Por Adrián Alejandro Mejía Sosa
¿Qué relación hay entre las leyes de contratación pública y los fideicomisos? ¿La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, es aplicable en el ámbito fiduciario? ¿Las instituciones fiduciarias pueden ejecutar procedimientos de contratación pública? Trataremos de responder estas preguntas a lo largo del texto.
El fideicomiso es una operación esencialmente mercantil, y por lo tanto, regida primordialmente por el derecho privado. No obstante, gracias a su capacidad de adaptación, nuestro contrato preferido, es un vehículo fundamental para que el Estado pueda cumplir con sus fines. No en vano existen los fideicomisos públicos, los cuales pueden contar o no con personalidad jurídica, y tienen la peculiaridad de regirse por las disposiciones en materia de gasto público, como la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y desde luego, el Artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Sobre los contratos administrativos con cargo al patrimonio de fideicomisos públicos, la fracción V del artículo 1º de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), señala:
Artículo 1. La presente Ley es de orden público y tiene por objeto reglamentar la aplicación del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de las adquisiciones, arrendamientos de bienes muebles y prestación de servicios de cualquier naturaleza, que realicen:
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V. Las empresas de participación estatal mayoritaria y los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el gobierno federal o una entidad paraestatal, y
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Como se puede observar, el criterio esencial para definir la naturaleza pública de un fideicomiso, atiende al origen del fideicomitente (público o privado), por lo que, si la persona moral encargada de aportar recursos para constituir un fideicomiso, es de origen estatal, entonces se trata de un fideicomiso público, el cual puede contar o no, con personalidad jurídica. En esta ocasión, nos concentramos en los fideicomisos públicos “no entidad”.
Asimismo, el artículo 7 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (RLAASSP), establece la forma en que se debe proceder, cuando se realizan contrataciones públicas con cargo al patrimonio de un fideicomiso público “no entidad”, siendo particularmente importante la fracción II de dicho artículo:
Artículo 7.- Para los efectos de los actos y actividades reguladas en la Ley que se realicen a través de los fideicomisos públicos no considerados como entidad paraestatal, deberá observarse lo siguiente:
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II. La fiduciaria será responsable de llevar a cabo los procedimientos de contratación regulados por la Ley, así como suscribir invariablemente los contratos correspondientes, aún tratándose de los casos previstos en los párrafos segundo y tercero de esta fracción.
En el contrato de fideicomiso respectivo, podrá estipularse que los procedimientos de contratación regulados por la Ley se llevarán a cabo por la dependencia con cargo a cuyo presupuesto se aportaron los recursos; por la que coordina la operación del fideicomiso; por aquélla cuyos programas y proyectos se vean beneficiados, o bien, por la entidad que funja como fideicomitente. En estos supuestos la dependencia o entidad podrá utilizar sus políticas, bases y lineamientos.
Si la fiduciaria es una persona moral de derecho privado, los procedimientos de contratación regulados por la Ley se realizarán por la dependencia con cargo a cuyo presupuesto se hayan aportado los recursos; por la que coordine su operación, o por la entidad que funja como fideicomitente.
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Como se puede observar, la regla general es que la fiduciaria sea la responsable de sustanciar los procedimientos de contratación pública conforme a la LAASSP; no obstante, en este punto nos encontramos en la encrucijada del derecho público y privado, por lo que es muy importante ser diligentes y cautelosos.
En este contexto, pueden existir dos tipos fundamentales de fiduciarias que contratan con cargo al patrimonio de fideicomiso públicos “no entidad”:
Fiduciarias que son personas morales de derecho público (banca de desarrollo): al contar con servidores públicos, pueden ejecutar procedimientos de contratación establecidos en la LAASSP; un caso emblemático es el de BANOBRAS, quien al ser la fiduciaria encargada de administrar los recursos públicos del Fondo Nacional de Infraestructura (FONADIN), constantemente licita contratos de servicios relacionados con el desarrollo de infraestructura. En este caso, los funcionarios bancarios también son servidores públicos, por lo tanto, la fiduciaria es capaz de contratar y realizar pagos con cargo al patrimonio fideicomitido, e incluso, puede participar en la administración de los contratos administrativos.
Fiduciarias que son personas morales de derecho privado: en contraste, las fiduciarias que administran fideicomisos públicos “no entidad”, y que pertenecen a la iniciativa privada, al no contar con servidores públicos facultados, son incapaces de ejecutar actos administrativos para sustanciar procedimientos de contratación pública. Por tal motivo, el párrafo tercero de la fracción II del artículo 7 del RLAASSP, establece que la Dependencia que asigne de su presupuesto los recursos necesarios para la constitución de un fideicomiso público, será la encargada de sustanciar los procedimientos de contratación correspondientes. En este caso, la fiduciaria se libera de la carga administrativa contratada; no obstante, al ser la única facultada para realizar erogaciones con cargo al patrimonio afectado, debe pagar las contraprestaciones pactadas en los contratos administrativos.
Siendo así, resulta esencial que exista una buena sinergia de colaboración entre la institución fideicomitente y la fiduciaria, ya que la validación de los cumplimientos contractuales, corre a cargo de los servidores públicos encargados de administrar los contratos. En este tenor, es crucial que previo a realizar cualquier pago con cargo al patrimonio fideicomitido, la fiduciaria verifique puntualmente la existencia de las validaciones conducentes.
En conclusión, la labor de “buen padre de familia”, es un reto importante para las fiduciarias que administran recursos públicos, por lo tanto, es vital que las personas encargadas del seguimiento de este tipo de fideicomisos, cuenten con nociones sólidas de contratación y finanzas públicas.
Adrian Alejandro Mejia
Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Se ha desarrollado en el sector público. Actualmente se dedica a la consultoría legal enfocada en contratos públicos y propiedad intelectual.