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“La importancia del Fideicomiso en las Reestructuras de Crédito y tiempos de pandemia”

Sin duda, la pandemia del Covid-19 ha cambiado en muchos sentidos los paradigmas de la vida contemporánea. Y el mercado crediticio no podía ser la excepción. Banco de México realizó en 2020 una encuesta titulada “Encuesta sobre Condiciones Generales y/o Estándares en el Mercado Bancario”, en la cual se consideró que hubo una disminución de la demanda de créditos bancarios en el tercer trimestre del 2020. Sin embargo, la mayoría de los bancos del país esperaba un incremento en el primer trimestre del 2021.

¿El problema? Derivado de las afectaciones económicas producidas la pandemia, sobre todo el escenario que viven las PYMES correspondiente al cierre de negocios no esenciales en varios Estados del país, las instituciones financieras han adoptado una postura mucho más cautelosa para la aprobación de nuevos créditos o para posibles negociaciones de las reestructuras de crédito ya existentes, todo esto con la finalidad de evitar posibles escenarios de impagos.

Por lo antes expuesto, podemos percatarnos que el panorama no es muy alentador para conseguir o colocar créditos. Sin embargo, existe una herramienta que en cierto modo hace más sencilla la colocación de crédito por todas las bondades que tiene para ofrecer en casos de impago, y ésta es sin duda el Fideicomiso de Garantía.

Un Fideicomiso es un contrato en virtud del cual una persona llamada Fideicomitente, transmite a una institución fiduciaria la propiedad o titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para que éstos sean destinados a fines lícitos y determinados. Estamos hablando que es de Garantía cuando ese fin lícito o determinado es el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. 

¿Sus ventajas?… déjame explicarte.

Primero, cuando decimos que el fideicomiso “recibe” la propiedad del bien o derecho que se aporta como garantía, no sólo lo hace en un sentido hipotético – sino que literalmente se le pasa la propiedad a favor del Fiduciario. Es decir, supongamos en el caso de los bienes inmuebles se hace una transmisión en Registro Público de la Propiedad de la persona propietaria del inmueble y pasa a estar a nombre del Fideicomiso. 

¿Se causa algún impuesto por esta operación? No, ya que el artículo 14 del Código Fiscal de la Federación establece que, si el Fideicomitente (persona que aporta el inmueble) se reserva el derecho de re-adquirirlo (lo cual generalmente ocurre al pagarse la totalidad del crédito) no se considera enajenación para efectos fiscales. Esto hace que el patrimonio esté protegido y sea inembargable contra terceros, lo cual brinda en todos los sentidos seguridad jurídica a favor de la persona que otorgó el crédito, reduciendo sus riesgos legales en caso de impago por parte del deudor.

Pero, ¿qué ocurre si el acreditado deja de pagar?

El Fideicomiso de Garantía conlleva un “Procedimiento Convencional de Ejecución” de la garantía. En la cual, en caso de incumplimiento, el Fideicomisario le da el aviso de incumplimiento al Fiduciario y se enajena dicha garantía de manera extrajudicial, ya sea mediante adjudicación a favor del Fideicomisario o por subasta del inmueble que se haya otorgado en garantía. 

En tiempos extraordinarios como los que estamos viviendo, este Procedimiento Convencional de Ejecución ha sido de vital importancia para acreedores, toda vez que se pueden recuperar garantías sin que los periodos de contingencia judiciales afecten en caso de suspensión de plazos; mejorando hasta en un 70% los tiempos de ejecución si lo comparamos con la garantía prendaria o hipotecaria, lo cual deriva en mantener las utilidades del acreedor y una mejora en la calificación de cartera crediticia del mismo.

Aunado a lo anterior, históricamente se ha demostrado que al utilizar garantía fiduciaria el deudor aumenta su tasa de cumplimiento, ya que al conocer con precisión los tiempos en los cuáles se podría ejecutar su garantía, procura cumplir con sus obligaciones de pago para no tener que llegar a eso. 

Otra de las bondades, ahora a favor del deudor, es que el Fideicomiso puede servir al mismo tiempo que garantía, como una herramienta de planeación patrimonial. En el sentido que cuando el Fideicomitente es una persona física, se permite el nombramiento de Fideicomisarios Sustitutos en casos de fallecimiento o incapacidad del aportante. Lo cual permite que una vez cumplida con la obligación de pago, se pueda transmitir directamente la garantía a favor de los Sustitutos sin necesidad de algún juicio de sucesión, ahorrando tiempo y dinero para los beneficiarios del Fideicomitente.

Con todo lo antes expuesto, podemos concluir que el Fideicomiso es la figura idónea para hacer frente a la garantía de créditos nuevos y reestructuras de los ya existentes durante esta pandemia, por la seguridad jurídica que le brinda a las partes por su patrimonio inembargable, rápida transmisión de propiedad en caso de incumplimiento y su ejecución sin intervención de un juez.

FIDEICOMISOS PARA LA EDUCACIÓN

Un tema que preocupa generalmente a los padres de familia es el que los hijos cuenten con las herramientas adecuadas para enfrentar el futuro, bien es sabido que la mejor herencia que se les puede dejar es la educación, no sólo familiares, sino también de una buena preparación profesional; en esa tesitura, es que resulta conveniente abordar lo relacionado con el financiamiento mediante los fideicomisos que se constituyen por los padres de familia, interesados en que sus hijos puedan realizar sus estudios sin ningún problema económico que se los impida, de tal suerte que se puedan financiar hasta el nivel de licenciatura.

Por una parte, según se dispone en el artículo 151, de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, permite que las personas físicas residentes en el país, para calcular su impuesto anual, puedan hacer, además de las deducciones autorizadas en cada Capítulo de dicha Ley que les correspondan, las deducciones personales, entre las más comunes se encuentran los gastos por concepto de honorarios médicos, dentales, hospitalarios, etc., efectuados por el contribuyente para sí, para su cónyuge o para la persona con quien viva en concubinato y para sus ascendientes o descendientes en línea recta.

Además, en términos de lo establecido en el Artículo 1.8. del Decreto que compila diversos beneficios fiscales y establece medidas de simplificación administrativa, publicado en el DOF el 26 de diciembre de 2013, se otorga un estímulo fiscal a las personas físicas residentes en el país, consistente en disminuir del resultado obtenido, cierta cantidad de los pagos por servicios de enseñanza correspondientes a los tipos de educación básico y medio superior a que se refiere la Ley General de Educación, efectuados por el contribuyente para sí, para su cónyuge o para la persona con quien viva en concubinato y para sus ascendientes o sus descendientes en línea recta.

La cantidad que se podrá disminuir en los términos del artículo 1.8. de dicho Decreto no excederá, por cada una de las personas a que se refiere el citado artículo, de los límites anuales de deducción que para cada nivel educativo corresponda, conforme a la siguiente tabla:

Nivel educativo

Límite anual de deducción

Preescolar

$14,200.00

Primaria

$12,900.00

Secundaria

$19,900.00

Profesional técnico

$17,100.00

Bachillerato o su equivalente

$24,500.00

 

Pero desde luego, el tema más importante en este caso es con relación a lo que dispone el artículo 90 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, el cual menciona que están obligadas al pago del impuesto sobre la renta (ISR) las personas físicas residentes en México que obtengan ingresos en efectivo, en bienes, devengado cuando en los términos de este Título señale, en crédito, en servicios en los casos que señale esta Ley, o de cualquier otro tipo.

Para estos efectos, se entiende por ingresos, los rendimientos mismos que pueden ser tanto por intereses, como por aquellos que se perciban de un fideicomiso mediante el cual se otorgue el uso o goce temporal de bienes inmuebles, ya que en términos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, se consideran ingresos por intereses, cualquiera que sea el nombre con que se les designe, a los rendimientos de créditos de cualquier clase y, en las operaciones de fideicomiso por las que se otorgue el uso o goce temporal de bienes inmuebles, se considera que los rendimientos son ingresos del fideicomitente.

 

Asimismo el Artículo 90 antes mencionado, señala que NO se consideran ingresos obtenidos por los contribuyentes, los rendimientos de bienes entregados en fideicomiso, en tanto dichos rendimientos únicamente se destinen a financiar la educación hasta nivel licenciatura de sus descendientes en línea recta, siempre que los estudios cuenten con reconocimiento de validez oficial.

 

En ese tenor, a través de este tipo de fideicomisos destinados a financiar la educación, al no considerarse como ingreso dichos rendimientos, los padres de familia, en su carácter de fideicomitentes no considerarán dichos rendimientos para pagar el ISR.

 

Para que se cumpla tal propósito, la institución fiduciaria que administre el patrimonio, deberá manifestar a la institución de crédito donde se inviertan los recursos, que los rendimientos que se obtengan por las inversiones, no deberán estar sujetas a la retención por concepto de intereses, por que al no ser ingreso, no habrá motivo de que se efectúe la retención por ese concepto; así mismo, cuando obtenga los rendimientos por el uso o goce temporal de bienes inmuebles, no tendrá que efectuar los pagos provisionales a que alude la citada Ley.

 

Por lo tanto, la institución fiduciaria encargada de la administración del fideicomiso, tendrá en primer lugar que verificar que los rendimientos que se obtengan sean efectivamente destinados a esos fines; además de que el financiamiento sea para el pago de las colegiaturas de sus descendientes en línea recta, ya que de lo contrario, se deberán considerar como un ingreso para el pago del ISR.


No debo dejar pasar por alto el criterio 11/ISR/NV, “Rendimientos de bienes entregados en fideicomiso, que únicamente se destinen a financiar la educación.” emitido por el Servicio de Administración Tributaria, mismo que se encuentra en su página de Internet, y destaca, se considera que realiza una práctica fiscal indebida:

 

  1. La persona física que no considere como ingresos por los que está obligada al pago del ISR, los rendimientos de bienes entregados en fideicomiso, que se destinen a financiar la educación de sus descendientes en línea recta, cuando la propiedad de dichos bienes haya sido transmitida a la fiduciaria por una persona distinta a la ascendiente en línea recta.

 

  1. Quien asesore, aconseje, preste servicios o participe en la realización o la implementación de la práctica anterior.

 

De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto que este es un gran beneficio fiscal para aquellos padres de familia que desean un buen futuro para sus hijos, también lo es consultar con un asesor fiscal para que efectivamente, sea un vehículo para ese propósito y no un instrumento mediante el cual se creen problemas de índole fiscal.

Reestructuración de créditos en tiempos de COVID-19.

Ha pasado casi un año desde que la pandemia llegó a nuestro país, situación que adicional a los cambios que se han producido en los modelos de trabajo en donde se ha favorecido el homeoffice y a las formas de relacionarnos, ha puesto sobre la mesa las opciones que tienen los acreditados para continuar realizando el pago de los diversos créditos con los que cuentan, sobre todo para quienes han visto disminuido sus ingresos debido a las implicaciones de esta pandemia, que van desde la reducción salarial, hasta el cierre total de negocios.

Pocos meses después de haber iniciado el 2020, la Secretaría de Hacienda y la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, diseñaron facilidades regulatorias para que las instituciones financieras durante el segundo trimestre del año y con la finalidad de apoyar a sus clientes, instrumentaran planes de contingencia, en los cuales, dependiendo el banco, se podría prorrogar el pago de sus créditos alrededor de 4 a 6 meses. Al momento resultó una salida viable para muchos deudores de la banca, quienes optaron por acogerse a este tipo de plan, con la esperanza de que posterior a este horizonte de tiempo, la situación económica mejoraría, sin embargo, han pasado algunos meses sin que realmente la actividades económicas se logren recuperar y al contrario, nuevamente se han adoptado diversas medidas restrictivas en torno a ellas. 

Por lo anterior y considerando que no se vislumbran nuevos planes de contingencia por parte de las instituciones bancarias, resulta medular abordar el tema de las reestructuras, proceso que existe en todas las instituciones y que según la política establecida por cada una de éstas, podría ser una opción para los acreditados que a casi un año de la llegada de la pandemia a nuestro país, aún presentan dificultades para el pago de sus créditos. 

Según lo estipulado en la norma que rige a las instituciones bancarias, una reestructura de crédito “es aquella operación que se deriva de cualquiera de las siguientes situaciones:

  • Ampliación de garantías que amparan el crédito de que se trate, o bien, 
  • Modificaciones a las condiciones generales del crédito o esquema de pagos, entre las cuales se encuentran:
  • Cambio de la tasa de interés establecida para el plazo remanente del crédito;
  • Cambio de moneda o unidad de cuenta
  • Concesión de un plazo de espera respecto del cumplimiento de las obligaciones de pago conforme a los términos originales del crédito, o
  • Prórroga del plazo del crédito “.

La mayoría de las reestructuras tienen su base en el inciso b) anterior, específicamente se centran en la concesión de un plazo de espera y/o prórroga del plazo del crédito, son contados los casos en que una reestructura considera la disminución de la tasa de interés o el cambio de moneda. 

En general, el proceso de reestructura tiene un tratamiento similar al otorgamiento de un crédito nuevo, con la única diferencia de que existen diversas condiciones contables normativas que deben de considerar las instituciones bancarias; un ejemplo de ello, es que si la cartera que se está reestructurando es una cartera vencida, al momento de registrar la reestructura deberá seguirse clasificando como vencida hasta que exista evidencia de pago sostenido por parte del cliente. 

Un aspecto importante al momento de requerir una reestructura y en general al solicitar un crédito, es definir la capacidad de pago real y futura del deudor, resulta primordial que el acreditado conozca los ingresos y egresos que ya sea su operativa o vida diaria le requieren, esto permitirá que la elección del tipo de reestructura sea la correcta, ya sea para solicitar un periodo de gracia (plazo de espera) o la prórroga del plazo del crédito. 

Ahora bien, una reestructura en ocasiones suele confundirse con una renovación de crédito, proceso que también existe en todas las instituciones financieras y cuya diferencia principal con una reestructura, es que una renovación consiste en cubrir el saldo de un crédito con el producto de un nuevo préstamo, en el cual incluso, el acreditado puede obtener un remanente a su favor, mientras que en una reestructura, únicamente se busca una alternativa para continuar pagando el adeudo. 

Por último, es importante señalar que una reestructura no solo es una opción para clientes que presenten dificultades para cubrir el esquema de pagos de su crédito, toda vez que este mecanismo podría permitir a los clientes que se encuentran al corriente, obtener un nuevo plazo y con ello disminuir el pago periódico de su crédito de manera que les permita tener mayor liquidez en el corto plazo. 

Sabiendo lo anterior, cualquier acreditado puede optar por acercarse a su institución bancaria y en conjunto elegir el plan que mejor se adapte a su capacidad de pago real y a sus necesidades; recordemos que mantener un buen historial de crédito es vital para obtener nuevos y mejores financiamientos en el futuro. 

Fideicomisos: ¿Ángeles o Demonios?

Me gustaría empezar planteando dos preguntas, ¿sabe qué es un fideicomiso?, y ¿ para qué sirve un fideicomiso? La vox pópuli en redes sociales resume las respuestas en dos: “sirve para esconder dinero y propiedades, y para robar en el gobierno”. Desafortunadamente en el último año se ha generado un marketing en contra de los fideicomisos donde satanizan el producto del fideicomiso por carecer de transparencia, malos usos, facilidad para “desaparecer dinero”, corrupción, etc., Sin embargo un fideicomiso es totalmente lo contrario.

¿Entonces los fideicomisos son malos? Los fideicomisos son contratos transparentes que se celebran entre dos o más partes y se regula por una institución fiduciaria. En este contrato se estipulan todos los pormenores, tales como los bienes a contribuir al patrimonio del fideicomiso, la institución fiduciaria que va a administrar dichos bienes, los beneficiarios del fideicomiso y lo más importante, el propósito del fideicomiso y las reglas para cumplir con el fin.


El propósito del fideicomiso debe ser lícito y determinado, esto significa que el propósito no puede transgredir la ley, debe ser claro y evidente; así mismo la forma de cumplir con ese propósito debe estar estipulado dentro del contrato, o en su caso, en las reglas de operación del fideicomiso. En otras palabras, no debe de caber duda para que fue creado y cómo se dará cumplimiento de forma clara, precisa y transparente al fideicomiso.

 

Esto último es aplicable a fideicomisos privados y públicos, ya que en ambas figuras deben cumplir con el marco jurídico de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo, y la Ley de Ingresos, registrando ante la Secretaría de Hacienda, o la Secretaria de finanzas – en el caso de entidades federativas – todos los fideicomisos, mandatos y contratos análogos en los que el gobierno federal o estatal intervenga. Lo que hace público qué Dependencia, Organismo Público Descentralizado o Paraestatal constituye y su vez son auditados por la Auditoría Superior de la Federación o la entidad fiscalizadora competente determinada en la ley estatal que corresponda.

 

En conclusión, el fideicomiso como producto y el marco jurídico que regula la actividad fiduciaria, no facilita ni promueve la corrupción, la malversación, el robo o incluso la falta de transparencia. Sin embargo, el seguimiento, la aplicación y fiscalización del marco jurídico no depende en sí del fideicomiso, pero sí de los integrantes de este, tales como instituciones fiduciarias, beneficiarios del fideicomiso, fideicomitentes y servidores públicos en el caso de fideicomisos públicos. En conclusión,  la ética y la buena voluntad de los integrantes del fideicomiso, es trascendental  para el adecuado uso de éste.

Entonces el fideicomiso… ¿Ángel o Demonio?

 

Hablemos… de Fideicomisos en México

Breve entrevista en la que se habla del Fideicomiso en México. Aprende su significado, de dónde viene, los productos fiduciarios y los diferentes tipos de Fideicomiso que hay.

Contingencia Judicial

Como consecuencia de las contingencias de salud y económica provocadas por el COVID19
Autor: José Luis Hernández Armenta, Mediador Privado 581 CDMX.
 
Todas las crisis tanto de salud, como sociales y económicas tienen su reflejo inmediato en el aumento de los conflictos o litigiosidad, esta crisis que se avecina ocasionará un colapso judicial mucho peor que el sanitario, pues va a incidir en un sin número de juicios, en un país que no es líder en la solución expedita de las controversias judiciales.
 
Por lo que es previsible una pandemia conflictual, con lo que no podrán darse abasto los Tribunales, al menos los de la CDMX.
 
Afortunadamente, la solución está en manos del propio Tribunal Superior de Justicia de la CDMX, pues para resolver esta pandemia litigiosa no es necesario “imprescindiblemente” de los jueces ni de llegar a los Juzgados; toda vez que existe el Centro de Justicia Alternativa para resolver conflictos, utilizando la mediación, a través de los mediadores públicos y privados.
Pues ha quedado demostrado, que la mediación con un medio alternativo de solución de conflictos, puede resolver litigios antes de convertirlos en un caso judicial, o bien una vez judicializado.
 
Los acuerdos obtenidos ante un mediador poseen la misma eficacia que la sentencia de un Juez.
 
En estos días en la gran mayoría de los países que sufrieron la pandemia del COVID-19, sus Tribunales han expedido normas y acuerdos urgentes para llevar a cabo las audiencias virtuales o remotas; todos ellos para volver a la “nueva normalidad”, o mejor dicho la nueva realidad, en la que no solo se debe tomar medidas preventivas para evitar contagio, en los Juzgados o las salas de audiencia, sino que ahora se deben tomar medidas urgentes para continuar prestando el servicio público de acceso a la Justicia, evitando en la medida de lo posible el colapso judicial cuando se acabe el confinamiento y se reanuden los plazos procesales suspendidos, por la cantidad de demandas que se van a presentar y que invariablemente sobrepasan si no se implementan medidas de forma inmediata.
 
A fin de evitar el “tsunami” y la eventual sepultura de los juzgados, es imperiosa la necesidad de acuerdos por parte de los Tribunales para contener el colapso de forma inminente y no mediante al establecimiento de medidas paliativas, ya que sería igual a poner sacos de arena para contener una ola de magnitudes gigantescas; es necesario establecer medidas permanentes para que en el futuro no se tenga que volver a replantear una solución en un escenario similar.
 
Una de las propuestas viables y con mayor fuerza, es señalar como un requisito de procedibilidad, que previo a la presentación de una demanda se agote la mediación, ya sea pública o privada, con ello, además de liberar de carga inmediata de la Oficialía de partes del Tribunal, se estaría salvaguardando y realmente otorgando el beneficio de la mediación como un derecho humano al alcance de todos los gobernados; no como sucede ahora que tiene la misma suerte que la triste figura de la conciliación, que procesalmente nunca ha podido dar frutos de eficacia, para evitar que los juicios se alarguen y entorpezcan la efectiva aplicación de la justicia.
 
Ya incluso en la situación actual, los abogados y los mediadores podemos aportar algo útil a la sociedad, sin salir de casa y cumpliendo con el teletrabajo, aconsejando y ayudando a los clientes para que intenten llegara acuerdos en aquellos casos que están pendientes de acudir a la vía judicial o en los que estén ya judicializados aunque actualmente suspendidos en juzgados y tribunales.
 
En el ámbito de la mediación, la Ley de Justicia Alternativa para el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (hoy Ciudad de México) prevé expresamente que la mediación pueda llevarse a cabo por medios electrónicos; mencionándose dentro de ellos, las videoconferencias, el correo electrónico, la telefonía fija y móvil, así como cualquier otro medio de comunicación no presencial de la mediación.
 
Con esto queda claro, que no se requiere de ninguna reforma legal para utilizar dichos medios electrónicos en la actualidad; pues dentro del principio de voluntariedad, y flexibilidad que rigen a la mediación, las partes podrían establecer un sinnúmero de mecanismos para que su voluntad sea respetada y plasmada en el Convenio respectivo.
 
Estos días de confinamiento y trabajo en casa, debe servirnos para reflexionar y hacer propicia la negociación o la mediación, no solo porque los clientes se encuentran en casa, sino porque tienen tiempo y en algunos casos hasta ganas de hablar y dialogar; es muy probable que muchos de nuestros clientes hayan entendido lo valioso que es el tiempo y quieran dejar de “litigar” con sus excónyugues, hermanos, socios, acreedores, etc.
 
Por otro lado, la situación económica que se avecina ha modificado las circunstancias en las que se celebraron los contratos o establecieron relaciones comerciales, mismas que tendrán que modificarse y adecuarse para tener una fecha cierta de sus nuevas obligaciones o plazos de espera, lo que no es factible es dejar toda la carga a los jueces para que ellos lo resuelvan y eleven a sentencia, cuando se tiene una herramienta eficaz, para resolver estos conflictos de forma expedita y menos costosa: LA MEDIACIÓN.
Dado que la procuración de justicia sigue siendo una actividad esencial, los mediadores podemos aportar algo positivo a muchas personas, sin movernos de casa podemos ayudar a resolver conflictos de forma amistosa y contribuir a que el confinamiento sirva para desprendernos de algunas cargas que nos provocan y de paso reducir el estrés.
 
¡Más Mediación, menos conflictos!

La Responsabilidad del Fiduciario

Autor: Andrés Castañeda Monroy, Gerente Be Trust – Colombia.
 
Cuando en 1995 mi amigo Jairo me dijo que estaban buscando a alguien para trabajar en el área comercial de una fiduciaria y que si quería participar en ese proceso, le pregunté: que hace una fiduciaria?, los cargos que había tenido hasta ese momento no habían tenido relación con esta industria y menos con áreas comerciales, él me dijo “fresco que es para trabajar conmigo”.
 
La entrevista fue en el edificio de un banco muy importante, en una oficina muy bonita, unos días después mi amigo me llamó y me contó que había pasado y que fuera a realizar el proceso de vinculación.
 
El primer día me presentaron a la Dra. Stella Presidente de la compañía, aún recuerdo sus palabras, ella me dijo “Bienvenido y que aprenda…”, esas palabras las he utilizado muchas veces en mi vida como fiduciario, siempre que llegaba alguna persona nueva a trabajar o no conmigo y tenía oportunidad de presentarme les decía “Bienvenido y que aprenda…”.
En su momento no entendí el sentido de esas palabras, que aprenda? Que será lo que tengo que aprender? Yo suponía que este trabajo sería igual que los otros administrativos que había tenido hasta ese momento, donde se aprende lo que se debe hacer y luego lo mismo…
 
Desde ese momento comenzó mi proceso de formación en fiducia, el cual luego de 25 años puedo decir con certeza no he acabado, se aprende todos los días y de igual forma se comparte ese conocimiento.
 
Durante este tiempo he hecho muchos amigos, he visto el progreso de muchas personas y de muchas empresas y he ayudado de alguna u otra forma al crecimiento de esta industria, todo eso hace que este altamente agradecido con mi amigo Jairo por haberme enganchado en este negocio y del cual ahora vivo como gerente de Be Trust, mi empresa de consultoría dedicada a prestar servicios a la industria fiduciaria.
 
Una de las cosas más difíciles que me costó aprender y que a mi juicio debe ser lo primero que se le explique a quienes laboren en una fiduciaria o en una sección que administre fideicomisos, fue el identificar y entender la responsabilidad que el fiduciario adquiere cuando se ofrecen servicios y administran negocios fiduciarios.
 
Si nos remontamos al inicio de fiducia en el mundo, la responsabilidad del fiduciario nace con la esencia misma del negocio, cuando en el derecho romano se le otorgaba al fiduciario la responsabilidad del buen cumplimiento de las actividades asignadas, de acuerdo con la voluntad de quien confío en él.
 
La responsabilidad, como muchas cosas que existen y no vemos, es algo difícil de identificar y por lo mismo de cuantificar, y si se decide trabajar en esta industria hay que esforzarse por adquirir la habilidad de identificarla, esta le servirá mucho para la toma de decisiones en la vida de un fiduciario.
 
Como lo indique, la responsabilidad es difícil de identificar y de cuantificar, puesto que tiene un grado de subjetividad que depende mucho de la cultura propia de cada administrador fiduciario, de la forma de ver y analizar los riesgos así como de la propia estructura organizacional con que se decida administrar los fideicomisos.
 
Sin embargo las diferentes legislaciones dan las premisas básicas respecto de la responsabilidad del fiduciario, como por ejemplo indicando que debe actuar como un buen hombre de negocios o indicando que la responsabilidad del fiduciario va hasta la culpa leve en el desarrollo de su gestión, por lo cual es importante realizar una interpretación adecuada por parte de la administración de la entidad para determinar el alcance real de esta obligación legal.
 
Alguien de forma desprevenida podría pensar que una fiduciaria es como un outsourcing que se encarga de hacer pagos, nada mas lejos de esa realidad, algunos clientes desestiman la responsabilidad, llevando al fiduciario a medir su gestión por temas netamente operativos como el número de pagos, los informes, los viajes, etc., de esta forma incorporan dentro de los contratos la responsabilidad legal del fiduciario pero no pagan por ella.
 
La responsabilidad se mide al momento de estructurar los negocios fiduciarios, para lo cual se debe identificar con claridad cuál es la finalidad que tiene el cliente de hacer un negocio, qué tipo de negocio necesita, quienes intervienen en el mismo y conocer e identificar detalladamente las actividades y el alcance de las mismas, de esta forma se analizarán los riesgos que el negocio tiene y la responsabilidad que su administración conlleva.
 
Cuando se analizan los laudos arbitrales o los fallos de las cortes en los cuales las fiduciarias se encuentran involucradas, se observa que los árbitros o jueces sustentan sus decisiones en la responsabilidad que el fiduciario tiene, incluso en ocasiones yendo más allá de lo que se pensaba respecto del negocio fiduciario, ese es el criterio de las personas.
 
Por ejemplo en Colombia a partir de 2016 la circular 024 le impone a las fiduciarias que incursionen en negocios inmobiliarios la obligación de evaluar, valorar y verificar que se encuentren dadas las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores, de igual forma le impone las mismas obligaciones a la fiduciaria en cuanto que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera.
 
Como vemos la responsabilidad del fiduciario va más allá de ser un simple administrador de recursos y de registro de transacciones, la responsabilidad implica cada vez mas un conocimiento técnico de los negocios en los cuales es administrador o incluso propietario de bienes, buscando que cuando existan terceros o beneficiarios que de alguna forma participan en el negocio, se les brinde seguridad por la participación de un fiduciario.
 
Con este artículo busco que los responsables de los negocios fiduciarios, y en particular aquellos que llevan poco en esta industria, tengan en cuenta que la responsabilidad del fiduciario es real, que debe ser evaluada, cuantificada y cobrada y que es uno de los conceptos más importantes en la administración de negocios fiduciarios y lo más importante que en realidad genera valor para los clientes.

La Propiedad Fiduciaria

Autor: Miguel Pacheco Pérez Tello.
 
En materia fiduciaria, un tema muy discutido y controversial es el de la propiedad fiduciaria, ya que este elemento tan importante, incluso desde el punto de vista jurídico y fiscal, uno de los más importantes.
 
Cuando se constituye un fideicomiso, en términos del artículo 381, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.
 
Dado lo anterior, los bienes que se transmiten a la institución fiduciaria quedan en un patrimonio distinto al del fideicomitente; sin embargo, el fideicomitente sólo podría desprenderse totalmente de ese patrimonio si el fideicomiso se hiciera de manera irrevocable y designando a un fideicomisario distinto del fideicomitente.
 
En ese sentido, debemos entender que si bien el fideicomitente transmite los bienes al fideicomiso y, para esos efectos, es la institución fiduciaria la poseedora o propietaria de esos bienes, el fideicomitente conserva la propiedad de los derechos que tiene de que esos bienes y que le sean reintegrados o revertidos.
 
Es así que el tema de la propiedad fiduciaria comienza a tener aspectos jurídicos que de acuerdo con la legislación tienen visos de lagunas, que incluso doctrinalmente pueden ser de difícil interpretación.
 
Pongamos el caso de un fideicomitente que transmite un terreno a un fideicomiso para que se lleve a cabo el desarrollo de un condominio. El terreno, en este supuesto, pasa a propiedad fiduciaria, para que se construya el condominio se tiene que designar a una persona que pudiera ser el constructor o desarrollador del edificio como depositario, dándole la posesión de dicha propiedad para que pueda realizar la construcción respectiva.
 
Sucede normalmente que uno de los fines del fideicomiso, es el de que una vez terminada la construcción se enajenen, previa la constitución del régimen de condominio, las unidades inmobiliarias, que pueden consistir en locales comerciales, oficinas o departamentos habitacionales.
También es común que se considere que quien va a llevar a cabo la enajenación de los inmuebles sean los propios fideicomitentes, esto para evitar que el fideicomiso realice actividades empresariales y, en consecuencia, la fiduciaria adquiera obligaciones fiscales en términos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.
 
De ahí que nace la inquietud respecto de quién es la persona que puede enajenar los inmuebles, pues quien tiene la propiedad (fiduciaria) es la fiduciaria. En ese entendido, se puede decir que la única persona que puede llevar a cabo la comercialización y enajenación de las unidades inmobiliarias es precisamente la fiduciaria, pues nadie puede vender lo que no posee.
 
No obstante lo anterior, si bien en ese momento la propiedad la ostenta la fiduciaria, el fideicomitente puede llevar a cabo la comercialización de los inmuebles, prometiendo llevar a cabo la venta una vez que se hayan terminado de construir, a través de contratos de promesa de compraventa, en la que se comprometa a vender a un promitente comprador el bien inmueble, teniendo en cuenta que sólo puede ceder sus derechos de fideicomitente y que la fiduciaria debe acudir a la firma de la escritura de enajenación del inmueble, para transmitir la propiedad a un tercero.
 
Otro aspecto que muchas personas pretenden al transmitir a un fidecomiso la propiedad de bienes, es por el hecho de resguarda la propiedad y, en caso de una situación de embargo, dichos bienes no podrían ser embargados; sin embargo, si bien es cierto que los bienes que se encuentran en propiedad fiduciaria no pueden ser embargados, lo cierto es que los derechos de fideicomitente si pueden llegar a ser embargados, pues estos también representan una propiedad del fideicomitente.
 
Para efectos fiscales, el Código Fiscal de la Federación señala en su artículo 14, que se entiende por enajenación de bienes, la que se realiza a través del fideicomiso, en los siguientes casos:
 
  1. En el acto en el que el fideicomitente designe o se obliga a designar fideicomisario diverso de él y siempre que no tenga derecho a readquirir del fiduciario los bienes.
  2. En el acto en el que el fideicomitente pierda el derecho a readquirir los bienes del fiduciario, si se hubiera reservado tal derecho.
La cesión de los derechos que se tengan sobre los bienes afectos al fideicomiso, en cualquiera de los siguientes momentos:
 
  1. En el acto en el que el fideicomisario designado ceda sus derechos o dé instrucciones al fiduciario para que transmita la propiedad de los bienes a un tercero. En estos casos se considerará que el fideicomisario adquiere los bienes en el acto de su designación y que los enajena en el momento de ceder sus derechos o de dar dichas instrucciones.
  2. En el acto en el que el fideicomitente ceda sus derechos si entre éstos se incluye el de que los bienes se transmitan a su favor.
 
Es importante mencionar que la fiduciaria en ningún caso obtiene beneficios por llevar a cabo los fines del fideicomiso, sino únicamente por la administración del mismo, en virtud de la obtención de sus honorarios, pero nunca participa de los frutos que derivan de la propiedad fiduciaria.