio fideicomitido por lo tanto no puede transmitir ni enajenar la propiedad.

 

3.- La hipoteca es una prelación en el pago de la deuda. En el fideicomiso no existe prelación en el pago de la deuda, sino que es uno de los fines del fideicomiso, es decir, no puede haber preferencia de pago cuando es obligación del deudor pagar al haberlo establecido como finalidad del fideicomiso. 

 

4.- Existen créditos preferentes a la hipoteca (alimentos, concursos, laborales etc.). Constituido el fideicomiso no puede existir ningún otro gravamen ni enajenación en virtud de que el inmueble sale del patrimonio del fideicomitente deudor. 

 

5.- Para hacer efectiva la hipoteca se requiere la intervención de la autoridad judicial. Para le ejecución del fideicomiso de garantía no se requiere la intervención de la autoridad judicial, por existir en la ley esa posibilidad. 

 

6.- El procedimiento judicial para hacer efectiva la hipoteca, implica la demanda, contestación, pruebas, alegatos, sentencia, recursos incidentes, amparo. El procedimiento de ejecución del Fideicomiso se realiza en las oficinas de la fiduciaria, conforme a lo pactado en el fideicomiso. 

 

7.- En la hipoteca al llevar a cabo el procedimiento ante autoridad judicial, procede el amparo en contra de actos realizados por ella. Al no ser la fiduciaria autoridad, no procede el amparo por los actos llevados a cabo en la ejecución del fideicomiso. 

 

8.-En el Juicio hipotecario al existir recursos y amparo, se puede suspender el procedimiento. En tratándose del fideicomiso de garantía no puede existir suspensión del procedimiento de ejecución, ya que solamente se cumple con el fin encomendado. 

 

9.- En el caso de la hipoteca los gastos del procedimiento resultan elevados por requerir de todas las etapas procesales que marca ley. Los gastos de la ejecución resultan bajos en virtud de que solamente se remata el inmueble. 

 

10- Los impuestos por inscripción de la hipoteca no son costosos en virtud de que no existe transmisión patrimonial. Los impuestos por inscripción del fideicomiso también no son costosos en virtud de que no existe transmisión patrimonial total, sino únicamente titularidad a favor de la fiduciaria exclusiva para los fines encomendados. Además de lo anterior, el costo por la administración y vigencia del fideicomiso es económico tomando en consideración la seguridad jurídica que tiene el acreedor en cuando a su garantía y expedita recuperación de su inversión. Al tener expedita recuperación en su inversión permite al acreedor realizar nuevas operaciones en corto plazo. 

 

Nueva York: La visión Neoyorkina de las FIBRAS

Jacob Farquharson / Clifford Chance, NYC

The creation of FIBRAs; a landmark achievement Similar to real estate investment trusts (REITs) in the United States, Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces (FIBRAs) are Mexican trusts dedicated primarily to the acquisition and development of real estate assets in Mexico. The creation of FIBRAs is a landmark achievement for Mexico as FIBRAs are transforming the way Mexican real estate assets are transferred and held. Since the first FIBRA was brought to market in 2011, FIBRAs have had a significant impact on both the real estate market and the capital markets in Mexico. Seven FIBRAs have successfully completed IPOs and some of the most high profile real estate transactions in Mexico have involved FIBRAs. While FIBRAs are still in their infancy, they have proven to be commercially viable investment vehicles and are well-positioned to become the dominant players in the sector for the foreseeable future.

Structural Considerations; Comparison to US REITs FIBRAs are tax efficient vehicles for both sponsors and investors. Similar to US REITs, FIBRAs operate as transparent, «pass through» tax structures. In order to qualify for this tax treatment, a FIBRA must satisfy certain requirements including, among others, that (i) at least 70% of its assets must be invested in real estate (or rights derived therefrom) that are held for lease or under development, and (ii) it must distribute annually at least 95% of its net taxable income. In addition, sponsors and other parties who contribute properties to a FIBRA in exchange for FIBRA certificates are able to defer their taxable gain until they sell the certificates or the property is sold by the FIBRA.

 

This opportunity to defer tax is an important incentive for property owners to transact with FIBRAs. In the United States, there are two types of REITs: (i) «equity» REITs, which own real properties such as office, industrial, retail and hotel assets, among others, and (ii) mortgage REITs, which own mortgages, mortgage-backed securities and other mortgage-related assets. Equity REITs are generally internally managed whereas mortgage REITs are externally advised. Similar to equity REITs, FIBRAs have thus far invested in real properties, such as office, industrial, retail, hotel and mixed-use assets.

 

However, FIBRAs share a structural similarity to mortgage REITs in that they are externally advised pursuant to an advisory agreement. While the day-to-day activities of a FIBRA are typically conducted by employees that are housed within a subsidiary of the FIBRA, known as the management subsidiary, the strategic vision, investment and financing strategies of the FIBRA are carried out by the advisor and its officers. In exchange for these services, the FIBRA pays the advisor management fees. 

The externally managed structure can provide significant benefits such as access to the scale and resources of the advisor. However, externally managed structures, whether for FIBRAs or REITs, have the potential to create conflicts of interest and corporate governance risks. Accordingly, FIBRAs have adopted policies and procedures that are designed to help mitigate these risks. These policies and procedures include preference rights in favor of the FIBRA for investment opportunities sourced by the advisor, long-term lockup arrangements whereby the advisor and its officers are restricted from selling their FIBRA certificates for a period of time, and the requirement that related party transactions be approved by the independent members of the technical committee.

FIBRAs: a game changer for investors and sponsors The creation of FIBRAs has changed the dynamics of the real estate sector in Mexico for both investors and sponsors. From an investor’s perspective, FIBRAs offer the following advantages:

 

Through the ownership of a FIBRA, investors can now access the Mexican real estate market through the ownership of a liquid security with a readily identifiable market price. Prior to the creation of FIBRAs, in order to gain access to Mexican real estate an investor generally needed to buy a building or invest in fund, but the investment in either case would not be liquid.

 

The investment can be made in a tax efficient vehicle as FIBRAs are transparent for tax purposes. Because FIBRAs operate in a variety of sectors and geographic regions, investors are able to diversify their portfolios. Some of the top real estate companies in Mexico have created FIBRAs, and investors now have access to these quality local management teams. This is particularly important for international investors, who may not have sufficient local market knowledge.

 

From a sponsor’s perspective, FIBRAs have created a number of attractive options. Real estate companies now have access to another source of financing to fund the growth of their portfolio – the public capital markets. No longer are owners of real estate reliant on bank financing or capital contributions from partners.

FIBRAs have created a path to liquidity for both domestic and international owners of real estate in Mexico. One liquidity option for sponsors is to IPO their portfolio through the creation of a FIBRA. Alternatively, as a result of the creation of FIBRAs, there are now an increased number of well-capitalized buyers in the market and owners of real estate can exit via a sale of properties to another FIBRA. Sales of real estate in Mexico can be done in a tax efficient manner. If a seller receives FIBRA certificates in exchange for the properties, the seller is able to defer the taxable gain until the certificates are sold or the property is sold by the FIBRA. The opportunity to earn management fees.

 

 

International Perspective
International investors are attracted to FIBRAs and generally optimistic about the sector, as evidenced by the  international demand in FIBRA offerings. FIBRAs have raised more than US $6.5 billion through offerings of certificates, and more than half of this capital has come from international investors. In addition to the benefits of FIBRAs described above, international demand has been driven by factors such as optimism about Mexico’s growth potential, increasing foreign direct investment in Mexico and bilateral trade between Mexico and the United States, the continued emergence of a middle class in Mexico with increased spending power and the perception that there is significant room for growth in rents in Mexico relative to other Latin American countries.


While these long-term trends bode well for FIBRAs, international investors will be closely monitoring the performance, growth and evolution of FIBRAs. Factors and trends that investors will analyze include the supply of high quality properties in Mexico and whether any shortage in supply will further drive up prices and compress cap rates. As prices for properties escalate, investors, both domestic and international, will watch carefully to see if FIBRA management teams have discipline and are making acquisitions that are accretive to shareholders. In addition, because FIBRAs and REITs have bond-like features and can be sensitive to changes in interest rates, investors will be keeping a close eye on movements in interest rates and, in particular, the spread between the yields on FIBRAs and interest rates. Investors will also continue to analyze the structure and management fee arrangements of FIBRAs, as well as the effectiveness of the policies and procedures that FIBRAs have put in place to address the conflicts of interest and corporate governance risks that are inherent in any externally managed structure.

The Future of FIBRAs 

FIBRAs and REITs are extremely dynamic and versatile vehicles. Even in a mature market such as the United States, the REIT product is continuing to evolve and has very recently been used for «alternative» real estate assets, such as cell phone towers, billboards, data storage and renewable energy assets. In addition, REITs have been used as an excellent solution for companies looking for a more capital light model. These companies have been separating their real estate assets from the core business by spinning the real estate into a REIT. The REIT can then lease the properties to the core business so that the business continues to have access to the properties, or the REIT can lease the properties to other parties. In this way, businesses have been using the REIT product to unlock the value of real estate.

 

Over time, with thoughtful collaboration among market participants and regulatory and tax authorities, it is foreseeable that FIBRAs will evolve to include a variety of real estate assets. FIBRAs could be used to find innovative solutions involving infrastructure assets, housing and apartment buildings, medical office buildings, marinas, farmland, data centers, mortgages and mortgage-related assets and energy assets, among other asset classes. Other possibilities for FIBRAs include the issuance of debt, the creation of a FIBRA index and the listing of a FIBRA on a US exchange, such as the NYSE or NASDAQ. The opportunities for FIBRAs are numerous, and the future is bright.

Biografía
Jacob Farquharson

Es miembro del grupo de mercados de capital de la oficina de Clifford Chance LLP EE.UU. de Nueva York, se centra en las transacciones internacionales y nacionales del mercado de capitales. Jacob se especializa en la representación de los emisores, bancos de inversión y los patrocinadores en las OPI, da seguimiento de acciones y deuda ofrendas, financiación pre-IPO, 144A y Regulación S ofrendas y otras colocaciones privadas. Jacob informa EE.UU. REITs, de los REITs mexicanos (FIBRAS), empresas financieras especializadas y otros clientes en varias industrias, incluyendo la aviación, la energía renovable, la hospitalidad y el juego. En los últimos tres años, Jacob ha trabajado de manera activa en las FIBRAS, representando Fibra Uno, Fibra Hotel and Fibra Danhos, entre otros.
Jacob fue reconocido por The Legal 500 USA 2013 por su trabajo en FIBRAs. Jacob recibió su B.A. en Ciencias Políticas de la Universidad de Tufts en 1997, un JD de la Escuela de Derecho de la Universidad del Noreste en 2002 y un MBA de la Escuela de Administración de Negocios de la Universidad del Noreste en 2002, donde fue incluido en Beta Gamma Sigm

Aprobación del Capítulo de STEP México

Por: Berenice Carrasquedo

La semana pasada tuvo lugar en la ciudad de Londres la Asamblea anual de la Society of Trust and Estate Practitioners (STEP por sus siglas en inglés) organización con sede en esa ciudad que agrupa a todos los profesionales que hacen planeación patrimonial alrededor del mundo, así como estructuras off-shore.

En el marco de dicha reunión, fue aprobado el capítulo Mexicano de dicha organización, junto con los capítulos de Brasil y Curazao, uniéndose a los más de 100 países que conforman la misma alrededor del mundo. El esfuerzo mexicano de contar con un capítulo integrado por profesionistas especializados data de hace más de dos años, esfuerzo que finalmente concluyó con la aprobación del Capítulo, cuyo Comité está integrado por las siguientes personas:

1. Wenceslao Renovales como Chairman (Socio de Patrimonium)

2. Berenice Carrasquedo como Deputy Chairman (Socio de BFC Asesores)

3. Adolfo González como Secretario (Socio de TM Sourcing).

4. Gabriel Uribe como Tesorero (Director de Amicorp México).

5. Victor Manuel Barajas como Secretario de Programas (Socio de Impuestos de Basham).

6. Pedro Ramírez como Secretario de Membresías (Socio de Impuestos de Turanzas).

7. Armando Ramos como Secretario de Patrocinios (Representante para México de Cidel Group) Dicho grupo, conformado con profesionistas especialista en la materia, tiene como gran reto el llevar a cabo desayunos, cursos y seminarios que permitan a los practicantes de esta área ampliar sus conocimientos en la materia, así como mantenerse actualizados en los temas de vanguardia que afectan a las familias mexicanas en su patrimonio, tanto en México como en el extranjero.

Análisis Comparativo de los Fideicomisos entre México – Colombia – Argentina, realizado en 2010.

Introducción General y Capítulo México

TMSOURCING en colaboración con diversos especialistas de la fiducia de México, Argentina y Colombia elaboran en 2010, un análisis comparativo de los fideicomisos públicos entre estos tres países, para visualizar y analizar las características y diferencias de la figura fiduciaria partiendo de la legislación de cada país.
En este documento usted podrá encontrar la definición y análisis completo del fideicomiso publico por país y al finalizar el cuadro comparativo del análisis entre ellos.

Introducción General 

Actualmente es una realidad que la inminente expansión y crecimiento económico en Latinoamérica, ha llevado a muchas empresas de actividades diversas, públicas y privadas, económicos y de servicios, a utilizar la figura del Fideicomiso, por su importancia en la economía y las finanzas. En épocas de plena globalización económica, donde la transparencia y rendición de cuentas se hace cada vez más necesaria, sobre todo en el ámbito del ejercicio de los recursos en el gasto público, se ha hecho cada vez más común el utilizar al fideicomiso, como instrumento para transparentar el ejercicio de los mismos, fuente de recursos económicos y salvaguarda de activos de gobiernos y empresas, considerándose para ello, la premisa que tiene este contrato, que es la de la confianza mutua, hechos que deben de existir entre los actores que realizan estos contratos, aún más dentro del ámbito Público.

El fideicomiso público como figura jurídica se ha ido transformando y evolucionando con el tiempo; en Latinoamérica ha demostrado ser de innumerable y gran utilidad, sobre todo en lo concerniente a la administración de patrimonios, destinados al bienestar público y social.

El fideicomiso público, en Latinoamérica ha demostrado ser eficiente en diversas formas pero el desconocimiento de sus virtudes, a causa de la poca difusión doctrinaria, y la poca utilización practica de las entidades privadas o su abuso por falta de normativa por parte de las entidades públicas, han sido las causantes de que el contrato de fideicomiso no cumpla con su rol que la legislación le da.

Para entender claramente la operatividad del fideicomiso público, es necesario comprender hasta que punto puede favorecer su utilización; y sobre todo el no perder de vista que la importancia de estudiar al contrato de fideicomiso radica esencialmente en que “es una figura muy flexible, pues puede cubrir una amplia variedad de objetivos, tales como agilizar, propiciar y transparentar el ejercicio del gasto público y la circulación de la riqueza a través de diferentes medios.

Los mercados fiduciarios más grandes en Latinoamérica son México, Argentina, Venezuela y Colombia; por lo que tomando en cuenta lo anterior y considerando que con una muestra de 3 es suficiente, se realizaron estudios de México, Argentina y Colombia a fin de estar en posibilidad de comparar y tomar decisiones respecto a lo que es necesario específicamente en Guatemala en materia de Fideicomisos Públicos.

Los estudios presentan un análisis respecto al manejo que se le ha dado al Fideicomiso Público en Argentina, Colombia y México, a fin de conocer de cerca su naturaleza y alcances, y darle aún más sentido a la necesidad de publicar una Ley de Fideicomisos Públicos y esclarecer muchas de las interrogantes que actualmente origina la deficiencia legislativa y jurisprudencial de esta figura jurídica que es el fideicomiso.

CAPÍTULO: MÉXICO

 

5.1. Introducción Con el propósito de ubicar la estructura jurídica dentro de la cual se reglamenta el Fideicomiso Público en México, a continuación se describe su ubicación dentro del organigrama de la Administración Pública de nuestro país. Conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos , la Administración Pública Federal será Centralizada y Paraestatal, lo anterior, es con el propósito de distribuir los negocios del orden administrativo de la Federación entre las diversas entidades auxiliares de su gestión, surgiendo así la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal . Dentro de dicho ordenamiento, se determina que en la Administración Pública Centralizada podemos ubicar a la Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal; y por otra parte, la Administración Pública Paraestatal, incluye a los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los FIDEICOMISOS. Es en esta área de la Administración Pública, de donde parte nuestro estudio comparativo, analizando la figura del Fideicomiso Público, la normatividad que lo regula y el impacto que tiene en el sistema jurídico Mexicano.

 

5.2. Listado de normas que regulan el Fideicomiso. A continuación se presenta el listado de las principales leyes que norman la actividad fiduciaria privada en México. • Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (arts. 228 a -228 v; 381-407; transitorios, normas que regulan la estructura central de los fideicomisos en México). • Ley de Instituciones de Crédito (arts. 3; 29 bis 2; 31; 46; 47; 79; 80; 81; 81 bis – 85 Bis 1; 93; 106; 108, reglamenta la actuación de las instituciones bancarias en México, entre muchos otros aspectos, en su participación como fiduciarias). • Código Fiscal de la Federación (arts. 14; 16; 32 B; 146 C, mismo que regula en materia fiscal la operación de los recursos a través de fideicomisos). • Ley del Impuesto Sobre la Renta (arts. 2; 8; 13; 32; 33; 47; 58; 86; 93; 95; 101; 106; 137; 144; 145; 166; 179; 186; 212; 215; 223; 224; 227; 228, aquí se encuentra reglamentada la normativa fiscal en el rubro de renta o ingresos para los particulares, incluyendo sus actividades a través de fideicomiso). • Código de Comercio (Título Tercero Bis, entre otros asuntos regula la parte relativa al procedimiento para la ejecución de los fideicomisos de garantía). • Circular 1/2005. Banco de México, (regula la operación de las instituciones bancarias en su administración de recursos invertidos en fideicomiso). • Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros (arts. 34; 35; 62, regula la actividad de las sociedades de seguros, relativas al fideicomiso). • Ley Federal de Instituciones de Fianzas (arts. 16; 60, relativa a la regulación de las instituciones que otorgan Fianzas y a su participación en fideicomisos de garantía). • Ley de Sociedades de Inversión (arts. 12; 88, reglamenta los fideicomisos que diversas sociedades de inversión formalicen y que tengan, entre otros, como objeto, la emisión, adquisición, enajenación o administración de diversos valores o títulos).

 

5.3. Listado de normas que complementan al fideicomiso público o fideicomiso con recursos públicos. • Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (art.90, reglamenta la distribución general de la administración pública, estructura dentro de la cual se encuentran los fideicomisos públicos). • Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (arts. 1 3, 47, reglamenta la distribución específica de la administración pública en el ámbito federal, estructura dentro de la cual se encuentran los fideicomisos públicos). • Ley Federal de Entidades Paraestatales (capítulos IV y V, regulan los fideicomisos públicos que se establecen por la Administración Pública Federal como organismos descentralizados o empresas de participación estatal mayoritaria). • Presupuesto de Egresos Federal (arts. 22, 33, regula la distribución de fondos necesarios para la formalización de los fideicomisos públicos). • Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal (art.2, 46-50, corresponde a esta legislación la distribución de los gastos públicos realizados a través de los fideicomisos públicos). • Ley General de Deuda Pública (arts. 7, 9, 23, reglamenta la contratación de la deuda propia del estado, a través de entre otros, los fideicomisos públicos). • Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (art. 1, 9, encargada de regular la programación, aprobación, ejercicio, control y evaluación de los ingresos y egresos públicos federales). • Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (Capítulo XVI, mismo que regula de manera específica los procedimientos de lo señalado en el punto anterior). • Ley de Fiscalización Superior de la Federación (art. 2, 45 regula la administración, manejo o ejercicio de los recursos públicos federales). • Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas (art. 1, 17, 66, misma que regula la contratación de las obras públicas y otros servicios a través de fideicomisos públicos, entre otros). • Ley del Banco de México (art. 7, donde se establecen específicamente las opciones en que el banco central en México, puede participar como fiduciario).

5.4. ¿Existe una Ley de Fideicomisos Públicos? No existe una ley que regule exclusivamente los fideicomisos públicos, ya que su normatividad se encuentra dispersa en diversos ordenamientos de la legislación mexicana, los cuales se relacionan en los numerales anteriores. En la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, define y determina expresamente que los fideicomisos públicos, forman parte de la Administración Pública Paraestatal, señalando en su artículo 47 que “… Los fideicomisos públicos… son aquellos que el gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales constituyen, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, que cuenten con una estructura orgánica análoga a las otras entidades y que tengan comités técnicos…” Es decir, que son organismos con una estructura organizacional definida como si fueran empresas de participación estatal u organismos descentralizados, que coadyuvan con el Ejecutivo de la Unión y tienen un órgano colegiado, formado por diversos funcionarios, mediante el que se dan instrucciones para la disposición de los recursos públicos y así lograr el cumplimiento de los fines para los que fueron constituidos. Adicionalmente, tenemos a la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su reglamento, que regula la programación, aprobación, ejercicio, control y evaluación de los ingresos y egresos públicos federales, incluyendo aquellos que se ejercen a través de fideicomisos; y su reglamento, en el que se asigna el capitulo XVI al fideicomiso y en el mismo se regula la elaboración y formalización del contrato constitutivo, información, registro, modificación y extinción de los fideicomisos públicos.

 

5.5. ¿Existe un proyecto o iniciativa de ley de fideicomisos públicos? No hasta la fecha, pero se resalta la conveniencia de reunir toda la información relativa a los fideicomisos y en especial los fideicomisos públicos, en un solo ordenamiento, que abarque la totalidad, o por lo menos la mayoría, de los temas dispersos que sobre esta materia existen. 5.6. ¿Existe una autoridad que a nivel Gobierno Central controle los fideicomisos públicos? La Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Secretaría de la Función Pública, son las autoridades que supervisan el funcionamiento y operación de los fideicomisos públicos, en términos de lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su propio reglamento. Dichos ordenamientos habilitan a la Secretaría para controlar los fideicomisos, otorgándole la facultad para autorizar la aportación de los recursos a los mismos, dar su opinión jurídica de los contratos, ser el responsable del Registro de Fideicomisos, Mandatos y Análogos, mediante un Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, en donde se registran entre otros las aportaciones que se realicen a los fideicomisos, para el control, rendición de cuentas, transparencia y fiscalización de los mismos. Así mismo hacen responsables a la Secretaría de la Función Pública de vigilar y dar seguimiento conjuntamente con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público al cumplimiento de los objetivos y metas previstos para los recursos que se aporten en fideicomiso, así como de evaluar los avances que se registren. También es importante señalar, que de acuerdo al área prioritaria que se desee impulsar o desarrollar a través de determinado fideicomiso público, la Secretaría del Ramo que corresponda, ejercerá un seguimiento sobre el destino y aplicación de los recursos presupuestarios asignados al fidecomiso de que se trate.

 

5.7. ¿El fideicomiso público debe ser considerado dentro de las normas de orden público o privado? Debe ser considerado dentro de las normas del orden público. En la legislación mexicana, se encuentra regulado dentro de la esfera de la normas del orden público, pues dichos fideicomisos son parte de la estructura orgánica de la Administración Pública en apoyo a diversas áreas estratégicas del Estado conforme a lo señalado en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

 

5.8. Existencia de la figura del fideicomiso público en la Ley En la práctica y en la normatividad mexicana existe el concepto de Fideicomiso Público, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal lo define como “……aquellos que el gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales constituyen, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, que cuenten con una estructura orgánica análoga a las otras entidades y que tengan comités técnicos…” Por lo tanto, un Fideicomiso Público es constituido por una entidad gubernamental, en oposición a los fideicomisos privados celebrados entre particulares. Se considera que definitivamente debe existir esta distinción y por ende el concepto de Fideicomiso Público, a fin de poder establecer las reglas específicas para esta figura, como lo es transparencia, administración, destino de los recursos, etc.

5.9. Marca Fideicomiso y Fideicomiso Público percepción y penetración de mercado. El Fideicomiso en general, es una figura jurídica que se ha ido consolidando en nuestro país, ya que su utilización en las transacciones particulares ha aumentado en los últimos años, especialmente por lo que respecta a los fideicomisos de pago y los fideicomisos que garantizan el cumplimiento de ciertas obligaciones a favor de alguna persona física o moral. El concepto Fideicomiso Público es perfectamente identificable dentro del marco jurídico mexicano y también ha ido obteniendo espacio, cada vez mayor, dentro del derecho público, ya que es un instrumento idóneo para el manejo y aplicación de los recursos presupuestarios del gobierno, ya sea federal o estatal, con el fin de que los mismos sean aplicados bajo los principios de legalidad, honestidad, eficiencia, eficacia, economía, racionalidad, austeridad, transparencia, control, rendición de cuentas y equidad de género. Lo anterior de acuerdo a lo establecido en la legislación mexicana en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su Reglamento. La percepción del concepto de Fideicomiso Público es ambivalente, ya que resaltan diversos aspectos tanto positivos como negativos, los cuales se detallan en el numeral.

 

5.10 siguiente. En cuanto a la penetración en el Mercado, en México es común y transparente para el sector público la aplicación de las recursos a través de fideicomisos, tan es así que al cierre del primer trimestre de 2010 se tenían 354 fideicomisos registrados sin estructura y 20 con estructura, manejándose solo en los fideicomisos sin estructura 382,924.1 millones de pesos y el los Fideicomisos con estructura más de 420,308.00 millones de pesos. 5.10. Elementos positivos y negativos en la percepción de mercado sobre la marca fideicomiso público. La percepción en los medios de comunicación y el sector público y financiero del concepto de Fideicomiso Público es ambivalente, ya que resaltan diversos aspectos tanto positivos como negativos del mismo, a saber: Positivos: • Seguridad Jurídica, ya que al ser una figura tan regulada, como se explica en el numeral 1 del presente documento, el sector público y financiero lo percibe como un instrumento jurídico previsible y de una operación cierta. • Aseguramiento del cumplimiento de los fines, tanto los medios de comunicación como el sector público y financiero lo perciben así, ya que al determinarse éstos en el propio acto constitutivo, junto con las reglas que permitirán su cumplimiento y dejar en manos de una institución bancaria, que es un tercero, ajeno a la entidad pública que lo crea, se garantiza el cumplimiento de los objetivos para los cuales fue creado. • Transparencia del manejo de recursos, el sector público y financiero lo perciben así ya que los recursos asignados al cumplimiento de los fines específicos, solamente se podrán destinar conforme a los fines establecidos en el propio acto que lo constituye. Negativos: • Posibilidad de desviación de los recursos a intereses políticos, los medios de comunicación perciben como que a través de esta figura se destinan partidas presupuestarias para el apoyo de intereses políticos, más que al cumplimiento de fines específicos del Estado. • Instrumento sofisticado y de difícil comprensión en su operación algunos funcionarios públicos al no conocer la figura se les dificulta su comprensión y al formar parte de un comité técnico, desconocen la forma de operarlo lo cual complica en ocasiones su operación en tanto se familiarizan con el proceso. Este rubro se expone en el apartado 17 de este documento.

 

5.11. Propuesta de soluciones a los elementos negativos de la percepción de mercado sobre la marca fideicomiso público. Algunas alternativas sugeridas por el consultor para mejorar la percepción de la figura: • Establecer disposiciones que ordenen la publicación de los estados de cuenta y financieros de todos los fideicomisos públicos, a fin de transparentar el destino de los recursos. • Promocionar y capacitar respecto de la figura del fideicomiso público en foros académicos y frente a los medios de comunicación, a fin de explicar la figura y hacerla más accesible a la opinión pública. • Establecer con más claridad las responsabilidades civiles y penales de los funcionarios o personas que participen en su administración y como miembros de los comités técnicos de los fideicomisos. • En todos los casos en donde exista un comité técnico, participe como un miembro con voz, pero sin voto, un representante de la Secretaría de la Función Pública especialista en el manejo de Fideicomisos Públicos.

 

5.12. ¿El banco central es fiduciario? No obstante que el banco central en México, denominado Banco de México, tiene facultades para actuar como fiduciario, su intervención está limitada, ya que podrá actuar como fiduciario solamente cuando por ley se le asigne esa encomienda, o bien tratándose de fideicomisos cuyos fines coadyuven al desempeño de sus funciones particulares o en los que el propio Banco constituya para cumplir obligaciones laborales a su cargo. Por lo anterior, la actividad del Banco de México, está generalmente encaminada a proveer a la economía del país su moneda nacional y no así a participar en los fideicomisos públicos que sirven de apoyo a las actividades y programas específicos del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), en sus diversos niveles de gobierno (federal, estatal y municipal), salvo que la ley se lo ordene.

 

5.13. ¿Quiénes deben ser fiduciarios de fideicomisos públicos y como es el proceso para su contratación? La legislación mexicana establece la posibilidad de fungir como fiduciarios a diversos tipos societarios, por ejemplo, Instituciones de Crédito, Sociedades Nacionales de Crédito, las Casas de Bolsa, Aseguradoras, Almacenadoras, Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, Afianzadoras ; siempre y cuando cuenten con autorización para ello por parte de la Secretaría de Hacienda y crédito público conforme a lo establecido en el artículo 85 bis de la Ley de Instituciones de Crédito. Sin embargo, solamente las Instituciones de Crédito (públicas o privadas) deberían fungir como fiduciarios de fideicomisos públicos, ya que son las que cuentan con la infraestructura tecnológica, operativa y de recursos humanos suficientes para la adecuada administración y control de los recursos públicos. En términos generales para contratar al fiduciario, el fideicomitente solicita cotización a 2 o 3 instituciones, y revisada la propuesta de servicio, la cual incluye los honorarios, se decide con que fiduciario se celebra el contrato. Es de mencionar que no existe proceso alguno para determinar los honorarios fiduciarios, los mismos se establecen a criterio del propio fiduciario. _Una vez elegido el fiduciario, se le envía la documentación y el contrato a elaboración, para que posteriormente el fiduciario envíe el proyecto de contrato a la unidad jurídica correspondiente, quien obtiene las autorizaciones y requisitos establecidos en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su Reglamento, las cuales se detallan de forma pormenorizada en el apartado 18 del presente estudio, y una vez que se cuenta con las autorizaciones se procede a fijar fecha de firma del contrato de fideicomiso. 5.14. ¿La ley o su reglamento menciona los requisitos conceptuales mínimos que debe contener el sistema fiduciario? En caso afirmativo ¿cuáles son? Si. Ya que esto ayuda al incremento en la seguridad de las operaciones, podrían incluirse los siguientes: • Identificación plena de las partes, con el propósito de determinar específicamente las responsabilidades que cada una de ellas tiene, en relación con las obligaciones que al efecto señala la normatividad vigente, para mayor abundamiento en dicha normatividad, se remite al numeral 1 del presente documento. • Identificación de los recursos y su procedencia, ya que cada disposición que se realice de los fondos públicos, deberá estar plenamente autorizada en el presupuesto de egresos federal, o estatal, según sea el caso. • Establecimiento claro de los fines, este es el tema fundamental en la constitución de un fideicomiso, ya que de la determinación de los mismos, surgirán las facultades y obligaciones para cada una de las partes. 

Seguimiento al cumplimiento de los fines, ya que de no realizarse como se pactaron, las partes estarán sujetas a las responsabilidades a que se hace referencia en el apartado 5.25. de este documento. Determinación específica en su caso de las Reglas de Operación, porque a través de ellas se establecerá claramente la forma de aplicación del patrimonio, límites de los montos establecidos, fechas de pagos, requisitos, etc., incluyendo toda la regulación necesaria para estar en posibilidad de dar cumplimiento a los fines establecidos. La existencia de un Registro Nacional en el que se inscriban los fideicomisos públicos, para conocer los fines para los que fue constituido y la vigencia que tendrá el mismo. En México además de regular que debe contener el contrato, existe un modelo de contrato de fideicomiso publicado en la página de internet de la Secretaría de Hacienda, al cual de conformidad con el artículo 215 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, deben apegarse en la constitución de los Fideicomisos Públicos. Las condiciones mínimas que se deben incluir en los contratos de fideicomiso público se detallan en el apartado 18 de este documento. En el caso de los fideicomisos en general estos se rigen por lo establecido en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y la Circular 1/2005 del Banco de México y algunas de sus especificaciones también son aplicables a los Fideicomisos Públicos.

 

5.15. ¿Tienen algunas ventajas fiscales los Fideicomisos Públicos o fideicomisos con recursos públicos? ¿En su caso, cuáles? Las Entidades de la Administración Pública no son sujetos pasivos en materia tributaria (salvo el caso del Impuesto al Valor Agregado). Por otra parte, en términos generales, el Fideicomiso en México es una figura transparente desde el punto de vista fiscal, por lo que las consecuencias o efectos tributarios, inciden sobre el beneficiario real de la operación, ya sea Fideicomitente o Fideicomisario, salvo algunas excepciones, entre las que se encuentra el Fideicomiso de Actividades Empresariales. En razón a lo expuesto, todos aquellos Fideicomisos Públicos en donde se administren recursos del Estado, por no ser éste contribuyente, no generan ninguna implicación de carácter fiscal. Lo anterior, con la salvedad de aquellos casos en donde el Fideicomiso en cumplimiento de lo establecido en el contrato realice actividades económicas o cuente con personal propio contratado (empleados), en cuyo caso, dicho Fideicomiso deberá inscribirse en el Registro Federal de Contribuyentes y estar sujeto al régimen fiscal de las Empresas Paraestatales; lo cual quiere decir que está obligado únicamente a retener y enterar el impuesto y exigir la documentación que reúna los requisitos fiscales, cuando hagan pagos a terceros. Lo anterior en términos de lo establecido en los artículos 27 del Código Fiscal de la Federación, 16 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación; 58 y 102 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. 5.16. Naturaleza Jurídica y concepto del Fideicomiso Público y de los fondos fideicomitidos. El Fideicomiso Público es un contrato, mediante el cual por conducto del Fideicomitente, en este caso el gobierno federal o cualquiera de las entidades paraestatales, se transmite a una Institución Fiduciaria un fondo patrimonial autónomo, integrado con bienes y derechos de su propiedad, a fin de que la institución mencionada proceda a administrar o suministrar los recursos patrimoniales mencionados, en beneficio de aquellos que se hubieren designado como beneficiarios. La figura del fideicomiso en la Administración Pública Federal, es regulada por disposiciones establecidas en diversos ordenamientos jurídicos. La justificación para el empleo de los Fideicomisos en la colaboración de las funciones del Estado se encuentra señalada en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Los fideicomisos públicos se constituyen con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, mismos que deberán contar con la estructura de entidades paraestatales y deberán tener integración de comités técnicos. También se considera Fideicomisos Públicos a aquéllos que constituyan los Poderes Legislativo y Judicial y las personas de derecho público de carácter federal con autonomía en el ejercicio de sus funciones y en su administración a los que se asignen recursos del Presupuesto de Egresos Federal, así como las entidades federativas y municipales. Los recursos públicos que se aportan a los fideicomisos mantienen el carácter de públicos, mientras permanezcan en el fideicomiso. En México, el Fideicomiso Público es una entidad que forma parte de la estructura de la Administración Pública y se encuentra formalizado a través de un contrato; el carácter de Entidad se establece en el artículo 3º de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

 

5.17. Homologación de términos y definiciones (Glosario). Que definiciones se encuentran en ley, incluir palabra(s) y definición. A continuación se presentan los principales términos que se utilizan en la formalización del fideicomiso. Fideicomiso: Contrato mediante el cual una persona física o moral transfiere la propiedad sobre parte de sus bienes a una institución fiduciaria, para que con ellos se realice un fin lícito, que la propia persona señala en el contrato respectivo. Fideicomitente: Persona titular de los bienes o derechos que se transmiten a la Fiduciaria para el cumplimiento de una finalidad lícita. Fiduciario: Es la sociedad que tenga autorización de fungir con este carácter, quien recibe en propiedad los bienes o derechos del Fideicomitente, para destinarlos a los fines que se establezcan en el contrato de Fideicomiso. Fideicomisario: Persona que recibe el beneficio del Fideicomiso.

Entidades: los organismos descentralizados, empresas de participación estatal y fideicomisos públicos, que de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal sean considerados entidades paraestatales, artículo 3. Comité Técnico: Órgano sin personalidad jurídica, integrado por un número determinado de personas, creado por el Fideicomitente y/o Fideicomisario en el contrato de Fideicomiso, para definir criterios, girar instrucciones respecto de situaciones específicas tendientes al cumplimiento de los fines del Fideicomiso.

 

A este órgano generalmente se le considera un auxiliar en la administración de los bienes y/o derechos fideicomitidos. Delegado Fiduciario: Persona física, generalmente perito en derecho, que mantiene una relación laboral con la Institución Fiduciaria y que la obliga, con su firma, en la celebración de cualquier acto jurídico que implique la realización, administración o ejecución de fideicomisos.

 

5.18. Proceso de Creación de Fideicomiso A continuación se presentan los principales requisitos y el proceso que se realiza en la formalización de los fideicomisos públicos. 5.18.1. Entidades que pueden constituir fideicomisos. Conforme a lo señalado en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, son los siguientes:

a) El Gobierno Federal (aquí la Secretaría de Hacienda y Crédito Público fungirá como Fideicomitente Único del Gobierno Federal);

b) Las entidades paraestatales (que incluyen los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, los fideicomisos públicos);

c) Las Secretarías de Estado y los departamentos administrativos, a quienes la ley considera como dependencias;

d) Las personas de Derecho Público de Carácter Federal con autonomía en el ejercicio de sus funciones y su administración y que le sean asignados recursos del Presupuesto de Egresos Federal.

e) Los Poderes Legislativo y Judicial Federales; y,

f) Adicionalmente, las entidades federativas (que son los Estados que integran la Federación, incluyendo sus tres Poderes Locales) y los municipios, podrán constituir fideicomisos públicos dentro de la esfera de su competencia. Es importante destacar cómo se dispone de los recursos del gasto público federal, a fin de analizar la forma de administración y posible disposición de recursos a la formalización de un fideicomiso, que cada una de las entidades mencionadas podrá realizar respecto de dichos recursos.

 

• Ramos administrativos, que agrupan a las entidades señaladas en los incisos a) a c) anteriores cuyas asignaciones de recursos corresponden al gasto de las dependencias y los subsidios y transferencias que se destinen a las entidades;

• Ramos autónomos, agrupan a los Poderes Legislativo y Judicial (federales), y entes autónomos (señalados en los incisos d) a f), los cuales se integrarán por las unidades responsables que se constituyan en términos de las disposiciones aplicables, y como su nombre lo indica, se regirán por sus propias disposiciones internas, en términos de lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

 

5.18.2. Criterios y requisitos (gastos pre operativos, estudios de viabilidad, sustentabilidad, etc.). Conforme a lo señalado en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su Reglamento, a continuación se establecen los requisitos para la constitución de los fideicomisos públicos, por lo que toca al ejercicio de los ramos administrativos señalados en el inciso inmediato anterior: El contrato es por escrito, debiendo elaborar el proyecto conforme al modelo de contrato de fideicomiso publicado en la página de internet de la Secretaría de Hacienda.

 

Podrán constituirse o incrementar su patrimonio con autorización del Ejecutivo Federal, emitida por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la que en su caso, propondrá al titular del Ejecutivo Federal la modificación o extinción de los mismos cuando así convenga al interés público. Dichos fideicomisos solo podrán constituirse sin estructura orgánica, o bien, podrán sujetarse a lo establecido a alguna ley que se emitiera para su constitución. En la aportación de sus recursos a los fideicomisos, deberán observar lo siguiente:

• Contar con autorización indelegable de su titular;

• Informar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, conjuntamente con la autorización de la adecuación presupuestaria correspondiente, mediante los sistemas electrónicos establecidos para ello, cuando los recursos no estén incluidos en las partidas correspondientes del presupuesto aprobado.

• Lo realizarán a través de las partidas específicas del gasto. • Elaborar un análisis de costo y beneficio para dichos programas y proyectos y obtener su registro en la Cartera, es decir el registro de los Programas y Proyectos de Inversión que lleva la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y, recabar si así lo solicita la propia Secretaría antes mencionada, un dictamen de un experto independiente. No estarán sujetos a este dictamen los recursos que deban utilizarse para la atención prioritaria e inmediata de desastres naturales.

• Rendir informe al Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, sobre la aportación de recursos a los fideicomisos constituidos por terceros, en caso de que sean particulares no podrán exceder del 50% del saldo del patrimonio neto; en caso de que hayan sido constituidos por las entidades federativas y excedan el 50% del saldo del patrimonio neto, deberán anexar autorización del titular de la propia dependencia que este aportando los recursos.

 

En caso de que hubiere remanentes, al final de la vigencia del fideicomiso de que se trate, el titular de la entidad que los hubiere aportado, deberá asegurarse que sean restituidos a la Tesorería de la Federación o a la tesorería de la entidad local correspondiente. Adicionalmente, los entes autónomos, los Poderes Legislativo y Judicial (Federales), cada entidad federativa, incluyendo sus tres Poderes Locales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y los municipios, es decir, quienes ejercen sus recursos a través de los ramos autónomos, deberán cubrir los requisitos específicos para la constitución de los fideicomisos públicos dentro de la esfera de su competencia.

 

Por lo anterior, quedan exceptuados del informe mencionado, los entes a que se hace referencia en el párrafo anterior, incluyendo también en esta excepción los fondos a que se refiere la Ley de Ciencia y Tecnología; sin embargo, deberán reportar las aportaciones de recursos públicos presupuestarios que lleven a cabo, así como también la información requerida para la rendición de cuentas y transparencia que les corresponda. 5.18.3. Contenidos mínimos de la disposición que autoriza la constitución de un fideicomiso con recursos públicos. Conforme a lo señalado en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, son los siguientes: La dependencia que desee formalizar el fideicomiso, deberá solicitar:

a) La autorización presupuestaria a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, informando de manera explícita que no se duplicarán funciones, estructuras y fines de la Administración Pública Federal. Esta solicitud deberá acompañarse de lo siguiente:

• El requerimiento presupuestario autorizado en su presupuesto para el ejercicio fiscal en curso y las estimaciones para los subsecuentes ejercicios fiscales. En su caso, éstas deberán estar previstas por las dependencias y entidades en sus respectivos anteproyectos de presupuesto, así como su fuente de financiamiento;

• El proyecto de contrato.

• Contar con la opinión favorable del fiduciario respecto al proyecto de contrato antes de someterlo a la autorización presupuestaria y opinión jurídica de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

 

b) La opinión jurídica de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, anexando la documentación a que se hace referencia en el inciso anterior.

 

c) La autorización del esquema financiero por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en el caso de los fideicomisos que involucren recursos otorgados por organismos financieros internacionales, debiendo especificar en el proyecto de contrato respectivo el monto total del programa y distinguir en el patrimonio fideicomitido los recursos provenientes de crédito externo o donativo del exterior, de los que correspondan a las aportaciones que se realicen como contraparte nacional. Como ya se ha señalado anteriormente, los entes autónomos, los Poderes Legislativo y Judicial, cada entidad federativa, incluidos sus tres niveles de Gobierno (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y los municipios, es decir, quienes ejercen sus recursos a través de los ramos autónomos, deberán cubrir los requisitos específicos dentro de la esfera de su competencia.

 

5.19. Formalidades del contrato y sus anexos. Las formalidades que se requiere que las entidades que constituirán los fideicomisos públicos, por lo que toca al ejercicio de los ramos administrativos conforme a lo señalado en el numeral anterior realicen, son los siguientes:

a) Asegurarse de que los miembros con derecho a voto del Comité Técnico con que, en su caso, cuente el fideicomiso sean en su mayoría servidores públicos de la Administración Pública Federal, cuyas facultades estén relacionadas con el objeto de éste y se prevean en el contrato. Asimismo, los integrantes del Comité Técnico que no sean servidores públicos serán considerados como particulares que manejan o aplican recursos públicos en los términos de las disposiciones aplicables. b) Elaborar el proyecto de contrato a través de su propia unidad jurídica, mismo que deberá contener: • El monto y composición del patrimonio; • El plazo de vigencia determinado en congruencia con su objeto; • La unidad responsable de la dependencia o entidad con cargo a cuyo presupuesto se vayan a aportar los recursos presupuestarios, o que coordine su operación, la cual tendrá la obligación de verificar que los recursos fideicomitidos se apliquen a los fines para los cuales fue constituido;

• La declaración de que no se duplicarán funciones o estructuras orgánicas existentes en la Administración Pública Federal;

• La instrucción del fideicomitente al fiduciario para que transparente y rinda cuentas sobre el manejo de los recursos presupuestarios que se hubieren aportado al fideicomiso y proporcione los informes que permitan su vigilancia y fiscalización.

• Señalar la obligación del titular de la unidad administrativa encargada de coordinar la operación, o con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos de facilitar dicha fiscalización. c) Contar con la opinión favorable del fiduciario respecto al proyecto de contrato antes de someterlo a la autorización presupuestaria y opinión jurídica de la Secretaría.

 

5.20. Sujetos de los Fideicomisos Públicos. En términos de lo establecido en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su reglamento , a continuación se señalan los principales elementos del fideicomiso público.

 

5.20.1. Determinación de quién debe representar al Estado como Fideicomitente. En los casos en que la Administración Pública Centralizada (el Poder Ejecutivo) vaya a suscribir un fideicomiso público, su representante será la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. En el caso de los fideicomisos públicos celebrados por los Poderes Legislativo y Judicial y las personas de derecho público de carácter federal con autonomía en el ejercicio de sus funciones y en su administración a los que se asignen recursos del Presupuesto de Egresos Federal, así como las entidades federativas y municipales, serán ellos mismos, a través de sus órganos administrativos quienes los suscriban, en términos de la libertad de ejercicio de sus recursos que les otorga la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos .

5.20.2. Papel del Ministerio Público de Finanzas En México no existe Ministerio de Finanzas. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público es el Fideicomitente Único de la Administración Pública Central, conforme a lo señalado en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, quien comparece como fideicomitente único, programa y aporta los recursos correspondientes en cada uno de los fideicomisos públicos. Adicionalmente, conforme a lo establecido en el capítulo XVI del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, la Secretaría de Hacienda cuenta con las siguientes atribuciones en materia de Fideicomisos Públicos:

a) Autoriza la constitución de los Fideicomisos.

b) Da seguimiento a los recursos hasta su aportación a los Fideicomisos.

c) Decide el destino de las disponibilidades presupuestarias existentes en los fideicomisos.

d) Publica y difunde el modelo de contrato de Fideicomiso Público al que se deben apegar quienes pretendan celebrar Fideicomisos Públicos.

e) Da opinión jurídica respecto de los contratos de fideicomiso a celebrar.

f) Autoriza presupuestos de recursos a aportarse en fideicomiso.

g) Es el responsable del Registro de fideicomisos, mandatos y análogos, mediante el sistema de control y transparencia de fideicomisos.

h) Otorga claves de registro de fideicomisos.

i) Identifica las aportaciones de recursos a fideicomisos.

j) Recibe los originales de todos los contratos constituidos por la Administración Central.

k) Renueva la clave de registro. l) Instruir la extinción de los fideicomisos celebrados por la Administración Central o revocar los mismos.

m) Recibir copia de los convenios de extinción.

n) Dar de baja las claves de registro.

 

5.20.3. Quien puede administrar el Fideicomiso En México, el responsable de la administración del patrimonio del fideicomiso es el Fiduciario, quien lo realiza conforme a los términos y condiciones establecidos en el contrato de fideicomiso y a las instrucciones que al efecto reciba de un comité técnico, quien es un órgano, sin personalidad jurídica, que coadyuva con el fiduciario en la consecución de los fines del fideicomiso.

 

5.20.4. Quién puede fungir como:

1. Fideicomisario: Aquél que reciba los beneficios derivados del cumplimiento de los fines del fideicomiso.

2. Fiduciario: En México, solo pueden actuar como fiduciarias las instituciones de crédito, las instituciones de seguros, afianzadoras, casas de bolsa, sociedades financieras de objeto múltiple y almacenes generales de depósito , siempre y cuando cuenten con autorización para ello por parte de la Secretaría de Hacienda y crédito público conforme a lo establecido en el artículo 85 bis de la Ley de Instituciones de Crédito. Las personas físicas, no pueden actuar como fiduciarios. Sin embargo, salvo el caso de los bancos (instituciones de crédito), el resto de las entidades financieras autorizadas tienen limitado el rango de actuación a fideicomisos de garantía o a actividades relacionadas con su objeto social. Es por esto que, como se señaló anteriormente, deberían fungir como fiduciarios de fideicomisos públicos, solo las instituciones de crédito, ya que son las que cuentan con plenas facultades legales, infraestructura tecnológica, operativa y de recursos humanos suficientes para la adecuada administración y control de los recursos públicos.

 

5.20.5. Concepto de Beneficiario de los programas y proyectos. En México, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito , define como Fideicomisario a la persona física o moral, que recibe el provecho derivado de la administración de los recursos que integran el patrimonio del fideicomiso, y puede comparecer o no a la celebración del contrato de fideicomiso. En la práctica se utilizan los términos de beneficiario y fideicomisario como sinónimos, mas no se mencionan así nunca en el cuerpo del contrato de fideicomiso, ya que en el mismo se le denomina invariablemente como Fideicomisario.

 

5.20.6. Concepto de Entidad Responsable. En México no existe dentro de la legislación, algún participante dentro de la figura de fideicomiso denominada “Entidad Responsable”. En la práctica, el Fiduciario puede recibir apoyo en el ejercicio de sus funciones de contadores, auditores o demás especialistas, que le sea autorizado por el Fideicomitente y/o el Comité Técnico. Para el caso de los Fideicomisos Públicos, la persona que autorice la contratación de un tercero para el auxilio en la administración del patrimonio fideicomitido, deberá estar plenamente facultado para ello, o bien, establecida dicha contratación en la ley.

 

5.21. Objeto y Fines de los Fideicomisos Públicos. El objeto o patrimonio fideicomitido y los fines que habrán de realizarse, deben ser siempre lícitos y posibles ya que, conforme a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito al no reunir los fines dichas cualidades, se originará la extinción del fideicomiso. Además de lo anterior, en el caso de los Fideicomisos Públicos, y conforme a lo establecido en la Ley , dentro de sus fines u objeto, deberá establecerse claramente en que auxilia al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado y las áreas prioritarias del desarrollo que el mismo impulsará.

 

5.21.1. Requisitos mínimos La aportación de los bienes que se realizará al patrimonio de un fideicomiso público, deberá estar debidamente autorizada por la ley o por la autoridad que corresponda, ya que de no contar con la autorización correspondiente y/o no dar cumplimiento a los requisitos que se han mencionado en el presente documento, además de la responsabilidad generada a cargo del funcionario de que se trate, se ocasionaría la modificación o extinción del contrato conforme a lo siguiente: De acuerdo a lo establecido en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria , cuando las dependencias y entidades que coordinen fideicomisos, o que con cargo a su presupuesto hayan otorgado recursos presupuestarios a los mismos, no cuenten con autorización, registro o renovación de la clave en el Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, deberán suspender las aportaciones subsecuentes. Por otra parte, cuando se hubieren alcanzado sus fines o que éstos sean imposibles de alcanzar, así como de aquéllos que en el ejercicio fiscal anterior no hayan realizado acción alguna tendiente a alcanzar los fines para los que fueron constituidos, salvo que en este último caso se justifique su vigencia, deberán suscribir el documento correspondiente para su cancelación y extinción, sin perjuicio de la revisión que, en su caso, realicen los órganos internos de control en las dependencias y entidades coordinadoras, sobre la aplicación de los recursos presupuestarios aportados.

 

5.21.2. Reglas para la determinación del objeto y fines: Cada una de las entidades que suscriban un fideicomiso público deberá realizarlo siempre en el ejercicio de sus atribuciones y para el cumplimiento de los objetivos que le han sido determinados para cada área específica por la ley. Por lo que no podrá invadir la esfera de competencia de cualquier otro ente que integre la Administración Pública conforme a lo establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 

 

5.22. Patrimonio

5.22.1. Aportaciones iniciales y subsecuentes al fiduciario. Las aportaciones en general, son las que permitirán el cumplimiento de los fines para los que fue constituido el fideicomiso y constituyen el patrimonio del mismo. Puede iniciarse el funcionamiento del fideicomiso con una aportación mínima, para su formalización y posteriormente realizar otras aportaciones, ya que de no hacerlo, sería imposible dar cumplimiento a los fines para los que fue creado, originando por consecuencia su extinción conforme a lo señalado en el articulo 392 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito . En el caso de los fideicomisos públicos esto es muy común, pues las aportaciones se realizan periódicamente de acuerdo a lo presupuestado en las leyes correspondientes, tales como el Presupuesto de Egresos y/o el presupuesto particular de la entidad de que se trate.

 

5.22.2. Tipos de patrimonio, sus particularidades, controles y riesgos. Conforme a la Ley de General de Títulos y Operaciones de Crédito, pueden ser susceptibles de aportar a un fideicomiso, todo tipo de bienes y derechos, siempre que sean propios de la persona que los aporta o que le sean autorizados por la ley. Lo anterior con la salvedad de aquellos que sean estrictamente personales a su titular, es decir, aquellos que no sean susceptibles de entrar al comercio (como son, por ejemplo, los derechos inherentes a la persona). Como es una traslación de domino, se deberá registrar su constitución en los Registros Públicos correspondientes cuando se trate de bienes inmuebles o derechos reales, a fin de que surta efectos contra terceros. Lo más común en los fideicomisos públicos, es que el patrimonio se integre por recursos líquidos para la realización y cumplimiento de los fines, sin embargo esto no es una obligación ya que como se dijo, solo se requiere que quien los aporte esté autorizado para tal efecto, por la normatividad aplicable a la esfera de su competencia.

 

5.23. Normas y Reglas que rigen la operación y administración del Fideicomiso.

5.23.1. Unidad Ejecutora. No existe esa figura en el fideicomiso en México; el ente ejecutor de los fines del fideicomiso, es el propio Fiduciario, ya que detenta la propiedad de los bienes que integran el patrimonio del fideicomiso y por ende el único que puede legalmente disponer de ellos. Generalmente, su actuación siempre corresponde a una instrucción precisa y directa del propio Fideicomitente o de quien este designe para instruirlo, pudiendo entre otros, ser el comité técnico.

5.23.2. Prohibiciones, entre otras: a) Formalizar fideicomisos para realizar subejercicios de fondos. Conforme a lo establecido en el art. 214 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, está prohibido constituir o participar en fideicomisos, mandatos o análogos, con ahorros, economías o subejercicios del Presupuesto de Egresos, es decir, que no se destinen los recursos conforme a los presupuestos autorizados y que los mismos se pretendan “reservar” para fines distintos a los que se hubieren otorgado. b) No rebasar cierto límite autorizado para realizar aportaciones al patrimonio de los fideicomisos. Como se señalará más adelante en el apartado 28 del presente documento , las dependencias o entidades deberán informar a través del sistema de control y transparencia de fideicomisos que los recursos presupuestarios que asignan a los fideicomisos, en su caso, no rebasan el 50 por ciento del saldo del patrimonio neto los que hayan sido constituidos por personas que no pertenezcan al sector público, en el caso de fideicomisos constituidos por entidades federativas, deberán anexar en dicho sistema la autorización de su titular para la aportación de recursos que sean mayores al 50 por ciento del saldo del patrimonio neto. Las dependencias y entidades que hayan otorgado recursos presupuestarios a fideicomisos constituidos por entidades federativas o particulares deberán asegurarse de que, en su caso, los remanentes de dichos recursos en la subcuenta correspondiente sean restituidos a la Tesorería o a la tesorería de la entidad. Todo lo anterior conforme a lo señalado en la Sección II del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. 5.23.3. Buenas prácticas fiduciarias. Una de las prácticas más sanas es que el fiduciario no forme parte del órgano de gobierno o de decisión del fideicomiso ya que puede utilizar la herramienta del comité técnico quienes serán expertos en cada caso concreto, ante el desconocimiento del Fiduciario de todas las materias que pudiera abarcar un fideicomiso. Es una práctica bancaria en México, no se encuentra establecida en la normatividad vigente.

 

5.23.4. Controles internos y externos. El control de la operación de los fideicomisos lo lleva la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en términos de lo establecido en el Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria en su capítulo XVI, y lo hace mediante del sistema de control y transparencia de fideicomisos, a través del cual identifica y registra la totalidad de los recursos presupuestarios que se aportan en Fideicomiso y a través del mismo da seguimiento a los mismos, siendo además, en términos del mismo ordenamiento, el órgano rector en materia de Fideicomisos Públicos, ya que cuenta con todas las facultades establecidas en el apartado 19 inciso (ii) del presente estudio.

 

5.23.5. Políticas de inversión. Las que la legislación mercantil permita, siempre que no se ponga en riesgo el valor del patrimonio ya que el mismo estará sujeto al cumplimiento estricto de los fines encomendados. Generalmente el comité técnico es quien dictará la forma, montos y tiempo en que el fiduciario deberá realizar la inversión del patrimonio; pero en todo dicha instrucción deberá apegarse en todo momento a lo establecido en el Reglamento de la Ley Federal de Responsabilidad Hacendaria en sus artículos 87 al 91, en donde se establece entre otros, que solo podrán realizar inversiones en valores gubernamentales, operaciones financiera a cargo del Gobierno Federal, depósitos a la vista en instituciones de banca múltiple sin que el saldo de estos exceda 10% del saldo del fideicomiso, depósitos de tesorería, acciones representativas del capital social de las sociedades de inversión en cuyo régimen de inversión tengan como activos objeto de la inversión valores gubernamentales. Lo anterior sin perder el control directo de las inversiones.

 

5.23.6. Extinción y liquidación. La extinción de fideicomisos públicos, se realizará conforme a lo establecido en el Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, Capítulo XVI, sección VII, el cual establece lo siguiente: I. La dependencia que coordine la operación del fideicomiso o que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado recursos presupuestarios, solicitará a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en su carácter de fideicomitente única de la Administración Pública Centralizada, que instruya a la fiduciaria para que elabore el convenio de extinción, previo pago de los honorarios fiduciarios que se adeuden. En el caso de las entidades, éstas solicitarán directamente a la fiduciaria la elaboración del convenio respectivo; II. Se formalizará mediante la firma del convenio de extinción correspondiente, por virtud de cualquiera de las causas previstas en el artículo 392 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, causas que podrán ser, entre otras, el cumplimiento de los fines, el término de la vigencia, la imposibilidad de cumplimiento de los fines, etc. III. Formalizado el convenio de extinción, la dependencia que coordine la operación del fideicomiso , o que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado recursos presupuestarios, entregará dentro de los 15 días hábiles posteriores a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, un original o copia certificada del mismo, así como un ejemplar a través del Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos al que se hace referencia en el numeral 28 del presente documento, debidamente formalizado por las partes, anexando copia del oficio de entero, el cual es un escrito donde se documenta el regreso de los recursos que no se hubieren utilizado en el cumplimiento de los fines de los recursos remanentes a la Tesorería, salvo que se haya acordado un destino diferente en el contrato. En aquellos fideicomisos constituidos por las entidades (se refiere a los estados que forman parte de la República Mexicana, quienes tienen autonomía para el ejercicio de sus recursos), sólo deberán enviar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, dentro del plazo previsto en el párrafo anterior, un ejemplar a través del Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, debidamente formalizado por las partes, anexando copia del oficio de entero de los recursos remanentes a su tesorería, salvo que se haya acordado un destino diferente en el contrato. De enterarse en su tesorería propia, deberán solicitar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la actualización de la modificación correspondiente al flujo de efectivo, y IV. Una vez remitida la información descrita en la fracción anteriormente las dependencias y entidades que coordinen la operación del fideicomiso, o que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado recursos presupuestarios, solicitarán a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través del sistema de control y transparencia de fideicomisos, la baja de la clave de registro, el cual es el documento que se les otorga por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, al momento de ser dados de alta en el Registro de Fideicomisos, Mandatos y Análogos, mediante un Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, , para efectos de identificación. En caso de que los fideicomisos constituidos por entidades federativas o particulares se extingan o no existan recursos presupuestarios remanentes en su patrimonio, las dependencias y entidades que con cargo a su presupuesto hayan otorgado recursos presupuestarios deberán solicitar la baja de la clave de registro de la subcuenta a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través del sistema de control y transparencia de fideicomisos, adjuntando copia de la manifestación de que no existen recursos presupuestarios remanentes en su patrimonio.

 

5.24. Órganos de Gobierno o de Decisión del fideicomiso. Por naturaleza, quien dispone del destino de los bienes es el Fideicomitente y lo hace en el acto constitutivo del fideicomiso y/o a lo largo de la vigencia del mismo, donde generalmente se auxilia de un órgano denominado Comité Técnico.

 

5.24.1. Integración y cualidades. El comité técnico es un órgano del fideicomiso, sin personalidad jurídica, que coadyuva con el fiduciario para el cumplimiento de los fines del fideicomiso, cuya integración decide el Fideicomitente, a la constitución del fideicomiso, en el deberá integrarse con tantos miembros como el Fideicomitente crea necesario, pero siempre la mayoría de sus integrantes deberán ser servidores públicos de la Administración Pública Federal, y sus facultades deberán ser congruentes con el objeto del contrato de Fideicomiso y enumerarse en el contrato. Los miembros del comité que sean funcionarios públicos, no podrán recibir pago o emolumento alguno, adicional al sueldo que como funcionarios públicos devengan. Lo anterior, en términos de lo establecido en el artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito, 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, 40 y 41 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, Circular 1-2005 del Banco de México y en el Presupuesto de Egresos vigente. También se podrá convocar a personas que no sean servidores públicos para que formen parte del Comité Técnico, señalando el artículo 215 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, que la mayoría deberá estar siempre conformada por servidores públicos.

 

5.24.2. Funciones. Ser un órgano auxiliar del fideicomiso a fin de dar instrucciones al fiduciario para el cumplimiento exacto de los fines del mismo, conforme a lo señalado en el artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito.

 

5.24.3. Reglas de Operación (Buen gobierno corporativo). El Reglamento se la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria en su artículo 217, establece la posibilidad de que a juicio del comité técnico, se emitan reglas de operación del respectivo fideicomiso, las cuales, en todo caso, deberán ser autorizadas por el propio comité, y en las cuales se establecen el conjunto de disposiciones que precisan la forma de operar un fideicomiso con el propósito de lograr los niveles esperados de eficacia, eficiencia, equidad y transparencia en el manejo y operación del fideicomiso y su patrimonio. Ahora bien, en el mismo ordenamiento en el título VII, Capítulo III, artículos del 286 al 297 se establece la obligación de realizar auditorías al fideicomiso, ya sea por funcionarios públicos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, de la Secretaría de la Función Pública o de la Contraloría, o bien de despachos externos contratados por el propio Fideicomitente, a fin de que supervisen periódicamente el cumplimiento de los fines y el ejercicio de los recursos. 5.24.4. Responsabilidades. Los integrantes del comité técnico sean o no funcionarios públicos, se encuentran sujetos a las Responsabilidades que se señalan en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, respecto del manejo de los recursos públicos. Lo anterior, en términos de lo establecido en el artículo 2 de dicho ordenamiento, el cual establece “… Son sujetos de esta Ley, los servidores públicos federales mencionados en el párrafo primero del artículo 108 Constitucional, y todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos públicos federales.”, y 215 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.

 

5.24.5. Conflictos de Interés. Cuando exista algún conflicto de interés, por el hecho de involucrar recursos públicos, será determinante que la persona o institución de que se trate, renuncie a su cargo para evitar las responsabilidades a que se hace referencia en el inciso anterior. No existen expresamente definidas en Ley las situaciones que generan conflictos de interés en relación a la actuación de los órganos de gobierno, de decisión o fiduciarios. 

5.24.6. Seguimiento de resoluciones. El Fiduciario deberá dar cumplimiento estricto a las resoluciones emitidas por el comité técnico, conforme a lo señalado en la Ley de Instituciones de Crédito, siempre que las mismas sean apegadas a los fines del fideicomiso, siendo el propio fiduciario quien tiene la obligación de verificar que las instrucciones emitidas se realicen con apego a los fines establecidos en el acto constitutivo del mismo y conforme a derecho ya que esta institución detenta la responsabilidad sobre la aplicación de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido y en caso de que a juicio del Fiduciario, las instrucciones no se apeguen a lo establecido en el contrato constitutivo del fideicomiso, se abstendrá de acatar la instrucción. La ley no establece que hacer para el caso de que el fiduciario se niegue a acatar una instrucción, pero en la práctica, lo que ocurre es que el Fiduciario envía un escrito al comité en donde explica el porqué de la negativa, y sugiere los términos para subsanar la misma. Lo anterior en ocasiones también se establece en el contrato constitutivo del Fideicomiso.

 

5.25. Responsabilidades de los Sujetos de los Fideicomisos Públicos.

5.25.1. Fiduciario. Conforme al artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito , el Fiduciario deberá actuar siempre como “buen padre de familia”, respecto del destino de los bienes que integran el patrimonio del fideicomiso, ya que el detenta la propiedad de los mismos y se le han confiado para el estricto cumplimiento de los fines. De no actuar como tal, será sujeto a las sanciones civiles de daños y perjuicios y penales que se generen a su cargo, conforme a la legislación civil y penal vigente. “….La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.” 

 

5.25.2. Fideicomitente. La aportación de los bienes que realice, deberá hacerla siempre que tenga facultades de dominio sobre los bienes de que se trate, ya que de lo contrario será nulo el fideicomiso, por ser imposible el cumplimiento de sus fines. Lo anterior conforme a lo establecido en la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, en su artículo 384, el cual cita lo siguiente “…Sólo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, según sea el caso…”

 

5.25.3. Entidad Responsable. Tal como lo señalamos anteriormente, no existe la figura de Entidad Responsable en la regulación Mexicana.

 

5.25.4. Ministerio de Finanzas. En México no existe Ministerio de Finanzas. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público es el Fideicomitente Único de la Administración Pública Central, conforme a lo señalado en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, quien comparece como fideicomitente único, programa y aporta los recursos correspondientes en cada uno de los fideicomisos públicos. Adicionalmente, conforme a lo establecido en el capítulo XVI del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, la Secretaría de Hacienda cuenta con las siguientes atribuciones en materia de Fideicomisos Públicos:

a) Autoriza la constitución de los Fideicomisos.

b) Da seguimiento a los recursos hasta su aportación a los Fideicomisos.

c) Decide el destino de las disponibilidades presupuestarias existentes en los fideicomisos.

d) Pública y difunde el modelo de contrato de Fideicomiso Público al que se deben apegar quienes pretendan celebrar Fideicomisos Públicos.

e) Da opinión jurídica respecto de los contratos de fideicomiso a celebrar.

f) Autoriza presupuestos de recursos a aportarse en fideicomiso.

g) Es el responsable del Registro de fideicomisos, mandatos y análogos, mediante el sistema de control y transparencia de fideicomisos.

h) Otorga claves de registro de fideicomisos.

i) Identifica las aportaciones de recursos a fideicomisos.

j) Recibe los originales de todos los contratos constituidos por la Administración Central.

k) Renueva la clave de registro. l) Instruir la extinción de los fideicomisos celebrados por la Administración Central o revocar los mismos.

m) Recibir copia de los convenios de extinción.

n) Dar de baja las claves de registro. 5.26. Supervisión, Fiscalización y Auditorías de los Fideicomisos Públicos. El control de los Fideicomisos Públicos lo tiene a su cargo la Secretaría de Hacienda y crédito Público, conforme a las facultades y obligaciones que se le otorgan en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria , y su Reglamento, en su capítulo XVI destinado específicamente a los Fideicomisos Públicos. Ahora bien, la institución fiduciaria es supervisada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, en el caso de las entidades financieras como las Instituciones de Crédito, Casas de Bolsa, Uniones de Crédito, Almacenadoras y Sofomes reguladas , por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, en el caso de las Instituciones de Seguros e Instituciones de Fianzas ; por la Comisión Nacional para la Defensa a los Usuarios de los Servicios Financieros en el caso de las entidades financieras en general y Sofomes no reguladas o, el Instituto de Protección al Ahorro Bancario. El encargado de llevar a cabo la supervisión y auditorías a los fideicomisos es la Secretaría de la Función Pública en términos de lo establecido en el Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria en sus artículos 305 a 308, quien inclusive decide el número, periodicidad y tipo de las auditorías a realizar a cada Entidad Pública, ya que el objetivo de la auditoría puede ser financiero, operacional, de resultado de programas o de legalidad, de acuerdo a como lo determine la Secretaría de la Función Pública. El mismo ordenamiento especifica que las auditorías que realice la Auditoría Superior de la Federación al gasto público federal serán un mecanismo coadyuvante para controlar y evaluar las operaciones que realicen entre otros los fideicomisos. La unidad responsable de la dependencia o entidad con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos o que coordine su operación para la formalización de los fideicomisos públicos, será responsable de reportar en los informes trimestrales, los ingresos, incluyendo rendimientos financieros del periodo, egresos, así como su destino y el saldo. Los informes trimestrales a que se refiere este apartado, son los informes sobre la situación económica, las finanzas públicas y la deuda pública que el Ejecutivo Federal presenta trimestralmente al Congreso de la Unión, concretamente a través de la Entidad de Fiscalización Superior de la Federación, de la Cámara de Diputados. Esta entidad de fiscalización tiene, entre otras actividades, la fiscalización los recursos federales que se destinen y se ejerzan por cualquier entidad, persona física o moral, pública o privada, y los transferidos a fideicomisos, mandatos, fondos o cualquier otra figura jurídica. Los entes que administren sus recursos en forma autónoma, entendiendo por estos los ya mencionados, Poderes Legislativo y Judicial Federales, así como los entes autónomos, las entidades federativas y los municipios, deberán publicar en el Diario Oficial de la Federación, los ingresos del periodo, incluyendo los rendimientos financieros; egresos; destino y saldo de los fideicomisos en los que participen. La información a que se refiere el párrafo anterior deberá remitirse a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para efectos de la integración de los informes trimestrales, a más tardar 10 días hábiles antes de la fecha de entrega del informe trimestral correspondiente.

 

Asimismo, deberán reportar a la Auditoría Superior de Hacienda, el ejercicio de los recursos públicos aportados a dichos fideicomisos para efectos de la Cuenta Pública. Lo establecido en los 4 párrafos anteriores es con fundamento en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 74 fracs II y VI, y 79; Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, artículos 1, 2 fracs. IX y XII, 5, 6 y 30; Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria art 1, 82 frac XII y su Reglamento en el titulo séptimo, capítulo III.

 

5.27. Acceso a la Información. 5.27.1. Ficha Técnica En México, contamos con una legislación específica en esta materia, denominada Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la cual tiene como finalidad garantizar el acceso de toda persona a la información en posesión de los Poderes de la Unión (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), los órganos constitucionales autónomos o con autonomía legal, y cualquier otra entidad federal. No obstante lo anterior y de acuerdo también a nuestra legislación vigente la Ley de Instituciones de Crédito, existe la figura jurídica del secreto fiduciario, que señala la prohibición a las instituciones de crédito privadas, de dar información derivada de contratos de fideicomiso, con excepción de la que le sea solicitada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, aún y cuando dicha información sea solicitada por autoridades o tribunales en juicios o reclamaciones que no sean aquellos entablados por el Fideicomitente o Fideicomisario, contra la institución o viceversa, lo que le originará responsabilidades civiles por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar el revelar tal información, sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieran generarse. Por lo anterior, cualquier consulta respecto de fideicomisos deberá ser realizada a la institución fiduciaria por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, o al propio Fideicomitente, o acceder a los mismos mediante los informes que conforme a la Ley se envían a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Por lo anterior, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública considera como reservada la información, misma que podrá permanecer con tal carácter hasta por un periodo de doce años. Esta información podrá ser desclasificada cuando se extingan las causas que dieron origen a su clasificación o cuando haya transcurrido el periodo de reserva. Existe aquí un dato interesante, ya que el Instituto de Acceso a la Información Pública determina que aunque la información se considera reservada, dicho Instituto si va a tener acceso a ella para clasificarla como tal o no. Lo anterior genera un conflicto grave de intereses, pues la ley señala que la información fiduciaria permanecerá asistida bajo la protección del secreto fiduciario, por lo que esto ha dado origen a múltiples controversias respecto a la revelación de la información.

 

5.27.2. Publicación de Estados Financieros y, el Informe de compras. En el caso que nos ocupa, la información del origen, destino y aplicación de los recursos, incluyendo sus estados financieros, se proporciona a la propia Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la que por ley debe informar sobre las finanzas públicas y la deuda pública, en los términos que establezca el propio presupuesto, por lo que a través de este medio, podrá conocerse la información, pero no directamente con las instituciones bancarias. Ahora bien, conforme a lo establecido anteriormente, si la información es solicitada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o por la Secretaría de la Función Pública, deberá ser proporcionada por el fiduciario en virtud de que la propia Ley los faculta a solicitarlo.

 

5.28. Registro de Fideicomisos Públicos.

5.28.1. Sistema integrado de Administración Financiera. No aplica en el caso de México.

5.28.2. Sistema de información de contrataciones y adquisiciones del sector Público. Conforme a lo señalado en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el Gobierno Federal o una entidad paraestatal, están sujetos al régimen de contrataciones público y deberán dar de alta en el CompraNet, que es el sistema electrónico de información pública gubernamental sobre obras públicas y servicios relacionados con las mismas, los programas anuales de obra pública, el registro de contratistas; el padrón de testigos sociales; el registro de contratistas sancionados; las convocatorias a la licitación y sus modificaciones; las invitaciones a cuando menos tres personas; las actas de las juntas de aclaraciones, del acto de presentación y apertura de proposiciones y de fallo; los datos de los contratos y los convenios modificatorios; las adjudicaciones directas; las resoluciones de la instancia de inconformidad que hayan causado estado, y las notificaciones y avisos correspondientes. Dicho sistema es de consulta gratuita y constituye un medio por el cual se desarrollan procedimientos de contratación, por lo que se deben dar de alta en el sistema las compras, adquisiciones o pago de las contrataciones que se realicen con cargo a los recursos afectos en fideicomisos constituidos con recursos públicos. El sistema estará a cargo de la Secretaría de la Función Pública, misma que establece los controles necesarios para garantizar la inalterabilidad y conservación de la información que contiene.

 

5.28.3. Sistema Nacional de Inversión Pública. No aplica para el caso de México.

 

5.28.4. Base de datos única o registro de fideicomisos públicos. Existe un sistema en el que deberán inscribirse los fideicomisos públicos denominado Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, supervisado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en términos de lo establecido en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y el Reglamento de la misma.

Ahora bien, no se inscriben todos los fideicomisos, ya que los 3 últimos párrafos del artículo 217 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria establecen que no se deben registrar los fideicomisos en los que su patrimonio tenga únicamente títulos que representen la participación accionaria del Gobierno Federal en sociedades o recuperación de cartera a favor del Gobierno Federal, ni los que constituyan cualquiera de los Poderes Legislativo y Judicial, y los entes autónomos; tampoco los que se constituyan para canalizar subsidios y que estén inscritos en el programa de subsidios sujetos a Reglas de Operación. Lo anterior, no quita a la Función Pública y la Auditoría Superior de la Federación las facultades de revisión y fiscalización que la Ley establece, en el ámbito de sus respectivas competencias; siendo en estos casos, responsabilidad de la dependencia o entidad coordinadora del respectivo fideicomiso, que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado recursos al patrimonio, el verificar que en el respectivo contrato de fideicomiso se mencionen claramente las facultades de los responsables de la fiscalización de los recursos públicos. Es importante señalar que en México, la programación, presupuesto, control, ejercicio y evaluación del gasto público se sujeta a sistemas de control presupuestario, los cuales serán de aplicación y observancia obligatoria para las dependencias y entidades, a continuación se da una visión general de los sistemas que se utilizan para dicho control, dentro de los cuales se ubica el sistema fiduciario que se ha mencionado en los dos párrafos anteriores: I. Sistema del proceso integral de programación y presupuesto; II. Sistema de control presupuestario de los servicios personales; III. Sistema de programas y proyectos de inversión; IV. Sistemas globales de control presupuestario: a) Sistema del ramo general de control presupuestario, de provisiones salariales y económicas; b) Sistema de control de adecuaciones presupuestarias; c) Sistema de seguimiento del estado del ejercicio presupuestario; d) Sistema de adeudos de ejercicios fiscales anteriores; e) Sistema de control y transparencia de fideicomisos; V. Sistema de administración financiera federal; VI. Sistema integral de información de los ingresos y gasto público; VII. Sistema de contabilidad gubernamental; VIII. Sistema de evaluación del desempeño, y IX. Los demás sistemas de control que se requieran en el proceso presupuestario. Los objetivos del Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, son: a) Que la Secretaría identifique las aportaciones y retiro de recursos presupuestarios, y b) Que la unidad administrativa responsable que coordine su operación en las dependencias o entidades o que les aporte recursos presupuestarios, de seguimiento al ejercicio de dichos recursos para el control, rendición de cuentas, transparencia y fiscalización. Las dependencias y entidades que coordinan fideicomisos, que involucren recursos presupuestarios deberán informar respecto de su celebración y solicitar su registro en el Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, a más tardar a los 20 días naturales posteriores a su formalización, o de realizada la primera aportación a cargo del Gobierno Federal en aquéllos constituidos por las entidades federativas o por particulares. En caso de que las dependencias o entidades que coordinan los fideicomisos, o que con cargo a su presupuesto se aportaron los recursos presupuestarios incumplan con el plazo antes señalado, sin perjuicio de las responsabilidades que, en su caso, determinen los órganos internos de control respectivos, estos órganos solicitarán invariablemente su registro a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Para llevar a cabo el registro mencionado, la dependencia o entidad en cuyo sector se coordine la operación del fideicomiso de que se trate, o con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos presupuestarios, deberá remitir a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, lo siguiente: • Original o copia certificada del contrato firmado por todas las partes (salvo que la propia Secretaría de Hacienda y Crédito Público haya suscrito el contrato como Fideicomitente Único de la Administración Pública Centralizada), • Un ejemplar del contrato y en su caso, reglas de operación, en medio electrónico a través del propio Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, señalando el monto de los recursos presupuestarios otorgados, solo en los que ésta no participe como mandante o fideicomitente única de la Administración Pública. • En el caso de recursos presupuestarios otorgados a fideicomisos constituidos por las entidades federativas o por particulares, las dependencias y entidades que con cargo a su presupuesto les hayan otorgado dichos recursos, deberán proporcionar sólo los datos de la subcuenta específica que distinga a los recursos presupuestarios del resto de las aportaciones y permita su identificación, a través del sistema de control y transparencia de fideicomisos. Las dependencias o entidades en cuyo sector se coordine la operación de los fideicomisos, o que con cargo a su presupuesto se aporten recursos presupuestarios, deberán tramitar la renovación de la clave de registro ante la Secretaría, a través del Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, dentro del periodo comprendido entre el primer día hábil del ejercicio y a más tardar el último día hábil del mes de marzo, remitiendo lo siguiente: I. Un reporte financiero actualizado al cierre del ejercicio fiscal inmediato anterior, identificando el saldo o disponibilidad de los recursos presupuestarios fideicomitidos, aportados al mandato o a los análogos y los rendimientos que, en su caso, se hayan generado. El reporte financiero deberá reflejar: a) Activos; b) Pasivos; c) Patrimonio total; II. Un reporte de las aportaciones realizadas durante el ejercicio inmediato anterior con cargo al presupuesto de las dependencias o entidades, así como el destino de dichas aportaciones, y III. Un reporte de las metas alcanzadas en el ejercicio anterior, así como las metas de resultado del cumplimiento de la misión y fines, en lo posible cuantificables, previstas para el ejercicio fiscal correspondiente que justifiquen la necesidad de continuar con el fideicomiso, mandato o análogo. En caso de que aquéllas no sean cuantificables, deberá remitirse la justificación correspondiente. Quedan exceptuados de lo renovación de la clave correspondiente: • Los fideicomisos a través de los cuales las dependencias y entidades otorguen subsidios o donativo a los fideicomisos que constituyan las entidades federativas o los particulares, por lo que solamente deberán reportar a través del Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, el saldo disponible de la subcuenta específica. • Los fideicomisos que se utilicen para canalizar subsidios y que al cierre del ejercicio cuenten con saldo cero en su patrimonio. En caso de que las dependencias o entidades que coordinen la operación de los fideicomisos incumplan con el plazo para la renovación de la clave señalada, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren determinar los órganos internos de control respectivos, aquéllas deberán suspender las aportaciones de recursos subsecuentes hasta en tanto se regularice su registro. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, proveerá que en el Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos se identifiquen aquellos instrumentos que no cumplieron con la renovación, con el propósito de facilitar a las instancias de fiscalización el inicio de los procedimientos preventivos y de responsabilidades correspondientes en las dependencias y entidades que los coordinen. Cuando derivado de las observaciones realizadas por dichas instancias de fiscalización, la dependencia o entidad que coordine la operación del mismo, o que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado los recursos presupuestarios determine que es necesaria la extinción o terminación del fideicomiso, deberá enterar los remanentes en la Tesorería de la Federación, la tesorería de la entidad o, proceder conforme a lo previsto en el contrato respectivo. No será necesario que las dependencias o entidades que coordinen a operación de los fideicomisos, o que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado recursos presupuestarios, renueven su clave de registro cuando se encuentren en proceso de extinción y cuenten con saldo cero en su patrimonio. 5.29. Mitigación de Riesgos: Legal, Administrativo, Reputacional, Fiscal, Laboral y de Sistemas de Información. Dado que los Fideicomisos Públicos, forman parte de la estructura de la Administración Pública Centralizada y como lo hemos analizado en el presente documento, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, ejerce una estricta vigilancia sobre los mismos, a través de toda la reglamentación que ha emitido al respecto, para reducir el riesgo natural de estas operaciones, al mínimo nivel, es por lo anterior, que se ha desarrollado el Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, el sistema de supervisión periódica y todos los requisitos legales que deben cumplirse para su estricto apego a la normatividad establecida. 5.30. Relación entre el Presupuesto Nacional y Fideicomisos Públicos. Todas las aportaciones que se realicen al patrimonio de los Fideicomisos Públicos, deberán estar establecidas en los Presupuestos de cada una de las entidades de que se trate, ya que de no ser así, no podrá disponerse de las mismas para su aplicación. Los principales lineamientos y rubros se encuentran determinados en el Presupuesto de Egresos de la Federación y en la Ley de Ingresos correspondiente, no pudiendo destinar dichos recursos públicos a fines distintos a los que previamente les ha sido autorizado y por los que rendirán cuentas específicas, conforme ya lo hemos señalado en el presente documento. Como se ha mencionado el control de los Fideicomisos Públicos lo tiene a su cargo la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, conforme a las facultades y obligaciones que se le otorgan en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria , y su Reglamento , en su capítulo XVI destinado específicamente a los Fideicomisos Públicos. Ahora bien, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público también es la facultada para, entre otros: Proyectar y calcular los ingresos de la Federación y de las entidades paraestatales el gasto público, Formular el programa del gasto público y el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación, autorizar los programas de inversión pública de la Administración Pública Federal; dar seguimiento al gasto público y controlar los registros de control y evaluación del gasto público federal y de los programas y presupuestos de egresos, elaborar anualmente la Cuenta Anual de la Hacienda Pública y coordinar en conjunto con la Secretaría de la Función Pública la evaluación de los resultados de la aplicación de los recursos públicos . Con todo ello la Secretaría de Hacienda y Crédito Público vigila la aplicación de la totalidad de los recursos públicos en todas las etapas de antes durante y después de la constitución de los fideicomisos. 5.31. Recursos Humanos en el fideicomiso. Generalmente en la constitución de fideicomisos privados, existe la posibilidad de que el Fiduciario, en nombre y por cuenta del Fideicomitente y/o Fideicomisario, realice la contratación del personal que considere necesario para el cumplimiento de los fines establecidos en el propio contrato, lo cual se considera no es tan recomendable, ya que la propia Institución Fiduciaria es la que adquirirá las responsabilidades administrativas, fiscales y de seguridad social relativas a la contratación de personal. Conforme a lo señalado en El Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria , en la constitución de los fideicomisos públicos, por lo que toca al ejercicio de los ramos administrativos, solo podrán constituirse sin estructura orgánica, o bien, podrían realizar dicha contratación si así fueren autorizados mediante alguna ley que se emitiera para su constitución, debiendo para ello apegarse a las disposiciones generales que para la contratación de servidores públicos emite la Secretaría de Hacienda y la Función Pública. En los procedimientos de contratación para realizar proyectos para prestación de servicios, deben apegarse a lo establecido en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y su Reglamento, y demás disposiciones aplicables. 5.32. Facultad de endeudamiento del fideicomiso público. El Fideicomiso Público, podrá contratar la deuda que requiera, siempre que le este expresamente permitido en los fines del contrato, en la legislación que le sea aplicable, se encuentre presupuestado y previa autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público . 5.33. Sistemas de Contabilidad específico para Fideicomisos Públicos. En México la contabilidad de los fideicomisos públicos los lleva el Fiduciario, expidiendo los estados de cuenta y los estados financieros conforme a los parámetros institucionales y a las Leyes que aplican a las entidades financieras y la respectiva unidad responsable de donde salieron los recursos que se aportaron al fideicomiso, es quien tiene la obligación de realizar los informes conforme a lo establecido en la Ley General de Contabilidad y Gasto Público . Ahora bien, no existe un sistema de contabilidad específico para los fideicomisos públicos, ya que a fin de homologar la totalidad de la información relativa al gasto público, por lo que la información de los fideicomisos se debe apegar a los parámetros de la información contable gubernamental; éstas se equiparan a las del sector empresarial privado. De manera específica los estados y reportes contables se distinguen por estar sustentados en los Principios Básicos de Contabilidad Gubernamental, fundamentos técnicos que constituyen el esquema general del que se derivan las normas, reglas e instrucciones de carácter particular que emite la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para resolver problemas específicos de contenido y presentación. Paralelamente, la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal y su Reglamento establecen un conjunto de ordenamientos que rigen su formulación y preparación. La aplicación y observancia del conjunto de principios, normas, y disposiciones técnicas y legales en el registro y emisión de los datos permiten que de la contabilidad gubernamental se desprenda información útil y confiable con características particulares de veracidad, comparabilidad y oportunidad. Con relación a la veracidad, en la formulación de los registros contables se deben incluir eventos que suceden realmente y medir correctamente con base en normas y reglas válidas dentro del sistema contable. Al efecto, en el artículo 82 del reglamento de la Ley General de Contabilidad Gubernamental, se establece que la contabilidad de las operaciones financieras presupuestales de las entidades debe estar respaldada por los documentos comprobatorios y justificativos originales. Asimismo, el artículo 83 responsabiliza a las entidades de contabilizar las cifras y de que los datos de las cuentas de balance tengan representatividad en función de los activos y pasivos reales, para ello les establece la obligación de adoptar medidas de control y depuración. Así también, esa información permite su comparación en el tiempo y en el espacio. La aplicación de Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados le confiere a la información la característica de ser comparable a nivel internacional, nacional, regional, estatal, etc., así como de un momento o período determinado a otro. 

De la oportunidad, es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Secretaría de la Función Pública, quienes se encargan de gestionar la presentación de la información, en tiempo y forma a fin de que esté disponible en el momento que se requiera, conforme a las fechas establecidas en los ordenamientos legales, aún cuando las cuantificaciones deban realizarse seccionando convencionalmente la vida del ente. 5.34. Sanciones a los Sujetos de los Fideicomisos Públicos. Otro de los temas importantes para la aplicación eficiente del gasto público, es el control de la actuación de los servidores públicos, y la posibilidad de fincarles responsabilidades, existiendo conforme a la regulación mexicana 4 tipos de responsabilidades, la política , administrativa , civil , y la penal . El marco normativo respecto de la responsabilidad administrativa lo compone la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su título cuarto denominado “De las Responsabilidades de los Servidores Públicos y Patrimonial del Estado”, y la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, en donde se establecen con claridad las cuatro responsabilidades mencionadas en el párrafo anterior. Al respecto, la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos , establece la normatividad a la que han de apegarse todos los funcionarios y servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, incluyendo las sanciones administrativas a que se hagan acreedores por la comisión de actividades ilícitas, independientemente del carácter con el que participen. Ahora bien, el Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria artículo 215, establece que los miembros del comité técnico, cuando no sean funcionarios públicos serán considerados como personas que aplican recursos públicos y se sancionarán en términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. Dentro del marco del régimen de responsabilidades de los servidores públicos, donde se tipifican los distintos ámbitos de su responsabilidad, la responsabilidad administrativa es la relacionada estrictamente con el servicio público, con el cumplimiento de sus funciones y competencias, y surge precisamente del incumplimiento de sus obligaciones propias del servicio público, legalmente establecida. Este incumplimiento es el que genera que a algún servidor público se le finque responsabilidad y la posibilidad de aplicarle las sanciones administrativas correspondientes. Por ello es la responsabilidad administrativa la directamente referida a la actividad del manejo de recursos públicos, por actos u omisiones que afectan la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia, que deben desempeñar en el ejercicio de su encargo, sin importar que la acción u omisión, afecte o no a un tercero, en cuyo caso, pudiera surgir alguna responsabilidad civil o penal; pudiendo surgir alguno de ellos sin que se den los otros. En la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, el título segundo habla específicamente de las Responsabilidades Administrativas, y se definen en sus distintos artículos, cuando se incurrirá en responsabilidad administrativa, por parte de los servidores públicos. Continua señalando dicha ley, en su artículo 8, que, entre otras obligaciones, “… Todo servidor público tendrá las siguientes obligaciones, para salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben ser observadas en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, y cuyo incumplimiento dará lugar al procedimiento y a las sanciones que correspondan, … II.- Formular y ejecutar legalmente, en su caso, los planes, programas y presupuestos correspondientes a su competencia, y cumplir las leyes y otras normas que determinen el manejo de recursos económicos públicos; III.- Utilizar los recursos que tengan asignados para el desempeño de su empleo, cargo o comisión, las facultades que le sean atribuidas o la información reservada a que tenga acceso por su función exclusivamente para los fines a que están afectos… … XVI.- Desempeñar su empleo, cargo o comisión sin obtener o pretender obtener beneficios adicionales a las contraprestaciones comprobables que el Estado le otorga por el desempeño de su función… … XIX.- Atender con diligencia las instrucciones, requerimientos y resoluciones que reciba de la Secretaría de la Contraloría, conforme a la competencia de ésta… … XXII.- Abstenerse, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, de celebrar o autorizar la celebración de pedidos o contratos relacionados con adquisiciones, arrendamientos y enajenación de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra pública, con quien desempeñe un empleo, cargo o comisión en el servicio público, o bien con las sociedades de las que dichas personas formen parte, sin la autorización previa y específica de la Secretaría a propuesta razonada, conforme a las disposiciones legales aplicables, del titular de la dependencia o entidad de que se trate. Por ningún motivo podrá celebrarse pedido o contrato alguno con quien se encuentre inhabilitado para desempeñar un empleo, cargo o comisión en el servicio público.” El Congreso de la Unión, es el responsable de identificar, investigar y determinar las responsabilidades derivadas del incumplimiento de las obligaciones antes mencionadas. Continúa señalando la propia ley, en su artículo 13, las sanciones por falta administrativa, mismas que pueden consistir en: • Apercibimiento privado o público; • Amonestación privada o pública. • Suspensión; • Destitución del puesto; • Sanción económica; e • Inhabilitación temporal para desempeñar empleos, cargos o comisiones en el servicio público. Cuando la inhabilitación se imponga como consecuencia de un acto u omisión que implique lucro o cause daños y perjuicios, será de un año hasta diez años si el monto de aquéllos no excede de doscientas veces el salario mínimo mensual vigente en el Distrito Federal, y de diez a veinte años si excede de dicho límite. Este último plazo de inhabilitación también será aplicable por conductas graves de los servidores públicos. Para que una persona que hubiere sido inhabilitada en los términos de ley por un plazo mayor de diez años, pueda volver a desempeñar un empleo, cargo o comisión en el servicio público una vez transcurrido el plazo de la inhabilitación impuesta, se requerirá que el titular de la dependencia o entidad a la que pretenda ingresar, dé aviso a la Secretaría de la Contraloría de la Federación, en forma razonada y justificada, de tal circunstancia. Por todo lo anterior, es importante destacar que los funcionarios públicos que intervienen en la formalización y operación de los Fideicomisos Públicos se encuentran sujetos a diversas sanciones que les pueden aplicar, en los casos ya señalados, sin perjuicio de las civiles y penales que pudieran generarse para ellos y para los funcionarios de las Instituciones de Crédito que en su caso participen. 5.35. Contratación de Proveedores y Adquisiciones. En la contratación de proveedores y alguna adquisición que se requiera, los Fideicomisos Públicos se encuentran sujetos a lo establecido para cualquier entidad de gobierno, y sujetos por consiguiente a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así el artículo 134 establece que “Los recursos de que dispongan la federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados… las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes…” En adición a lo anterior, se señala que existe la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados, misma que reglamenta la aplicación adecuada del precepto constitucional invocado en el párrafo anterior y como ya se señaló, en el apartado 28 de este documento, se deberán dar de alta en el CompraNet, que es el sistema electrónico de información pública gubernamental, las obras públicas y servicios relacionados con las mismas, los programas anuales de obra pública, el registro de contratistas; el registro de contratistas sancionados; las convocatorias a la licitación y sus modificaciones; las invitaciones a cuando menos tres personas; las actas de las juntas de aclaraciones, del acto de presentación y apertura de proposiciones y de fallo; los datos de los contratos y los convenios modificatorios; las adjudicaciones directas; las resoluciones de la instancia de inconformidad que hayan causado estado, y las notificaciones y avisos correspondientes. 5.36. Conclusión. Una vez realizado el estudio que nos ocupa, es importante concluir diciendo que el Fideicomiso en general es una figura jurídica que ha jugado un papel muy importante en la construcción de nuestra estructura jurídica y administrativa, pues viene a representar una opción transparente, segura y autónoma para la disposición de los recursos que le son asignados, de la cual hace falta difusión y capacitación a todos los niveles a fin de permear sus características así como sus bondades y normativa aplicable. Es claro que lo anterior en el caso específico de los Fideicomisos Públicos, se dificulta en ocasiones por el desconocimiento de la figura y que la normativa aplicable se encuentra dispersa en diversos ordenamientos, tal y como se expuso a lo largo del presente estudio, sin embargo, sigue significando una opción idónea para el manejo y transparencia en el manejo de recursos públicos.

 

Agosto de 2010 http://www.tmsourcing.com

México: Placarc, una Propuesta de Arte y Cultura en México «Ofrenda Chimalli»

Por Dea Arjona / Plataforma de Arte y Cultura A.C.

OFRENDA A CHIMALLI
MURAL LIDERADO POR LIBRE HEM
SECUNDARIA ANTONIO CARRILLO FLORES
CHIMALPA, CUAJIMALPA.

OFRENDA A CHIMALLI es un mural de 1,250 m2 creado en la fachada de la secundaria Antonio Carrillo Flores en Chimalpa, Cuajimalpa. El mural fue liderado por el artista LIBRE HEM de Tijuana quien impartió un taller de técnica graffiti y mural a los jóvenes de la comunidad, quienes posteriormente, junto con el artista intervinieron la fachada. El mural es una gran ofrenda al pueblo donde cada vela (donde aparece el nombre de cada participante) da vida al bosque mágico donde se hacen presentes los animales míticos de Chimalpa. La «Ofrenda a Chimalli» busca que los jóvenes se re vinculen con sus tradiciones haciéndolas contemporáneas para fortalecer su sentido de identidad. Al finalizar el mural, se utilizaron las latas de aerosol vacías para construir cuatro bancas en frente del mural.

Este mural fue posible gracias a los donativos deducibles de impuestos. Si te gustaría saber como apoyar los murales que se realizarán el año siguiente contacta a nuestra directora Dea Arjona escribiéndole un correo a dea@plataforma.org.mx. 

«Ofrenda a Chimalli» forma parte del Proyecto Mural que desarrolla la Plataforma. El proyecto consiste en la intervención mural de distintos espacios públicos relevantes en las comunidades; donde se invita a un artista reconocido para que imparta un taller a los jóvenes y cree un mural en conjunto con ellos. El objetivo del proyecto es fomentar la educación cultural permitiendo que los jóvenes se involucren en dinámicas creadoras que los alejen de las zonas de riesgo.

La intervención mural en la fachada de las escuelas genera nuevas formas de vinculación entre la institución educativa y los jóvenes. El edificio de concreto que antes se mostraba gris y distante, ahora es una plataforma de identidad y pertenencia donde los jóvenes encuentran su voz. El Proyecto MURAL busca que estás voces hagan resonancia para construir un lenguaje contemporáneo a todos, una voz que de cuenta del sentido cultural que se gesta en las comunidades y necesita hacer incidencia en los circuitos artísticos para permitir la construcción de una cultura autónoma.

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Colombia: El Compromiso del Sector Financiero Colombiano para Controlar Delitos Comúnmente denominados «Lavado de Activos»

Stella Villegas de Osorio / Presidenta de la Asociación de Fiduciarias de Colombia. 

La Legislación Colombiana ha sido especialmente rigurosa con la prevención de conductas relacionadas con el lavado de activos y, particularmente con la contribución del Sector Financiero en general, para que se adopten los procedimientos para evitar que se utilicen sus productos para circular recursos de personas o entidades al margen de la Ley. Es así como en la Ley 1121 de 2006 que modifica el Código Penal Colombiano, se recogieron disposiciones anteriores menos drásticas, estableciendo que las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, “estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas”.

La misma disposición obliga al Sector Financiero a generar reportes “inmediatos y suficientes” dirigidos a una organización creada para este tipo de información, denominada Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF, la cual es parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ahora bien, los reportes exigidos tienen que ver con información que resulte, en palabras de la propia ley relevantes sobre manejo de activos o pasivos u otros recursos, “cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación”.

De otro lado, la misma norma establece los requisitos que las Instituciones Financieras frente a las transacciones en efectivo que sus clientes realicen a través de sus productos. Este control fue el primero que se reguló en Colombia. La información que se reporta a la UIAF requiere de análisis previos y de controles que se fijaron en el estatuto penal y en instructivos de la Superintendencia Financiera, que van desde la identificación plena del cliente hasta el conocimiento de sus actividades, todo lo cual tiene como objeto poder detectar operaciones inusuales de los mismos.

 

Además de lo anterior, este Estatuto garantiza que la información que el Sector Financiero reporte al Organismo al que se ha aludido, se maneje con la máxima reserva y, los datos suministrados, después de evaluados por sus equipos de especialistas en este tipo de materias, se compartan, cuando resulte ser una operación sospechosa, únicamente con la Fiscalía General de la Nación, organismo encargado de la investigación de los delitos y de su acusación ante los jueces de la República. 

 

Así mismo, la Superintendencia Financiera, organismo encargado de la Supervisión del Sector Financiero en general, como parte de sus instructivos y de la gestión que realiza en materia de supervisión, controla en forma permanente y minuciosa el cumplimiento de estas responsabilidades bajo metodologías de control de riesgos, en este caso específico para estos tópicos. La metodología se denomina SARLAFT (Sistema de Administración del Riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo), el cual se compone de dos fases: la que se refiere “a la prevención del riesgo y cuyo objetivo es prevenir que se introduzcan al sistema financiero recursos provenientes de actividades relacionadas con el lavado de activos y/o de la financiación del terrorismo” y la segunda se dirige a ejercer control, con la finalidad de “detectar y reportar las operaciones que se pretendan realizar o se hayan realizado, para intentar dar apariencia de legalidad a operaciones detectadas.

La responsabilidad del Sector Financiero en estas materias es relevante, por lo cual la capacitación que ha de hacerse a todos sus funcionarios debe ser permanente y la metodología de compartir gremialmente conductas que se pueden ir concibiendo por clientes que quieren utilizar el sector para concretar conductas prohibidas, resulta se provechosa para evitar riesgos reputacionales y legales que afecten a un operador financiero en concreto. Es definitivamente importante colaborar con las autoridades en estas materias, para controlar la uso malsano del efectivo y aprovechar al Sector para dar apariencia de legalidad en operaciones delictivas, que van aún a las terroristas.