No obstante lo anterior, debemos de precisar un aspecto sumamente importante; mediante el fideicomiso, no siempre la fiduciaria recibe el patrimonio fideicomitido con todos los atributos de la propiedad, como es el caso entre otros del Fideicomiso de Garantía. La propiedad plena, la constituyen el dominio, la posesión y sus frutos.
Por lo que respecta al análisis de los elementos personales del fideicomiso que se realiza en este trabajo, no implica mayor comentario adicional, puesto que queda claramente definida la función de cada uno de ellos: La voluntad libre y expresa del fideicomitente de transmitir la titularidad o propiedad de uno o más bienes o derechos a la Fiduciaria, encomendándole a esta un fin lícito y determinado.
La aceptación de la Fiduciaria autorizada por la Ley para fungir como tal, para llevar a cabo los fines encomendados quien tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del Fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el fideicomiso, institución fiduciaria que está obligada a cumplir con el fideicomiso conforme al acto constitutivito y además no podrá excusarse o renunciar al encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las perdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.
La designación del o los fideicomisarios, quienes son los que reciben los beneficios del propio fideicomiso quien tendrá los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso, el de exigir su cumplimiento a la institución fiduciaria; el de atacar la validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponda, y cuando ello sea procedente, el de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso.
La Ley General de Títulos y operaciones de Crédito en forma expresa señala, que cuando no exista fideicomisario determinado o cuando sea este incapaz los derechos del fideicomisario corresponderán al que ejerza la patria potestad.
Con las funciones propias de cada uno de los elementos personales del fideicomiso, queda por demás clara
su naturaleza jurídica y pleno entendimiento del mismo.
El fideicomiso de acuerdo a sus fines, en la práctica cotidiana ha recibido diversas
denominaciones que lo identifica plenamente, aun cuando la Ley no lo tipifique, sino que los
conceptos de la misma son generales y de ahí se puede realizar cualquier tipo de fideicomiso siempre y
cuando su fin sea lícito y determinado.
Nos encontramos entre otros con los siguientes fideicomisos: de garantía, de desarrollo inmobiliario, de
administración de acciones, de inversión, de planeación patrimonial familiar, de zonas
prohibidas, etc.
De todos ellos el único que tipifica la Ley es el de garantía y esto se debe
seguramente, porque es el fideicomiso de mayor aplicación práctica y se encuentra regulado por los artículos
del 395 al 407 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y aun cuando no existe una definición o
concepto legal, es claro que este tipo de fideicomiso tiene como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento
de una obligación y su preferencia en el pago, a cargo del fideicomitente.
Por su naturaleza jurídica el fideicomiso de garantía es está convirtiendo en un instrumento jurídico eficaz
para garantizar el cumplimiento de obligaciones y pago respectivo, teniendo en nuestro concepto mayores
ventajas que la tradicional hipoteca, tal como se señaló en el capítulo IV de este trabajo al llevar a cabo una
comparación entre fideicomiso e hipoteca, sobre todo que una vez constituido y registrado el fideicomiso de
garantía, el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes
fideicomitido, como lo ha resuelto en múltiples ejecutorias la Suprema Corte de Justicia de la Nación, esto es,
que no podrá entrar acreedor o gravamen alguno sobre los inmuebles fideicomitidos, una vez que se registre
el fideicomiso, porque el propietario del mismo ya no es el fideicomitente, sino que la propiedad o titularidad
pasa la fiduciaria, tal como lo señala el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
Aun cuando en la ley no se señala, consideramos que la Fiduciaria tiene en el Fideicomiso de garantía 2 encomiendas primordiales:
1.- En caso de cumplimiento o pago de las obligaciones a cargo del fideicomitente, se le revertirá la propiedad y se extingue el fideicomiso, como lo señalan los artículos 392 Fracción I y 393 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
2.- En caso de incumplimiento o pago de las obligaciones a cargo del fideicomitente, se realizará por parte de la Fiduciaria la venta del Patrimonio fideicomitido, sin necesidad de acudir a tribunales si se aplica el procedimiento convenido en forma expresa por las partes en el acto constitutivo, conforme al procedimiento establecido en el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito o en su defecto aplicarse los procedimientos establecidos en el Título Tercero Bis del Código de Comercio, a petición del propio fiduciario; y con el producto de la venta liquidarse lo adeudado por el fideicomitente incluyendo gastos y honorarios por la ejecución, entregándole al fideicomitente el remanente de la venta si lo hubiere.
Debido a las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 18 de Julio del año 2006, se crean las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple tanto como entidades reguladas o como entidades no reguladas, con lo cual sin duda alguna se tiene mayor facilidad para acceder al crédito, fortaleciendo el aparato productivo, evitando así, las lamentables prácticas burocráticas de nuestro sistema bancario, lo que provoca una sana competencia donde sale beneficiado el acreditado, debido básicamente a que son menores los costos de operación y, por lo tanto, menores las tasas de interés para el Consumidor.
Desde luego que estas reformas también fomentan la inversió n extranjera ya que pueden invertir directamente en el capital de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple sin tener que constituir una filial y tendrán que inscribirse en el Registro Público de Comercio y poder celebrar las tres operaciones correspondientes a las Sofomes (crédito, arrendamiento financiero y factoraje financiero) si quieren tener los beneficios fiscales y procesales. Por lo que respecta a la Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, entidades no reguladas, contrariamente a su denominación, hoy en día si están debidamente supervisadas por las autoridades financieras.
En efecto, estarán sujetas a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, la que podrá ejercer por la Prestación de Servicios de la Sofom las facultades que la Ley de la materia le confiere, aplicando las sanciones respetivas, así como las facultades que la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado otorga a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, respecto de entidades financieras que otorguen crédito garantizado.
Además el 17 de marzo de 2011 se publicó en Diario Oficial de la Federación, la Resolución dictada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por la que se expiden las disposiciones de carácter general a que se refieren los artículos 115 de la Ley de Instituciones de Crédito en relación al 87 D de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y 95-Bis de este último ordenamiento, aplicables a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, en las cuales se establecen las Disposiciones de Carácter Obligatorio que deben implementar en materia de Prevención de Lavado de Dinero y de Financiamiento al Terrorismo, y que las Sofomes están obligadas a observar para prevenir y detectar los actos, omisiones u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos previstos en los artículos 139 ó 148 Bis del Código Penal Federal o que pudiesen ubicarse en los supuestos del artículo 400 Bis del mismo Código y, por la otra parte, los términos y modalidades conforme a los cuales dichas sociedades deben presentar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores o del Servicio de Administración Tributaria, según corresponda, reportes sobre los actos, operaciones y servicios que realicen con sus clientes y usuarios relativos a los supuestos previstos en los artículos 139, 148 Bis o 400 Bis citados, así como aquellos que realicen los miembros de sus respectivos consejos de administración o sus directivos, funcionarios, empleados y apoderados, que pudiesen ubicarse en dichos supuestos o contravenir o vulnerar la adecuada aplicación de las mencionadas Disposiciones.
Estas Disposiciones, fueron reformadas como se advierte de la publicación del Diario Oficial de la Federación del viernes 23 de Diciembre del año 2011 y ello desde luego, contrario a lo que se puede pensar vienen a fortalecer y consolidar aún más a las Sociedades Financieras de Objeto múltiple, entidades no reguladas, dentro del mercado financiero dando mayor seguridad y confiabilidad tanto al inversionista como al consumidor del crédito, puesto que la autoridad hacendaria está más atenta del funcionamiento de las Sofomes.
Además del otorgamiento del Crédito, la celebración de arrendamiento financiero o factoraje financiero, las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple pueden ser fiduciarias en tratándose de fideicomisos de garantía, actividad que había estado reservada a las entidades del sistema financiero mexicano, en particular a las Instituciones de Crédito.
Ahora podemos acudir a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, en particular a las entidades no reguladas, a solicitar el servicio Fiduciario en lo concerniente en lo particular al Fideicomiso de Garantía, evitando también los trámites burocráticos sobre todo los existentes en las Instituciones de Crédito, donde debido a los gastos de operación los honorarios por el servicio fiduciario es mayor a los que cobran las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, entidades no reguladas.
Es evidente, por los motivos antes apuntados, las grandes ventajas que representa el contrato de fideicomiso que tenga como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, como lo señala el artículo 395 de la Ley General de Títulos de Crédito; sobre todo en el comparativo que se realizó respecto a la hipoteca.
Habrá que tener mucho cuidado en no caer en la ambición de ser fideicomisario y fiduciario a la vez, porque estamos convencidos de la ilegalidad de tal situación y estamos ante el grave riesgo de que pueda demandarse la nulidad del fideicomiso por ese motivo, ya que como se dijo, es claro que tal situación desvirtúa la naturaleza jurídica del Fideicomiso de garantía. Por lo que no hay necesidad de correr riesgos innecesarios, cuando se puede acudir a una Sofom que funja como fiduciaria, en créditos que no le son propios.
