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Fondo de Ahorro a través del Fideicomiso

Por Jessica Gaona Andrade

Ahorrar es un hábito que solo muy pocas personas tienen en la sociedad; sin embargo, es un hábito que todos deberíamos practicar ya que permite generar un patrimonio propio que se puede utilizar para cubrir emergencias económicas y objetivos a corto, mediano o largo plazo, como puede ser alguna enfermedad, gastos escolares, viajes, compra de un bien inmueble, inversiones, cubrir gastos diarios en caso de desempleo, constituir un fondo para la vejez, etc.

Para fomentar ese hábito de ahorro, algunas empresas lo establecen como una prestación a favor de sus empleados, la cual pueden administrar mediante un contrato de fideicomiso. Éste da una mayor certeza a los patrones de que los recursos que se destinen se invertirán adecuadamente, así como a los empleados de que sus recursos se están administrando únicamente para el fondo de ahorro y que no pueden ser solicitados ni utilizados por el patrón, salvo para ser entregados a los mismos empleados.

El fondo de ahorro a través del fideicomiso, se realiza mediante un contrato de fideicomiso irrevocable de administración en el que el patrón o la empresa tendrá el carácter de fideicomitente y los trabajadores el carácter de fideicomisarios. El patrimonio del fideicomiso se conformará por:

Los recursos líquidos o dinero que se descuente a los trabajadores.
Los recursos que aporte el patrón, los cuales deben ser mínimo del mismo monto que aporten los trabajadores.
La inversión que se obtenga de esos recursos.

Normalmente, se establece como un fin del fideicomiso que la institución bancaria que tenga carácter de fiduciario en el contrato de fideicomiso, realice la apertura de un contrato de intermediación bursátil con alguna Casa de Bolsa para garantizar que se invierta el patrimonio del fideicomiso en términos del artículo 49 del Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR).

También se puede realizar la contratación de servicios de individualización o record keeping para que se realice el registro y la individualización de la información relacionada con las contribuciones, inversiones y retiros de los empleados que participan en un fondo de ahorro. Este registro puede incluir detalles sobre las contribuciones de los empleados y del patrón, los retiros y transferencias de fondos, el rendimiento de las inversiones y los balances de las cuentas de los empleados, también los empleados pueden acceder a su información de cuenta y monitorear sus ahorros y rendimiento de inversión.

En los fines del contrato de fideicomiso además de establecer los temas de inversión e individualización de la información de los trabajadores, se deben establecer las reglas de operación del fondo, es decir, quién puede girar las instrucciones al fiduciario (fideicomitente o comité técnico) para que se entreguen recursos a los trabajadores ya sea por préstamo que solicita el trabajador a la empresa o porque le corresponde al trabajador recibir los recursos del fondo de ahorro en los plazos que señala el artículo 49 del Reglamento de la LISR.

Una vez que se concluye con la vigencia del Plan del fondo de ahorro o la empresa decide que ya no dará esa contraprestación a sus empleados, se debe notificar al fiduciario e instruir que se transfieran los recursos que correspondan a los trabajadores para posteriormente extinguir el contrato de fideicomiso.

Es importante mencionar que realizar un fondo de ahorro en apego a la Ley de Impuesto Sobre la Renta (LISR) y su reglamento, permite obtener beneficios fiscales para el patrón y para el empleado.

Al momento de constituir el contrato de fideicomiso en el que se establezcan las bases del fondo de ahorro de alguna empresa, se deben tomar en consideración los requisitos establecidos en la LISR y su reglamento, así como señalar expresamente el fundamento legal en el contrato. Asimismo, debe realizarse en apego al Plan de fondo de ahorro que haya definido la empresa para sus trabajadores, el cual se anexa al contrato de fideicomiso.

En primer lugar, los beneficios fiscales para el patrón se advierten en el artículo 27 fracción XI de la LISR, el cual establece que serán deducibles las aportaciones a los fondos de ahorro cuando se otorguen en forma general, es decir, que se establezca en el contrato de trabajo a todos los empleados y que el monto de las aportaciones efectuadas por la empresa sea igual al monto aportado por los trabajadores, no exceda el 13% del salario del trabajador y se cumplan los requisitos de permanencia que se establecen en el Reglamento de la LISR.

Al respecto, el artículo 49 del Reglamento de la LISR señala que serán deducibles las aportaciones que se realizan a un fondo de ahorro, cuando se cumplan con los siguientes requisitos:

Que el trabajador pueda retirar las aportaciones del que se trata, únicamente al término de la relación de trabajo o una vez por año.
Que el fondo de ahorro se destine a otorgar préstamos a los trabajadores participantes y el remanente se invierta en valores a cargo del Gobierno Federal inscritos en el Registro Nacional de Valores, así como en títulos valor que se coloquen entre el gran público inversionista o en valores de renta fija que el SAT determine, y
Que en el caso de préstamos otorgados a trabajadores que tengan como garantía las aportaciones del fondo, dichos préstamos no excedan del monto que el trabajador tenga en el fondo, siempre que éstos sean otorgados una vez al año.

Por su parte, los beneficios fiscales de los trabajadores se establecen en el artículo 93 fracción XI de la LISR y el artículo 149 del Reglamento de la LISR, los cuales disponen que no se paga impuesto sobre la renta por la obtención de ingresos provenientes de fondos de ahorro establecidos por las empresas para sus trabajadores cuando reúnan los requisitos de deducibilidad de esa misma ley y tampoco se pagará el impuesto por los que se obtengan por personas físicas que obtengan ingresos por actividades empresariales conforme al Título IV, Capítulo II de la LISR o por personas morales con fines no lucrativos conforme al Título III de la LISR.

Como se advierte, el ahorro no es sólo un buen hábito, sino también una herramienta con beneficios fiscales para los patrones y trabajadores, por lo que es algo que se debe fomentar y además administrar con reglas claras y fáciles. Para lograr lo anterior, es recomendable que las empresas que deseen constituir un fondo de ahorro en beneficio de sus trabajadores lo hagan en apego a lo establecido en la LISR y su reglamento y que, se constituya a través de la figura del fideicomiso, ya que de esa manera; garantizan a sus empleados que los recursos que aporten serán administrados por el fiduciario correctamente, el patrón se obliga contractualmente a realizar aportaciones mínimo del mismo monto del que realizan sus trabajadores, se establecen las reglas en apego a la legislación correspondiente, y se tiene la información individualizada de cada uno de los empleados.

El Fideicomiso Público; El Estado Constituyente Fiduciario

Por Ismael Vélez G.

Antecedentes

La figura fiduciaria que ha sido considerada como un instrumento jurídico de apoyo a los negocios, por lo general entre interesados privados, ha cobrado importancia también en la participación del sector público; y, al Estado ya sea como constituyente o fideicomitente e incluso beneficiario o fideicomisario de un fideicomiso. Bajo ese corto esbozo, definiremos al fideicomiso público como un acto contractual, incluso bajo mayores solemnidades sustanciales, por medio del cual el Estado de manera directa o a través de alguna de sus entidades de administración, traslada o transmite, de manera temporal o definitiva, la propiedad de bienes y servicios o de recursos públicos hacia un fiduciario para la ejecución o la realización de un fin de interés público, en México su propósito debe estar relacionados con áreas prioritarias y estratégicas del desarrollo del país señaladas en la Constitución.

Si bien, los mismos conceptos de capacidad en la generación de este tipo de negocios, es similar a los establecidos en el derecho privado (capacidad, consentimiento, objeto lícito, causa lícita y solemnidades sustanciales), los antecedentes, la ejecución y los resultados que se buscan son parte constitutiva de un proceso de mayor alcance que girarán alrededor de los conceptos de la contratación pública.

El concepto de concesión o delegación privada para la explotación de un servicio, pero sin renunciar a la propiedad estatal es una de las figuras en las que de mejor manera se podría determinar el fideicomiso público. En esta línea, hoy en día ha ganado mucho espacio las denominadas asociaciones público privadas. Este mecanismo denominado APP, es una figura contractual con base en esquemas jurídicos y tributarios en los que el Estado o un ente bajo su control y una entidad privada, por lo general, se juntan para estructurar la provisión de bienes, servicios, e infraestructura.

En América Latina el Fideicomiso Público sienta sus bases en México con ejemplos que datan del año 1942 que se creó uno de los primeros Fideicomisos Públicos de Fomento, destinado a otorgar garantías a las Instituciones de Crédito que operaban con los agricultores para cubrir las pérdidas en que pudiera incurrir. Ahora bien, la figura del fideicomiso público no ha tenido mayor uso en el derecho anglosajón, la literatura conduce hacia los denominados Trust de beneficencia de la Edad Media, mientras que en los Estados Unidos su utilización solo estuvo ligado a finales de siglo XX para la utilización de cierto tipo de becas estudiantiles. No obstante, más allá de sus antecedentes históricos de utilización, su generación descansa más, como es el caso de ciertos países de América Latina, en la incapacidad del Estado de poder generar suficientes recursos para el uso y explotación de distintos servicios públicos o recursos naturales para el beneficio público.

Elementos constitutivos del Fideicomiso Público

En esencia los elementos constitutivos de un fideicomiso público son similares a los constantes en un fideicomiso privados, esto es:

Originador o Fideicomitente.- Pudiendo ser el gobierno central o los gobiernos seccionales incluyendo empresas públicas y de economía mixta con mayor participación pública que privada. En muchas ocasiones la capacidad de ser originador o fideicomitente, no dependerá únicamente de temas legales sino de que tenga una capacidad en el manejo y la toma de decisiones respecto del fin que se pueda dar a los bienes o servicios que se transfirieron hacia el esquema fiduciario.

Fiduciario.- Dependiendo de la legislación, pero suelen ser por lo general entidades públicas autorizadas a administrar mecanismos fiduciarios, incluyendo estructuras de titularización. La capacidad del Fiduciario es importante pues influirá en el tipo de fideicomiso que se pretenda estructurar. Es importante que quien administre el fideicomiso, esto es la Junta Directiva del Fideicomiso, cuente con delegados o personas del Originador que puedan acompañar en la gestión de manera coordinada y profesional.

Fideicomiso.– El tipo de fideicomiso que se pretenda estructurar podría ser más limitado que un fideicomiso privado, dado que las condiciones de este mecanismo estarán más acordes a los límites de la administración pública y que al final se está trabajando con recursos públicos. El dinamismo del negocio podría dar origen a varios fideicomisos que logren administrar de manera individual recursos y que parte de ellos se destinen a un fondo predeterminado.

Tipos de fideicomisos a constituirse

Fideicomiso de Administración.- La gestión del negocio en manos de un tercero, ya sea por eficiencia y por reducción de presupuestos. En esta figura podrían estar inmersos programas de corte social como atención a grupos denominados vulnerables, a la gestión en general de empresas públicas para evitar la politización que es un mal muy común en nuestro medio, cuando el Estado participa de determinadas gestiones.

Fideicomiso de Inversión o Infraestructura.- Se suele instrumentalizar en operaciones públicas en las que el Estado está comprometido con la generación de vivienda, hospitales, centros de educación, obras de infraestructura pública (puentes, presas etc) e incluso en ciertos casos seguridad.

Fideicomiso de Garantía.- En este tipo de estructuras, al estar aislados los recursos se convierten en una fuente de pago con mejor calidad crediticia de un presupuesto estatal o municipal de manera directa. Es común encontrar operaciones crediticias, incluso de organismos multilaterales de crédito en las que la estructura de mecanismos fiduciarios que aseguren de cierta manera no solo la fuente de pago sino también la operatividad del proyecto público.

Conclusiones

Los principios de prudencia en el gasto y de organización fiscal, no son muy bien llevados en las finanzas públicas, principalmente latinoamericanas, por lo que se hace necesario muchas veces acudir a mecanismos de financiamiento de dicha infraestructura. Es aquí en donde la figura fiduciaria, al ser una estructura legal y financiera que se ajusta a estas necesidades cobra importancia. Incluso, son los mismos organismos de crédito, sea la banca privada u organismos crediticios regionales e internacionales los que ven con buenos ojos que ante la falta de seguridad de que el Estado asuma sus responsabilidades la figura fiduciaria puede constituirse en un mecanismo de estructuración, ejecución y salida de un proyecto de obra pública.

En algunas ocasiones la estructura fiduciaria en un fideicomiso público podría servir como originador en un proceso de titularización, esto es que no basta la creación del patrimonio autónomo y su administración por parte del Fideicomiso, sino que este no solo constituye una fuente de repago sino también en un originador dé títulos valores que buscarían adelantar los activos a futuro, como es el flujo de caja.

Pero al igual que en una estructura privada el esquema fiduciario es una herramienta que puede ayudar a una mejor administración o desempeño de bienes o recursos públicos, y además a través del fideicomiso público se dará transparencia y se rendirá cuentas sobre el manejo de los recursos públicos. Mientras la injerencia política y no técnica ronde y ruede alrededor de la administración pública el riesgo en el futuro de bienes, servicios e incluso flujos de caja puede tornarse difícil una administración fiduciaria, así existan reglas claras previamente establecidas.

El Fideicomiso como Herramienta para las Finanzas Verdes

Por Claudia Sejas Avendaño

En un mundo donde la crisis climática se cierne sobre nuestras vidas y los desafíos que nos impone el cambio climático que, de por sí ya son acelerados y cuyo impacto ya es negativo en la vida de las personas, la biodiversidad y los ecosistemas, la búsqueda de soluciones se vuelve más que una necesidad: es una urgencia ineludible.

La necesidad de financiar y orientar recursos hacia iniciativas ecológicas nunca ha sido tan apremiante y las finanzas verdes surgen como una respuesta a la creciente conciencia de los desafíos ambientales y la necesidad de abordar problemáticas cruciales del cambio climático en los cuatro ejes de atención: agua, energía, agropecuario y bosques. A medida que se hizo evidente la importancia de reducir la huella ecológica de las actividades humanas, surgió la necesidad de movilizar recursos financieros hacia iniciativas que promovieron la sostenibilidad y la protección del medio ambiente.

En este contexto de alta exigencia, el Fideicomiso emerge como una herramienta esencial y poderosa, capaz de canalizar los recursos “verdes” que se están movilizando en todo el mundo para transformar nuestra relación con el planeta y orientarlos hacia el desarrollo de productos financieros y no financieros innovadores.

Los Fideicomisos pueden ser la clave para estructurar el financiamiento de proyectos de conservación y tratamiento de agua, velando por la gestión integral de recursos hídricos, así como pueden promover la transición hacia fuentes renovables y la reducción de emisiones contaminantes en la búsqueda de energía limpia.

En el manejo integral y conservación de bosques, la preservación de los bosques es crucial para la biodiversidad y la mitigación del cambio climático, por lo que a través de los fideicomisos se puede financiar proyectos de manejo sostenible y protección de áreas forestales, mientras que en las actividades agropecuarias, se puede promover la producción sustentable y amigable con el medio ambiente a partir del uso de prácticas resilientes.

El fideicomiso tiene el poder de dirigir, optimizar los recursos existentes y captar nuevos recursos necesarios para impulsar proyectos ecológicos hacia la realización de metas sostenibles. Desde la identificación y gestión del negocio fiduciario hasta la administración y finalización, cada etapa juega un papel crítico para el éxito de este.

En el universo financiero, la perspectiva sobre productos como el crédito, cambia radicalmente cuando se analiza desde la óptica fiduciaria. En este contexto, el crédito deja de ser un activo de riesgo para convertirse en una fuente adicional de ingresos para las entidades financieras. Este cambio de enfoque se traduce en una oportunidad única para diseñar productos financieros que no solo generen ganancias, sino que también impulsen el desarrollo sostenible de sectores clave.

El éxito de los fideicomisos reside en su adecuada estructuración. En el ámbito de las finanzas verdes, la incorporación de la Metodología de Desarrollo de Mercados Inclusivos (MSD) en su diseño proporciona un conocimiento profundo de las cadenas de valor, desde su concepción hasta su implementación dentro del contexto fiduciario boliviano. Cada fase de este proceso puede marcar una diferencia significativa en la lucha contra el cambio climático y la promoción de un entorno más sostenible y resistente, permitiendo una toma de decisiones más informada y asertiva.

La aplicación de la Metodología de Sistemas Dinámicos (MSD) en la estructuración de fideicomisos se convierte en un pilar esencial para lograr este cometido.

Los 3 principales beneficios que se puede encontrar en la estructuración de Fideicomiso incluyendo metodología MSD en el análisis son:

Análisis Profundo de las Cadenas de Valor

Las Metodologías MSD permiten un análisis detallado y con una visión integral de los flujos, interacciones y dinámicas en una cadena de valor. Al comprender a fondo cada etapa, desde la producción hasta la distribución, ofrece una visión completa de las necesidades y se identifican puntos críticos y áreas de oportunidad del sector analizado. Esto, a su vez, facilita la creación de productos financieros adaptados a las particularidades del sector productivo, promoviendo la resiliencia y la sostenibilidad.

Diseño y Adaptación de Instrumentos Financieros

Con la información detallada proporcionada por las MSD, es posible diseñar productos financieros que aborden de manera específica los desafíos y requisitos de la producción agropecuaria. Permite incluir productos desde procesos de incubación de empresas, con financiamientos de capital de semilla, riesgo compartido, líneas de crédito flexibles, capital de riesgo, hasta esquemas relacionados con fondos de inversión, bolsa de valores, e inclusive subsidios, la adaptabilidad es clave para impulsar un sistema de producción más resiliente.

Incorporación de Componentes Sociales y de Subvención

Las Metodologías MSD también facilitan la identificación de áreas donde la inversión social y la subvención pueden tener un impacto significativo. Estos elementos no sólo fortalecen la sostenibilidad económica, sino que también contribuyen al bienestar de las comunidades locales y al equilibrio medioambiental.

En última instancia, la integración de Metodologías MSD en la estructuración de fideicomisos para los sectores de interés; agua, energía, agropecuario y bosques, no sólo mejora la viabilidad financiera, sino que también impulsa un sistema de producción más robusto y adaptativo. Este enfoque no solo es una oportunidad para las entidades financieras, sino también un paso crucial hacia la construcción de una economía más sostenible y resiliente con el medio ambiente.

CONARED hace patente su compromiso para conectar y encontrar soluciones de financiamiento para las ciudades en México

Suma dos nuevas comisiones especializadas: Financiamiento y Proyectos Ferroviarios.

El Consejo Nacional de Desarrollo Urbano de México (CONARED) liderado por la maestra en arquitectura Romy Rojas Garrido, presentó ante especialistas en el ecosistema financiero del país, dos nuevas comisiones que se suman al trabajo coordinado y multidisciplinario que realiza la organización.

Durante la sesión intermedia del consejo desarrollada en las instalaciones de la Bolsa Institucional de Valores, Romy Rojas Garrido, precisó que las nuevas comisiones son parte fundamental para aportar propuestas y trabajo innovador ante los retos que enfrenta nuestro país en materia de desarrollo urbano.

“En México el Índice de Prosperidad tiene un valor agregado promedio total de 51.03, en una escala del 1 al 100; es decir, moderadamente débil, lo que implica una importante disparidad en sus condiciones para impulsar el desarrollo. Por lo que debemos buscar cómo impulsar los elementos urbanos y su conectividad” mencionó Romy Rojas Garrido.

Se presentaron dos nuevas comisiones del CONARED: La comisión de Financiamientos e Inversiones, liderada por el TEP Adolfo González Olhovich, experto en modelos asociativos, financiamiento y estrategias jurídico fiduciarias; y la comisión de Proyectos Ferroviarios que lidera el Dr. David Camacho Alcocer, experto en la materia, catedrático, ingeniero civil y ambiental por la Universidad de Massachusetts, Maestro en Planeación de Infraestructura y Doctor en Ingeniería Ferroviaria por la Universidad de Stuttgart, Alemania.

Los trenes en México construyeron el desarrollo en el siglo pasado, muchas de las ciudades del país se fundaron alrededor de sus estaciones, con el tiempo, el espejismo de otros medios de transporte llevó hacia final del siglo a conectar ciudades de manera ineficiente. El siglo XXI nos presenta un nuevo modelo de logística donde el sistema ferroviario, sea probablemente, la forma más eficiente de transportar carga y pasajeros entre centros urbanos; por lo que es necesario crear un concepto operativo que incluya a las metrópolis, a las comunidades y los sistemas de transporte.

“Para transportar los 450,000 contenedores mensuales, que en promedio han transitado de México a Estados Unidos en 2023, el tren es una solución. Solo debemos poner tecnología del siglo XXI en los derechos de vía que el Estado adquirió en el siglo XX y transportaremos la carga que el Nearshoring demande, mejorando además las condiciones de transporte de las personas.” Señaló David Camacho Alcocer.

Para poder atender las necesidades actuales y futuras, las comunidades, ciudades y los costos que esto conlleva, se ha creado la comisión de Financiamiento e Inversiones que sumará al CONARED y que trabajará en las estrategias para lograr los proyectos desde un punto de vista de fondeo de infraestructura para las comunidades en México, e incluso, hacer frente al Nearshoring; así como, establecer estrategias y metodología para financiar proyectos urbanos con capital privado y público, donde se generen beneficios sociales, culturales, ambientales y económicos.

“En México debe haber alrededor de $5 billones de pesos, en activos inmobiliarios patrimonio de fideicomisos incluyendo a las FIBRAS. Puede ser que el problema no sea el dinero, sino crear buenos proyectos que hagan que la sociedad, las autoridades y los inversionistas estén cómodos y alineados”, explicó Adolfo González Olhovich, presidente de la Comisión de Financiamiento.

Con respecto a las posibilidades de financiamiento y diversidad de opciones a partir de las alianzas y del trabajo en conjunto, el evento también contó con la participación de Francisco Valle, de la Bolsa Institucional de Valores, Manuel Lobato Osorio de BBVA, Daniela Cuéllar Müller de Banobras y Roberto Molina Acedo de Nadbank quienes vieron con buenas expectativas la conformación de dichas comisiones resaltando las posibilidades de acompañamiento institucional de los proyectos en materia de financiamiento y desarrollo de proyectos ferroviarios.

En ese sentido, Francisco Valle, director de Emisoras de BIVA, señaló “El mercado de valores definitivamente tiene muchas ventajas, le vamos a proporcionar certidumbre, solidez y transparencia a los inversionistas, en BIVA estamos preparados para ir de la mano con todos estos proyectos para llegar al mercado. En su momento se financiaron los estados y municipios y se le dio una transparencia al mercado para que fueran utilizados en inversión productiva, carreteras y plantas de tratamiento de agua, entre otros, y eso se puede replicar en estos momentos de innovación en desarrollo urbano y ferroviario” apuntó Valle.

En la sesión se realizó el panel de discusión de secretarios de Desarrollo Urbano:

“Los retos del financiamiento de proyectos urbanos”, a cargo de la maestra Karina Lizeth Saldívar Lartigue, secretaria de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente del estado de Tamaulipas, la arquitecta Irene Jiménez Montiel, secretaria de Desarrollo Urbano, Obras Públicas y Ordenamiento Territorial del estado de Guerrero y el ingeniero Armando Lara De Nigris, secretario de Desarrollo Territorial Urbano Sustentable del estado de Quintana Roo.

También se contó con la participación de la maestra Martha Laura Peña Ordóñez, Titular de Planeación de la Secretaría de Desarrollo Agrario Territorial y Urbano, (SEDATU) así como de la maestra Roxana Montealegre Salvador directora de Movilidad de la misma dependencia.

Miguel Ángel Alcaráz Silva, socio de Mckinsey presentó la ponencia Nearshoring en México, una visión general de México, sus regiones y sus vocaciones y finalmente se realizó el panel “Visión de 360 grados, el financiamiento de comunidades, ciudades, regiones y su infraestructura” con la participación del TEP Adolfo Gonzalez Olhovich, el maestro Francisco Valle Montaño representante de BIVA, el Dr. Manuel Lobato Osorio de BBVA, el maestro Francisco Amador Ramírez de Banobras y el ingeniero Roberto Molina Acedo de NADBANK.

Los moderadores de los paneles de discusión fueron el Dr. Alfonso Iracheta consejero del CONARED, especialista en planeación, estudios regionales y geografía; el ingeniero Roberto Aguerrebere experto en logística, movilidad, infraestructura y transporte seguro, sostenible e incluyente y el ingeniero Jorge Jiménez Alcaráz presidente de la comisión de enlace institucional del CONARED.

No todo son parques industriales, ¿Qué necesita México para el Nearshoring?

Por Adolfo González Olhovich

Creemos las comunidades del Siglo XXI en México, no todo son parques industriales. Creemos las comunidades del Siglo XXI en México, donde a todos nos gustaría vivir.

El rumor o chisme de pasillo dice que, nuestra capacidad instalada de naves industriales debe, por lo menos, multiplicarse en 5 años. Para atender el interés que ha creado México por diferentes razones que muchos han abordado académicamente, así como desde un punto de vista financiero y de estrategia de negocios, en nuestro país se deben tomar decisiones de qué rumbo tomar, entender qué necesitamos, cómo debemos de participar, hacia dónde debemos de ir y cómo debemos de lograrlo. El esfuerzo debe ser liderado desde una visión incluyente que nos lleve a 2050, o el siguiente siglo, y que permita a todos lograr beneficios reales para todos. Es decir, debemos encontrar respuestas al ¿Por qué? ¿Qué? ¿Dónde? ¿Cómo? ¿Cuándo?

¿Por qué México necesita pensar íntegramente?

Nuestro país en el siglo XXI está en una posición privilegiada hablando comercialmente con una cantidad de tratados internacionales que pocos países en mundo tienen; físicamente somos vecinos del mercado más importante que el planeta tiene, por lo que las manufactureras de productos no requieren sofisticación para la entrega, el famoso “Nearshoring”; nuestros espacios turísticos además de tener belleza cultural y natural inigualable, en algunos casos son ejemplos nacionales de cómo desde una perspectiva ecológica, de servicio, y culturalmente se pueden atender grandes volúmenes de turistas y tenemos lecciones aprendidas que deben ser analizadas.

México tiene muy pocas ciudades que por sus características sean o vayan a ser prósperas, con calidad de vida y servicios para sus habitantes. En general las comunidades nacieron por suerte o por elementos de infraestructura tan complejos como los topes en carreteras, dejando atrás a los urbanistas con el diseño y la creación de infraestructura básica. Palabras como drenaje son desconocidas en muchas regiones, el uso de canales, drenaje a cielo abierto, o fosas sépticas presionando a la naturaleza e incrementando la posibilidad de enfermedades sobre todo en los niños y población vulnerable. No hay planeación sistemática ni sistémica, cada uno de los stakeholders cuida su parcela y sin visión de equipo, por lo que temas donde la comunidad debe funcionar como colectividad se quedan atrás, y así, podemos ver muchos ejemplos en educación y salud.

Generalmente el político o funcionario público quizás tiene intención, pero no la capacidad técnica, el tiempo y mucho menos el dinero por lo que solo ve lo que le dará votos sin pensar en décadas o centurias. Son muy pocas comunidades en nuestro país atractivas para vivir, y lamentablemente a la pregunta ¿a qué ciudad te mudarías? No hay respuesta positiva. Incluso, cuando hablamos de estética o belleza donde encontramos elementos de arquitectura de siglos pasado, algunas zonas planeadas como las realizadas por FONATUR, o barrios que, tienen su encanto atrayente a turistas, pero la mayor parte de nuestro país arquitectónicamente tiene áreas de oportunidad y en el urbanismo no es integrado como debe a la economía; es claro que cuando los hijos salen a estudiar pocas veces regresan a vivir en la localidad donde nacieron o crecieron.

Es importante que tengamos un modelo o concepto operativo como país donde se incluyan a los estados, sus municipios y entidades que, integre lo necesario para tener Ciudades Prósperas conforme a la definición de ONU Hábitat y un país sustentable en concordancia con la Agenda 2023 de la ONU para el Desarrollo Sostenible.

¿Qué debe pasar en México?

Se deben crear comunidades, subcentros urbanos, ciudades o ecosistemas prósperos. Donde se puedan atender de manera lógica, metódica, planeada, sistemática, y organizada las necesidades de sus habitantes en espacios que generen una buena calidad de vida y servicios, con la posibilidad de tener empleos dignos en negocios con visión local, regional, estatal, nacional e internacional y en industrias con futuro.

Es apasionante pensar cómo comunidades como Londres, Dubai, Orlando, Mónaco o Singapur que tienen certeza jurídica, calidad de vida y servicios, conectividad, empleos, sencillez para emprender y lugares de recreo, tienen mayor plusvalía debido a que las personas quieren vivir ahí a diferencia de Acapulco en México que, en las primeras décadas del siglo pasado compitió con algunas de ellas y hoy la plusvalía es negativa.

Asimismo, debemos establecer los vínculos y puentes para que los ejidatarios, propietarios de un gran porcentaje del país, tengan las herramientas para generar este tipo de comunidades, y no vendan barato las tierras en lugar de ser socios del negocio que implica pasar de parcelas sembradas con maíz a metrópoli sustentable.

¿Cómo?

Debemos alinear a los tres grupos relevantes: las autoridades en todos sus niveles, la sociedad, desde personas vulnerables hasta los “fifis”; y los inversionistas, quizás los más sencillos porque requieren su capital más su premio seguro en un plazo cierto, en cuatro grandes ejes: social, en un sentido amplio que incluya a la sociedad en su conjunto; cultural, dejando clara la identidad y la riquezas de arte, usos, costumbres y legado histórico; ambiental, buscando sostenibilidad y equilibrio con el medio ambiente, y el finalmente, el económico.

¿Dónde?

En comunidades existentes o nuevas que atienden los mercados propios de las vocaciones a las que tienen acceso, en virtud de la zona geográfica en la que se encuentren y sus características y la viabilidad de la infraestructura que se necesite para tener movilidad y conectividad de carreteras, vías de tren, aeropuertos y puertos.

Así como aquellos que atraigan personas por elementos ancla que causen interés. Sin importar si quieren estar ahí por cuestiones: económicas, culturales, ambientales, religiosas o la simple necesidad de apreciar su belleza.

¿Cuándo?

Hoy, no debemos dejar pasar más tiempo.

“Después de muchos años analizando nuestras comunidades, poniendo píe en todo el país, pensando en las comunidades de México del siglo XXI, mi conclusión es que: debemos hacer ciudades donde nos gustaría vivir”.

Adolfo Gonzáles Olhovich

Estate and Trust Practitioner con más de 25 años de experiencia como Consultor, Presidente del Consejo de Administración; Consejero, propietario en independiente; Director General y Miembro de diferentes Comités Fiduciarios, Intermediarios Financieros, sociedades, asociaciones, fundaciones filantrópicas y fideicomisos en México y Latinoamérica. Actualmente presidente del consejo de TMSourcing.

Contratos Administrativos y Fideicomisos Públicos

Por Adrián Alejandro Mejía Sosa

¿Qué relación hay entre las leyes de contratación pública y los fideicomisos? ¿La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, es aplicable en el ámbito fiduciario? ¿Las instituciones fiduciarias pueden ejecutar procedimientos de contratación pública? Trataremos de responder estas preguntas a lo largo del texto.

El fideicomiso es una operación esencialmente mercantil, y por lo tanto, regida primordialmente por el derecho privado. No obstante, gracias a su capacidad de adaptación, nuestro contrato preferido, es un vehículo fundamental para que el Estado pueda cumplir con sus fines. No en vano existen los fideicomisos públicos, los cuales pueden contar o no con personalidad jurídica, y tienen la peculiaridad de regirse por las disposiciones en materia de gasto público, como la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y desde luego, el Artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Sobre los contratos administrativos con cargo al patrimonio de fideicomisos públicos, la fracción V del artículo 1º de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), señala:

Artículo 1. La presente Ley es de orden público y tiene por objeto reglamentar la aplicación del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de las adquisiciones, arrendamientos de bienes muebles y prestación de servicios de cualquier naturaleza, que realicen:

…

V. Las empresas de participación estatal mayoritaria y los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el gobierno federal o una entidad paraestatal, y

…

Como se puede observar, el criterio esencial para definir la naturaleza pública de un fideicomiso, atiende al origen del fideicomitente (público o privado), por lo que, si la persona moral encargada de aportar recursos para constituir un fideicomiso, es de origen estatal, entonces se trata de un fideicomiso público, el cual puede contar o no, con personalidad jurídica. En esta ocasión, nos concentramos en los fideicomisos públicos “no entidad”.

Asimismo, el artículo 7 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (RLAASSP), establece la forma en que se debe proceder, cuando se realizan contrataciones públicas con cargo al patrimonio de un fideicomiso público “no entidad”, siendo particularmente importante la fracción II de dicho artículo:

Artículo 7.- Para los efectos de los actos y actividades reguladas en la Ley que se realicen a través de los fideicomisos públicos no considerados como entidad paraestatal, deberá observarse lo siguiente:

…

II. La fiduciaria será responsable de llevar a cabo los procedimientos de contratación regulados por la Ley, así como suscribir invariablemente los contratos correspondientes, aún tratándose de los casos previstos en los párrafos segundo y tercero de esta fracción.

En el contrato de fideicomiso respectivo, podrá estipularse que los procedimientos de contratación regulados por la Ley se llevarán a cabo por la dependencia con cargo a cuyo presupuesto se aportaron los recursos; por la que coordina la operación del fideicomiso; por aquélla cuyos programas y proyectos se vean beneficiados, o bien, por la entidad que funja como fideicomitente. En estos supuestos la dependencia o entidad podrá utilizar sus políticas, bases y lineamientos.

Si la fiduciaria es una persona moral de derecho privado, los procedimientos de contratación regulados por la Ley se realizarán por la dependencia con cargo a cuyo presupuesto se hayan aportado los recursos; por la que coordine su operación, o por la entidad que funja como fideicomitente.

…

Como se puede observar, la regla general es que la fiduciaria sea la responsable de sustanciar los procedimientos de contratación pública conforme a la LAASSP; no obstante, en este punto nos encontramos en la encrucijada del derecho público y privado, por lo que es muy importante ser diligentes y cautelosos.

En este contexto, pueden existir dos tipos fundamentales de fiduciarias que contratan con cargo al patrimonio de fideicomiso públicos “no entidad”:

Fiduciarias que son personas morales de derecho público (banca de desarrollo): al contar con servidores públicos, pueden ejecutar procedimientos de contratación establecidos en la LAASSP; un caso emblemático es el de BANOBRAS, quien al ser la fiduciaria encargada de administrar los recursos públicos del Fondo Nacional de Infraestructura (FONADIN), constantemente licita contratos de servicios relacionados con el desarrollo de infraestructura. En este caso, los funcionarios bancarios también son servidores públicos, por lo tanto, la fiduciaria es capaz de contratar y realizar pagos con cargo al patrimonio fideicomitido, e incluso, puede participar en la administración de los contratos administrativos.

Fiduciarias que son personas morales de derecho privado: en contraste, las fiduciarias que administran fideicomisos públicos “no entidad”, y que pertenecen a la iniciativa privada, al no contar con servidores públicos facultados, son incapaces de ejecutar actos administrativos para sustanciar procedimientos de contratación pública. Por tal motivo, el párrafo tercero de la fracción II del artículo 7 del RLAASSP, establece que la Dependencia que asigne de su presupuesto los recursos necesarios para la constitución de un fideicomiso público, será la encargada de sustanciar los procedimientos de contratación correspondientes. En este caso, la fiduciaria se libera de la carga administrativa contratada; no obstante, al ser la única facultada para realizar erogaciones con cargo al patrimonio afectado, debe pagar las contraprestaciones pactadas en los contratos administrativos.

Siendo así, resulta esencial que exista una buena sinergia de colaboración entre la institución fideicomitente y la fiduciaria, ya que la validación de los cumplimientos contractuales, corre a cargo de los servidores públicos encargados de administrar los contratos. En este tenor, es crucial que previo a realizar cualquier pago con cargo al patrimonio fideicomitido, la fiduciaria verifique puntualmente la existencia de las validaciones conducentes.

En conclusión, la labor de “buen padre de familia”, es un reto importante para las fiduciarias que administran recursos públicos, por lo tanto, es vital que las personas encargadas del seguimiento de este tipo de fideicomisos, cuenten con nociones sólidas de contratación y finanzas públicas.

Adrian Alejandro Mejia

Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Se ha desarrollado en el sector público. Actualmente se dedica a la consultoría legal enfocada en contratos públicos y propiedad intelectual.

El Fideicomiso de Garantía

Por Jessica Gaona Andrade

Para los acreditantes el tener certeza de que los deudores cubrirán las obligaciones que contraigan es muy importante, hablando sobre todo en el caso de algún contrato de crédito o contraprestación por algún servicio. Los acreditantes buscan la forma de otorgar tales créditos u obligaciones con el menor riesgo posible de que no sea cubierto por el deudor o, en caso de que así sea, que exista un patrimonio con el que se puedan cubrir tales obligaciones. Para lograr lo anterior, existen diversas figuras, pero una de las que otorgan mayor certeza jurídica es el Fideicomiso de Garantía.

El Fideicomiso de Garantía se encuentra regulado a partir del artículo 395 al 407 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (“LGTOC”). En dichos artículos se señala que el fin principal de un fideicomiso de garantía es garantizar el cumplimiento de obligaciones contraídas por el Fideicomitente (acreditado o deudor) en favor del Fideicomisario en Primer Lugar (acreedor), y que, en caso de incumplimiento, se pueda seguir el procedimiento establecido en el mismo Fideicomiso para que con la venta o transmisión del patrimonio, se puedan cubrir a favor del Fideicomisario en Primer Lugar las obligaciones que no hayan sido cubiertas por el Fideicomitente.

Como se mencionó, a través del Fideicomiso de Garantía se aportan bienes muebles o inmuebles que cubran el mismo monto o uno mayor al que otorgarán al deudor o acreditado y, en caso de que el deudor no cumpla con su obligación en el plazo que se le otorgue, el acreditante pueda solicitar la ejecución del Fideicomiso y con la venta de los bienes o en su caso, con la transmisión de estos a su favor, darse por pagado en su totalidad de tales obligaciones.

En términos del artículo 395 de la LGTOC, para este tipo de Fideicomiso, únicamente pueden ser fiduciarias las siguientes instituciones:

1. Instituciones de Crédito.
2. Instituciones de Seguro.
3. Instituciones de Fianzas.
4. Casas de Bolsa.
5. Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, que cuenten con un registro vigente ante la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.
6. Almacenes Generales de Depósito.
7. Uniones de Crédito.
8. Sociedades Operadoras de Fondos de Inversión que cumplan con los requisitos previstos por la Ley de Fondos de Inversión.

Es importante destacar que las instituciones referidas en el numeral anterior pueden cumplir con la calidad de Fiduciario y Fideicomisario, cuando el fin principal del Fideicomiso sea garantizar obligaciones a su favor; sin embargo, para evitar posibles conflictos de intereses, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de interés, en este supuesto se podrá designar a un ejecutor o instructor, quien será una institución diferente al Fiduciario, que podrá ser una institución fiduciaria o cualquier tercero, y que, con la imparcialidad que se requiere, se encargará de ejecutar el procedimiento de ejecución conforme a lo señalado en el Fideicomiso.

Asimismo, un Fideicomiso de Garantía puede garantizar obligaciones simultáneas o sucesivamente que contraiga el Fideicomitente, ya sea al mismo o a diferentes acreedores, pero se deberá señalar el orden de preferencia de los acreedores o de las obligaciones a cubrir. En el supuesto de que exista más de un acreedor a los Fideicomisarios, se les debe designar como fideicomisario en primer, segundo, tercer lugar, etc., o como se les desee nombrar con la intención de especificar qué acreedor o fideicomisario en primer lugar tiene preferencia sobre los otros.

En el supuesto de que sea el mismo acreedor o fideicomisario, lo que se deberá establecer es una cláusula de prelación en la que se indique el orden en el que se cubrirán las obligaciones con el patrimonio del Fideicomiso.

Los Fideicomisos de Garantía pueden tener como objeto bienes muebles y bienes inmuebles, de acuerdo con lo siguiente:

1.- Bienes muebles: En caso de que su valor sea mayor a 50,000 unidades de inversión, deberá ratificarse ante fedatario público y, (i) se puede establecer una reserva de derechos a favor del Fideicomitente para que puedan hacer uso de los bienes fideicomitidos, o en su caso, los empleen para producir más bienes muebles, siempre y cuando su valor no disminuya y que, en su caso, los bienes que se produzcan se aporten al patrimonio del Fideicomiso; (ii) el Fideicomitente podría disfrutar de los frutos que generen; y (iii) que se puedan enajenar los bienes fideicomitidos, conforme a lo señalado en el Fideicomiso, en cuyo caso, se cancelará la garantía fiduciaria, pero los recursos que se obtengan por dicha enajenación deberán ingresar al patrimonio del Fideicomiso para en su caso, aplicarse como parte de la garantía de las obligaciones contraídas.

2.- Bienes inmuebles: Deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Público de la Propiedad correspondiente, para que tenga efecto ante terceros. Al igual que en el caso de los bienes muebles, se puede permitir al Fideicomitente una reserva de derechos para que pueda hacer uso de los bienes inmuebles y también sería posible enajenarlos, si así se establece en el Fideicomiso, en cuyo caso, se cancelará la garantía fiduciaria, pero los recursos que se obtengan por dicha enajenación deberán ingresar al patrimonio del Fideicomiso para, en su caso, aplicarse como parte de la garantía de las obligaciones contraídas.

Sin importar el tipo de bienes que se aporten al Fideicomiso de Garantía, se debe establecer desde la constitución del Fideicomiso quién será el depositario de los bienes (quién tendrá las obligaciones de depositario conforme a la legislación aplicable); las personas qué podrán girar instrucciones al Fiduciario, el plazo por el que se garantizarán las obligaciones por parte de los Fideicomitentes y el procedimiento que se deberá realizar en caso de que no se cumplan con las obligaciones garantizadas por el Fideicomiso.

Respecto al procedimiento que se debe establecer en caso del incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del Fideicomitente, las partes pueden convenir la forma en la que se procederá a enajenar extrajudicialmente y a título oneroso, los bienes del fideicomiso pudiéndose pactar lo siguiente:

1.- Que el Fiduciario inicie el procedimiento de enajenación extrajudicial por instrucciones del Fideicomisario, en el momento en el que le notifique el incumplimiento del Fideicomitente en las obligaciones garantizadas.

2.- El Fiduciario deberá indicar por escrito al Fideicomitente la instrucción del Fideicomisario y solicitarle que le compruebe el cumplimiento de las obligaciones garantizadas en el plazo que se señale en el Fideicomiso, en caso de que demuestre el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, ya no se continuará con el procedimiento.

3.- En caso de que el Fideicomitente no acredite el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, o en su caso, que se hubiera otorgado alguna prórroga para tal cumplimiento, la institución fiduciaria procederá a enajenar extrajudicialmente los bienes fideicomitidos, conforme a lo señalado en el Fideicomiso, con el objetivo de que con los recursos que se obtengan por la enajenación de los bienes fideicomitidos, se entreguen al Fideicomisario, o en su caso, Fideicomisarios y en el orden que les corresponda, para que con dichos recursos se dan por pagados de la obligación garantizada a cargo del Fideicomitente.

En caso de que no se lograra la enajenación de los bienes, también se podría solicitar la transmisión de los bienes fideicomitidos a favor del Fideicomisario para que, con dichos bienes, se dé por pagado respecto a las obligaciones garantizadas por parte del Fideicomitente.

En el supuesto de que el Fiduciario y el Fideicomisario fueran la misma institución, el Fideicomisario deberá indicar quién será el Fiduciario Ejecutor que se encargue de la enajenación extrajudicial o transmisión de los bienes fideicomitidos.

Una vez que se haya realizado la enajenación de los bienes y que con esos recursos se cubran las obligaciones garantizadas por el Fideicomitente al Fideicomisario, se extinguirá el contrato de Fideicomiso.

Conforme al artículo 403 de la LGTOC, dicho procedimiento de ejecución extrajudicial se debe adjuntar como una sección especial al Contrato de Fideicomiso de Garantía y deberá ser firmado principalmente por el Fideicomitente, pero en la práctica, es conveniente que se firme por todas las partes.

Es importante mencionar que las acciones de los acreedores (fideicomisarios) garantizados con fideicomiso, prescriben en 3 años contados desde la fecha en que se haya dado por vencida la obligación garantizada, sin que hayan solicitado la ejecución del procedimiento de ejecución. En ese caso, se extinguirá el derecho a pedir su cumplimiento y se revertirá la propiedad de los bienes objeto de la garantía al patrimonio del Fideicomitente.

Finalmente, se debe tomar en consideración que en el artículo 406 de la LGTOC, se establecen las sanciones pecuniarias y penales (prisión), al que teniendo la posesión material de los bienes objetos de garantías otorgadas mediante fideicomiso transmita, grave, afecte la propiedad o posesión de los bienes, o disminuya su valor intencionalmente.

Como se advierte de lo anterior, el Fideicomiso de Garantía es un vehículo que otorga certeza jurídica y es utilizado por muchos acreditantes (fideicomisarios) para que, como su nombre lo indica, estén garantizadas las obligaciones que tiene a su cargo el deudor (fideicomitente), lo cual permite en muchas ocasiones que los acreditantes otorguen montos u obligaciones mayores a los deudores, pues tienen la certeza y garantía de que, en caso de que no cumplan con tales obligaciones, éstas serán garantizadas y en su caso, cubiertas, por un monto igual o mayor al que representaban las obligaciones garantizadas con los bienes fideicomitidos que se aporten al Fideicomiso de Garantía.

Jessica Gaona Andrade

Especialista en Derecho Administrativo. Actualmente Gerente de Promoción Fiduciaria.

El Fideicomiso como Gestor de Proyectos de Protección Ambiental

Por Ismael Vélez

Los temas relacionados a la protección del medio ambiente se ha han visto plasmados en diferentes iniciativas de desarrollo sostenible como fue la celebrada en septiembre del 2021 en París, en la que se adoptó un modelo de desarrollo sostenible para las actuales y futuras generaciones, buscando en última medida no solo el cuidado y mantenimiento del medio ambiente sino también la lucha contra la pobreza. Naciones Unidas aprobó la agenda 2030 que entre sus temas relativos a medio ambiente destacan el de agua limpia y su mantenimiento, energía asequible y no contaminante, producción y consumo responsable, acción por el clima, vida submarina y de ecosistemas terrestres. Si bien las iniciativas regionales ya llevan un tiempo desarrollándose, el haber colocado una agenda global demuestra la importancia que se mantiene respecto al tema de la protección al medio ambiente. Esta protección apoyada por una mayor conciencia social alrededor de estos temas crea la necesidad de estructurar proyectos de protección del medio ambiente.

Bajo esa perspectiva en muchos países se han desarrollado, como ya indicamos incluso antes de la cumbre de París del 2015, determinados proyectos que con la ayuda de esquemas fiduciarios logran crear no solo un mecanismo idóneo sino replicable en las economías mundiales en defensa y protección del medio ambiente.

Es aquí en donde las figuras fiduciarias mediante los cuales se logra canalizar de manera transparente, y a través de un tercero especializado como es el fideicomiso en la ejecución de programas de carácter ambiental estableciendo una serie de mecanismos de control que permiten tener una gestión más clara en estos temas.

Estructuras Fiduciarias

Al estructurarse un mecanismo de ejecución de proyectos de preservación ambiental los interesados en generar, denominados Constituyentes buscan que la figura fiduciaria, que se le suele denominar Fideicomiso de Gestión Ambiental.

Quienes participan en estos mecanismos son por lo general ONG, Estructuras ministeriales públicas y también proyectos desde el sector privado. En los últimos años han existido iniciativas gubernamentales en impulsar estos proyectos a través de mecanismo de beneficios tributarios.

Entre los principales beneficios de la estructura fiduciaria encontramos:

Independencia tanto gestores, beneficiarios y entes de control que logren determinar el alcance que se quiere obtener con estos proyectos.
Transparencia en el manejo de los recursos al estar en un vehículo legal separado, esto es un patrimonio autónomo administrado por terceros, incluyendo los aportes para lograr el objetivo final
Flexibilidad, una estructura fiduciaria de protección de medio ambiente puede contar participación público y privada,

Si bien, la política de protección de medio ambiente es política pública, la responsabilidad es de todos los partícipes de una sociedad y el desarrollo, implementación y ejecución de esas políticas llegan a involucrar a toda una sociedad.

Estructura y Financiamiento de un Fideicomiso de Protección Ambiental

Uno de los puntos principales en la estructura de un fideicomiso de gestión ambiental es el referente a la obtención, administración y utilización de los recursos económicos.

Estos fideicomisos buscan estructurarse por lo general, a través de tres mecanismos básicos:

Obtención de los requerimientos de capital inicial, esto es aportes que se destinan al fideicomiso y constituyen su único ingreso para sus actividades.

Recursos financieros inicialmente definidos en un transcurso de tiempo en el cual ayudarán a la obtención de los recursos y de los ingresos que por potenciales inversiones se den en el tiempo.
Fondos rotativos que acompañarán al proyecto, producto de tasas o impuestos previamente establecidos para el programa de conservación otorgando una fuente continua de recursos.

En algunas ocasiones los proyectos pueden llevar un tamaño de operación muchos más grande y complejo que lo recomendable es la figura de un Fondo Ambiental. Estos fondos ambientales han participado en programas de canje de deuda por naturaleza y fueron creados para aprovechar, en un inicio esto es los años 80 y 90.

Recientemente Ecuador anunció el canje de deuda más grande del planeta para protección de las Islas Galápagos, el cual genera un ahorro de 1,100 millones de dólares en duda para el país y con ellos se invertirá 450 millones para la protección de la biodiversidad del archipiélago. En este caso el vehículo legal establecido fue a través de una Fundación con domicilio en Delaware.

En cualquier de estos tres casos, la función del fideicomiso a través de su gestión previamente establecida o a través de las instrucciones previamente definidas y en las que el papel de la Junta del Fideicomiso que suele tener el apoyo de una Secretaría Técnica o Gerencia del Proyecto que coordina y ejecuta el o los proyectos definidos de manera inicial.

Conclusiones

El cambio climático es uno de los temas de mayor preocupación no solo a nivel de los gobiernos mundiales sino también de parte de generaciones futuras que ven con preocupación el poder no solo mantener la biodiversidad del planeta sino también la calidad de vida de las generaciones futuras.

El lograr establecer programas de protección ambiental va creciendo cada día más y a diferencia de lo que se consideraba algunos años atrás en que para el desarrollo e implementación de estos programas se requeriría de los denominados escudos fiscales, hoy en día la participación en estos proyectos otorga una mayor importancia hacia las empresas al estar de por medio la reputación de las mismas.

La estructuración de un Fideicomiso con un enfoque ambiental constituye la figura más idónea, como vehículo legal constitutivo y gestión de estos recursos, y dependiendo del tamaño del proyecto o del proceso se podría llegar a establecer el mecanismo de un Fondo de Protección Ambiental en el cual no se enfocaría únicamente a un solo proyecto sino a una variedad de los mismos.

Pero más allá de las estructuras y vehículos legales, de la transparencia de objetivos y uso de sus recursos, el objetivo de un Fideicomiso de Protección Ambiental está en la concientización hacia la población en general de la correcta utilización y cuidado de los recursos que aún tenemos.

Ismael Vélez

Abogado con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero.

El Arbitraje en la Solución de Conflictos en Fideicomisos

Por Lucely Cruz Sánchez

Como es de saberse, con el objetivo de ofrecer justicia alternativa existen diferentes mecanismos de solución de conflictos que podemos aplicar hoy en día, uno de ellos es el arbitraje, mecanismo que, comparado con los demás, es poco conocido debido a la mínima familiarización que existe en torno a este, por ello capta mi atención, ya que tiene beneficios a los que le pudiésemos aprovechar exorbitantemente si le pusiéramos en práctica.

El arbitraje es aplicable a actos mercantiles, y por supuesto, tomando en cuenta que el fideicomiso es un contrato meramente mercantil y siempre que no se afecte el orden público podremos aplicarlo, en este texto lo veremos a grosso modo.

El arbitraje está sustanciado en el Título Cuarto del Código de Comercio, por lo que en dicho Título, podemos encontrar todas las reglas que le aplican al arbitraje nacional e internacional si le aplicare.

A diferencia del proceso judicial convencional, el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos es mucho más rápido y eficaz, puesto que no se ve contaminado con criterios comunes de los juzgadores jurisdiccionales, ni de plazos, etapas y requisitos de ley que engrosan y entorpecen el proceso, pues con gran diferencia, será resuelto por una o varias personas físicas elegidas por las partes, personas a las que se le denomina árbitro o tribunal arbitral, mismo que deberá resolver única y exclusivamente con base a lo pactado en el acuerdo arbitral, en otras palabras podríamos decir que se trata de un proceso privado que no se sujeta a la resolución de una persona designada por el Estado.

Ya con un previo resumen y en menos palabras, ¿qué es el arbitraje?

No es más y nada menos que un método de solución de conflictos en materia mercantil, que se pacta por las partes desde una cláusula arbitral compromisoria establecida dentro de un contrato, misma que fungirá como la médula o acto principal del que pudiese derivar controversia alguna, situación donde iniciará la actuación del árbitro o tribunal arbitral para la resolución de la controversia.

En otros términos, el arbitraje es uno de los medios alternativos para la solución de conflictos en el que uno o varios terceros neutrales llamados árbitros, deciden sobre la controversia jurídica mercantil planteada por las partes, las cuales, en principio, voluntariamente decidieron someterse y obligarse a cumplir con la decisión del tercero neutral (árbitro), a efecto de lograr un fallo favorable a su posición.

Y ¿por qué en un fideicomiso?

Si bien es cierto, el fideicomiso no está exento de disputas que se pudiesen ocasionar entre las partes, incluyendo por supuesto a las fiduciarias, inclusive en ocasiones, es necesario iniciar un proceso judicial para darle solución a dichas disputas que invariablemente sucedieron, situación que muchas si no es que todas las fiduciarias quisieran evitar, pues le temen a las posibles consecuencias desencadenantes en una posible mala reputación a la fiduciaria e incluso la reputación de la industria fiduciaria en general, es así que, con la implementación de este mecanismo alternativo, dichas posibles fatales consecuencias se pudieran evitar.

Enfocándonos en los fideicomisos, a diferencia de otros mecanismos alternativos de solución de conflictos, el arbitraje tiene diversas ventajas que lo hacen competitivo ante los demás métodos, sus características sobresalientes son: rapidez, especialización y confidencialidad.

Para abundar en las características, describo a grosso modo las más sobresalientes:

El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria (cláusula arbitral) incluida en un contrato, que en este caso se debería incluir en las cláusulas del fideicomiso, o la forma de un acuerdo independiente, es decir, siempre deberá constar por escrito.

El código de comercio señala que, constituirá acuerdo de arbitraje la referencia hecha en un contrato que contenga una cláusula compromisoria, siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

Podrá llevarse a cabo o no ante una institución arbitral permanente, además de que las partes podrán determinar libremente el número de árbitros (tribunal experimentado/especializado) que instaurará el tribunal arbitral, esto es, las partes podrán elegir a su panel arbitral integrado por especialistas en las materias que detenten la disputa (ejem. Integrante especialista en temas fiduciarios, integrante especialista en temas arbitrales y los especialistas en la materia de disputa que sean necesarios). Por ejemplo, si la disputa versa sobre un conflicto dentro de un fideicomiso inmobiliario, además de las personas especialistas en la materia fiduciaria y arbitral, podrán elegir como parte del tribunal a una persona capacitada en el ramo inmobiliario, permitiendo con ello una solución más ágil y especializada, situación que no ocurre dentro del proceso judicial convencional, ya que los jueces muchas veces carecen de la especialización que se necesita en esta clase de conflictos fiduciarios y por supuesto de la materia sobre la que verse la disputa, tornando el proceso de solución en un largo y dificultoso desarrollo, es así que, salvo disposición en contrario, en el arbitraje no se requerirá intervención judicial; en mínimas palabras, el tribunal arbitral experimentado asegurará que dichos asuntos sean abordados de manera apropiada, eficiente y eficaz.

Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje, puesto que, salvo pacto en contra, el Código de Comercio en su artículo 1436 le permite al tribunal arbitral “… reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, oír a las partes, a los testigos, o a los peritos, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos.” Esta permisión claramente dota de total confidencialidad al proceso y deliberación del tribunal arbitral, con el objetivo de darle secrecía y privacía a la disputa y solución.

El tribunal arbitral dará solución al conflicto de acuerdo con las normas de derecho que las partes hayan elegido y determinado en el contrato y cláusula compromisoria, la solución del conflicto se dictará mediante laudo, el cual deberá constar por escrito y ser firmado por el o los árbitros.

El Diccionario Jurídico Mexicano de la Suprema Corte de Justicia de la Nación define al laudo arbitral como la “Decisión dictada por el árbitro para resolver un conflicto que haya sido sometido a su análisis y estudio por los contendientes en un juicio, sobre cuestiones que no afecten el orden público, inspirada en el principio de equidad”.

Hasta este punto claro está que el mecanismo en cuestión, comparándolo con el proceso de solución de conflictos de un proceso convencional judicial (versus el arbitraje), se puede hacer una gran diferencia, pues considerando que el o los árbitros decidirán el fin del conflicto de manera experta, expedita y confidencial, la resolución es mucho más justa y eficaz no solo para una sino para todas las partes, esto debido a la forma en que la disputa se resuelve, pues solo las partes son las que establecerán cada una de las reglas y normas de derecho que deberán tomarse en cuenta para la solución del conflicto.

Teniendo en cuenta las consideraciones del arbitraje, la actuación arbitral es, si no la más justa e importante, al menos debería ser la más razonable e imparcial ante el conflicto, pues el laudo arbitral deberá ser una resolución equitativa que tendrá presente y le dará importancia a todos y cada uno de los antecedentes del conflicto, además que tanto la disputa y posibles fugas de información (preocupación de las fiduciarias) como la actuación arbitral se verán menos expuestas a sobornos, impericia, prolongación del proceso, a crear una mala reputación de las fiduciarias e incluso a vagas interpretaciones normativas y de peritaje como sucede comúnmente en un proceso jurisdiccional común.

Lucely I. Cruz Sánchez

Licenciada en Derecho y Maestra en Derecho Corporativo. Profesional con más de 8 años de experiencia en el sector Corporativo y Fiduciario, se ha desempeñado como Abogado Corporativo y Ejecutivo de Promoción y Administración Fiduciaria en importantes Instituciones Financieras.

México es una Potencia Financiera

Además de dar Servicios Financieros a los mexicanos hay que dar a conocer lo que hacemos y cómo lo hacemos en el mundo.

Por Adolfo González Olhovich

Desde hace varias décadas vislumbré a México como una potencia financiera. Hace quince años, este sueño me llevó a proponerle al presidente municipal de Benito Juárez, Cancún el establecimiento de un barrio financiero, lo que hoy, más que nunca, se puede convertir en una realidad.

El mundo cambió. Los países considerados alguna vez centros financieros quizá se están convirtiendo en lugares en donde a los inversionistas les daría miedo tener su patrimonio. Un claro reflejo de esto, son sus mercados ya que muchos no cumplen, o aún no implementan estándares normativos de transparencia fiscal, prevención de lavado de dinero, uso de datos personales, cumplimiento de prácticas ASG, o mecanismos anticorrupción. El solo hecho de invertir en esos centros financieros coloca a los inversionistas como posibles delincuentes ante las autoridades mexicanas; solo hay que recordar los Panama Papers, Bahamas Leaks, Paradise Papers y otros tantos casos similares.

Estas jurisdicciones diseñaron su sistema financiero bajo las premisas del siglo XIX y XX donde la confidencialidad, no pagar impuestos y no cuestionar la procedencia del dinero eran su principal atractivo. Sin embargo, temas como el idioma, el huso horario, la macroeconomía, el costo de abogados en caso de una contingencia, entre otras, no dejan de estar presentes. Solo imagine tener que contratar a un abogado en la Isla Nieves, en las Islas Vírgenes Británicas o en Hong Kong cuyo costo por hora sería mayor a $700.00 USD adicional a lo que el abogado mexicano cobraría, o tener que decidir si: comparecer ante un tribunal en Panamá, aceptando el haber establecido una estrategia de evasión fiscal, o dejar ir sin pena alguna al banquero o abogado que malverso su patrimonio.

Crease o no, el ecosistema financiero mexicano es uno de los mejores del mundo, perfectible como todos para ser capaz de atender nuestros mercados donde convergen, en la capital económica de Latinoamérica, un gran número de habitantes considerados en pobreza, algunas de las personas más ricas del mundo y zonas rurales con problemas de comunicación.

Aquí algunas de las ventajas que tiene México:

A) Percepción de México. México está en la tabla ‘media alta’ con una percepción positiva a nivel mundial (según Doing Business Report).

B) Capital Humano. La capacidad de los colaboradores y su formación han creado en México instituciones robustas y bien calificadas, incluso por las mejores agencias a nivel mundial.

C) Sistema Financiero Robusto. De acuerdo con el Reporte de Estabilidad Financiera Primer Semestre 2021 del Banco de México, el sistema financiero mexicano continúa mostrando resiliencia y cuenta con una posición en general sólida que le permitiría contribuir a la recuperación económica.

D) Legislación y Normatividad:

Financiera. La cantidad de figuras jurídicas desde las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple reguladas para cuestiones de servicio, prevención de lavado de dinero, datos personales, anticorrupción y temas fiscales, hasta las instituciones de banca múltiple con una carga prudencial y regulatoria apegada a las mejores prácticas a nivel mundial son ejemplo en diferentes mercados, incluyendo la actividad fiduciaria.
Civil. En materia familiar y de sucesiones nuestra legislación es justa y razonable, y contundente en asuntos de protección familiar. Las instituciones jurídicas como el matrimonio, la adopción, y las sucesiones están bien normadas, y no existen legítimas.
Mercantil. El crédito y demás actividades financieras están reguladas de tal forma que se cuenta con los elementos para realizarlas de manera eficiente.

Aunque debemos reconocer que el sistema judicial mexicano no es lo expedito, y que debemos evitar hacer negocios en algunos estados de la república donde el estado de derecho no es aceptable, existen también medios de solución de controversias como lo es la mediación y el uso de fideicomisos que salvaguardan los derechos de las partes.

E) Fiduciarios altamente calificados. El uso de fideicomiso, figura económica jurídica que un buen número de intermediarios financiero después de 115 años de lecciones aprendidas, el ecosistema fiduciario es el número uno en el mundo, con alrededor de $550,000 millones de dólares americanos en patrimonio administrado.

F) Autoridad Financiera. México cuenta con sistemas y personal capacitado de alto desempeño en la supervisión y vigilancia del ecosistema.

G) Autorregulación. El gobierno mexicano ha permitido crear instituciones y mecanismos que mejoran la supervisión y coordinan la implementación y seguimiento para su cumplimiento normativo en diferentes esferas como la bursátil.

H) Transparencia Fiscal. Desde 2017 nuestro país está intercambiando con alrededor de 100 países información financiera de sus contrayentes a través del Estándar de Transparencia Fiscal y el Sistema de Reporte de Cuentas Financieras (CRS, por sus siglas en inglés).

I) Transparencia Fiscal con EEUU. En 1992, México y los Estados Unidos de Norteamérica firmaron un acuerdo para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal, incluyéndose las condiciones para el intercambio de información. Dos décadas después, se suscribe el acuerdo intergubernamental para implementar la Ley de Cumplimiento Tributario de Cuentas Extranjeras (FATCA, por sus siglas en inglés), estableciéndose las reglas para el reciproco intercambio automático de información financiera de sus ciudadanos a fin de detectar y combatir la evasión fiscal.

J) Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo. Si bien, México tiene aún mucho por hacer, lo cierto es que ha estado trabajando para fortalecer -desde hace décadas- el marco normativo, incluyendo no sólo a las instituciones financieras y a las actividades vulnerables sino también al marco regulatorio penal que contempla las conductas de una manera muy clara.

K) Protección de Datos Personales. Según diferentes organizaciones, tanto el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales como la legislación mexicana está entre las 10 mejores del mundo. Esperemos que esta situación no se modifique esté año.

L) Competencia Económica. El mercado financiero mexicano cuenta con un buen número de figuras legales que ayudan a la competencia económica de los diferentes mercados.

M) Tecnología Financiera. Nuestro país fue uno de los primeros en aceptar en su legislación mercantil operaciones digitales hace más de 20 años y a principios de siglo XXI México tomó una posición relevante en lo que respecta al uso de la tecnología en las finanzas. Al aprobarse en 2018 la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera, comúnmente conocida como Ley Fintech, México forma parte de la innovación financiera.

N) Infraestructura Digital. México tiene la infraestructura de tecnologías de la información necesaria para atender las necesidades el mercado, existiendo además proyectos para su ampliación.

O) Infraestructura Física. México cuenta hoy en día con las capacidades y características de ciudades comunicadas, capital humano, así como infraestructura y supraestructura necesaria para lograr satisfacer losrequerimientos de las instituciones financieras, incluyendo espacios de convivencia y capacitación.

P) Asociaciones. Representativas del sector financiero como ABM, AMIB, ASOFOM, STEP, ALIDE, AMEXCAP, AMEFIBRA, ASOFICH, AMEFIBRA, CONUNION, AMSOFIPO, AMDEN, entre otras, hace un gremio organizado y receptivo a nuevas ideas.

Q) Ubicación Geográfica. La ubicación geográfica de México entre América del Norte y América Latina lo convierte estratégicamente en un centro de conexión importante para los negocios en la región.

R) Estabilidad Política y Económica. En los últimos años, México ha gozado de estabilidad política y económica aventajando así a otros países.

S) Reformas Estructurales. Se ha iniciado una serie de reformas estructurales en los últimos años que incluyen temas laborales, así como una política fiscal puntual la cual ha sido muy exitosa.

T) Acuerdos Comerciales. México tiene acuerdos comerciales con alrededor de 50 países, lo que lo convierte en un mercado sumamente vinculado y con un sistema financiero reconocido a nivel mundial.

U) Bolsas de Valores. Hoy el mercado mexicano cuenta con dos bolsas de valores en el cual se puede potencializar el financiamiento de empresas.

V) El peso mexicano. Peso mexicano es una de las monedas con mayor transacción global.

El sistema financiero mexicano prácticamente busca solo clientes mexicanos ya que su población es mayoritariamente joven y en crecimiento. Esta joven población pujante, quienes están ingresando a la fuerza laboral y pueden hacer uso de los servicios y productos financieros. Sin embrago, hoy la oportunidad de servir en otras latitudes en una realidad, al igual que lo es el nearshoring para la industria de manufactura.

México es un centro financiero importante en la región y a nivel mundial. Quizás debemos no solo buscar clientes mexicanos sino crear la marca de México en el mundo de las finanzas; y por qué no, crear uno o varios barrios financieros en ciudades como la CDMX, Monterrey, Cancún, Puerto Vallarta o los Cabos donde la conectividad es clave.

“No veo en este momento por qué México no puede ser un centro financiero; sobre todo, comparado con otros mercados financieros de Latinoamérica. Tenemos escala, tecnología, control de riesgos, desarrollos muy importantes como las cámaras de compensación, y también tenemos sistemas que nos permiten integrar los mercados.”

– Gabriel Yorio, subsecretario de Hacienda.

El Economista. Octubre 22, 2020

Adolfo González Olhovich

Presidente de consejo de TMSourcing.