El Fideicomiso de Garantía

Por Jessica Gaona Andrade

Para los acreditantes el tener certeza de que los deudores cubrirán las obligaciones que contraigan es muy importante, hablando sobre todo en el caso de algún contrato de crédito o contraprestación por algún servicio. Los acreditantes buscan la forma de otorgar tales créditos u obligaciones con el menor riesgo posible de que no sea cubierto por el deudor o, en caso de que así sea, que exista un patrimonio con el que se puedan cubrir tales obligaciones. Para lograr lo anterior, existen diversas figuras, pero una de las que otorgan mayor certeza jurídica es el Fideicomiso de Garantía.

El Fideicomiso de Garantía se encuentra regulado a partir del artículo 395 al 407 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (“LGTOC”). En dichos artículos se señala que el fin principal de un fideicomiso de garantía es garantizar el cumplimiento de obligaciones contraídas por el Fideicomitente (acreditado o deudor) en favor del Fideicomisario en Primer Lugar (acreedor), y que, en caso de incumplimiento, se pueda seguir el procedimiento establecido en el mismo Fideicomiso para que con la venta o transmisión del patrimonio, se puedan cubrir a favor del Fideicomisario en Primer Lugar las obligaciones que no hayan sido cubiertas por el Fideicomitente.

Como se mencionó, a través del Fideicomiso de Garantía se aportan bienes muebles o inmuebles que cubran el mismo monto o uno mayor al que otorgarán al deudor o acreditado y, en caso de que el deudor no cumpla con su obligación en el plazo que se le otorgue, el acreditante pueda solicitar la ejecución del Fideicomiso y con la venta de los bienes o en su caso, con la transmisión de estos a su favor, darse por pagado en su totalidad de tales obligaciones.

En términos del artículo 395 de la LGTOC, para este tipo de Fideicomiso, únicamente pueden ser fiduciarias las siguientes instituciones:

1. Instituciones de Crédito.
2. Instituciones de Seguro.
3. Instituciones de Fianzas.
4. Casas de Bolsa.
5. Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, que cuenten con un registro vigente ante la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.
6. Almacenes Generales de Depósito.
7. Uniones de Crédito.
8. Sociedades Operadoras de Fondos de Inversión que cumplan con los requisitos previstos por la Ley de Fondos de Inversión.

Es importante destacar que las instituciones referidas en el numeral anterior pueden cumplir con la calidad de Fiduciario y Fideicomisario, cuando el fin principal del Fideicomiso sea garantizar obligaciones a su favor; sin embargo, para evitar posibles conflictos de intereses, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de interés, en este supuesto se podrá designar a un ejecutor o instructor, quien será una institución diferente al Fiduciario, que podrá ser una institución fiduciaria o cualquier tercero, y que, con la imparcialidad que se requiere, se encargará de ejecutar el procedimiento de ejecución conforme a lo señalado en el Fideicomiso.

Asimismo, un Fideicomiso de Garantía puede garantizar obligaciones simultáneas o sucesivamente que contraiga el Fideicomitente, ya sea al mismo o a diferentes acreedores, pero se deberá señalar el orden de preferencia de los acreedores o de las obligaciones a cubrir. En el supuesto de que exista más de un acreedor a los Fideicomisarios, se les debe designar como fideicomisario en primer, segundo, tercer lugar, etc., o como se les desee nombrar con la intención de especificar qué acreedor o fideicomisario en primer lugar tiene preferencia sobre los otros.

En el supuesto de que sea el mismo acreedor o fideicomisario, lo que se deberá establecer es una cláusula de prelación en la que se indique el orden en el que se cubrirán las obligaciones con el patrimonio del Fideicomiso.

Los Fideicomisos de Garantía pueden tener como objeto bienes muebles y bienes inmuebles, de acuerdo con lo siguiente:

1.- Bienes muebles: En caso de que su valor sea mayor a 50,000 unidades de inversión, deberá ratificarse ante fedatario público y, (i) se puede establecer una reserva de derechos a favor del Fideicomitente para que puedan hacer uso de los bienes fideicomitidos, o en su caso, los empleen para producir más bienes muebles, siempre y cuando su valor no disminuya y que, en su caso, los bienes que se produzcan se aporten al patrimonio del Fideicomiso; (ii) el Fideicomitente podría disfrutar de los frutos que generen; y (iii) que se puedan enajenar los bienes fideicomitidos, conforme a lo señalado en el Fideicomiso, en cuyo caso, se cancelará la garantía fiduciaria, pero los recursos que se obtengan por dicha enajenación deberán ingresar al patrimonio del Fideicomiso para en su caso, aplicarse como parte de la garantía de las obligaciones contraídas.

2.- Bienes inmuebles: Deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Público de la Propiedad correspondiente, para que tenga efecto ante terceros. Al igual que en el caso de los bienes muebles, se puede permitir al Fideicomitente una reserva de derechos para que pueda hacer uso de los bienes inmuebles y también sería posible enajenarlos, si así se establece en el Fideicomiso, en cuyo caso, se cancelará la garantía fiduciaria, pero los recursos que se obtengan por dicha enajenación deberán ingresar al patrimonio del Fideicomiso para, en su caso, aplicarse como parte de la garantía de las obligaciones contraídas.

Sin importar el tipo de bienes que se aporten al Fideicomiso de Garantía, se debe establecer desde la constitución del Fideicomiso quién será el depositario de los bienes (quién tendrá las obligaciones de depositario conforme a la legislación aplicable); las personas qué podrán girar instrucciones al Fiduciario, el plazo por el que se garantizarán las obligaciones por parte de los Fideicomitentes y el procedimiento que se deberá realizar en caso de que no se cumplan con las obligaciones garantizadas por el Fideicomiso.

Respecto al procedimiento que se debe establecer en caso del incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del Fideicomitente, las partes pueden convenir la forma en la que se procederá a enajenar extrajudicialmente y a título oneroso, los bienes del fideicomiso pudiéndose pactar lo siguiente:

1.- Que el Fiduciario inicie el procedimiento de enajenación extrajudicial por instrucciones del Fideicomisario, en el momento en el que le notifique el incumplimiento del Fideicomitente en las obligaciones garantizadas.

2.- El Fiduciario deberá indicar por escrito al Fideicomitente la instrucción del Fideicomisario y solicitarle que le compruebe el cumplimiento de las obligaciones garantizadas en el plazo que se señale en el Fideicomiso, en caso de que demuestre el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, ya no se continuará con el procedimiento.

3.- En caso de que el Fideicomitente no acredite el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, o en su caso, que se hubiera otorgado alguna prórroga para tal cumplimiento, la institución fiduciaria procederá a enajenar extrajudicialmente los bienes fideicomitidos, conforme a lo señalado en el Fideicomiso, con el objetivo de que con los recursos que se obtengan por la enajenación de los bienes fideicomitidos, se entreguen al Fideicomisario, o en su caso, Fideicomisarios y en el orden que les corresponda, para que con dichos recursos se dan por pagados de la obligación garantizada a cargo del Fideicomitente.

En caso de que no se lograra la enajenación de los bienes, también se podría solicitar la transmisión de los bienes fideicomitidos a favor del Fideicomisario para que, con dichos bienes, se dé por pagado respecto a las obligaciones garantizadas por parte del Fideicomitente.

En el supuesto de que el Fiduciario y el Fideicomisario fueran la misma institución, el Fideicomisario deberá indicar quién será el Fiduciario Ejecutor que se encargue de la enajenación extrajudicial o transmisión de los bienes fideicomitidos.

Una vez que se haya realizado la enajenación de los bienes y que con esos recursos se cubran las obligaciones garantizadas por el Fideicomitente al Fideicomisario, se extinguirá el contrato de Fideicomiso.

Conforme al artículo 403 de la LGTOC, dicho procedimiento de ejecución extrajudicial se debe adjuntar como una sección especial al Contrato de Fideicomiso de Garantía y deberá ser firmado principalmente por el Fideicomitente, pero en la práctica, es conveniente que se firme por todas las partes.

Es importante mencionar que las acciones de los acreedores (fideicomisarios) garantizados con fideicomiso, prescriben en 3 años contados desde la fecha en que se haya dado por vencida la obligación garantizada, sin que hayan solicitado la ejecución del procedimiento de ejecución. En ese caso, se extinguirá el derecho a pedir su cumplimiento y se revertirá la propiedad de los bienes objeto de la garantía al patrimonio del Fideicomitente.

Finalmente, se debe tomar en consideración que en el artículo 406 de la LGTOC, se establecen las sanciones pecuniarias y penales (prisión), al que teniendo la posesión material de los bienes objetos de garantías otorgadas mediante fideicomiso transmita, grave, afecte la propiedad o posesión de los bienes, o disminuya su valor intencionalmente.

Como se advierte de lo anterior, el Fideicomiso de Garantía es un vehículo que otorga certeza jurídica y es utilizado por muchos acreditantes (fideicomisarios) para que, como su nombre lo indica, estén garantizadas las obligaciones que tiene a su cargo el deudor (fideicomitente), lo cual permite en muchas ocasiones que los acreditantes otorguen montos u obligaciones mayores a los deudores, pues tienen la certeza y garantía de que, en caso de que no cumplan con tales obligaciones, éstas serán garantizadas y en su caso, cubiertas, por un monto igual o mayor al que representaban las obligaciones garantizadas con los bienes fideicomitidos que se aporten al Fideicomiso de Garantía.