Por Lucely Cruz Sánchez
El fideicomiso de Zona Restringida está previsto en la Ley de Inversión Extranjera, específicamente en su artículo 11 en relación con el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
La prohibición establecida en la fracción I del artículo 27 de nuestra Carta Magna consistente en que los extranjeros no pueden ser propietarios de los bienes inmuebles ubicados en la llamada Zona Restringida (faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas) tiene su origen en la Doctrina Calvo.
Según Robles Farías, la Doctrina Calvo “…está fundada en los principios de soberanía nacional, igualdad entre nacionales y extranjeros y jurisdicción territorial…”, dicha doctrina fue creada por Carlos Calvo, y a la Cláusula que lleva el mismo nombre, tal doctrina surgió al pronunciarse en contra de las intromisiones por parte de los países poderosos a las naciones que estaban en desarrollo, pues Carlos Calvo las defendía (a las naciones en desarrollo), argumentando que conforme al derecho internacional, las naciones “gozan del derecho de estar libres de cualquier forma de interferencia por parte de otros Estados…” Es también así, que si los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales, los primeros tienen la obligación de agotar los recursos legales ante los tribunales del Estado en el que se encuentran como extranjeros, sin pedir la protección de su país de origen.

Dicha Doctrina fue atacada por los países poderosos apoyándose en la fórmula Vattel o Vatteliana, misma que no es materia del presente por lo que no me pronunciaré sobre ella, sin embargo, la doctrina Calvo fue defendida por los países en desarrollo, y claramente nuestro país la adoptó de una forma especial, incorporando el sistema de igualdad entre nacionales y extranjeros de forma general en los artículos 1 y 33 de nuestra Constitución Política y categóricamente la doctrina calvo se tradujo en la cláusula calvo incorporada en el artículo 27 de nuestra carta magna, estableciendo que para que las personas físicas y/o morales extranjeras puedan adquirir tierras, aguas y sus accesiones o la obtención de concesiones para la explotación de minas y aguas, deberán convenir ante la Secretaría de Relaciones Exteriores considerándose como nacionales respecto de dichos bienes y a no invocar la protección de sus gobiernos en cuanto a tales bienes, bajo la pena en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido.
Lo anterior únicamente por lo que respecta a los inmuebles ubicados en la zona restringida, he ahí donde podemos apreciar la adopción de la doctrina calvo de una forma especial y categórica.
Entonces, resumiendo lo anterior y basándome en autores que lo corroboran, puedo afirmar que, nuestra legislación en cuestión de la condición jurídica de los extranjeros adoptó la doctrina calvo y por ende la cláusula calvo que se establece en la multicitada fracción I del artículo 27 constitucional.
Adicional a lo anterior, debo mencionar que, el uso de dicha cláusula actualmente es obsoleta, puesto que en la práctica su utilización ha sido nula en los foros internacionales e incluso dentro del país, además de que algunas opiniones señalan que dicha cláusula se encuentra tácitamente derogada, esto debido a la sumisión que deben acatar los tribunales nacionales cuando se presentan controversias en las que esté inmiscuida la Inversión Extranjera, derivado de la promulgación de la Ley Sobre Celebración de Tratados, por lo que muchos autores afirman que la cláusula calvo está encaminada a su desaparición “por inútil y obsoleta”.
Algunos autores especialistas en el tema como Robles Farías y Pereznieto, comparten su opinión, al decir que: “… una disposición como la de la cláusula calvo, además de obsoleta aparece como un obstáculo. Pero lo más importante es que un dispositivo de esa naturaleza le impide a México adherirse a convenios internacionales en los que se garantiza la Inversión Extranjera…”.
Sin basar mi opinión en el derecho internacional y en fundamentos legales aplicables puesto que no soy experta en el tema, coincido con lo que afirman los autores ya citados, pues el uso de la cláusula en comento ya es obsoleta en virtud de los diversos tratados a los que México se ha unido, sin embargo, la prohibición que detalla el artículo 27 constitucional es de cierta forma superada por una figura legal muy en auge, denominada fideicomiso, ya que con en el uso de éste, claro está, que la cláusula calvo tácitamente se pronuncia, y personalmente, pensando burdamente, creo que con el fideicomiso -por lo menos- se hace ´tediosa´ la adquisición de tierras en la “zona restringida” a los extranjeros, esto con el afán de no permitir que nuestros recursos nacionales, queden en su mayoría en manos de la inversión extranjera.

El fideicomiso está plenamente reconocido por nuestra legislación y tiene su sustento legal en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, ésta no lo define como contrato, pero para efectos del presente lo comentaremos como un “instrumento legal”, pues el definir la categoría a la que pertenece sería otro tema, en fin, la citada ley define al Fideicomiso como aquel por medio del cual “… el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.”
La figura del fideicomiso es el instrumento legal que se encontró para sobrepasar la limitante establecida en el artículo 27 constitucional, puesto que la figura del fideicomiso es un instrumento bastante generoso en cuanto a los objetivos que pueden realizarse por medio de él.
Como se aprecia, entre otras cosas, la figura en comento se utiliza para que los extranjeros puedan tener acceso a la adquisición de los inmuebles ubicados en la llamada zona prohibida o zona restringida, es reconocido por la Ley de Inversión Extranjera en su artículo 11; abocándose al denominado Fideicomiso de Zona Restringida, se puede decir que es aquel instrumento por el que una persona física o moral mexicana llamada fideicomitente, transmite irrevocablemente la propiedad del bien inmueble ubicado en la zona restringida a una Institución Fiduciaria, quien detenta la propiedad del inmueble, administrando en favor de una persona física o moral extranjera llamada fideicomisario, quien será el beneficiario únicamente en cuanto al uso y disfrute del inmueble; se supone que teóricamente hablando, solo tienen derechos de uso y disfrute del inmueble, sin embargo, más adelante veremos que en la práctica no es así.
La razón por la que únicamente se le permite al fideicomisario extranjero el derecho de uso y disfrute del inmueble, se debe a que si se le dieran permisos de explotación comercial o lucrativas sería como si el fideicomisario tuviese facultades de dueño, es decir, como si tuviere derechos reales sobre el inmueble, y esto no sería constitucional, puesto que el extranjero no tiene permitido ostentar la nuda propiedad de los inmuebles en la zona restringida, por esta razón, únicamente a través de la multicitada figura del fideicomiso puede tener acceso a derechos personales sobre el inmueble, pudiéndose usar y disfrutar.

No obstante lo anterior, es importante señalar que en la práctica si lo explotan, así que, podríamos decir que esta parte de la explotación lucrativa del inmueble no es constitucional, puesto que es como si el extranjero tuviera los derechos reales directos, sin embargo así se ejecuta, debido a que el fideicomisario (persona física o moral extranjera) es quien tiene el derecho para que por medio de instrucciones por escrito a la fiduciaria le solicite permitirle la transmisión, cesión de derechos, entre otras facultades, (que se traduce a una venta) del patrimonio fideicomitido (inmueble ubicado en la ZR).
Muchos autores afirman que la utilización del Fideicomiso para la adquisición de inmuebles por extranjeros (físicas o morales extranjeras) ya no tiene razón de ser, puesto que hasta cierto punto tuvo justificación cuando anteriormente era prohibida la participación mayoritaria de extranjeros en las instituciones de crédito mexicanas, sin embargo ahora, con el cúmulo de tratados y convenciones de los que México ya es parte, nuestra constitución ha sufrido diversas reformas, y por ende, el desprendimiento de leyes reglamentarias de la misma.
Actualmente, la inversión extranjera puede participar en cualquier medida o proporción tanto en las instituciones bancarias como en otras categorías de las que no sean las actividades reservadas únicamente para el estado mexicano y sus nacionales, con ello me refiero a que el fin u objetivo que perseguía el uso de la cláusula calvo y el fideicomiso para estos fines, era proteger de manos extranjeras a la zona prohibida. Sin embargo, en la actualidad ya ocurre lo que se “quiso” evitar, puesto que muchas entidades financieras de nuestro país están controladas por manos extranjeras, y éstas fungen como fiduciarias de las propiedades de la zona prohibida, además de esto, no se ha desestimado la inversión extranjera en dicha zona, al contrario, se ha proliferado la inversión en esta zona del país.
Bibliografía
Robles F. (2016). La inversión extranjera en México. México: Tirant Lo Blanch.
Pereznieto Castro, L. (1997). Dos mitos en el Derecho Internacional Privado
mexicano: la Cláusula Calvo y la Zona Prohibida o Zona Restringida, en Revista
Mexicana de Derecho Internacional Privado, n. 2. México.
Cibergrafía
Semanario Judicial de la Federación; fecha y hora de consulta: enero 29, 2021 21:00
hrs.
Legislación Vigente
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Ley de Inversión Extranjera
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito
Código Civil Federal
