Por Ismael Vélez
Introducción
Recordemos que los derechos de los accionistas dentro de una sociedad están representados en dos maneras básicas. La una es los derechos políticos o corporativos, los mismos que no solo involucran en participar en las decisiones sino también tener injerencia en el desarrollo social de la empresa. Este derecho de participación, cuyo mecanismo de ejercicio es el derecho al voto respecto de las propuestas que la administración de la sociedad presente y que será el camino de mejores negocios en un período determinado. En la práctica también se involucra, dentro del derecho al voto, la capacidad de elegir cómo ser elegido dentro de la representatividad de la sociedad, dependiendo de la estructura del estatuto social.
Por otro lado el accionista de una sociedad también tiene el derecho a participar de los resultados del ejercicio económico, a prorrata de su participación dentro de la misma, conforme a lo que estipula el estatuto social, normas para el reparto que en algunas legislaciones se imponen, por ejemplo; si la empresa es o no pública, y sobre todo a la decisión de la mayoría de los accionistas de dicha sociedad.
En algunas ocasiones las decisiones libres y voluntarias de los accionistas pueden estar enfocadas en converger en temas que al carecer de una regulación legal lo que se busca es mejorar la posición de los mismos en beneficio de la sociedad en la que participan y lo que se busca es una posición de consenso general respecto a un tema, esto es que los accionistas se junten alrededor de una sola posición.
El origen de estas figuras contractuales data del derecho anglosajón a través de la figura del Trust. Es aquí en donde ya encontramos una referencia directa entre lo que buscan los accionistas y su forma de implementarlo a través del Trust o del Fideicomiso conocido en nuestro medio.
En la sociedades comerciales abiertas o inscritas en las bolsas de valores se presentaron principalmente en Estados Unidos el denominado derecho a voto o “voting trust” en la que los accionistas de una sociedad transfieren a un trust o fideicomiso el derecho a voto en el que el trustee ejercerá en nombre de los mismos. Los accionistas conservan su calidad, sus derechos y obligaciones, pero cediendo el derecho a voto para la toma de decisiones dentro de una junta general de accionistas. No es común la cesión de los derechos económicos, pero podría darse esa relación. Quizás ahí estaríamos frente a un mecanismo similar al Blind Trust o Fideicomiso ciego, cuya actividad ya analizamos de manera inicial en la edición publicada por Mundo Fiduciario en abril del 2023.
Estos acuerdos de uno o varios accionistas han adquirido denominaciones muy similares, dependiendo de cada legislación, y es así como encontramos los acuerdos parasocial, parasocietarios, contratos extrasocietarios, sindicación de acciones o accionistas, etc.
El Fideicomiso como Herramienta de apoyo a estos acuerdos
Como vemos, estas instrucciones que se dan a un tercero deben estar claramente establecidas a través de un mandato, y que mejor que, sea un tercero de confianza, el denominado Trustee o fiduciario que ejerza esa actividad a través de un Trust o Fideicomiso.
En este mecanismo vemos que la figura inicial que podría adaptarse es el denominado Fideicomiso de Administración. A través de este mecanismo será el ente fiduciario quien ejerza esas actividades. Otro caso en el que pueden darse estas figuras, sería en el caso de menores de edad que hayan recibido mediante donación entre vivos o por una sucesión testamentario o no algún paquete accionario dentro de una empresa. El Fideicomiso de Administración funcionará hasta que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad y pueda tomar sus propias decisiones en una sociedad. En este caso, podría incluso, manejar los derechos económicos de estos menores y luego recibirán los valores correspondientes a dividendos y ganancias pagaderas a los accionistas.
Queda la duda el ejercicio de otros derechos, tales como el derecho de preferencia a participar en un aumento de capital, respecto de quien debería tomar esas decisiones, si el Fideicomiso o quienes ejerzan la patria potestad de los menores.
A más de los dos casos señalados podríamos ver que esta estructura buscaría otros temas tales como la resolución de potenciales conflictos de interés que puedan llegar a presentar a futuro entre el o los accionistas que colocan sus acciones dentro del trust. También, encontramos casos en que se busca mantener un poder de votación en bloque tratando de evitar una toma hostil al ser una empresa pública que cotiza sus acciones en Bolsa. El tener un bloque definido de accionistas bajo este esquema podría otorgar mejores condiciones de negociación frente a terceros.
No se descarta también la utilización de este mecanismo en situaciones de reorganización de la empresa, ya sea a través del inicio de un concurso preventivo o en una negociación directa como puede ser el caso de acuerdos preconcursales. Lo que se busca no solo es tener una posición consolidada y con mejores condiciones de negociación sino también el poder acortar los tiempos en los que se puedan establecer resultados visibles en planes de reorganización de empresas, que requieran votaciones mínimas para lograr acuerdos.
Como vemos la figura del Fideicomiso de Administración es la que más se ajustaría a la gestión encomendada por parte de los accionistas, pues la actividad suele ser una sola o algunas pero siempre relacionadas al ejercicio de los derechos políticos, en una sociedad o varias en los cuales los constituyentes del fideicomiso son accionistas.
Conclusión
La figura de los acuerdos parasocietarios, al igual que otras actividades requiere muchas veces, no solo la intención de las partes, sino la debida ejecución de los mismos. El estructurar un mecanismo fiduciario que permita la implementación de los temas decididos alrededor del futuro de una sociedad se puede hacer de manera individual o colectiva. Al hacerlo de una manera colectiva, surge la figura del acuerdo, pero su implementación podría facilitarse a través de la figura del Fideicomiso de Administración.
Siendo el Fideicomiso de Administración un tema contractual deberán converger en el mismo las condiciones de todo contrato, esto es capacidad, objeto y causa lícita a más de ciertas solemnidades sustanciales si fuere del caso. Este tema es importante señalar puesto que, un esquema de acuerdo parasocietario que busque establecer algún mecanismo no legal o que quiera impedir determinado acto de control por parte de las autoridades respectivas dentro de una sociedad anularía la estructura fiduciaria, al igual que mecanismos que busquen establecer situaciones fraudulentas dentro de una sociedad en desmedro del derecho de terceros accionistas e incluso de acreedores.
El Fideicomiso de Administración, cumple estas posibilidades y al ser un mecanismo o herramienta de ejecución de voluntades individuales o colectivas de accionistas, en este caso, será importante analizar si la figura de los acuerdos parasocietarios es la más idónea para hacer frente a una situación societaria. Siempre debemos considerar el principio fiduciario, de que este mecanismo es de medios y no de resultados, por lo tanto más que el análisis de la figura de ejecución deberá tenerse en cuenta la razón de su estructuración.
