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Contratos Administrativos y Fideicomisos Públicos

Por Adrián Alejandro Mejía Sosa

¿Qué relación hay entre las leyes de contratación pública y los fideicomisos? ¿La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, es aplicable en el ámbito fiduciario? ¿Las instituciones fiduciarias pueden ejecutar procedimientos de contratación pública? Trataremos de responder estas preguntas a lo largo del texto.

El fideicomiso es una operación esencialmente mercantil, y por lo tanto, regida primordialmente por el derecho privado. No obstante, gracias a su capacidad de adaptación, nuestro contrato preferido, es un vehículo fundamental para que el Estado pueda cumplir con sus fines. No en vano existen los fideicomisos públicos, los cuales pueden contar o no con personalidad jurídica, y tienen la peculiaridad de regirse por las disposiciones en materia de gasto público, como la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y desde luego, el Artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Sobre los contratos administrativos con cargo al patrimonio de fideicomisos públicos, la fracción V del artículo 1º de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), señala:

Artículo 1. La presente Ley es de orden público y tiene por objeto reglamentar la aplicación del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de las adquisiciones, arrendamientos de bienes muebles y prestación de servicios de cualquier naturaleza, que realicen:

…

V. Las empresas de participación estatal mayoritaria y los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el gobierno federal o una entidad paraestatal, y

…

Como se puede observar, el criterio esencial para definir la naturaleza pública de un fideicomiso, atiende al origen del fideicomitente (público o privado), por lo que, si la persona moral encargada de aportar recursos para constituir un fideicomiso, es de origen estatal, entonces se trata de un fideicomiso público, el cual puede contar o no, con personalidad jurídica. En esta ocasión, nos concentramos en los fideicomisos públicos “no entidad”.

Asimismo, el artículo 7 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (RLAASSP), establece la forma en que se debe proceder, cuando se realizan contrataciones públicas con cargo al patrimonio de un fideicomiso público “no entidad”, siendo particularmente importante la fracción II de dicho artículo:

Artículo 7.- Para los efectos de los actos y actividades reguladas en la Ley que se realicen a través de los fideicomisos públicos no considerados como entidad paraestatal, deberá observarse lo siguiente:

…

II. La fiduciaria será responsable de llevar a cabo los procedimientos de contratación regulados por la Ley, así como suscribir invariablemente los contratos correspondientes, aún tratándose de los casos previstos en los párrafos segundo y tercero de esta fracción.

En el contrato de fideicomiso respectivo, podrá estipularse que los procedimientos de contratación regulados por la Ley se llevarán a cabo por la dependencia con cargo a cuyo presupuesto se aportaron los recursos; por la que coordina la operación del fideicomiso; por aquélla cuyos programas y proyectos se vean beneficiados, o bien, por la entidad que funja como fideicomitente. En estos supuestos la dependencia o entidad podrá utilizar sus políticas, bases y lineamientos.

Si la fiduciaria es una persona moral de derecho privado, los procedimientos de contratación regulados por la Ley se realizarán por la dependencia con cargo a cuyo presupuesto se hayan aportado los recursos; por la que coordine su operación, o por la entidad que funja como fideicomitente.

…

Como se puede observar, la regla general es que la fiduciaria sea la responsable de sustanciar los procedimientos de contratación pública conforme a la LAASSP; no obstante, en este punto nos encontramos en la encrucijada del derecho público y privado, por lo que es muy importante ser diligentes y cautelosos.

En este contexto, pueden existir dos tipos fundamentales de fiduciarias que contratan con cargo al patrimonio de fideicomiso públicos “no entidad”:

Fiduciarias que son personas morales de derecho público (banca de desarrollo): al contar con servidores públicos, pueden ejecutar procedimientos de contratación establecidos en la LAASSP; un caso emblemático es el de BANOBRAS, quien al ser la fiduciaria encargada de administrar los recursos públicos del Fondo Nacional de Infraestructura (FONADIN), constantemente licita contratos de servicios relacionados con el desarrollo de infraestructura. En este caso, los funcionarios bancarios también son servidores públicos, por lo tanto, la fiduciaria es capaz de contratar y realizar pagos con cargo al patrimonio fideicomitido, e incluso, puede participar en la administración de los contratos administrativos.

Fiduciarias que son personas morales de derecho privado: en contraste, las fiduciarias que administran fideicomisos públicos “no entidad”, y que pertenecen a la iniciativa privada, al no contar con servidores públicos facultados, son incapaces de ejecutar actos administrativos para sustanciar procedimientos de contratación pública. Por tal motivo, el párrafo tercero de la fracción II del artículo 7 del RLAASSP, establece que la Dependencia que asigne de su presupuesto los recursos necesarios para la constitución de un fideicomiso público, será la encargada de sustanciar los procedimientos de contratación correspondientes. En este caso, la fiduciaria se libera de la carga administrativa contratada; no obstante, al ser la única facultada para realizar erogaciones con cargo al patrimonio afectado, debe pagar las contraprestaciones pactadas en los contratos administrativos.

Siendo así, resulta esencial que exista una buena sinergia de colaboración entre la institución fideicomitente y la fiduciaria, ya que la validación de los cumplimientos contractuales, corre a cargo de los servidores públicos encargados de administrar los contratos. En este tenor, es crucial que previo a realizar cualquier pago con cargo al patrimonio fideicomitido, la fiduciaria verifique puntualmente la existencia de las validaciones conducentes.

En conclusión, la labor de “buen padre de familia”, es un reto importante para las fiduciarias que administran recursos públicos, por lo tanto, es vital que las personas encargadas del seguimiento de este tipo de fideicomisos, cuenten con nociones sólidas de contratación y finanzas públicas.

Adrian Alejandro Mejia

Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Se ha desarrollado en el sector público. Actualmente se dedica a la consultoría legal enfocada en contratos públicos y propiedad intelectual.

El Fideicomiso de Garantía

Por Jessica Gaona Andrade

Para los acreditantes el tener certeza de que los deudores cubrirán las obligaciones que contraigan es muy importante, hablando sobre todo en el caso de algún contrato de crédito o contraprestación por algún servicio. Los acreditantes buscan la forma de otorgar tales créditos u obligaciones con el menor riesgo posible de que no sea cubierto por el deudor o, en caso de que así sea, que exista un patrimonio con el que se puedan cubrir tales obligaciones. Para lograr lo anterior, existen diversas figuras, pero una de las que otorgan mayor certeza jurídica es el Fideicomiso de Garantía.

El Fideicomiso de Garantía se encuentra regulado a partir del artículo 395 al 407 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (“LGTOC”). En dichos artículos se señala que el fin principal de un fideicomiso de garantía es garantizar el cumplimiento de obligaciones contraídas por el Fideicomitente (acreditado o deudor) en favor del Fideicomisario en Primer Lugar (acreedor), y que, en caso de incumplimiento, se pueda seguir el procedimiento establecido en el mismo Fideicomiso para que con la venta o transmisión del patrimonio, se puedan cubrir a favor del Fideicomisario en Primer Lugar las obligaciones que no hayan sido cubiertas por el Fideicomitente.

Como se mencionó, a través del Fideicomiso de Garantía se aportan bienes muebles o inmuebles que cubran el mismo monto o uno mayor al que otorgarán al deudor o acreditado y, en caso de que el deudor no cumpla con su obligación en el plazo que se le otorgue, el acreditante pueda solicitar la ejecución del Fideicomiso y con la venta de los bienes o en su caso, con la transmisión de estos a su favor, darse por pagado en su totalidad de tales obligaciones.

En términos del artículo 395 de la LGTOC, para este tipo de Fideicomiso, únicamente pueden ser fiduciarias las siguientes instituciones:

1. Instituciones de Crédito.
2. Instituciones de Seguro.
3. Instituciones de Fianzas.
4. Casas de Bolsa.
5. Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, que cuenten con un registro vigente ante la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.
6. Almacenes Generales de Depósito.
7. Uniones de Crédito.
8. Sociedades Operadoras de Fondos de Inversión que cumplan con los requisitos previstos por la Ley de Fondos de Inversión.

Es importante destacar que las instituciones referidas en el numeral anterior pueden cumplir con la calidad de Fiduciario y Fideicomisario, cuando el fin principal del Fideicomiso sea garantizar obligaciones a su favor; sin embargo, para evitar posibles conflictos de intereses, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de interés, en este supuesto se podrá designar a un ejecutor o instructor, quien será una institución diferente al Fiduciario, que podrá ser una institución fiduciaria o cualquier tercero, y que, con la imparcialidad que se requiere, se encargará de ejecutar el procedimiento de ejecución conforme a lo señalado en el Fideicomiso.

Asimismo, un Fideicomiso de Garantía puede garantizar obligaciones simultáneas o sucesivamente que contraiga el Fideicomitente, ya sea al mismo o a diferentes acreedores, pero se deberá señalar el orden de preferencia de los acreedores o de las obligaciones a cubrir. En el supuesto de que exista más de un acreedor a los Fideicomisarios, se les debe designar como fideicomisario en primer, segundo, tercer lugar, etc., o como se les desee nombrar con la intención de especificar qué acreedor o fideicomisario en primer lugar tiene preferencia sobre los otros.

En el supuesto de que sea el mismo acreedor o fideicomisario, lo que se deberá establecer es una cláusula de prelación en la que se indique el orden en el que se cubrirán las obligaciones con el patrimonio del Fideicomiso.

Los Fideicomisos de Garantía pueden tener como objeto bienes muebles y bienes inmuebles, de acuerdo con lo siguiente:

1.- Bienes muebles: En caso de que su valor sea mayor a 50,000 unidades de inversión, deberá ratificarse ante fedatario público y, (i) se puede establecer una reserva de derechos a favor del Fideicomitente para que puedan hacer uso de los bienes fideicomitidos, o en su caso, los empleen para producir más bienes muebles, siempre y cuando su valor no disminuya y que, en su caso, los bienes que se produzcan se aporten al patrimonio del Fideicomiso; (ii) el Fideicomitente podría disfrutar de los frutos que generen; y (iii) que se puedan enajenar los bienes fideicomitidos, conforme a lo señalado en el Fideicomiso, en cuyo caso, se cancelará la garantía fiduciaria, pero los recursos que se obtengan por dicha enajenación deberán ingresar al patrimonio del Fideicomiso para en su caso, aplicarse como parte de la garantía de las obligaciones contraídas.

2.- Bienes inmuebles: Deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Público de la Propiedad correspondiente, para que tenga efecto ante terceros. Al igual que en el caso de los bienes muebles, se puede permitir al Fideicomitente una reserva de derechos para que pueda hacer uso de los bienes inmuebles y también sería posible enajenarlos, si así se establece en el Fideicomiso, en cuyo caso, se cancelará la garantía fiduciaria, pero los recursos que se obtengan por dicha enajenación deberán ingresar al patrimonio del Fideicomiso para, en su caso, aplicarse como parte de la garantía de las obligaciones contraídas.

Sin importar el tipo de bienes que se aporten al Fideicomiso de Garantía, se debe establecer desde la constitución del Fideicomiso quién será el depositario de los bienes (quién tendrá las obligaciones de depositario conforme a la legislación aplicable); las personas qué podrán girar instrucciones al Fiduciario, el plazo por el que se garantizarán las obligaciones por parte de los Fideicomitentes y el procedimiento que se deberá realizar en caso de que no se cumplan con las obligaciones garantizadas por el Fideicomiso.

Respecto al procedimiento que se debe establecer en caso del incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del Fideicomitente, las partes pueden convenir la forma en la que se procederá a enajenar extrajudicialmente y a título oneroso, los bienes del fideicomiso pudiéndose pactar lo siguiente:

1.- Que el Fiduciario inicie el procedimiento de enajenación extrajudicial por instrucciones del Fideicomisario, en el momento en el que le notifique el incumplimiento del Fideicomitente en las obligaciones garantizadas.

2.- El Fiduciario deberá indicar por escrito al Fideicomitente la instrucción del Fideicomisario y solicitarle que le compruebe el cumplimiento de las obligaciones garantizadas en el plazo que se señale en el Fideicomiso, en caso de que demuestre el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, ya no se continuará con el procedimiento.

3.- En caso de que el Fideicomitente no acredite el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, o en su caso, que se hubiera otorgado alguna prórroga para tal cumplimiento, la institución fiduciaria procederá a enajenar extrajudicialmente los bienes fideicomitidos, conforme a lo señalado en el Fideicomiso, con el objetivo de que con los recursos que se obtengan por la enajenación de los bienes fideicomitidos, se entreguen al Fideicomisario, o en su caso, Fideicomisarios y en el orden que les corresponda, para que con dichos recursos se dan por pagados de la obligación garantizada a cargo del Fideicomitente.

En caso de que no se lograra la enajenación de los bienes, también se podría solicitar la transmisión de los bienes fideicomitidos a favor del Fideicomisario para que, con dichos bienes, se dé por pagado respecto a las obligaciones garantizadas por parte del Fideicomitente.

En el supuesto de que el Fiduciario y el Fideicomisario fueran la misma institución, el Fideicomisario deberá indicar quién será el Fiduciario Ejecutor que se encargue de la enajenación extrajudicial o transmisión de los bienes fideicomitidos.

Una vez que se haya realizado la enajenación de los bienes y que con esos recursos se cubran las obligaciones garantizadas por el Fideicomitente al Fideicomisario, se extinguirá el contrato de Fideicomiso.

Conforme al artículo 403 de la LGTOC, dicho procedimiento de ejecución extrajudicial se debe adjuntar como una sección especial al Contrato de Fideicomiso de Garantía y deberá ser firmado principalmente por el Fideicomitente, pero en la práctica, es conveniente que se firme por todas las partes.

Es importante mencionar que las acciones de los acreedores (fideicomisarios) garantizados con fideicomiso, prescriben en 3 años contados desde la fecha en que se haya dado por vencida la obligación garantizada, sin que hayan solicitado la ejecución del procedimiento de ejecución. En ese caso, se extinguirá el derecho a pedir su cumplimiento y se revertirá la propiedad de los bienes objeto de la garantía al patrimonio del Fideicomitente.

Finalmente, se debe tomar en consideración que en el artículo 406 de la LGTOC, se establecen las sanciones pecuniarias y penales (prisión), al que teniendo la posesión material de los bienes objetos de garantías otorgadas mediante fideicomiso transmita, grave, afecte la propiedad o posesión de los bienes, o disminuya su valor intencionalmente.

Como se advierte de lo anterior, el Fideicomiso de Garantía es un vehículo que otorga certeza jurídica y es utilizado por muchos acreditantes (fideicomisarios) para que, como su nombre lo indica, estén garantizadas las obligaciones que tiene a su cargo el deudor (fideicomitente), lo cual permite en muchas ocasiones que los acreditantes otorguen montos u obligaciones mayores a los deudores, pues tienen la certeza y garantía de que, en caso de que no cumplan con tales obligaciones, éstas serán garantizadas y en su caso, cubiertas, por un monto igual o mayor al que representaban las obligaciones garantizadas con los bienes fideicomitidos que se aporten al Fideicomiso de Garantía.

Jessica Gaona Andrade

Especialista en Derecho Administrativo. Actualmente Gerente de Promoción Fiduciaria.

El Fideicomiso como Gestor de Proyectos de Protección Ambiental

Por Ismael Vélez

Los temas relacionados a la protección del medio ambiente se ha han visto plasmados en diferentes iniciativas de desarrollo sostenible como fue la celebrada en septiembre del 2021 en París, en la que se adoptó un modelo de desarrollo sostenible para las actuales y futuras generaciones, buscando en última medida no solo el cuidado y mantenimiento del medio ambiente sino también la lucha contra la pobreza. Naciones Unidas aprobó la agenda 2030 que entre sus temas relativos a medio ambiente destacan el de agua limpia y su mantenimiento, energía asequible y no contaminante, producción y consumo responsable, acción por el clima, vida submarina y de ecosistemas terrestres. Si bien las iniciativas regionales ya llevan un tiempo desarrollándose, el haber colocado una agenda global demuestra la importancia que se mantiene respecto al tema de la protección al medio ambiente. Esta protección apoyada por una mayor conciencia social alrededor de estos temas crea la necesidad de estructurar proyectos de protección del medio ambiente.

Bajo esa perspectiva en muchos países se han desarrollado, como ya indicamos incluso antes de la cumbre de París del 2015, determinados proyectos que con la ayuda de esquemas fiduciarios logran crear no solo un mecanismo idóneo sino replicable en las economías mundiales en defensa y protección del medio ambiente.

Es aquí en donde las figuras fiduciarias mediante los cuales se logra canalizar de manera transparente, y a través de un tercero especializado como es el fideicomiso en la ejecución de programas de carácter ambiental estableciendo una serie de mecanismos de control que permiten tener una gestión más clara en estos temas.

Estructuras Fiduciarias

Al estructurarse un mecanismo de ejecución de proyectos de preservación ambiental los interesados en generar, denominados Constituyentes buscan que la figura fiduciaria, que se le suele denominar Fideicomiso de Gestión Ambiental.

Quienes participan en estos mecanismos son por lo general ONG, Estructuras ministeriales públicas y también proyectos desde el sector privado. En los últimos años han existido iniciativas gubernamentales en impulsar estos proyectos a través de mecanismo de beneficios tributarios.

Entre los principales beneficios de la estructura fiduciaria encontramos:

Independencia tanto gestores, beneficiarios y entes de control que logren determinar el alcance que se quiere obtener con estos proyectos.
Transparencia en el manejo de los recursos al estar en un vehículo legal separado, esto es un patrimonio autónomo administrado por terceros, incluyendo los aportes para lograr el objetivo final
Flexibilidad, una estructura fiduciaria de protección de medio ambiente puede contar participación público y privada,

Si bien, la política de protección de medio ambiente es política pública, la responsabilidad es de todos los partícipes de una sociedad y el desarrollo, implementación y ejecución de esas políticas llegan a involucrar a toda una sociedad.

Estructura y Financiamiento de un Fideicomiso de Protección Ambiental

Uno de los puntos principales en la estructura de un fideicomiso de gestión ambiental es el referente a la obtención, administración y utilización de los recursos económicos.

Estos fideicomisos buscan estructurarse por lo general, a través de tres mecanismos básicos:

Obtención de los requerimientos de capital inicial, esto es aportes que se destinan al fideicomiso y constituyen su único ingreso para sus actividades.

Recursos financieros inicialmente definidos en un transcurso de tiempo en el cual ayudarán a la obtención de los recursos y de los ingresos que por potenciales inversiones se den en el tiempo.
Fondos rotativos que acompañarán al proyecto, producto de tasas o impuestos previamente establecidos para el programa de conservación otorgando una fuente continua de recursos.

En algunas ocasiones los proyectos pueden llevar un tamaño de operación muchos más grande y complejo que lo recomendable es la figura de un Fondo Ambiental. Estos fondos ambientales han participado en programas de canje de deuda por naturaleza y fueron creados para aprovechar, en un inicio esto es los años 80 y 90.

Recientemente Ecuador anunció el canje de deuda más grande del planeta para protección de las Islas Galápagos, el cual genera un ahorro de 1,100 millones de dólares en duda para el país y con ellos se invertirá 450 millones para la protección de la biodiversidad del archipiélago. En este caso el vehículo legal establecido fue a través de una Fundación con domicilio en Delaware.

En cualquier de estos tres casos, la función del fideicomiso a través de su gestión previamente establecida o a través de las instrucciones previamente definidas y en las que el papel de la Junta del Fideicomiso que suele tener el apoyo de una Secretaría Técnica o Gerencia del Proyecto que coordina y ejecuta el o los proyectos definidos de manera inicial.

Conclusiones

El cambio climático es uno de los temas de mayor preocupación no solo a nivel de los gobiernos mundiales sino también de parte de generaciones futuras que ven con preocupación el poder no solo mantener la biodiversidad del planeta sino también la calidad de vida de las generaciones futuras.

El lograr establecer programas de protección ambiental va creciendo cada día más y a diferencia de lo que se consideraba algunos años atrás en que para el desarrollo e implementación de estos programas se requeriría de los denominados escudos fiscales, hoy en día la participación en estos proyectos otorga una mayor importancia hacia las empresas al estar de por medio la reputación de las mismas.

La estructuración de un Fideicomiso con un enfoque ambiental constituye la figura más idónea, como vehículo legal constitutivo y gestión de estos recursos, y dependiendo del tamaño del proyecto o del proceso se podría llegar a establecer el mecanismo de un Fondo de Protección Ambiental en el cual no se enfocaría únicamente a un solo proyecto sino a una variedad de los mismos.

Pero más allá de las estructuras y vehículos legales, de la transparencia de objetivos y uso de sus recursos, el objetivo de un Fideicomiso de Protección Ambiental está en la concientización hacia la población en general de la correcta utilización y cuidado de los recursos que aún tenemos.

Ismael Vélez

Abogado con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero.

El Arbitraje en la Solución de Conflictos en Fideicomisos

Por Lucely Cruz Sánchez

Como es de saberse, con el objetivo de ofrecer justicia alternativa existen diferentes mecanismos de solución de conflictos que podemos aplicar hoy en día, uno de ellos es el arbitraje, mecanismo que, comparado con los demás, es poco conocido debido a la mínima familiarización que existe en torno a este, por ello capta mi atención, ya que tiene beneficios a los que le pudiésemos aprovechar exorbitantemente si le pusiéramos en práctica.

El arbitraje es aplicable a actos mercantiles, y por supuesto, tomando en cuenta que el fideicomiso es un contrato meramente mercantil y siempre que no se afecte el orden público podremos aplicarlo, en este texto lo veremos a grosso modo.

El arbitraje está sustanciado en el Título Cuarto del Código de Comercio, por lo que en dicho Título, podemos encontrar todas las reglas que le aplican al arbitraje nacional e internacional si le aplicare.

A diferencia del proceso judicial convencional, el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos es mucho más rápido y eficaz, puesto que no se ve contaminado con criterios comunes de los juzgadores jurisdiccionales, ni de plazos, etapas y requisitos de ley que engrosan y entorpecen el proceso, pues con gran diferencia, será resuelto por una o varias personas físicas elegidas por las partes, personas a las que se le denomina árbitro o tribunal arbitral, mismo que deberá resolver única y exclusivamente con base a lo pactado en el acuerdo arbitral, en otras palabras podríamos decir que se trata de un proceso privado que no se sujeta a la resolución de una persona designada por el Estado.

Ya con un previo resumen y en menos palabras, ¿qué es el arbitraje?

No es más y nada menos que un método de solución de conflictos en materia mercantil, que se pacta por las partes desde una cláusula arbitral compromisoria establecida dentro de un contrato, misma que fungirá como la médula o acto principal del que pudiese derivar controversia alguna, situación donde iniciará la actuación del árbitro o tribunal arbitral para la resolución de la controversia.

En otros términos, el arbitraje es uno de los medios alternativos para la solución de conflictos en el que uno o varios terceros neutrales llamados árbitros, deciden sobre la controversia jurídica mercantil planteada por las partes, las cuales, en principio, voluntariamente decidieron someterse y obligarse a cumplir con la decisión del tercero neutral (árbitro), a efecto de lograr un fallo favorable a su posición.

Y ¿por qué en un fideicomiso?

Si bien es cierto, el fideicomiso no está exento de disputas que se pudiesen ocasionar entre las partes, incluyendo por supuesto a las fiduciarias, inclusive en ocasiones, es necesario iniciar un proceso judicial para darle solución a dichas disputas que invariablemente sucedieron, situación que muchas si no es que todas las fiduciarias quisieran evitar, pues le temen a las posibles consecuencias desencadenantes en una posible mala reputación a la fiduciaria e incluso la reputación de la industria fiduciaria en general, es así que, con la implementación de este mecanismo alternativo, dichas posibles fatales consecuencias se pudieran evitar.

Enfocándonos en los fideicomisos, a diferencia de otros mecanismos alternativos de solución de conflictos, el arbitraje tiene diversas ventajas que lo hacen competitivo ante los demás métodos, sus características sobresalientes son: rapidez, especialización y confidencialidad.

Para abundar en las características, describo a grosso modo las más sobresalientes:

El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria (cláusula arbitral) incluida en un contrato, que en este caso se debería incluir en las cláusulas del fideicomiso, o la forma de un acuerdo independiente, es decir, siempre deberá constar por escrito.

El código de comercio señala que, constituirá acuerdo de arbitraje la referencia hecha en un contrato que contenga una cláusula compromisoria, siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

Podrá llevarse a cabo o no ante una institución arbitral permanente, además de que las partes podrán determinar libremente el número de árbitros (tribunal experimentado/especializado) que instaurará el tribunal arbitral, esto es, las partes podrán elegir a su panel arbitral integrado por especialistas en las materias que detenten la disputa (ejem. Integrante especialista en temas fiduciarios, integrante especialista en temas arbitrales y los especialistas en la materia de disputa que sean necesarios). Por ejemplo, si la disputa versa sobre un conflicto dentro de un fideicomiso inmobiliario, además de las personas especialistas en la materia fiduciaria y arbitral, podrán elegir como parte del tribunal a una persona capacitada en el ramo inmobiliario, permitiendo con ello una solución más ágil y especializada, situación que no ocurre dentro del proceso judicial convencional, ya que los jueces muchas veces carecen de la especialización que se necesita en esta clase de conflictos fiduciarios y por supuesto de la materia sobre la que verse la disputa, tornando el proceso de solución en un largo y dificultoso desarrollo, es así que, salvo disposición en contrario, en el arbitraje no se requerirá intervención judicial; en mínimas palabras, el tribunal arbitral experimentado asegurará que dichos asuntos sean abordados de manera apropiada, eficiente y eficaz.

Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje, puesto que, salvo pacto en contra, el Código de Comercio en su artículo 1436 le permite al tribunal arbitral “… reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, oír a las partes, a los testigos, o a los peritos, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos.” Esta permisión claramente dota de total confidencialidad al proceso y deliberación del tribunal arbitral, con el objetivo de darle secrecía y privacía a la disputa y solución.

El tribunal arbitral dará solución al conflicto de acuerdo con las normas de derecho que las partes hayan elegido y determinado en el contrato y cláusula compromisoria, la solución del conflicto se dictará mediante laudo, el cual deberá constar por escrito y ser firmado por el o los árbitros.

El Diccionario Jurídico Mexicano de la Suprema Corte de Justicia de la Nación define al laudo arbitral como la “Decisión dictada por el árbitro para resolver un conflicto que haya sido sometido a su análisis y estudio por los contendientes en un juicio, sobre cuestiones que no afecten el orden público, inspirada en el principio de equidad”.

Hasta este punto claro está que el mecanismo en cuestión, comparándolo con el proceso de solución de conflictos de un proceso convencional judicial (versus el arbitraje), se puede hacer una gran diferencia, pues considerando que el o los árbitros decidirán el fin del conflicto de manera experta, expedita y confidencial, la resolución es mucho más justa y eficaz no solo para una sino para todas las partes, esto debido a la forma en que la disputa se resuelve, pues solo las partes son las que establecerán cada una de las reglas y normas de derecho que deberán tomarse en cuenta para la solución del conflicto.

Teniendo en cuenta las consideraciones del arbitraje, la actuación arbitral es, si no la más justa e importante, al menos debería ser la más razonable e imparcial ante el conflicto, pues el laudo arbitral deberá ser una resolución equitativa que tendrá presente y le dará importancia a todos y cada uno de los antecedentes del conflicto, además que tanto la disputa y posibles fugas de información (preocupación de las fiduciarias) como la actuación arbitral se verán menos expuestas a sobornos, impericia, prolongación del proceso, a crear una mala reputación de las fiduciarias e incluso a vagas interpretaciones normativas y de peritaje como sucede comúnmente en un proceso jurisdiccional común.

Lucely I. Cruz Sánchez

Licenciada en Derecho y Maestra en Derecho Corporativo. Profesional con más de 8 años de experiencia en el sector Corporativo y Fiduciario, se ha desempeñado como Abogado Corporativo y Ejecutivo de Promoción y Administración Fiduciaria en importantes Instituciones Financieras.

México es una Potencia Financiera

Además de dar Servicios Financieros a los mexicanos hay que dar a conocer lo que hacemos y cómo lo hacemos en el mundo.

Por Adolfo González Olhovich

Desde hace varias décadas vislumbré a México como una potencia financiera. Hace quince años, este sueño me llevó a proponerle al presidente municipal de Benito Juárez, Cancún el establecimiento de un barrio financiero, lo que hoy, más que nunca, se puede convertir en una realidad.

El mundo cambió. Los países considerados alguna vez centros financieros quizá se están convirtiendo en lugares en donde a los inversionistas les daría miedo tener su patrimonio. Un claro reflejo de esto, son sus mercados ya que muchos no cumplen, o aún no implementan estándares normativos de transparencia fiscal, prevención de lavado de dinero, uso de datos personales, cumplimiento de prácticas ASG, o mecanismos anticorrupción. El solo hecho de invertir en esos centros financieros coloca a los inversionistas como posibles delincuentes ante las autoridades mexicanas; solo hay que recordar los Panama Papers, Bahamas Leaks, Paradise Papers y otros tantos casos similares.

Estas jurisdicciones diseñaron su sistema financiero bajo las premisas del siglo XIX y XX donde la confidencialidad, no pagar impuestos y no cuestionar la procedencia del dinero eran su principal atractivo. Sin embargo, temas como el idioma, el huso horario, la macroeconomía, el costo de abogados en caso de una contingencia, entre otras, no dejan de estar presentes. Solo imagine tener que contratar a un abogado en la Isla Nieves, en las Islas Vírgenes Británicas o en Hong Kong cuyo costo por hora sería mayor a $700.00 USD adicional a lo que el abogado mexicano cobraría, o tener que decidir si: comparecer ante un tribunal en Panamá, aceptando el haber establecido una estrategia de evasión fiscal, o dejar ir sin pena alguna al banquero o abogado que malverso su patrimonio.

Crease o no, el ecosistema financiero mexicano es uno de los mejores del mundo, perfectible como todos para ser capaz de atender nuestros mercados donde convergen, en la capital económica de Latinoamérica, un gran número de habitantes considerados en pobreza, algunas de las personas más ricas del mundo y zonas rurales con problemas de comunicación.

Aquí algunas de las ventajas que tiene México:

A) Percepción de México. México está en la tabla ‘media alta’ con una percepción positiva a nivel mundial (según Doing Business Report).

B) Capital Humano. La capacidad de los colaboradores y su formación han creado en México instituciones robustas y bien calificadas, incluso por las mejores agencias a nivel mundial.

C) Sistema Financiero Robusto. De acuerdo con el Reporte de Estabilidad Financiera Primer Semestre 2021 del Banco de México, el sistema financiero mexicano continúa mostrando resiliencia y cuenta con una posición en general sólida que le permitiría contribuir a la recuperación económica.

D) Legislación y Normatividad:

Financiera. La cantidad de figuras jurídicas desde las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple reguladas para cuestiones de servicio, prevención de lavado de dinero, datos personales, anticorrupción y temas fiscales, hasta las instituciones de banca múltiple con una carga prudencial y regulatoria apegada a las mejores prácticas a nivel mundial son ejemplo en diferentes mercados, incluyendo la actividad fiduciaria.
Civil. En materia familiar y de sucesiones nuestra legislación es justa y razonable, y contundente en asuntos de protección familiar. Las instituciones jurídicas como el matrimonio, la adopción, y las sucesiones están bien normadas, y no existen legítimas.
Mercantil. El crédito y demás actividades financieras están reguladas de tal forma que se cuenta con los elementos para realizarlas de manera eficiente.

Aunque debemos reconocer que el sistema judicial mexicano no es lo expedito, y que debemos evitar hacer negocios en algunos estados de la república donde el estado de derecho no es aceptable, existen también medios de solución de controversias como lo es la mediación y el uso de fideicomisos que salvaguardan los derechos de las partes.

E) Fiduciarios altamente calificados. El uso de fideicomiso, figura económica jurídica que un buen número de intermediarios financiero después de 115 años de lecciones aprendidas, el ecosistema fiduciario es el número uno en el mundo, con alrededor de $550,000 millones de dólares americanos en patrimonio administrado.

F) Autoridad Financiera. México cuenta con sistemas y personal capacitado de alto desempeño en la supervisión y vigilancia del ecosistema.

G) Autorregulación. El gobierno mexicano ha permitido crear instituciones y mecanismos que mejoran la supervisión y coordinan la implementación y seguimiento para su cumplimiento normativo en diferentes esferas como la bursátil.

H) Transparencia Fiscal. Desde 2017 nuestro país está intercambiando con alrededor de 100 países información financiera de sus contrayentes a través del Estándar de Transparencia Fiscal y el Sistema de Reporte de Cuentas Financieras (CRS, por sus siglas en inglés).

I) Transparencia Fiscal con EEUU. En 1992, México y los Estados Unidos de Norteamérica firmaron un acuerdo para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal, incluyéndose las condiciones para el intercambio de información. Dos décadas después, se suscribe el acuerdo intergubernamental para implementar la Ley de Cumplimiento Tributario de Cuentas Extranjeras (FATCA, por sus siglas en inglés), estableciéndose las reglas para el reciproco intercambio automático de información financiera de sus ciudadanos a fin de detectar y combatir la evasión fiscal.

J) Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo. Si bien, México tiene aún mucho por hacer, lo cierto es que ha estado trabajando para fortalecer -desde hace décadas- el marco normativo, incluyendo no sólo a las instituciones financieras y a las actividades vulnerables sino también al marco regulatorio penal que contempla las conductas de una manera muy clara.

K) Protección de Datos Personales. Según diferentes organizaciones, tanto el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales como la legislación mexicana está entre las 10 mejores del mundo. Esperemos que esta situación no se modifique esté año.

L) Competencia Económica. El mercado financiero mexicano cuenta con un buen número de figuras legales que ayudan a la competencia económica de los diferentes mercados.

M) Tecnología Financiera. Nuestro país fue uno de los primeros en aceptar en su legislación mercantil operaciones digitales hace más de 20 años y a principios de siglo XXI México tomó una posición relevante en lo que respecta al uso de la tecnología en las finanzas. Al aprobarse en 2018 la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera, comúnmente conocida como Ley Fintech, México forma parte de la innovación financiera.

N) Infraestructura Digital. México tiene la infraestructura de tecnologías de la información necesaria para atender las necesidades el mercado, existiendo además proyectos para su ampliación.

O) Infraestructura Física. México cuenta hoy en día con las capacidades y características de ciudades comunicadas, capital humano, así como infraestructura y supraestructura necesaria para lograr satisfacer losrequerimientos de las instituciones financieras, incluyendo espacios de convivencia y capacitación.

P) Asociaciones. Representativas del sector financiero como ABM, AMIB, ASOFOM, STEP, ALIDE, AMEXCAP, AMEFIBRA, ASOFICH, AMEFIBRA, CONUNION, AMSOFIPO, AMDEN, entre otras, hace un gremio organizado y receptivo a nuevas ideas.

Q) Ubicación Geográfica. La ubicación geográfica de México entre América del Norte y América Latina lo convierte estratégicamente en un centro de conexión importante para los negocios en la región.

R) Estabilidad Política y Económica. En los últimos años, México ha gozado de estabilidad política y económica aventajando así a otros países.

S) Reformas Estructurales. Se ha iniciado una serie de reformas estructurales en los últimos años que incluyen temas laborales, así como una política fiscal puntual la cual ha sido muy exitosa.

T) Acuerdos Comerciales. México tiene acuerdos comerciales con alrededor de 50 países, lo que lo convierte en un mercado sumamente vinculado y con un sistema financiero reconocido a nivel mundial.

U) Bolsas de Valores. Hoy el mercado mexicano cuenta con dos bolsas de valores en el cual se puede potencializar el financiamiento de empresas.

V) El peso mexicano. Peso mexicano es una de las monedas con mayor transacción global.

El sistema financiero mexicano prácticamente busca solo clientes mexicanos ya que su población es mayoritariamente joven y en crecimiento. Esta joven población pujante, quienes están ingresando a la fuerza laboral y pueden hacer uso de los servicios y productos financieros. Sin embrago, hoy la oportunidad de servir en otras latitudes en una realidad, al igual que lo es el nearshoring para la industria de manufactura.

México es un centro financiero importante en la región y a nivel mundial. Quizás debemos no solo buscar clientes mexicanos sino crear la marca de México en el mundo de las finanzas; y por qué no, crear uno o varios barrios financieros en ciudades como la CDMX, Monterrey, Cancún, Puerto Vallarta o los Cabos donde la conectividad es clave.

“No veo en este momento por qué México no puede ser un centro financiero; sobre todo, comparado con otros mercados financieros de Latinoamérica. Tenemos escala, tecnología, control de riesgos, desarrollos muy importantes como las cámaras de compensación, y también tenemos sistemas que nos permiten integrar los mercados.”

– Gabriel Yorio, subsecretario de Hacienda.

El Economista. Octubre 22, 2020

Adolfo González Olhovich

Presidente de consejo de TMSourcing.

Cada vez es más caro ser rico en México; posibles nuevos Impuestos

Por TEP. Adolfo González y el Dr. David Enrique Merino

El pasado 9 de mayo de 2023 el diputado Manuel Vázquez Arellano presentó a la Cámara de Diputados un proyecto para reformar el artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, adicionando la palabra “progresiva” a su fracción IV, quedando la misma de la siguiente forma:

“Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos…

IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como de los Estados, de la Ciudad de México y del Municipio en que residan, de la manera proporcional, progresiva y equitativa que dispongan las leyes.”

El principio de progresividad tributario no es nuevo en el mundo, de hecho, en México existe desde hace muchos años e inclusive se ve reflejada en la llamada “tarifa proporcional progresiva” del Impuesto Sobre la Renta para personas físicas, dicho principio se puede definir como:

“El principio de progresividad consiste en que aquellas personas titulares de mayor capacidad económica deben ser gravadas de forma proporcional a su capacidad, en comparación con las personas que tienen una capacidad económica menor.

Es decir, según el principio de progresividad, quien tiene mayor capacidad contribuirá en mayor medida a través de los tributos al sostenimiento de los gastos públicos”.

De la misma manera la propuesta de incorporación de dicho principio por parte del poder legislativo tampoco es nueva, ya en el año 2018 la entonces diputada de la LXIII Legislatura, Cecilia Soto González, presentó una iniciativa similar, misma que no prosperó.

Ahora bien, la mayoría de los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) tienen el concepto ya incorporado de forma expresa en su normativa y lo han implementado, esto significa que, a mayor nivel de ingresos, mayores son los impuestos que se pagarán.

Interesante es que los mexicanos en el extranjero invierten principalmente en Estados Unidos de Norte América donde el impuesto de herencia y de regalos para bienes considerados us situs son muy importantes. En España desde 2022 cuenta con un Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas por dar unos ejemplos.

Es importante señalar que la iniciativa del Diputado Vázquez Arellano se encuentra bien fundado y explica una de las tantas visiones del tema, por lo que es importante el apuntar que en caso de aprobarse afectaría directamente a:

Las empresas de medianas a grandes que tengan ingresos interesantes pagarán más impuestos. Por lo que deberán encontrar dentro de su actividad el equilibrio correcto, entendiendo que se lo que posiblemente implique menos utilidades. Veremos qué pasa con la inversión extranjera, nearshoring o similares.
Los contribuyentes mexicanos o residentes fiscales en nuestro país, ya que además de pagar más impuesto sobre la renta, podrían quitase algunos de los conceptos hoy exentos a dicha carga como: el Impuesto a la herencia, y las donaciones de hijos a padres y viceversa; o se pueden crear nuevos conceptos impositivos como el impuesto al patrimonio, o impuesto de grandes fortunas.

Dejo también en la mente del lector el qué pasaría sí a los grandes terratenientes del país, incluyendo a los Ejidatarios, le impondrían un impuesto de grandes fortunas. Hay que pensar cómo lo podrían pagar en ese momento.

Concluyendo diré que no sé si sea una recomendación de la misma OCDE o la iniciativa se encuentre respaldada por la SHCP y el SAT, pero hay que tomar las precauciones adecuadas y establecer una planeación patrimonial adecuada.

TEP. Adolfo Gonzalez Olhovich

Presidente de Consejo de TMSourcing.

Dr. David Enrique Merino Téllez

Director de Prevención de Lavado de Dinero y Cumplimiento de TMSourcing.

Factores de Éxito en un Fideicomiso de Administración de Cartera

Claudia Sejas

Bolivia

El diseño de productos financieros como es el crédito, en la banca tradicional, tiene un fin último; la generación de ingresos, debido a que la Cartera es el activo de riesgo más importante en una entidad financiera, sin embargo, cuando hablamos del mismo producto financiero “Crédito” desde la perspectiva fiduciaria cambia completamente el enfoque. Primero, porque no es un activo de riesgo, segundo, se vuelve una fuente adicional de ingresos para una entidad financiera, y tercero, se tiene libertad en el diseño y estructuración en el cual se puede incorporar componentes sociales y de subvención, dependiendo de la fuente de los recursos.

En ese sentido, considerando todo lo que anteriormente visto, respecto a las consideraciones en la estructuración de fideicomisos, proceso fiduciario para la estructuración de Fideicomisos, análisis de riesgos en negocios fiduciarios, consideraciones para el cierre, extinción y liquidación de fideicomisos y aspectos para la elaboración de contratos de fideicomiso, toma fuerza al momento de estructurar y administrar uno, pues todos los elementos desglosados son parte de un buen diseño, administración y cierre de un Fideicomiso.

Sin embargo, cuando se estructura y posteriormente se administra un Fideicomiso de Administración de Cartera existen 3 factores de éxito que permitirá que un producto de administración de cartera sea exitoso: a) El análisis y aplicación de la Normativa, b) El Diseño del Reglamento Operativo y c) El contrato.

Análisis y Aplicación de la Normativa

En Bolivia cuando se estructura fideicomisos de administración de cartera es importante diferenciar la normativa pública de la privada.

Normativa para Fideicomisos Públicos

Para los fideicomisos constituidos por entidades públicas los Fideicomisos deben regirse de manera general por lo establecido en La Ley que aprueba el Presupuesto General del Estado en cada gestión y, el Decreto Supremo que reglamenta la aplicación de la Ley que, para esta gestión, corresponde la Ley N° 1493 del 17 de diciembre del 2022 y al Decreto Supremo N° 1493 del 17 de diciembre de 2022, sobre el Presupuesto General del Estado Gestión 2023, el cual de manera específica por el Decreto Supremo es el encarga que autoriza su constitución.

El Decreto Supremo que reglamenta la aplicación de la Ley define lo siguiente:

Aspectos generales de los fideicomisos.
Recuperación de recursos de fideicomisos constituidos con recursos públicos.
La protocolización de contratos y adendas a contratos de constitución de fideicomisos con recursos del Estado, que hubiera sido pactada, deberá ser tramitada por el fiduciario e iniciarse en el plazo máximo de treinta (30) días calendario de suscrito el contrato. El fiduciario deberá realizar todas las gestiones pertinentes para la conclusión de este trámite y mantener informado al fideicomitente sobre el estado del mismo.

Por su parte, cada Decreto Supremo que constituye un fideicomiso señala como mínimo, los siguientes aspectos: objeto, finalidad, fideicomitente, fiduciario, beneficiario (s), monto y fuente, plazo, reembolso de recursos, la entidad encargada del seguimiento y control al cumplimiento de la finalidad del fideicomiso, y otros aspectos y condiciones especiales relacionadas a su funcionamiento necesarios para el cumplimiento de su finalidad.

Adicionalmente, se tiene el Decreto Supremo N° 3459 del 17 de enero del 2018 que establece en el parágrafo I de la Disposición Adicional única que: “Los patrimonios autónomos y fideicomisos se rigen de manera general por el Código de Comercio y de manera específica en cuanto a un instrumento de creación establecimiento de sus finalidades y forma de alcanzar las mismas, por las disposiciones legales, contratos de administración y reglamentos propios. En los casos en que la finalidad consiste en la realización de operaciones y servicios financieros no será aplicable la normativa reguladora de la ASFI, salvo que así lo prevén los instrumentos legales y reglamentarios de creación y funcionamiento”.

Normativa para Fideicomisos Privados

De acuerdo con lo establecido en Ley de Servicios Financieros, sólo las entidades financieras pueden realizar servicios de intermediación financieras, que están definidas como “Las operaciones pasivas, activas y contingentes como los servicios de naturaleza financiera que están facultadas a prestar las entidades financieras autorizadas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero – ASFI”

Por tanto, entre las operaciones activas, contingentes y de servicios pueden “ejercer comisiones de confianza y operaciones de fideicomiso, incluidos fideicomisos en garantía, de acuerdo con la reglamentación por parte de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero – ASFI”.

Sin embargo, existen excepciones en el sector público, donde entidades públicas descentralizadas como el FONDESIF y el FNDR que administran este tipo de fideicomisos y en algunos casos han sido fiduciarios (no obstante, ese es otro tema de estudio).

Por tanto, cuando una entidad financiera pretende diseñar y/o administrar un Fideicomiso de Administración de Cartera debe tener en cuenta, además de lo señalado en la Ley 393 de Servicios Financieros la Recopilación de Normas para Bancos y Servicios Financieros, principalmente en los siguientes aspectos:

Reglamento de control de Suficiencia Patrimonial y Ponderación de Activos: donde es importante determinar el Coeficiente de ponderación del activo y contingentes y mucho dependerá de si el Fideicomiso es con recursos privados o públicos por lo que se considera principalmente las siguientes categorías.

Categoría I – Activos y contingentes con ponderación de riesgo del cero por ciento (0%)

“Inciso xv) Cartera en administración bajo Proyectos o Programas incorporados en el “Plan Nacional de Desarrollo: Bolivia digna, soberana, productiva y democrática para vivir bien – Lineamientos estratégicos” dispuesto por Decreto Supremo N° 29272 de 12 de septiembre de 2007”.

“Inciso xvi) Valores y bienes recibidos en fideicomiso que se encuentren enmarcados en Leyes y/o Decretos Supremos, emitidos por el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia, en los cuales éste participe y su administración no implique riesgo para la entidad de intermediación financiera”.

Categoría III – Activos y contingentes con ponderación de riesgo del veinte por ciento (20%)

“Activos recibidos en fideicomiso”.

Categoría VI – Activos y contingentes con ponderación de riesgo del cien por ciento (100%)

“i. Los activos y contingentes no contemplados en los numerales anteriores.”

- Reglamentos de Envío y Recepción de la información: establece los requisitos que las entidades supervisadas deben cumplir para el envío de correspondencia a la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), así como para la recepción de la correspondencia emitida por ésta, dando principal atención a lo establecido en:
  - Anexo 1.a: Matriz de Información Periódica
  - Reporte de información relacionada a fideicomisos Anexo 4.27A a 4.27F

De manera supletoria la normativa de colocaciones y gestión de riesgos crediticios: la normativa relativa a las colocaciones y gestión de créditos contempla una serie de reglamentos que no debe descuidarse al momento de administrar una cartera, pues dependerá del tipo de crédito, que se pretende desarrollar, si es productivo, comercial o de servicios, vivienda, si son con recursos públicos o privados etc.

Diseño del Reglamento Operativo del Fideicomiso

Una vez definido la línea de negocio; es decir:

Si se va a administrar un fideicomiso para la otorgación de créditos al sector productivo, comercio o servicios, vivienda u otros.
Se ha establecido que tipo de recursos se va a administrar si son privados o públicos.
Se ha realizado el análisis de la normativa a ser aplicada.

Siempre considerando los factores elementos básicos en la estructuración de fideicomisos (visto en otros artículos) comienza la etapa del diseño del Reglamento Operativo.

Como se sabe el Fideicomiso en Bolivia se rige de manera general por el Código de Comercio y de manera específica, por las disposiciones legales, contratos y reglamentos propios, en cuanto al establecimiento de sus finalidades y formas de alcanzar las misma.

En ese sentido la elaboración del Reglamento Operativo es un documento fundamental para el Fideicomiso, pues en este se plasma todas las condiciones, derechos y obligaciones, que regirán el funcionamiento del Fideicomiso, la estructura varía en función al negocio, al estructurador y a la negociación entre Fideicomitente y Fiduciario; sin embargo, a manera enunciativa se presenta el siguiente contenido:

Como se puede apreciar en el esquema precedente, la forma de exposición del documento puede tener muchas formas y contenidos, todo depende del enfoque que se le da al negocio y a las negociaciones entre el fideicomitente y fiduciario, lo importante en este momento es no perder de vista el bosque; es decir, que cuando se elabora el Reglamento Operativo, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Debe ser redactado de forma clara y entendible, de tal forma que su aplicabilidad sea sencilla y no genere confusiones, pues se debe considerar que en la administración existe rotación de personal, pero el Fideicomiso queda; por tanto, su lectura debe permitir que cualquier persona entienda la naturaleza del fideicomiso.

Asimismo, este aspecto permite que las evaluaciones de auditoría también sean fáciles de medir.

Debe contener todos los aspectos que hacen a la administración del fideicomiso.
Delimitar claramente las obligaciones y derechos de las partes cuidando de no entrar a desarrollo de procedimientos.
Debe contener las limitaciones de tiempos para la entrega de informes, respuestas entre otros.
Las condiciones de otorgamiento del crédito deben contemplar con claridad las condiciones y requisitos en todas las etapas del proceso crediticio (promoción, solicitud, análisis y evaluación, aprobación, desembolsos, seguimiento y recuperación).
En su diseño no se debe descuidar el análisis de riesgo crediticio y principalmente el riesgo operativo.
Y por supuesto, se deben plasmar las condiciones del cierre y extinción del Fideicomiso.

Esta etapa es un análisis integral y por lo general realizado en equipo multidisciplinario, midiendo de manera equitativa la norma y la aplicabilidad en campo, este equilibrio es de vital importancia pues garantiza que se tome en cuenta todos los aspectos pero que a la vez se puede generar instrumentos óptimos de fácil aplicación logrando que el producto sea manejable.

En algunas ocasiones se suele elaborar el Reglamento Operativo separando la administración del Fideicomiso como tal de lo que viene a ser la otorgación de los créditos; sin embargo, esto depende del enfoque del estructurador y del tipo de crédito que se vaya a otorgar y al igual que los manuales de procedimiento pueden desprenderse del Reglamento Principal.

El Contrato

Concluido el Reglamento Operativo se facilita la elaboración del Contrato, en el cual se vuelca los principales aspectos declarados en las cláusulas contractuales que denotan las obligaciones y derechos de las partes y con cuyo documento al final se resuelve los diferentes conflictos que puedan existir durante la administración y al cierre del mismo y cuyo detalle fue desarrollado en un artículo anterior.

Finalmente, señalar que para cualquier tipo de crédito que se estructure el conocimiento del sector es importante, se debe contar con información de estudios de mercado, en el caso de créditos a sectores productivos, en mi experiencia la estructuración inicial del esquema del producto crediticio conjuntamente los sectores ha brindado un plus en el diseño, pues se cuenta con información real y se resuelve problemas latentes en los mismos, por tanto es una etapa preliminar que se debe dedicar tiempo sobre todo cuando se está bosquejando lo que será el producto crediticio.

Claudia Sejas

Licenciada en Administración de Empresas con experiencia profesional de más de 17 años y especialista en Administración Fiduciaria.

Blind Trust (El Fideicomiso Ciego)

Por Ismael Vélez

La figura fiduciaria del BLIND TRUST o Fideicomiso Ciego, en su traducción al castellano, es una vehículo legal en el que el constituyente (fideicomitente) de un fideicomiso, y su potencial beneficiario (fideicomisario), no conocen y no tienen el control del resultado respecto de los activos que fueran transferidos al mismo y de su forma de administración. El Fiduciario, que dependiendo el país y la legislación en donde se aplique puede ser una persona natural o una Fiduciaria, maneja el control de dichos activos y durante el período de vigencia del mismo no comunicará ni al constituyente ni al beneficiario un reporte de las actividades que realice dicho vehículo legal.

En un inicio parecería que no tiene percepción la constitución de este tipo de estructuras, pero las mismas se encuentran atadas a realidades con mucho sentido y su creación y ejecución están inmersas a temas de potenciales conflictos de interés, regulaciones especiales respecto al ejercicio de un cargo público e incluso se intentan a través de esta figura jurídica alivianar las potenciales situaciones respecto al manejo y utilización de información privilegiada. Los campos que abarca su utilización van desde un funcionario público de alto rango con acceso a información financiera privilegiada, hasta funcionarios de empresas o conglomerados, en los que se busca que la transparencia y ética empresarial funcionen de ambos lados de la mesa. Incluso, podría darse el caso de que sirviera para la administración, por un tiempo determinado de una estructura sucesoria en la que por alguna razón, sea esta la falta de un testamento o el que las partes beneficiarias del mismo no pudieran ponerse de acuerdo en la división del bien o bienes estos pasen a un tercero que lo administre. Siempre recordemos que el gran atractivo de las diferentes figuras fiduciarias está en que la imaginación es el límite.

Características principales

Es importante analizar con qué tipo de activos se puede estructurar un vehículo legal de este tipo. ¿Es obligatorio, al constituirse un BLIND TRUST que el Constituyente coloque todo su patrimonio dentro de la estructura fiduciaria? No necesariamente, y en la práctica estos fideicomisos se constituyen con activos financieros que puedan llegar a tener importancia o relevancia dentro de las actividades que el Constituyente y/o el Beneficiario puedan tener injerencia o conocimiento de ciertas condiciones a futuro.

Es por eso que normalmente los activos que conforman este tipo de Fideicomisos son recursos financieros, acciones, bonos o títulos valores en los que, por las actividades que el Constituyente desarrollará o que el Beneficiario pudieren tener interés en un futuro cercano.

La estructura de este tipo de fideicomiso lo podríamos clasificar en administración antes que en tenencia de bienes, pues suelen ser activos en su operatividad y suelen ser en muchos casos lo que se denomina “rentas pasivas”, estos es recursos que potencialmente tienen la capacidad de generarse a futuro, dependiendo de condiciones de mercado.

Ahora las instrucciones que reciba el Fiduciario deberían enmarcarse dentro de lo que denominaremos una administración de “portafolio discrecional”. En la práctica, la diferencia en la administración de un portafolio de manera “discrecional” o “no discrecional”, está en la capacidad de la toma de decisiones; ya quien termina tomando las decisiones es el Fiduciario y no el Constituyente del fideicomiso.

Bajo esta premisa podemos deducir que la figura del BLIND TRUST se asemeja mucho al del mandato, pero en el mandato las responsabilidades del mandatario no son ilimitadas, y todas o estas, terminan enfocándose directamente con lo que se denomina en el sistema anglosajón “la responsabilidad fiduciaria”. La figura de la responsabilidad fiduciaria simplemente es que el fiduciario o quien tenga dicha responsabilidad actúe de manera diligente, cual un buen padre de familia y que los actos que respalden su mandato sean hechos de manera pródiga y transparente.

Como vemos la figura del BLIND TRUST va encontrando raíces de manera directa con el tema del potencial conflicto de interés, potenciales usos o abusos de la información privilegiada, la del mandato pero con responsabilidad fiduciaria, puesto que la constitución de esta figura no será de manera ilimitada ya que suele tener una fecha de caducidad o vencimiento a más de que se podría establecer en su constitución si el Fideicomiso es revocable o no, antes de que finiquite su plazo, bajo el cual fue constituido el fideicomiso mercantil que ampara esta figura encuentra su fin.

Acá citamos dos ejemplos de BLIND TRUST. El primero es aquel que constituyó el Presidente de Chile, Sebastián Piñera, al asumir el cargo. El Presidente Piñera, tenía como antecedentes un patrimonio muy respetable al asumir la presidencia de Chile y lo que se quería buscar es regularizar esta situación.

En el link consta la noticia y su forma de estructura realizada.

https://btgpactual.cl/pinera-y-su-familia-entregan-fideicomiso-ciego-por-us-1-170-millones-a-cuatro-administradores/

Otro ejemplo de este tipo de vehículos legales, lo instrumentalizó el Presidente Argentino, Mauricio Macri, también al inicio de su mandato. Igualmente adjunto el link correspondiente.

https://apnews.com/article/ba0c8a3d23ca4aceac08144284c77b83

Más allá de realizar juicios de valor, respecto a las estructuras de los mismos y los fines que perseguían, que no es la razón del artículo, simplemente pongo en consideración dos ejemplos de cómo se pueden establecer en la práctica dichos instrumentos fiduciarios.

Conclusiones

No existe una estructura base en la cual establecer un BLIND TRUST pero considero que al menos el mismo deberá guardar los conceptos de:

Independencia de la gestión.
Activos legalmente transferidos sin restricciones ni interferencias.
Imposibilidad de comunicación respecto a la gestión entre Fiduciario, Constituyente y Beneficiario.
La aprobación del Fideicomitente y de Fideicomisarios por parte de organismos de control si es que se requiera esa figura.

Como vemos es importante también el tener en cuenta la existencia de las denominadas “murallas o barreras chinas” con el fin de que lo que una parte realiza no tenga conocimiento de lo que la otra parte realiza. Este también es quizás otro de los problemas que enfrenta la figura del BLIND TRUST, esto es su credibilidad.

La instrumentalización de estos activos muchas veces versa únicamente respecto a activos financieros que generen renta o potenciales posibilidades de ganancia de capital o pérdida como puedan ser bonos, acciones y derechos fiduciarios.

En fin, estamos frente a una figura legal que tiene mucha aceptación en el mundo anglosajón, sobre todo en legislaciones como la norteamericana, ya que se ven inmersos, en teoría, personas ligadas al mundo político que acceden a altos puestos públicos.

Ismael Vélez

Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM).

Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero. Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.

El Fideicomiso como Fuente de Pago de Financiamiento

Por Jessica Gaona Andrade

Actualmente la mayoría de las personas tanto físicas como morales recurren al otorgamiento de financiamientos para poder capitalizar sus negocios, proyectos o emprendimientos; sin embargo, las instituciones que otorgan estos financiamientos son muy exigentes en cuanto a los requisitos y condiciones que requieren para asegurarse de que los financiamientos que otorguen sean cubiertos en su totalidad y con el menor margen de incumplimiento o de mora posibles.

Existen varias opciones para poder garantizar el cumplimiento de un financiamiento, como son avales, fianzas, obligados solidarios, garantías hipotecarias, pagarés, entre otros; no obstante, una figura innovadora, fácil y segura es el contrato de fideicomiso de fuente de pago.

Los contratos de fideicomiso de fuente de pago pueden ser alternos o directos. En el alterno, el fideicomiso no es la principal fuente de pago del financiamiento y sólo se dispondrá del patrimonio del fideicomiso en caso de que la persona física o moral que solicitó el financiamiento incumpla con el pago de alguna amortización, intereses, comisiones, etc. En el directo, el fideicomiso es la fuente directa y principal del pago del financiamiento, por lo que el patrimonio del fideicomiso se dispondrá cada ocasión que deba pagarse una amortización, intereses, comisiones, etc.

Antes de profundizar más en este tipo de contrato de fideicomiso, recordemos que el fideicomiso es un contrato en el que, conforme al artículo 382 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (“LGTOC”) “…el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria…”.

En este sentido, en el contrato de fideicomiso de fuente de pago, ya sea alterno o directo, es necesario que el fideicomitente -que en este caso será la persona que obtenga el financiamiento- destina ciertos bienes de su propiedad para constituir el patrimonio del fideicomiso que servirá como fuente de pago del financiamiento. Por su parte, la entidad que otorga el financiamiento tendrá el carácter de fideicomisario en primer lugar.

En cuanto a las maneras de constituir el patrimonio del fideicomiso de fuente de pago nos enfocaremos en dos: i) cesión de derechos de cobro de contratos que el fideicomitente tenga celebrados; o ii) la aportación de bienes inmuebles con el objeto de que se comercialicen y/o arrienden y que con los recursos que se obtengan se realice el pago del financiamiento.

Respecto a la cesión de derechos de cobro, ésta se puede formalizar en el mismo contrato de fideicomiso o en un documento por separado, no obstante, en cualquiera de los dos supuestos es necesario revisar previamente los contratos de los que se ceden los derechos de cobro para validar que permitan realizar tal cesión y, en su caso, validar los requisitos que se requieran.

Asimismo, para que la cesión de derechos tenga validez jurídica debe apegarse a los requisitos previstos en el artículo 2036 del Código Civil de la Ciudad de México o sus correlativos en el Código Civil Federal o de los demás Estados de la República Mexicana, por lo que debe realizarse ante dos testigos o ante un fedatario público y su inscripción en el Registro Único de Garantías Mobiliarias, conforme al artículo 389 de la LGTOC.

En cuanto al supuesto del inciso ii), al tratarse de aportación de bienes inmuebles es necesario que el contrato de fideicomiso se formalice en escritura pública y se inscriba en la Sección de la Propiedad del Registro Público del lugar en donde los bienes estén ubicados, conforme al artículo 388 de la LGTOC.

Sin importar los bienes que se aporten al patrimonio del fideicomiso de fuente de pago, es recomendable que dicho fideicomiso se constituya con la facultad de que el fideicomitente adquiera el patrimonio, de tal forma que al cumplirse con los fines del fideicomiso se pueda revertir el patrimonio del fideicomiso al fideicomitente sin que se considere enajenación para efectos fiscales, en términos del artículo 14, fracción V, inciso b) del Código Fiscal Federal.

Por otra parte, en los fines del fideicomiso se debe establecer claramente que el patrimonio del mismo servirá como fuente alterna o directa del financiamiento y la forma en la que el fiduciario aplicará el pago del financiamiento, ya sea que se señale la obligación de realizarla en una fecha exacta de manera mensual o que se realice conforme a las instrucciones que reciba por parte del fideicomisario en primer lugar, quien, una vez cubierto el pago correspondiente, podría instruir al fiduciario la entrega de remanentes a favor del fideicomitente.

Otro aspecto importante que se debe señalar en el contrato de fideicomiso de fuente de pago, es el procedimiento que se deberá realizar en caso de que no se cuente con los recursos suficientes para el pago del financiamiento en el patrimonio del fideicomiso para que, en su caso, el fideicomitente se encargue de aportar recursos al patrimonio del fideicomiso o a pagar el financiamiento directamente.

Adicional a ello, en el caso del fideicomiso que tenga bienes inmuebles se puede establecer un procedimiento para ejecutar el patrimonio en términos del artículo 403 de la LGTOC y que con los recursos que se obtengan se liquide el financiamiento en su totalidad. En caso de optar por este procedimiento, el contrato de fideicomiso además de ser una fuente de pago sería un contrato de garantía y debería apegarse a lo establecido en el capítulo V, sección segunda de la LGTOC.

Una vez cubierto en su totalidad el pago del financiamiento, se procederá con la reversión del patrimonio del fideicomiso a favor del fideicomitente y con la extinción total del fideicomiso, mediante la firma del convenio de extinción correspondiente. En el caso de los fideicomisos en los que únicamente se realizó la cesión de derechos de cobro, será necesario que en el convenio de extinción se realice la reversión de la cesión de derechos de cobro y se establezca el plazo en el que se deberá notificar a la parte que corresponda la nueva cuenta en la que se realizará el pago de los derechos de cobro.

Por su parte, en los contratos en los que se aportaron bienes inmuebles, en caso de que todavía existan bienes inmuebles en el patrimonio del fideicomiso, se procederá a realizar una escritura de reversión de propiedad a favor del fideicomitente y en esa misma escritura se formalizará el convenio de extinción total del fideicomiso.

Un fideicomiso de fuente de pago, ya sea alterno o directo, otorga seguridad y certeza jurídica para las instituciones que otorgan financiamiento, pues garantiza que el mismo será cubierto con un margen mínimo de incumplimiento y, en caso de haberlo, se contemplan procedimientos para que se obtengan recursos para el pago del financiamiento.

Asimismo, el fideicomiso de fuente de pago también resulta benéfico para la persona que obtiene el financiamiento, ya que tendrá la seguridad de que el mismo será cubierto en tiempo y forma sin el riesgo de incurrir en el pago de intereses moratorios, pues dicho fideicomiso será administrado por el fiduciario, quien tendrá a disposición el patrimonio que servirá como fuente de pago del financiamiento.

Jessica Gaona Andrade

Especialista en Derecho Administrativo. Actualmente Gerente de Promoción Fiduciaria.

La solución tecnológica SaaS que transforma la administración de Patrimonios

Por Budawho

En un mundo donde la eficiencia, agilidad y seguridad son primordiales, las soluciones tecnológicas basadas en la nube se han vuelto indispensables para la gestión de diversos tipos de negocios. Una solución innovadora que aspira a transformar el mercado financiero es Budawho; una plataforma SaaS (Software as a Service) especializada en la Administración de Negocios de Banca de Inversión.

¿Qué es Budawho?

Budawho es una solución tecnológica SaaS, diseñada para automatizar el ciclo de vida completo de diversos tipos de negocios, tales como: Negocios Fiduciarios, Fondos de Inversión, Family Office así como Portafolios de Inversión y Patrimonios Individuales. Su enfoque global y su capacidad de adaptación a diferentes entornos y regulaciones la convierten en una herramienta fundamental para el éxito de estos negocios.

Funcionalidades clave para su negocio

Pantalla Inicial con Dashboard intuitivo y fácil de usar: Ofrece una visualización completa del negocio en tiempo real, facilitando la toma de decisiones rápidas y eficientes, así como las acciones a realizar en cada uno de los negocios o patrimonios administrados.
Transacciones y contabilización: Budawho posibilita el registro de transacciones y la contabilidad individualizada para cada negocio, simplificando considerablemente los procesos contables y asegurando la precisión en los registros.
Reportes dinámicos y personalizables: Facilitan el acceso a información clave para la toma de decisiones, adaptándose a las necesidades específicas de cada usuario.

1. Tareas y recordatorios: Permiten a los usuarios crear y programar sus tareas de manera ordenada, estar al tanto de sus responsabilidades y asegurarse de que no se omitan eventos importantes.
2. Integración con APIs: Budawho se integra fácilmente con servicios externos a través de APIs, ampliando sus funcionalidades y permitiendo una mayor adaptabilidad a diferentes entornos y sistemas.

Buddy – tu asistente virtual con inteligencia artificial: Buddy te ofrece asesoramiento en tiempo real a los usuarios, agilizando la resolución de dudas y optimizando la gestión de las operaciones financieras.

Acceso Online para Clientes: Budawho está liberando en el 2do semestre de 2023, el acceso online para los clientes de las instituciones usuarias, para permitir consultas, acceso a estados de cuenta, envío de instrucciones, notificación de transacciones y solicitudes de retiro.

Una solución global respaldada por la experiencia de GESTOR

GESTOR, la empresa detrás de Budawho, cuenta con más de 25 años de experiencia en el desarrollo de software especializado para el sector financiero internacional, lo que respalda su capacidad para crear soluciones tecnológicas de vanguardia. Con clientes en 15 países y creciendo, GESTOR se ha establecido como un referente en el desarrollo y provisión de Software para Banca de Inversión a nivel internacional y Budawho es el resultado de su compromiso con la excelencia y la innovación.

Budawho es una solución SaaS que combina eficiencia, agilidad y seguridad para optimizar la administración de Fideicomisos, Fondos, Family Office y otros patrimonios, permitiendo que el personal de nuestros clientes en distintas ubicaciones geográficas, puedan interactuar en su operación interna y con sus clientes, en una solución integrada única. Su enfoque global y su funcionalidad, la convierten en una herramienta imprescindible para aquellos que buscan optimizar sus procesos y garantizar un rendimiento óptimo en un mundo cada vez más competitivo y tecnológico.