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STEP LATAM CONFERENCE 2022

Nota Editorial de la

Entrevista Dayra Berbey

El pasado 22 y 23 de septiembre se llevó a cabo el evento anual STEP Latam Conference 2022 en el Hotel Hilton, en Panamá, donde Mundo Fiduciario estuvo presente y tuvo la oportunidad de conversar con la ganadora del premio Outstanding Achievement de STEP y miembro del comité organizador, Dayra Berbey de Rojas.

Tras dos años de pandemia, que impidieron a muchos asistentes viajar a los eventos del 2020 y 2021, STEP Latam Conference 2022 fue un auténtico Sold Out. Tras esta noticia, Dayra Berbey compartió a Mundo Fiduciario que este suceso se debió, además del buen prestigio que tiene la marca en cuanto a la calidad de los eventos, al deseo genuino de las personas por verse y convivir nuevamente.

Recordemos que el año pasado, el evento de STEP Latam Conference en la Riviera Maya fue el único evento presencial de STEP en todo el mundo. Sin embargo, debido a la contingencia sanitaria que aún se vivía en ese momento, muchas empresas continuaban sin permitir viajar a su personal y asistir a eventos, lo que provocó un bajo nivel de participación, tanto de expositores como de asistentes, que se venían logrando en ediciones anteriores.

Tanto fue el éxito del evento este año que, el primer Room Block que se había apartado en el hotel Hilton, se agotó, lo que ocasionó que se contratará otro espacio más. Sin embargo, eso no fue suficiente, ya que debido a la gran demanda se tuvo que hospedar a más asistentes en hoteles cercanos.

También por primera vez, se agotaron las oportunidades de patrocinio, aún antes de tener abierto el registro. Sin duda, STEP Latam Conference está considerado entre las empresas una gran opción para promocionar sus servicios y productos.

Por su parte, durante la entrevista Dayra también mencionó que Panamá fue la ciudad elegida como sede para este 2022 y explicó que tiene historia, ya que así mismo fue el país anfitrión como la sede oficial que dio inicio al primer capítulo de STEP en Latinoamérica.

Explicó que, cada vez que se realiza el evento en Panamá, se logra tener un gran éxito, el cual considera ella, se debe a que es un país muy central para todos, tanto para los que vienen de América del Sur, del Norte y de Europa. Además de considerarla como el Hub de las Américas en servicios fiduciarios, bancarios y corporativos.

Finalmente, Dayra nos platicó un poco acerca de los planes para STEP Latam Conference 2023, cuya sede ha sido elegida en esta ocasión, la región noroccidental de América del Sur: la República de Colombia.

Los trabajos de preparación comienzan un año previo a la siguiente edición; primero con una reunión con miembros del comité para definir el programa, y a partir de enero del 2023, el inicio de la difusión y más información relevante para patrocinios, expositores y asistentes.

La noticia de la sede del siguiente año, fue muy bien recibida por asistentes y expositores, además de darnos un breve adelanto de que ya hay pláticas sobre la sede del 2024, sin revelar la noticia, nos compartió que seguirá realizándose al sur de América y que es un país que todo mundo quiere visitar, así que tendremos que estar atentos para conocerlo.

Dayra Berbey

Licenciada en Derecho y Fideicomisaria. Trabaja en la firma de abogados boutique, AXIOS Law & AXIOS Trust, con licencia con sede en Panamá, donde en su calidad de socia y Directora General, asesora a clientes en instrumentos de planificación patrimonial, fideicomisos comerciales y derecho corporativo.

Asimismo, es conferencista frecuente sobre Fideicomisos de Planificación Patrimonial, Fundaciones y Fideicomisos Comerciales en Panamá y en el extranjero.

ASG en Fideicomisos Inmobiliarios

Por Genoveva Franco

En el año 2000, la Organización de Naciones Unidas estableció los Objetivos del Desarrollo del Milenio (ODM), con los cuáles pretendía que los países mostrarán avances en ocho necesidades mundiales, lo cual no logró cumplirse en el año 2015, que era el plazo máximo, por lo cual la misma ONU decidió definir 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) para crear un mundo mejor para las generaciones futuras. A partir de estos ODS se consideraron también criterios Ambientales, sociales y de gobernanza ( ASG ).

Los beneficios que estos podrían traer en las empresas, permitiendo abordar los principales desafíos globales como el cambio climático o la escasez de recursos, que ha derivado un crecimiento en la demanda de este tipo de políticas en todo el mundo, tanto así que, el gremio de las FIBRAS (Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces) han establecido metas puntuales para que, hacia el 2025, la mayoría de los inmuebles administrados, al igual que los mismos fideicomisos, cumplan con los criterios ASG, pero… ¿qué sucedería con los demás fideicomisos inmobiliarios que existen en México?

Sin duda, durante los últimos años hemos pasado por situaciones complejas para la humanidad, por lo cual es necesario estar preparados ante un futuro incierto en cualquier aspecto, y la industria inmobiliaria al día de hoy tiene que contar con una gran responsabilidad en materia social y ambiental, tomar en cuenta los criterios ambientales, sociales y de gobernanza para que se vuelven no una opción, sino en un requerimiento, y con ellos determinar una serie de beneficios en las condiciones para futuros financiamientos a las desarrolladoras, sin importar el tamaño de éstas.

¿Por qué su importancia?

La experiencia nos ha demostrado que los riesgos ASG, que antes eran considerados no financieros, hoy ya son considerados como tales, toda vez que, presentan riesgo en la rentabilidad y ganancia de las organizaciones. Una organización que no toma en cuenta los factores ASG no podrá ser competitiva.

Tan es así que, en diciembre del 2021 la Cámara Mexicana de la Industria de la Construcción, dio a conocer que Infonavit se adhirió a los Principios de Inversión Responsable respaldados por Naciones Unidas, para dar una mayor transparencia y uso eficiente a los ahorros de sus derechohabientes, con lo que los factores ASG ya son un tema considerado en sus inversiones, y aparte, son cada vez más instrumentos financieros enfocados al desarrollo de este tipo de políticas.

Ahora bien, ¿qué tener en cuenta para implementar políticas ASG en la industria de construcción? A continuación, te explicamos punto por punto:

Ambiental

El 4 de noviembre de 2016 se firmó el Acuerdo de París, el cual es un tratado internacional sobre el cambio climático jurídicamente vinculante, ¿qué significa esto? Que todos los países firmantes se unieron a una causa común para emprender esfuerzos ambiciosos para combatir el cambio climático y adaptarse a sus efectos, y sí, México forma parte de este acuerdo.

En el acuerdo de París se establece que hacia el 2030 todas las edificaciones nuevas deberán ser bajo la modalidad de cero carbono y que todas las edificaciones previas al 2050 no deberán emitir contaminantes. Esto genera un gran reto a la industria de la construcción, toda vez que al día de hoy las edificaciones “verdes” son proyectos más costosos que los proyectos estándar, por lo cual se requiere de una inversión más alta y de mejores herramientas para que se pueda generar una utilidad interesante para el constructor.

La buena noticia es que las instituciones financieras ya se encuentran creando productos enfocados en este tipo de proyectos, tan así que ya podemos escuchar de créditos vinculados a la sostenibilidad, bonos verdes, así como emisiones verdes y sostenibles en el mercado bursátil.

Otra buena noticia es que, si bien, el costo de construcción es mayor, la operación de este tipo de construcciones se podrá reducir en un porcentaje interesante respecto a las obras tradicionales, por lo que estamos en el momento de aprovechar las opciones que se nos presentan de financiamiento para poder implementar este tipo de construcciones en el país.

Sin duda, implementar este tipo de criterios deberá verse como una inversión en las empresas desarrolladoras ya que al mismo tiempo reducirán riesgos de que las obras se vean interrumpidas por violar reglamentos o cuestiones ambientales que no se hayan previsto en el proyecto maestro.

Social

En este punto, las políticas de salud y seguridad en empleados, derechos humanos, capacitación a empleados, políticas de equidad de oportunidades, privacidad y programas comunitarios, son criterios generales para integrar el bienestar social en las organizaciones.

Si a esto le sumamos el diseñar complejos donde las personas puedan gozar igualdad de derechos y oportunidades, generar un verdadero sentido de pertenencia y una posible fuente de trabajo a través de la construcción, sin duda el proyecto arquitectónico se volverá un tema primordial para la generación de bienestar en la comunidad, lo cual será algo a considerar al momento de gestionar inversiones o fondeo para la construcción.

Gobierno

La flexibilidad y la variedad de ideas en la toma de posesión es uno de los temas que cada vez más llama la atención en las construcciones. Inclusión de género, independencia del consejo, derechos de los inversionistas, políticas salariales, ética en el negocio, entre otros, son criterios generales para integrar un modelo de gobernanza sólido y transparente.

A esto, conviene definir que el gobierno corporativo se refiere a la estructura y conjunto de procesos y políticas que rigen a una empresa. Dos piezas clave son, primeramente, la conformación de un Consejo de Administración y un equipo ejecutivo que, como su nombre lo dice, ejecute la estrategia formada por el Consejo.

Ahora bien, ¿cómo construir un gobierno corporativo en un Fideicomiso?

Aquí juega un papel clave el Comité Técnico y en su caso, comités independientes del Fideicomiso. Si bien es cierto que, muchos fideicomisos inmobiliarios no requieren de la implementación de un Comité Técnico por su simplicidad de la operación, cada vez es más frecuente encontrarse con desarrolladores que buscan precisamente contar con un ente que tome decisiones y además genere una mayor transparencia en cuanto a las políticas del desarrollo que, junto con la implementación de solución de conflictos a través de mecanismos alternativos de solución de controversias, hacen que sea mucho más dinámica la toma de decisiones en proyectos inmobiliarios.

Ante los aspectos anteriormente expuestos, podemos resumir que hoy en día son pocas las desarrolladoras y constructoras que se encuentran comprometidas con el desarrollo social y ambiental en sus proyectos, siendo el tema del gobierno corporativo tal vez uno de los más desarrollados pero también con algunas áreas de oportunidad, y la realidad es que en México ya existe una gran demanda de construcciones eficientes y de calidad donde lamentablemente la oferta es baja.

Por lo anterior, es importante comenzar a considerar y enfocar esfuerzos para que las próximas construcciones en las cuales seamos parte, gestionemos, o administremos como fiduciarios, cumplan con los criterios aquí planteados y realmente sean proyectos que sumen, generen bienestar y, sobre todo, generen rentabilidad a los inversionistas relacionados.

Genoveva Franco

Licenciada en Derecho con Maestría en Derecho Constitucional y Amparo, especialista en temas inmobiliarios y propiedad intelectual avalada con certificaciones AMPI y OMPI.

Asimismo, es miembro social de diversas asociaciones como AMPI y Barra de Abogados, así como Vicepresidente del Capítulo Yucatán de la Federación Mexicana de Administradores de Edificios y Condominios (FEME).

Herramientas y Beneficios de la Tecnología para la Ejecución de Fideicomisos en la Actualidad

Nota Editorial de la

Entrevista con Erick Rincón

Mundo Fiduciario tuvo una entrevista con Erick Rincón, director de Tic Tank, abogado y doctor en Derecho con más de 23 años de experiencia en el desarrollo ejecutivo, jurídico, tecnológico y estratégico de empresas.

Durante la entrevista, el contexto de la conversación que se llevó a cabo fue sobre las nuevas tecnologías, herramientas y beneficios para la ejecución de un Fideicomiso hoy en día. Desde su punto de vista, Erick Rincón compartió a Mundo Fiduciario que, si bien, hoy en día la tecnología ya no se puede relacionar solo con temas de incorporación de sistemas de información, medios computacionales, virtualización de documentos, trámites o procedimientos.

La tecnología tiene que ver en la actualidad sobre todo con la mejor utilización de los datos. Para él, existen tres grandes puntos que se deben tomar en consideración en cuanto al negocio fiduciario al momento de desarrollar su expresión tecnológica; la automatización, refiriéndose al consumo de datos más inteligente; la racionalización, hacerlo en menos pasos, evitando roces y demoras con los clientes, y finalmente, la simplificación, hacerlo más sencillo para cada usuario y crearles una mejor experiencia.

Para que todo esto sea posible comenta que, es muy importante la adopción de tecnologías propias de la 4a Revolución Industrial, como lo es el Blockchain, el internet de las cosas, Big Data y la Inteligencia Artificial. Esos son los principales elementos para el desarrollo de un negocio fiduciario que, de manera evolutiva, vaya también generando nuevas capacidades y competencias tecnológicas.

Hay un tema importante con la blockchain. Esta tecnología que tiene una combinación de componentes como lo son bases de datos distribuidas, el desarrollo de operaciones de persona a persona y la vinculación de cada una de las a través de elementos criptográficos, ocasionan una desintermediación de la confianza, logrando tributos que antes solo se tenía cuando existía un tercero que verificaba dichos datos, como lo es autenticidad, integridad, disponibilidad e inmutabilidad de la información.

La blockchain propone un cambio en ese paradigma, y algo importante es que la tecnología no es enemiga de la ritualidad o formalidad. Las operaciones como la creación de un encargo fiduciario por medio de estas, son tan solemnes con la tecnología como en persona.

Durante una conferencia que dio en el evento anual de STEP LATAM 2022, Erick Rincón dio a conocer la noticia de que en Colombia ya no será necesario un tercero de confianza (fiduciario) para comprar un inmueble. Explica que este cambio se debe a la naturaleza jurídica que tienen los tokens, donde finalmente hoy por hoy, a partir de Blockchain y desarrollando contratos inteligentes podrían tokenizarse, es decir, donde se puede individualizar derechos a través de NFT´s o de Tokens creados por dichos contratos, diferentes activos, incluyendo un activo inmobiliario, donde esta operación de compra-venta no implica cuando se adquiere ese derecho sobre el token, no implicaría el modelo de captación en el cual haría en ocasiones irrelevante la presencia de una entidad fiduciaria.

En este sentido, las entidades fiduciarias deberán aprovechar la funcionalidad tecnológica para poder implementarla en la estructura de su negocio y hacer más eficientes y seguras sus operaciones.

Por su parte, la tecnología hace que hoy en día las fronteras sean mucho menos fáciles de verificar. Cuando se habla de operaciones Cross-border u operaciones que utilizan tecnología de una manera intensiva, ocasiona que las fronteras que se han creado a través de diferente instrumentos regulatorios se desvanezcan o desaparezcan en su totalidad y empiece a ser importante el desarrollo de servicios financieros por medios electrónicos que no tienen como tal una jurisdicción, y es ahí de donde nace el concepto de la glocalización, cuya ventaja sobre sale en no estar limitados bajo los derechos nacionales de cada país al que se ofrece sino que hay un encubrimiento jurídico global.

Ahora bien, otro punto importante en la conversación y en relación a lo anteriormente comentado, Erick Rincón compartió que, ya está a la vista una criptomoneda soberana en Colombia. Explicó que, estas significan que por medio de tecnología blockchain de carácter privado, los bancos centrales van a tener la posibilidad de emitir una moneda digital que va a tener validez como la moneda local que se maneja en cada estado.

Hay diferentes proyectos en el mundo para el desarrollo de criptomonedas soberanas que tienen como principal pretensión el digitalizar el dinero y esa digitalización de dinero en económicas. Sin embargo, por otro lado existen económicas que dependen de la conectividad que tiene los ciudadanos a internet ya sea por razones de brechas o asimetrías como en el caso de naciones como El Salvador, donde no se habla de una criptomoneda soberana, pero hay una adopción de bitcoin como moneda de curso legal, cuyo reflejo de uso por parte de los salvadoreños es de un 30% los cuales pueden acceder en condiciones adecuadas a la red de internet, y esto en lugar de ser un fenómeno incluyente puede generar brechas de discriminación por oportunidades.

Finalmente, como último comentario sobre el tema de las criptomonedas, Erick Rincón compartió que como consecuencia del envió de toda moneda al exterior, están las remesas, y en el caso de las criptomonedas que no son soberanas, pueden ser vistas como vehículos para el desarrollo de operaciones de cambio, giros o envíos de dinero al exterior, el cual se está aprovechando bajo un marco jurídico mucho más flexible e incluso, inexistente. Por tanto, en la medida en la que las criptomonedas son vistas como un vehículo para el envío de dinero al exterior va a seguir creciendo ese modelo y seguramente tendrá que haber alguna reacción por parte de quienes controlan la política cambiaria de los estados en cuestión al tema de remesas.

Abogado de la Universidad del Rosario, con posgrados en Derecho Financiero y Derecho Contractual de la Universidad del Rosario; Diplomado en Comercio Electrónico Internacional de la Universidad Externado de Colombia; Diploma de Estudios Avanzados D.E.A.

El Fideicomiso y el Trust Anglosajón; Diferencias y Similitudes

Por Ismael Vélez

Antecedentes

La figura del Trust, tiene un origen de mucho tiempo atrás. Así es, como Lisoprawski y Kiper, en su gran libro de referencia denominado “Fideicomiso”. Dominio Fiduciario y Securitización señala que, “el antecedente del trust es el use cuya aparición se remonta a la Edad Media, como vía para eludir las confiscaciones en tiempos de las guerras dinásticas y de persecuciones políticas que se abatían sobre vencidos, así como la exacción de tributos feudales y el rigor de las leyes contra las “manos muertas (1217) que prohibía a las congregaciones religiosas la propiedad inmueble”.

Como vemos, el origen del trust no solo está en el concepto de confianza sino de protección ante problemas y condiciones resultantes de factores exógenos que no puedan ser controladas directamente por parte de quienes querían perpetuar un patrimonio.

En el caso de la figura del fideicomiso, y puntualmente en América Latina, vemos que la figura comienza a desarrollarse con base al trust del derecho inglés y norteamericano a partir de 1925 en países como Panamá y posteriormente en México. En parte se atribuye ese desarrollo a la denominada misión Kemmerer, quien por esos años analizó la estructura de los sistemas financieros latinoamericanos y propusieron algunos cambios relevantes como fueron la creación de Bancos Centrales, pero que también ampliaron las propuestas a la creación de figuras legales, mercantiles y financieras como es la figura del trust. La gran gestión de Ricardo J. Alfaro, notable jurista panameño de esas épocas impulsó el proyecto de Ley de la Estructura del Trust.

De manera inicial vemos que, tanto el trust como el fideicomiso responden a principios similares, tales como el poder perpetuar en el tiempo los patrimonios personales, sin que estos se vean afectados por diferentes circunstancias e incertidumbres propias de esa época. La religión y la guerra constituían parte importante del desarrollo de los feudos, y por otro lado, en el caso latinoamericano, el nacimiento reciente de Estados cuyos principios de legislación comenzaron a tomar figuras ya existentes en naciones, donde el desarrollo legal y económico, ya había tomado mayor forma y relevancia.

Partícipes de la Figura del Trust y del Fideicomiso

Antes de analizar los partícipes de estas figuras, vemos como la estructura inicial de las mismas mantienen una similitud en cuanto a los derechos y obligaciones que se derivan en el actuar de dichos partícipes.

Quizás la primera similitud descansa en el concepto de la capacidad de la realización de los actos jurídicos. En la práctica, la capacidad jurídica tanto en sistema anglosajón como en el romano garantiza que una persona pueda ser reconocida ante la ley, ejerza sus derechos y asuma obligaciones a través de celebrar contratos. Es esta figura legal, la contractual, la que obliga a las partes a realizar actos jurídicos que terminaran crean derechos y obligaciones pero que, los mismos deben mantener la condición de estructurarse bajo un objeto lícito y una causa lícita. Vemos como la capacidad, conjuntamente con el objeto y causa lícita, determina la existencia de una estructura contractual, que en este caso, determina la existencia de un contrato de fideicomiso o de trust.

La responsabilidad de quien ejerza las actividades fiduciarias es lo que se denomina la responsabilidad fiduciaria. En nuestras legislaciones se suele confundir como que esta responsabilidad fiduciaria, corresponde únicamente respecto de quien administra un fideicomiso.

Por su parte, en el sistema anglosajón define que al actuar a nombre de terceros se deben anteponer dichos intereses por encima de los propios con el fin de preservar la confianza y la buena fe. Este concepto crea no solo un vínculo legal sino ético del actuar en el mejor interés del tercero, y dicha figura, suele amparar la administración de activos y bienes de terceros.

Al analizar a los partícipes dentro del sistema anglosajón si lo comparamos con la figura que conocemos, sobre todo en América Latina, alrededor del fideicomiso encontramos los siguientes:

El Settlor: en América Latina el fideicomitente, persona constituyente u otorgante del fideicomiso. Es el propietario de los activos y derechos, quien crea la figura fiduciaria transfiriendo dichos bienes que serán objeto del trustee o fideicomiso.

El Trustee: denominado fiduciario en América Latina, será el que administre, bajo condiciones e instrucciones previamente señaladas dichos bienes y activos en beneficio de un tercero. Esta administración implica el mantener los bienes en confianza, pero no deja de ser considerado el nuevo titular de estos bienes que administra hasta que se cumplan las condiciones e instrucciones previamente señaladas.

Beneficiary: en América Latina fideicomisario o beneficiario, es quien da sentido a la existencia del Trust o al fideicomiso, pues es el beneficiario, o la tercera persona a favor de la cual se constituye el Trust y se mantienen los bienes objeto del mismo.

Property/Assets: se denomina a los bienes en América Latina el patrimonio fideicomitido, activos y derechos objeto del Trust o del Fideicomiso, pudiendo los mismos tener existencia actual o futura.

Protector: esta figura utilizada en Estados Unidos, implica la existencia de un tercero nombrado (normalmente por el settlor o constituyente) para guiar y supervisar al trustee en el desarrollo de sus funciones. Si realizamos un símil al sistema del fideicomiso podríamos darle la figura de la denominada Junta de Fideicomiso o Comité Técnico, pero esta última más limitada de la figura americana puesto que, el protector goza de amplios poderes que podrían incluir la destitución del trustee si no se cumplen las instrucciones generadas en el Trust

Trust Instrument: la escritura o el documento que otorga y registra los términos del Trust. Normalmente redactado por el settlor, esta figura sería la del Contrato Constitutivo del Fideicomiso, con potenciales reformas que podrían introducirse, pero sin violentar los principios básicos para los cuales fue creado. En algunas legislaciones existe la figura del encargo fiduciario, en el que no se produce la transferencia de dominio del activo o del bien por parte del constituyente, ya que este conserva la propiedad del mismo, que a diferencia del fideicomiso si existe. El fideicomiso se instrumentaliza ante notario, pero el encargo no requiere dicha validez y puede hacerse con instrumento privado.

Existe una limitación en determinadas legislaciones, en la que la figura fiduciaria es limitada a entidades debidamente autorizadas, para tal efecto constituyendo las únicas entidades autorizadas para administrar fideicomisos y fondos de inversión a las Administradoras de Fondos de Inversión y Fideicomisos, mismas que se encuentran bajo control y vigilancia de organismo de control societario. Incluso, algunas legislaciones, como la ecuatoriana, limita la capacidad de los bancos de estructurar lo que se denomina el grupo financiero hacia determinadas actividades, tales como las de Seguros, el negocio fiduciario, incluyendo fondos de inversión y la de corretaje de valores que no pueden ser realizadas por parte de Bancos. Esto implica que los bancos no pueden participar en propiedad de la administración fiduciaria.

Conclusiones

Como podemos apreciar, existen similitudes y pocas diferencias entre las figuras del modelo casi tradicional del trust anglosajón y la del fideicomiso adoptado por el sistema latinoamericano a inicios del siglo XX.

La funcionalidad y versatilidad de la figura del fideicomiso se ha ido ajustando a los requerimientos y necesidades de las personas de acuerdo a las circunstancias existentes. Hoy en día, por ejemplo, la figura del fideicomiso tiene una aplicación muy especial en el área sucesoria, como mecanismos de protección, mantenimiento y continuidad de patrimonios a futuro. Igualmente, en la estructura de negocios, sobre todo inmobiliarios, en donde es importante recalcar la figura de la confianza.

La figura fiduciaria Trust, se ha mantenido perenne en el tiempo brindando por generaciones, brindando más beneficios que problemas, y resaltando los conceptos de propiedad, libertad y protección.

Ismael Vélez

Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM).

Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero. Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.

La Importancia de las Mujeres en el Sector Financiero

Por Dana Maza

El sector financiero está en constante crecimiento, pero al mismo tiempo, también busca nuevas estrategias que le permitan innovar dentro de sus propias empresas para potencializar sus capacidades de financiamiento o poder adentrarse a nuevos mercados.

Sin embargo, cuando hablamos de innovación, muchas veces atribuímos esto de manera directa al uso de las tecnologías dentro de nuestros procesos para un mayor alcance de los mismos y poder estar a la vanguardia en el mercado. Pero la innovación hoy en día, también debe verse desde la conceptualización social, donde a través de nuestras políticas podamos combatir brechas de desigualdad, e incluso, poder beneficiar a poblaciones específicas a través de nuestros productos financieros y no financieros.

Sobre esta misma línea, tenemos que voltear a ver la agenda internacional y el impacto que ha tenido el desarrollo de la Agenda 2030, a través de los Objetivos de Desarrollo Sostenible alrededor del mundo. Dicha agenda, ha sido bien recibida desde instituciones de fondeo internacional como fondeos nacionales que están buscando que los recursos que puedan colocar, también de manera lateral estén cumpliendo con esta “Hipoteca Social” para poder tener no sólo rentabilidad de las inversiones, sino también de manera paralela un impacto dentro de Políticas Ambientales, Sociales y de Gobernanza (ASG).

En esta misma línea, encontraremos que la búsqueda de la igualdad de género dentro de nuestra instituciones, ya no responde a intereses personales, sino que se mantiene dentro del eje cinco de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, dándonos un parteaguas para poder tener un mismo canal de interlocución con estas instituciones para poder ejercer alianzas que ayuden a combatir las desigualdades para las mujeres alrededor del mundo.

Hoy en día, las instituciones del sector financiero deben ver las estrategias de igualdad de género como una oportunidad de innovar al interior de sus empresas con sentido humano, e incluso, verlo como una estrategia de fortalecimiento al interior y al exterior de la empresa que pueda impulsar políticas sostenibles a un mediano y largo plazo, y rentables por ende para la misma.

Un estudio comparativo entre México y Colombia muestra que, respecto a la adopción de prácticas de responsabilidad social empresarial, Colombia evidencia mejor desempeño en las dimensiones ambientales y sociales con presencia de mujeres en el consejo de administración, mientras que en México, la presencia de mujeres en ese nivel generó un rendimiento financiero superior en rentabilidad, liquidez y presencia internacional (Reyes, Briano, Saavedra, 2020).

Durante este año, el INMUJERES desarrolló en conjunto con asociaciones e instituciones financieras el Diagnóstico de la “Incorporación de la Perspectiva de Género en el Quehacer de las Entidades Financieras”. Los principales hallazgos con respecto a la incorporación de la perspectiva de género en las políticas y prácticas de las entidades financieras, fue que el 68% contó con una política o práctica de igualdad de género, sin embargo, solo el 27% contó con una que englobara indicadores para medir su avance (INMUJERES, 2022).

Incluir políticas internas que permitan entornos libres de violencia e incluso de un crecimiento laboral igualitario, nos permite decrecer la tasa de rotación laboral en las mujeres. Dicho estudio nos menciona que si bien, del total de personas contratadas, el 48% fueron mujeres, asimismo, del total de personas que dejaron de laborar en la misma, el 47% corresponde a mujeres. Actualmente, solo 3 de cada 10 puestos de la alta dirección son ocupados por una mujer dentro de las instituciones financieras (INMUJERES,2022).

Pero entonces, ¿por qué es importante la inclusión de las mujeres dentro de nuestras políticas internas y externas?

El incluir a mujeres también nos permite conocer perspectivas y barreras que pueden mejorar los productos financieros y no financieros que tenemos hoy en día, y visualizar posibles campos de oportunidad para el mejoramiento de las mismas. Financieras como Avanza Sólido, han realizado estudios hacia las mujeres acreditadas que han permitido hoy en día comenzar a diseñar productos que atiendan necesidades muy específicas tanto de la zona geográfica, pero también de la parte social a la que las mujeres se enfrentan hoy en día, y con ello, buscar la mejora de su calidad de vida.

En México, más del 65% de las mujeres cuentan con al menos un producto financiero, por encima del 52% reportado en 2012, pero aún por debajo del 72% de hombres, de acuerdo con la Encuesta Nacional de Inclusión Financiera (ENIF), incluso, México está lejos de otras regiones en inclusión financiera para las mujeres. En la región de América Latina y el Caribe, el 52% participan en el sector financiero, y en Europa es el 94%.

Uno de los retos más relevantes que tenemos como sociedad es abatir el rezago de las mujeres en materia de inclusión financiera. De 10 mujeres en México solo 4 cuentan con un medio de ahorro formal y solo 2 cuentan con la protección financiera de un seguro privado. Por ello, es momento de innovar al interior de las instituciones, pero ahora, desde una visión social.

Dana Maza

Especialista en Género y Responsabilidad Social Empresarial. Directora de AYTIK Consultoría.

TEDx Speaker con «Emprende como Niña». Panelista en Foros de Naciones Unidas y Banco Mundial. Actualmente Directora de Inversión Social en Avanza Sólido, Mentora en el programa nacional Posible COOP, Líder de Comunidades en CCME Chiapas y Presidenta del Comité Nacional de Igualdad de Género e Inclusión en ASOFOM.

Tu Solución puede ser un Fideicomiso

Por Cintia Martínez

Para comprender los alcances de este tipo de contratos, debemos comenzar por establecer cuál es la definición de Fideicomiso.

Un Contrato de Fideicomiso es un convenio en virtud del cual, una persona física o moral, denominada Fideicomitente, transmite a una Institución Fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines en beneficio de una persona física o moral, denominada Fideicomisario.

Las partes que intervienen en este contrato son:

Derivado de lo anterior, el contrato de Fideicomiso tiene una amplia gama de aplicación, por ello si aún no conoces todas sus bondades, es imprescindible que las conozcas, pues un fideicomiso puede ser tu solución:

1.- Garantiza el cumplimiento de los fines que las partes establezcan.

2.- Resguarda y protege tus activos.

3.- Transparenta las operaciones.

4.- Administración eficiente de activos.

5.- En el caso de un Fideicomiso de Garantía; brinda un medio alternativo y eficaz para el pago de las obligaciones al ejecutar el contrato a través del procedimiento extrajudicial, o bien, la Mediación.

6.- Los Fideicomisos de Planeación Patrimonial, te permiten preparar con anticipación la administración de tu patrimonio cuando ya no estés presente.

7.- Brinda la posibilidad a los extranjeros de poder usar y gozar de inmuebles que se encuentran en una franja de 100 kilómetros a lo largo de las fronteras y de 50 kilómetros en las playas, y que por ningún motivo los extranjeros pueden adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas. Lo anterior, con base en el fundamento en el Artículo 27 Constitucional, Fracción Primera.

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Cintia Martínez

Licenciada en Derecho por la Universidad Latina con más de 15 años de experiencia en el sector fiduciario. Se ha desempeñado con Analista Fiduciario, Ejecutivo Técnico Fiduciario, Gerente y Directora Fiduciaria en importantes Instituciones Financieras. Actualmente es Directora General en Click Seguridad Jurídica.

El Papel de los Administradores Principales y Sustitutos

Por Anthony McCarthy

En este artículo, echamos un vistazo a una de las mejores prácticas en evolución para establecer los parámetros de la estructura de un crédito, y cómo la previsión puede ayudar a mitigar el riesgo potencial de los acreedores al asegurar que se sigan prácticas comerciales coherentes y éticas en la administración del proceso de crédito.

Imagínese esta situación. Después de comprar un coche hace aproximadamente un año, ha estado recibiendo las facturas de las cuotas mensuales y las ha pagado puntualmente. De repente, se da cuenta de que no recibió su factura el mes pasado y, efectivamente, tampoco llega este mes, ¿qué hace usted?

Si es como muchos consumidores en México y en el mundo, donde no hace nada, ahí está el problema. En realidad, el síntoma del problema seguramente comenzó mucho antes de que esa factura nunca se enviara.

La base de una multitud de créditos emitidos en todo el mundo por los acreedores en cualquier número de industrias (incluyendo los fabricantes de automóviles, sus redes de concesionarios y las empresas de financiación asociadas) son los bonos financiados por los tenedores de bonos. De la misma manera que un consumidor que ha pedido un crédito para comprar su vehículo, espera recibir una factura cada mes, los tenedores de bonos esperan que los encargados de gestionar el proceso de facturación, así como de la contabilidad y otros procesos relacionados con el cobro de esos pagos, desempeñen sus funciones de forma coherente y responsable. Lamentablemente, no siempre es así.

Por diversas razones, que van desde la de insolvencia, fraude, malas prácticas comerciales o incompetencia general, los administradores de esos créditos, normalmente denominados «Administradores Primarios», tienen potencial de no cumplir con sus obligaciones fiduciarias. Además, cuando esto ocurre, los deudores no son los únicos afectados. Los tenedores de bonos también pueden verse en una posición difícil y comprometida, sobre todo porque sus indicadores de una cuestión potencialmente problemática en relación con la administración de esos créditos pueden ser más tardíos que los del deudor.

¿Cómo puede ocurrir esto?

El conocimiento de los inversionistas sobre muchos de los detalles de sus inversiones es a menudo más limitado de lo que se podría pensar, especialmente en situaciones en las que no hay información periódica para protegerlos. La mayoría de las veces, un tenedor medio de bonos simplemente sabe que compró una serie de bonos y que, como resultado, reciben pagos regulares de intereses y de capital. Si esos pagos de intereses, por ejemplo, comienzan a emitirse desde las reservas en lugar de los fondos asociados a los pagos de los créditos actuales, es poco probable que el tenedor de bonos sea consciente de esa importante distinción. Incluso, si esos pagos de intereses no se contabilizan en la cuenta del titular durante uno o dos meses, pueden pasar desapercibidos dependiendo de la sofisticación de las propias prácticas de conciliación del titular. Una vez que se constata la falta de pago de intereses, pueden pasar uno o dos meses antes de que se tome alguna medida. Para entonces, la situación puede ser crítica.

Aquí radica la necesidad de asignar funciones adicionales de «Administrador» en la estructura del crédito para ayudar a garantizar que se sigan prácticas empresariales coherentes y éticas en la administración del proceso de crédito.

Administradores Principales y Sustitutos

Un «Administrador Principal» es una entidad tercera que está calificada por una agencia de calificación para supervisar las operaciones y es contratada para garantizar que todas las prácticas se llevan a cabo de acuerdo con la estructura y las obligaciones contractuales del crédito. Actúa de forma muy parecida al departamento de cumplimiento de una empresa en la aplicación de determinadas políticas, procedimientos y requisitos normativos.

Cada vez con más frecuencia, observamos un interés expreso entre los acreedores y las agencias de calificación por la inserción de Administradores Principales en las estructuras de bonos para proteger los intereses de los tenedores de bonos. Además, un mayor número de estas estructuras, incluyen ahora un «Administrador Sustituto» para que sirva de respaldo en caso de incumplimiento u otros problemas, como los mencionados anteriormente, que impidan que el Administrador Principal o el Maestro sigan desempeñando sus funciones. En algunos casos, la estructura del crédito estipula que un administrador sustituto funcione en paralelo con el administrador principal designado, proporcionando un nivel continuo y duplicado de supervisión y cumplimiento. Sin una de estas medidas de respaldo, cuando el servicio se estropea, suele ser necesario el consenso de los tenedores de bonos para tomar una decisión sobre la designación de un sustituto. La convocatoria de una asamblea, la obtención de un quórum y la adopción de una resolución pueden llevar de unas semanas a unos meses.

Mientras tanto, la continuación de los problemas de servicio causal a lo largo de la inactividad puede aumentar la dificultad de aplicar medidas correctivas basadas en un mayor deterioro tanto de la garantía como de la voluntad de pago del deudor. Aunque, por supuesto, hay un costo asociado a la adición de cada uno de estos niveles de prevención de riesgos en el proceso. Creemos que hacerlo se ajusta a las mejores prácticas actuales y esperamos ver un movimiento continuo hacia una mayor adopción de los roles de Administrador Principal, Sustituto y Sustituto Paralelo en México en el transcurso de los próximos cinco años.

El escenario de autofinanciamiento descrito anteriormente se basa en un compromiso real de alto nivel, donde las empresas especializadas se involucran directamente en calidad de Administrador Sustituto.

Durante 2018, los tenedores de certificados bursátiles fiduciarios de tres emisiones de valores que fueron garantizados con un saldo de cartera de crédito de más de 100 millones de pesos para la adquisición de vehículos automotores, seleccionaron por otro lado a un Administrador Primario Sustituto para reemplazar a su Administrador Primario; una empresa de financiamiento automotriz que enfrentaba problemas operativos y financieros significativos. Este paso se dio como medida preventiva ante una situación creciente de incumplimiento tanto en el pago de la emisión como en otras obligaciones administrativas.

Tras ser contratado el Administrador Primario Sustituto, inicialmente realizó una revisión y un análisis exhaustivos de la cartera que garantizaba las emisiones. Los tenedores de bonos pidieron a la empresa seleccionada que asumiera la responsabilidad administrativa sobre la cartera de aproximadamente 4,000 créditos. Los resultados del análisis habían servido para informar a los tenedores de los bonos sobre las deficiencias significativas en la documentación y el estado de recuperación de los créditos.

Preocupaba especialmente la falta de información fiable sobre los saldos deudores. En consecuencia, como nuevo Administrador Principal, recibió la responsabilidad de: 1) realizar un nuevo cálculo de los saldos y conciliarlos con los deudores; 2) identificar qué créditos habían sido pagados, además de, recuperar los que no lo habían sido. Los esfuerzos de recuperación, que implicaron un minucioso trabajo de localización y contacto con cada deudor, así como la negociación de las condiciones de pago para poner al día a cada uno de ellos o liquidar su deuda, dieron como resultado niveles de cobro de más del 90% del total de los saldos adeudados. También se tomaron medidas adicionales con las compañías de seguros para los pagos relacionados con las unidades/vehículos dañados. Los ingresos recaudados gracias a estas gestiones se destinaron al pago de la emisión de bonos.

Esto, por supuesto, es sólo un breve resumen del papel fundamental que desempeñó el Administrador Principal Sustituto para ayudar a este cliente, en particular a recuperar el control de su cartera de créditos mal gestionada.

Anthony McCarthy Moreno

Director General de Hilco Terracota

Deudas Preferenciales y la Seguridad en Fideicomisos de Garantía

Por Marco Vinicio Ayuzo González

Cuando una persona o institución presta dinero, correrá el riesgo de que el deudor no cumpla con sus obligaciones, lo que repercute en la economía del mismo acreedor.

Ahora bien, una institución bancaria o financiera, recurre a celebrar un contrato de crédito con una garantía hipotecaria. Esto es, para asegurar el pago de la deuda con un inmueble, adquiriendo un derecho de cobro con la propiedad que se otorga como garantía. Otro modo que se puede considerar, es la designación de un aval que contrae la misma obligación de pago que el deudor original, también otra manera de proteger el monto del préstamo, es mediante un fideicomiso de garantía sobre un inmueble.

En principio esta figura puede ser aparente a un préstamo con garantía hipotecaria tradicional, pero aquí buscaré explicar la diferencia en términos generales y mediante el riesgo que representan los acreedores preferentes.

En un préstamo con garantía hipotecaria, intervienen el acreedor y el deudor, celebrándose ante notario público, mediante el cual el deudor recibe el préstamo de dinero por el monto determinado y lo debe pagar en el periodo de tiempo establecido y se otorga una garantía hipotecaria.

En este caso la propiedad permanece dentro del patrimonio del deudor, a su nombre en el Registro Público de la Propiedad (RPP), quedando inscrito en dicho RPP el gravamen a favor de la institución financiera.

En el fideicomiso con garantía sobre un inmueble, también se celebra ante un notario público y las partes que intervienen son: (i) el acreedor que se le denominara fideicomisario en primer lugar al cual se le garantizara el crédito; (ii) el deudor que será el fideicomitente quien aportará el inmueble al patrimonio del fideicomiso como garantía fiduciaria; y (iii) el fiduciario al que se le transfiere la propiedad del inmueble y en el RPP el inmueble queda inscrito a su nombre, es decir se realiza una transmisión de propiedad deja de estar a nombre del fideicomitente (deudor) y pasa al del fiduciario en lo que se conoce como propiedad fiduciaria, cabe señalar que el fiduciario solo podrá destinar el inmueble conforme a los fines del fideicomiso que son garantizar al fideicomisario (acreedor) con el inmueble el pago del crédito y en caso de no se cumplan con las condiciones del crédito, el fideicomiso se someterá a la ejecución extrajudicial del inmueble, el cual he tratado en un artículo anterior y que pueden visitar aquí.

Por otro lado, el deudor en razón de sus actividades económicas puede tener otro tipo de acreedores que por su calidad gozan del beneficio de cobrar previo a otros créditos, un mejor derecho de cobro.

¿Cómo funciona?

Cuando una institución decide ejecutar sus derechos provenientes del préstamo con garantía hipotecaria, hay la posibilidad de que existan deudas previas sobre el inmueble, mismas que tienen preferencia para cobrar antes que la del banco o prestamista. Éstas son:

Laborales: Si el dueño de un inmueble hipotecado tiene deudas obrero-patronales, por ley es prioridad que las mismas se cubran. Es decir, la venta forzosa de un inmueble hipotecado servirá para pagar las demandas laborales correspondientes.
Fiscales: Tienen preferencia legal y se trata de adeudos que provengan de contribuciones, aprovechamientos, sus accesorios y toda obligación de índole hacendaria.
Otras hipotecarias: En el caso que el deudor someta su propiedad a otro crédito hipotecario, el cual tenga prelación por haberse otorgado e inscrito en el RPP antes del acreedor que nos interesa.
Alimentos: Si el deudor no cumple con sus obligaciones alimentarias (con sus hijos o padres en caso de ser adultos mayores), esta deuda debe ser cubierta antes.

Si existen estas deudas, posiblemente una institución financiera o acreedor no puedan cobrar un préstamo (o no en su totalidad) debido a la existencia de alguna de las obligaciones antes descritas.

El hecho que diversos acreedores puedan perseguir la cosa hipotecada o a la persona, es una de las preocupaciones latentes que todo acreedor evita por el temor de no poder recuperar lo prestado.

¿En el caso del fideicomiso de garantía existe el riesgo de perder la garantía por la existencia de acreedores preferentes?

Si bien, mediante un fideicomiso de garantía no se corren los riesgos de un préstamo hipotecario convencional. En este caso, la propiedad está ligada directamente a la deuda, y la misma, es administrada por el fiduciario que cumplirá con el trato en favor del acreedor si se incumple el pago. Por ende, no pueden existir otra clase de deudas que impidan cobrar debidamente.

Uno de los elementos que integra a un fideicomiso de garantía, es que la seguridad no viene de su preferencia, sino que desde el hecho de que la propiedad se ha sustraído del patrimonio del fideicomitente (deudor), esta adquiere la calidad en razón de que el bien está ligado al pago de una deuda, no así al hecho de garantizar una deuda.

En este caso, si el deudor dejase de cumplir con el pago, la garantía se puede utilizar para satisfacer en vía de ejecución lo garantizado, sin darle posibilidad de concurrencia de acreedores.

Para entender lo aquí mencionado y por qué es tan importante la figura del fideicomiso de garantía para las negociaciones de este estilo, es porque dota de certeza a las negociaciones en favor de los acreedores, en razón que el acreedor no corre el riesgo de no estar debidamente garantizado.

Los acreedores en calidad de fideicomisarios no deberán buscar bienes a nombre del deudor o temer que otros acreedores persigan el bien al grado de no lograr cobrar el préstamo y sus respectivos intereses.

Todo lo anterior no sucede en el caso de un crédito hipotecario tradicional, ya que en caso de que a un acreedor hipotecario le preceda un crédito preferente, se convertiría en un dolor de cabeza que le puede costar tanto, al grado de poder perder todo el dinero prestado al deudor.

En conclusión y enfatizando el propósito de este artículo es que, como negociantes de este tipo de tratos, en donde los préstamos de dinero, se hagan mediante mecanismos seguros que en cierto punto pueden resultar muy costosos, pero que a la larga son un candado de seguridad para el patrimonio de las instituciones que representamos, o incluso, el patrimonio personal.

Marco Vinicio

CEO en Maison Maya

Ventajas de Contar con un Administrador Maestro dentro de una Estructura Fiduciaria de Financiamiento

Por Manuel Iturbide

La palabra Fiduciario proviene del latín Fiduciariuis que significa confianza, la palabra se divide en dos componentes léxicos, Fides que significa fe, ia cualidad y ario pertenencia, dejando al Fiduciario como un órgano el cual se basa en la confianza.

Actualmente, dentro del mundo Fiduciario en México, existen varios tipos de Fideicomisos, los cuales, tienen un propósito en común, el cabal cumplimiento de los fines pactados dentro de los mismos, así como actuar como un “buen” padre de familia.

El Administrador Maestro es una persona moral encargada de dar certeza de la existencia del bien aportado al patrimonio del Fideicomiso y de emitir reportes del comportamiento del bien aportado con cierta periodicidad dentro de una estructura Fiduciaria.

Para que exista un Administrador Maestro tiene que existir un Fideicomiso, no necesariamente tiene que ser un Fideicomiso Maestro, puede ser cualquier tipo de Fideicomiso, incluyendo sin limitar, un Fideicomiso de Cobranza, Emisor, CERPI, CKD, FIBRA, Administración y Fuente de pago, entre otros. Toda vez que el patrimonio cedido a este tipo de estructuras es objeto de cuantificación y reporteo.

La figura del Administrador Maestro se considera muy importante dentro de las estructuras fiduciarias, este es quien le da certeza al bien aportado por un fideicomitente dentro del Fideicomiso, mediante un análisis completo del bien objeto de la aportación y un reporte completo del comportamiento del bien aportado al Fideicomiso. Las ventajas que existen al tener un Administrador Maestro dentro de una estructura Fiduciaria, ayuda a dar certeza a los bienes aportados a la ”panza” del Fideicomiso, lo cual, es una ventaja enorme entre las partes involucradas dentro del Fideicomiso, para que esto suceda es una simple contratación de los servicios por medio del Fideicomiso; las ventajas principales que se obtienen al contar con la figura de un Administrador Maestro son las que se enlistan a continuación:

Certeza
Seguridad Jurídica
Transparencia
Debida Diligencia
Reporteo constante
Auditorías

Por su parte, una de las ventajas que tiene el Fideicomiso, es dar seguridad jurídica a las partes que lo conforman. En el caso de un Fideicomiso Maestro o de Fondeo, el administrador maestro es quien hace un análisis de lo aportado por el Fideicomitente al Fideicomiso y reporta a la partes el estatus del/de los bienes aportados al mismo generando más confianza dentro de la estructura. Ahora bien, si el Fideicomiso es un vehículo que da seguridad jurídica a la partes del mismo, el tener un administrador maestro eleva este nivel de confianza que se tiene, el cual se obtiene mediante las metodologías que utiliza el Administrador Maestro y los métodos de reporteo.

Un Administrador Maestro debe de ser imparcial, derivado de su relevancia dentro de una estructura de financiamiento, lo que lo convierte en un jugador importante dentro de cualquier estructura.

Actualmente, el contar con un Administrador Maestro es bien visto entre los fondeadores, ya que este da certeza y seguridad jurídica del bien que existe como garantía dentro de la panza del Fideicomiso, y esté, gusta más a los fondos internacionales, debido a que últimamente han sido los jugadores importantes de cara al fondeo de la creciente industria Fintech en México.

Manuel Iturbide Herrera

Business Development Manager Hilco Global México.

El Fideicomiso como Apoyo en Procesos Preconcursales

Por Ismael Vélez

En las grandes crisis económicas, como la que estamos atravesando, una de las ramas del derecho que toma mucha importancia, es el relativo al derecho concursal.

Se entiende como Derecho Concursal, al análisis que se obtiene al momento en que una persona, natural o jurídica, se encuentra ante la imposibilidad real, de cumplir sus obligaciones pendientes y que las mismas se encuentren requeridas por parte de sus acreedores.

Sus principios son universales, y sus antecedentes históricos datan desde el derecho romano, en los famosos principios establecidos en la Ley de las XII tablas. A medida que la actividad comercial, logró mayores desarrollos, se multiplicaron los problemas de impago o de falta de cumplimiento de las obligaciones que de ellos se generaban, y es aquí, en donde comenzaron aparecer figuras como los Códigos de Comercio, ordenanzas reales, y por último, estructuras que basadas en el Derecho Comercial que buscaban hacer frente a realidades de impago que se presentaban.

Se suele escuchar que empresas entran y salen del denominado CHAPTER 11; Capítulo 11 de la Ley de Quiebras, existente en la Legislación Americana. Este constituye un mecanismo de reestructurar obligaciones mientras se mantiene en operación el negocio. No siempre quienes ingresan a esta figura suelen ser exitosos y se aceleran los procesos de liquidación. En definitiva lo que se busca a través del Derecho Concursal es lograr mitigar el daño que pueda experimentar el o los acreedores de buena fe respecto a un deudor y mantener el negocio en operación mientras dure su reorganización, además de hacer frente a sus acreencias.

Debemos tomar en cuenta que los principios bajo los cuales se desarrolla el medio empresarial, han cambiado muchísimo en los últimos 40 años. Hasta mediados de los años 80, se podría decir que el fin de una administración empresarial radicaba en maximizar el retorno a sus accionistas. Si bien dicho principio se mantiene vigente, el ingreso de nuevos actores dentro de la vida empresarial ha forjado y forzado nuevas relaciones. Estos denominados Stakeholders, son personas que influyen en el desarrollo y mantenimiento de una empresa. Tienen importancia en puestos que el fin de las empresas no solo se limita a que los inversionistas obtengan créditos a sus inversiones, sino que el entorno empresarial se mantenga participe del mismo, y así como proveedores, estado, clientes, consumidores, accionistas privados y públicos tomen partida; ya sea de manera directa o indirecta en su gestión, pero terminen jugando un papel importante al momento en que la empresa esté pasando por malos momentos económicos. La conservación del empleo hoy en día es un pilar fundamental de mantener un negocio, siempre y cuando este sea viable.

LOS ACUERDOS PRECONCURSALES

Los acuerdos preconcursales son instrumentos creados por ley, bajo una estructura tipo acuerdo entre las partes que permiten estructurar alternativas u opciones ante un inminente proceso concursal, para que el deudor y sus acreedores, cambien o modifiquen la estructura inicial de las obligaciones existentes, buscando consensos que permitan el mantenimiento de un negocio o empresa bajo la credibilidad de un plan de negocios nuevo. Al estar inmersa, la voluntad de las partes y los acuerdos preconcursales no limitan la posibilidad de establecer mecanismos que vayan desde la quita o disminución de las obligaciones, la reestructuración de pasivos mediante procesos de capitalización, fusiones o cualquier otra estructura en el paraguas de los acuerdos que entre las partes se obtengan. El esquema preconcursal se presenta como una alternativa a los esquemas concursales ya establecidos, los cuales, a pesar de los avances de las diferentes legislaciones en donde el proceso es ágil, suelen tomar tiempos más amplios.

Dado el avance y difusión que han tenido las soluciones alternas de resolución de conflictos, como son las figuras de mediación y arbitraje, estas se han constituido como un vehículo que permita lograr acuerdos entre las partes, tratando de evitar el llegar a figuras como el concurso de acreedores, donde al conseguir los acuerdos se torna más conflictivo.

Entendemos como un esquema preconcursal a aquel mediante el cual se presenta como una alternativa a los esquemas concursales tradicionales ya establecidos y manejados, mismos que a pesar de los avances de las diferentes legislaciones en donde el proceso es ágil y suelen tomar tiempos más amplios. No basta la voluntad de las partes cuando muchas veces para poder conseguir un objetivo, su instrumentalización y ejecución requiere la presencia de un tercero que pueda otorgar no solo seguridad y credibilidad a los acuerdos alcanzados, y sobre todo, la ejecución de los mismos, requieren muchas veces que el deudor, no pueda ser juez y parte dentro de los mismos. Aquí es donde las figuras fiduciarias toman parte y logran estructurar que los compromisos a los cuales se llegó puedan ser viabilizados de mejor manera.

EL FIDEICOMISO COMO HERRAMIENTA DE APOYO A PROCESOS PRECONCURSALES

En apoyo al esquema preconcursal, las figuras fiduciarias calzan de manera directa en su ejecución y seguimiento, por lo que podemos encontrar esquemas tales como:

Fideicomiso en Garantía.- En esta figura podría establecerse incluyendo, pero no limitando, no solo bienes materiales, sino derechos de uso, patentes o marcas que podrían en algún momento determinado tener un valor económico importante que permita la gestión de operaciones crediticias o de generación con base al valor de dichos activos y de nuevos recursos para hacer frente a la renovada estructura que se presenta. Preservar esos activos intangibles, por ejemplo, cuyo valor puede ser incluso más alto que los activos físicos, pueden permitir no solo blindar su valor, sino constituir en una garantía alterna en un nuevo negocio.

Fideicomiso de Administración.- Algunas veces los acuerdos entre las partes incluyen el cambio en la administración temporal de un negocio con el fin de lograr los objetivos que se plantean. Podría darse el caso, por ejemplo, de que los actuales acreedores, decidan capitalizar por un tiempo determinado la empresa, y su nueva posición como accionistas. Bajo esta figura fiduciaria, los nuevos accionistas buscarían simplemente apoyar un proceso de recuperación de la firma, puesto que su interés inicial no es participar de manera directa en un negocio sino que este se constituya ahora en una garantía de pago.

Fideicomiso de Administración de Activos /Flujos.- La capacidad de generar flujos y los compromisos que se han llegado respecto a su manejo de la nueva realidad del negocio, implica el partir con un esquema de prelación de pagos o simplemente con un mayor control respecto del flujo de caja proyectado. Este control de flujo, permitirá durante el tiempo que dure esta reestructuración el poder mantener condiciones que garanticen nuevos créditos o una mejor relación con proveedores.

Como sabemos, la figura fiduciaria tiene la facilidad de ser un traje a la medida ante cada evento, y serán los acuerdos multiparte logrados, los que constituirán la base esencial para poder establecer las instrucciones necesarias en cada una de los fideicomisos para que su ejecución y seguimiento detallado pueda garantizar que los acuerdos alcanzados, sobre todo si están sujetos a condiciones preestablecidas, se logren; y, de no hacerlo, tener la transparencia necesaria para que sea un tercero el que comunique la imposibilidad que existe de poder alcanzar los acuerdos preestablecidos.

Conclusiones

La voluntad de las partes en la resolución de conflictos puede emerger desde un punto de vista de equidad como la mejor manera de obtener solución a los mismos. Los conflictos multipartes que suelen presentarse dentro del derecho concursal, han empujado a que a través de acuerdos previos se logre obtener soluciones a problemas que en las cortes suelen ser de largo aliento, en los que el factor tiempo jamás tendrá recompensa. Muchas veces es mejor un mal arreglo que un excelente juicio, suele decir el dicho popular.

Ante los acuerdos preconcursales que constituyen, muchas veces en las soluciones y prácticas se requiere que la viabilidad y potencial salida debe ser ejecutada o mantenida por un tercero que responda a las instrucciones que emanen de las partes para implementar lo requerido. Las figuras fiduciarias no solo representan excelentes herramientas de ejecución de la voluntad de las partes sino también en excelentes oportunidades de que puedan generar mejores percepciones de riesgo a potenciales acreedores a futuro. Recordemos que una solución preconcursal implica multipartes en su acuerdo inicial y también en su ejecución, por lo que es mejor que sea un tercero quien administre o controle esta condición o circunstancia.

Mucho camino aún está por recorrer el mundo del Derecho Concursal tradicional, dada la forma y condición en las que los negocios se desarrollarán a futuro, y más aún, con esta figura preconcursal cuyo principio se basa, al igual que la mediación y el arbitraje, en un método alternativo de solución de conflictos.

Qué mejor que la figura fiduciaria en su apoyo a la gestión, sin embargo, no olvidemos algo esencial. Cualquier acuerdo entre las partes debe generarse desde un plan legal y económicamente viable. Las quiebras y los problemas empresariales no comienzan de la noche a la mañana. Al igual que las relaciones humanas suelen tener un proceso de deterioro ya marcado y muchas veces iniciado sin que las partes hayan percibido el mismo. El plan de recuperación debe ser viable, y que un posible nuevo comienzo implique aplicar aquel adagio atribuido a Alberto Einstein que dice; “Si buscas resultados distintos, no hagas siempre lo mismo”.

Ismael Vélez

Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM).