Por Ismael Vélez G.
Antecedentes
La figura fiduciaria que ha sido considerada como un instrumento jurídico de apoyo a los negocios, por lo general entre interesados privados, ha cobrado importancia también en la participación del sector público; y, al Estado ya sea como constituyente o fideicomitente e incluso beneficiario o fideicomisario de un fideicomiso. Bajo ese corto esbozo, definiremos al fideicomiso público como un acto contractual, incluso bajo mayores solemnidades sustanciales, por medio del cual el Estado de manera directa o a través de alguna de sus entidades de administración, traslada o transmite, de manera temporal o definitiva, la propiedad de bienes y servicios o de recursos públicos hacia un fiduciario para la ejecución o la realización de un fin de interés público, en México su propósito debe estar relacionados con áreas prioritarias y estratégicas del desarrollo del país señaladas en la Constitución.
Si bien, los mismos conceptos de capacidad en la generación de este tipo de negocios, es similar a los establecidos en el derecho privado (capacidad, consentimiento, objeto lícito, causa lícita y solemnidades sustanciales), los antecedentes, la ejecución y los resultados que se buscan son parte constitutiva de un proceso de mayor alcance que girarán alrededor de los conceptos de la contratación pública.
El concepto de concesión o delegación privada para la explotación de un servicio, pero sin renunciar a la propiedad estatal es una de las figuras en las que de mejor manera se podría determinar el fideicomiso público. En esta línea, hoy en día ha ganado mucho espacio las denominadas asociaciones público privadas. Este mecanismo denominado APP, es una figura contractual con base en esquemas jurídicos y tributarios en los que el Estado o un ente bajo su control y una entidad privada, por lo general, se juntan para estructurar la provisión de bienes, servicios, e infraestructura.
En América Latina el Fideicomiso Público sienta sus bases en México con ejemplos que datan del año 1942 que se creó uno de los primeros Fideicomisos Públicos de Fomento, destinado a otorgar garantías a las Instituciones de Crédito que operaban con los agricultores para cubrir las pérdidas en que pudiera incurrir. Ahora bien, la figura del fideicomiso público no ha tenido mayor uso en el derecho anglosajón, la literatura conduce hacia los denominados Trust de beneficencia de la Edad Media, mientras que en los Estados Unidos su utilización solo estuvo ligado a finales de siglo XX para la utilización de cierto tipo de becas estudiantiles. No obstante, más allá de sus antecedentes históricos de utilización, su generación descansa más, como es el caso de ciertos países de América Latina, en la incapacidad del Estado de poder generar suficientes recursos para el uso y explotación de distintos servicios públicos o recursos naturales para el beneficio público.
Elementos constitutivos del Fideicomiso Público
En esencia los elementos constitutivos de un fideicomiso público son similares a los constantes en un fideicomiso privados, esto es:
Originador o Fideicomitente.- Pudiendo ser el gobierno central o los gobiernos seccionales incluyendo empresas públicas y de economía mixta con mayor participación pública que privada. En muchas ocasiones la capacidad de ser originador o fideicomitente, no dependerá únicamente de temas legales sino de que tenga una capacidad en el manejo y la toma de decisiones respecto del fin que se pueda dar a los bienes o servicios que se transfirieron hacia el esquema fiduciario.
Fiduciario.- Dependiendo de la legislación, pero suelen ser por lo general entidades públicas autorizadas a administrar mecanismos fiduciarios, incluyendo estructuras de titularización. La capacidad del Fiduciario es importante pues influirá en el tipo de fideicomiso que se pretenda estructurar. Es importante que quien administre el fideicomiso, esto es la Junta Directiva del Fideicomiso, cuente con delegados o personas del Originador que puedan acompañar en la gestión de manera coordinada y profesional.
Fideicomiso.– El tipo de fideicomiso que se pretenda estructurar podría ser más limitado que un fideicomiso privado, dado que las condiciones de este mecanismo estarán más acordes a los límites de la administración pública y que al final se está trabajando con recursos públicos. El dinamismo del negocio podría dar origen a varios fideicomisos que logren administrar de manera individual recursos y que parte de ellos se destinen a un fondo predeterminado.
Tipos de fideicomisos a constituirse
Fideicomiso de Administración.- La gestión del negocio en manos de un tercero, ya sea por eficiencia y por reducción de presupuestos. En esta figura podrían estar inmersos programas de corte social como atención a grupos denominados vulnerables, a la gestión en general de empresas públicas para evitar la politización que es un mal muy común en nuestro medio, cuando el Estado participa de determinadas gestiones.
Fideicomiso de Inversión o Infraestructura.- Se suele instrumentalizar en operaciones públicas en las que el Estado está comprometido con la generación de vivienda, hospitales, centros de educación, obras de infraestructura pública (puentes, presas etc) e incluso en ciertos casos seguridad.
Fideicomiso de Garantía.- En este tipo de estructuras, al estar aislados los recursos se convierten en una fuente de pago con mejor calidad crediticia de un presupuesto estatal o municipal de manera directa. Es común encontrar operaciones crediticias, incluso de organismos multilaterales de crédito en las que la estructura de mecanismos fiduciarios que aseguren de cierta manera no solo la fuente de pago sino también la operatividad del proyecto público.
Conclusiones
Los principios de prudencia en el gasto y de organización fiscal, no son muy bien llevados en las finanzas públicas, principalmente latinoamericanas, por lo que se hace necesario muchas veces acudir a mecanismos de financiamiento de dicha infraestructura. Es aquí en donde la figura fiduciaria, al ser una estructura legal y financiera que se ajusta a estas necesidades cobra importancia. Incluso, son los mismos organismos de crédito, sea la banca privada u organismos crediticios regionales e internacionales los que ven con buenos ojos que ante la falta de seguridad de que el Estado asuma sus responsabilidades la figura fiduciaria puede constituirse en un mecanismo de estructuración, ejecución y salida de un proyecto de obra pública.
En algunas ocasiones la estructura fiduciaria en un fideicomiso público podría servir como originador en un proceso de titularización, esto es que no basta la creación del patrimonio autónomo y su administración por parte del Fideicomiso, sino que este no solo constituye una fuente de repago sino también en un originador dé títulos valores que buscarían adelantar los activos a futuro, como es el flujo de caja.
Pero al igual que en una estructura privada el esquema fiduciario es una herramienta que puede ayudar a una mejor administración o desempeño de bienes o recursos públicos, y además a través del fideicomiso público se dará transparencia y se rendirá cuentas sobre el manejo de los recursos públicos. Mientras la injerencia política y no técnica ronde y ruede alrededor de la administración pública el riesgo en el futuro de bienes, servicios e incluso flujos de caja puede tornarse difícil una administración fiduciaria, así existan reglas claras previamente establecidas.
