Implicaciones de la Propuesta de Reforma a la LFPIORPI para Fideicomisos

Por Daniela Constanza Santos Espinosa

En México tenemos un régimen de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo (PLD/FT), regulado por la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Ley), misma que define que se puede entender por Actividades Vulnerables  a las cuales podemos clasificar en dos sectores: el sector financiero y el no financiero. Ambos supuestos tienen como objetivo prevenir e identificar las operaciones con recursos de procedencia ilícita, por lo tanto, funcionan conjuntamente, siendo su máxima autoridad la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; y para poder diferenciarlos, atenderemos los siguientes puntos:

1.- El primero podríamos entenderlo como aquel enfocado a la regulación de las actividades que desempeñan las Entidades Financieras(1) (Entidades), y en el cual, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), figura como el principal órgano supervisor, ya que, ante la misma, se lleva el seguimiento del puntual cumplimiento de todas las obligaciones con las que cuentan las Entidades, las cuales también están reguladas por el reglamento de la ley de la materia y las Disposiciones del sector correspondiente a la entidad de que se trate.

 

2.- La segunda, en la que se vigila el actuar de las personas físicas o morales, que no sean Entidades, y que realicen Actividades Vulnerables (Actividades Vulnerables), mismas que llevan el seguimiento de sus obligaciones ante el Servicio de Administración Tributaria (SAT), las cuales también son reguladas por el Reglamento de la Ley y las Reglas de Carácter General.

Ahora bien, es importante señalar que la regulación de las Actividades Vulnerables derivan de las recomendación 22, 23 y 28 de las 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), a las que nuestro país debe dar cumplimiento, pues es una de las principales obligaciones que adquirió en el año 2000 al integrarse al mismo; por ese motivo, en 2012 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Ley, y un año después, el Reglamento y Reglas de Carácter General. 

 

La LFPIORPI ha tenido a lo largo de estos años, solamente dos reformas modificatorias a sus disposiciones y desde febrero de 2019, se presentó una iniciativa de reforma a la misma, por el Senador Ricardo Monreal Ávila; la cual busca adicionar distintos supuestos, así como modificar algunos ya existentes. 

 

En el desarrollo de la presente, vamos a enfocarnos a las modificaciones que se proponen con relación a la figura jurídica del Fideicomiso, el cual, de acuerdo a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito se define como: En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.” 

 

Inicialmente, la propuesta busca modificar y adicionar al artículo 3 de la Ley, el cual contiene las definiciones, y una de estas adicionas, es definir a los Clientes o Usuarios; para la cual, especifica que serán todas aquellas personas físicas y morales, así como los fideicomisos. Esto es importante ya que, refuerza totalmente la debida diligencia del cliente y usuario, lo cual implica que quiénes realicen cualquiera de las Actividades Vulnerables establecidas en el artículo 17 de la Ley, al contar con definiciones específicas, como la antes mencionada, tendrán un panorama más detallado para el momento en que se vean en obligación de llevar a cabo una correcta identificación y a su vez, cumplir también con las demás obligaciones que se desprenden a partir de este punto, como sería la recabación de los documentos correspondientes, hasta la integración del expediente en cuestión.

Otra de las modificaciones que se proponen es al artículo 14, en el que se establece que todos aquellos actos y operaciones que realizan las Entidades y que al final son considerados Actividades Vulnerables, se rigen tanto por la Ley, como por las demás leyes que especialmente las regulan a cada una de acuerdo a su naturaleza; de aprobarse la iniciativa, se incluirá en el mismo artículo, que a las actividades realizadas a través de fideicomisos, las regirán las secciones segunda, tercera y cuarta de la Ley, las cuales se aplican de manera general a todas las Actividades Vulnerables.

 

Por otra parte, en esta iniciativa pretenden eliminar como actividad vulnerable la constitución, modificación o cesión de derechos de fideicomisos que se realicen ante la fe de los corredores públicos, salvo aquellos que sean constituídos para garantizar créditos a favor de cualquier institución que formen parte del sistema financiero, esto debido a que caerían en un supuesto de regulación especial en la materia.

 

Una de las propuestas que me parece es importante resaltar, es que aquellas personas morales y todos aquellos que actúen a través de fideicomisos que no hayan designado a su representante de cumplimiento o la misma designación no haya sido aceptada, el cumplimiento a las obligaciones señaladas por la Ley, recaerá, tal como se establecía anteriormente, en el órgano de administración o administrador único, o en la Entidad que tenga carácter de fiduciaria en el contrato de fideicomiso. 

 

Este representante de cumplimiento deberá contar con algunos requisitos, como son: tener como mínimo un poder general para actos de administración, así como, el recibir capacitaciones de manera anual. Esto para estar en condiciones de dar cumplimiento adecuado a todas las obligaciones adquiridas de acuerdo a la Ley.

Lo anterior con base en el siguiente precepto:

Por lo tanto, esta modificación que se propone, implica que la fiduciaria será la encargada de vigilar que se cumplan con las obligaciones establecidas en la Ley, a efectos de prevenir la comisión de los delitos mencionados. Estas obligaciones son desde tener que cerciorarse que la identificación de los clientes o usuarios se realice de manera correcta, la integración de los expedientes correspondientes con todo lo que conlleva, recabar documentos para efectos de identificarlos, así como declaraciones con información respecto a los beneficiarios finales, cuando existan; atender los requerimientos de la autoridad y permitir las visitas de verificación, presentar los avisos ante la autoridad, incluyendo los reportes de 24 horas que también buscan adicionar, ya sea directamente o por medio de una entidad colegiada; realizar evaluaciones a la propia Entidad para conocer y entender sus niveles de riesgo. Asimismo, deberán desarrollar programas de capacitación anuales para todo el personal, contar con un manual de cumplimiento, sistemas automatizados y realizar una auditoría anual, ya sea por parte de un auditor interno o externo.

Esto es algo que representará mucho esfuerzo, compromiso y trabajo, que de pronto puede parecer un tanto excesivo, pero es importante señalar que la intención de estas modificaciones, se sustentan en la recomendación 25 del GAFI, la cual habla respecto a las políticas y medidas que deben tomar en consideración los países para la PLD/FT y así, prevenir el uso indebido de otras estructuras jurídicas, refiriéndose principalmente a los fideicomisos. Evidentemente puede parecer una carga de trabajo y de responsabilidad muy grande, pero debemos de entender que con el paso de los años y los nuevos riesgos que se presentan día a día, así como de los resultados obtenidos de las evaluaciones del GAFI, nuestro país debe de reforzar todas las áreas de oportunidad y poder hacer frente a los delitos financieros provenientes de cualquiera de los dos sectores que al inicio comentamos, así que, debemos ver estás modificaciones como un área de oportunidad para la PLD/FT y derivado de esto, poder proteger al sistema financiero mexicano, así como su injerencia y colaboración para con los sistemas internacionales.

 

Fuente

 
 

Daniela Santos Espinosa

 

Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, Analista de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo, certificada en materia de PLD/FT por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y con Diplomados en Educación Financiera por la CONDUSEF y en Derecho Empresarial por la UNAM.

STEP Latam Conference 2021 por Tierras Mayas

Por Octavio Botella

En el mundo existe una asociación global de profesionales dedicados a asesorar familias. La Society of Trusts and Estate Practitioners, conocida como STEP, es una asociación que reúne a 22,000 abogados, contadores, fiduciarios y otros profesionales de 53 países, que ayudan a las familias y a tenedores de activos a planear su futuro.

 

STEP, tiene el propósito de inspirar confianza a las familias que planifican sus activos. Y durante 30 años han establecido y mantenido altos estándares informando acerca de las políticas públicas, promoviendo la capacitación y conectando a dichos profesionales a nivel mundial para compartir el conocimiento y mejores prácticas en la Planeación Patrimonial. 

 

Suena fácil, pero para que funcione una asociación con estas características es necesario contar con infraestructura, por lo que STEP cuenta con 110 Capítulos y Sucursales por las diferentes regiones del planeta.

 

En el mes de octubre, tuve la oportunidad de asistir a la STEP Latam Conference 2021, ya que en esta ocasión, México fue la sede de este evento. Y para ser más precisos, la reunión se llevó a cabo los días 14 y 15 de octubre en la Riviera Maya en Quintana Roo.

Fue una interesante experiencia, porque no solo pude conocer a diferentes personalidades dedicadas profesionalmente a la Planeación Patrimonial y al mundo de los fideicomisos a nivel internacional, si no que tuve la oportunidad de escuchar las tendencias más actualizadas de este sector.

 

Se tocaron varios puntos importantes a considerar, por lo que, si te dedicas a atender clientes de alto perfil que requieren de un grupo de asesores para tomar decisiones en cuanto a la gestión de sus activos, será de tú interés. 

 

Uno de los temas centrales fue la tendencia de la redistribución de la riqueza impulsada por la OCDE y adoptada por algunos países de Latinoamérica, así como a entender el impacto en la Planeación Patrimonial. 

 

Entre otros temas tocados en el STEP Latam Conference, destaco los siguientes:

 

Una Comparación de Impuestos sobre el Patrimonio en América Latina 

 

Martin Litvak, CEO de Untitled Strategic Legal Consulting, estableció en su participación los diferentes tipos de Impuestos (consumo, ganancias, transacciones, patrimonio) y de los principales mitos tributarios en las ganancias corporativas y en los impuestos a los más ricos.

 

En los últimos tiempos, el impuesto a la riqueza ha puesto en alerta a más de uno, por lo que Martin mencionó los principales problemas; la tendencia global de la que veníamos previo a la pandemia y al propio efecto de la pandemia. Mencionó los 14 países que eliminaron este impuesto y a las 4 organizaciones que lo criticaron, entre ellas, la London School of Economics.

Litvak analizó a cuatro economías latinoamericanas en las que existe el impuesto sobre la riqueza (Argentina, Colombia, Uruguay y Bolivia) y mencionó también que además de México; en Chile, Ecuador, Perú, Estados Unidos y Brasil se escuchan rumores de que se podría implementar dicho impuesto. Como prognosis conclusiva, planteó que las opciones a esta situación son la mudanza internacional y la transferencia de activos a estructuras irrevocables.

 

Actualización de la OCDE: Una Revisión del Pasado y un Vistazo al Futuro

 

Los logros, consecuencias, políticas efectivas y hacia dónde va la OCDE en Latinoamérica, fueron los temas que abordó Robert Reymond en STEP Latam Conference.

 

Desde finales del siglo pasado al 2011 y de entonces a la fecha, la OCDE ha tenido un ritmo implacable, establece Robert en su presentación. 

Y ¿qué fue lo que agilizó ese ritmo? La llegada de José Ángel Gurría le da una visión hacia el exterior, principalmente en impuestos. Además, la presión institucional de Unión Europea, la implementación global de que CRS, MDS y BEPS y la carrera por las TIEAs (Tax Information Exchange Agreements) en la pasada década. 

Robert observó que son nueve países Latinoamericanos los que ya intercambian información de CRS (Common Reporting Standard) bajo la AEOI (Automatic Exchange of Information) a partir de 2017, lo que ha incrementado el número de cuentas financieras en países de la región de 600 mil a más de 2 millones, en 3 años.

 

Por otro lado, Robert Reymond mencionó que, en el Régimen de Divulgación obligatorio de la OCDE, se estableció que es necesario informar acerca de:

  • Reportes de intermediarios (Acuerdo CRS de Evasión y Estructuras Extranjeras Opacas).
  • Acuerdo Multilateral de Autoridad Competente (junio 2019).
  • DAC 6: Directiva de la Unión Europea sobre Cooperación Administrativa (información de evasión fiscal transfronteriza).
  • México y Argentina han adoptado los reportes para intermediarios MDR/DAC 6.

También apuntó que en 2018 fue acordada la Declaración de Punta del Este y en 2021, se progresó en el reporte de Transparencia Tributaria. En esta Declaración, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Panamá, Perú y Uruguay son miembros (México es observador). 

Robert enumeró los retos regionales con la Declaración de Punta del Este:

  • Baja recaudación de ingresos.
  • Lucha contra la evasión fiscal y otros flujos financieros ilícitos.
  • Mejor implementación de estándares internacionales de Transparencia Tributaria.
  • Uso efectivo de los datos recibidos de jurisdicciones extranjeras.
  • Mayor cooperación regional.
  • La OCDE ayuda activamente a los gobiernos de Latam a mejorar la captación de ingresos.

 

En el caso de BEPS 2.0 (Base Erosion and Profit Shifting) Robert revisó los dos pilares:

 

Pilar Uno

  • Servicios digitales automatizados y empresas orientadas al consumidor únicamente.
  • Grupos multinacionales con facturación mayor a 20,000 millones de euros y rentabilidad mayor al 10%.
  • Del 20% al 30% de ganancias sobre el 10% de rentabilidad asignada al país consumidor.

 

Pilar Dos

  • Aplica para todos los sectores.
  • Tres reglas entrelazadas (inclusión de ingresos, pagos no gravados e impuestos).
  • Requiere grupos multinacionales con facturación mayor a 750 millones de euros, que pagan menos del 15% de impuestos.
  • Indeciso sobre cómo calcular los impuestos pagados por entidad, país o globalmente.

Pero, ¿qué sigue ahora? 

 

En su presentación, Roberto planteó que los gobiernos han acordado como fecha límite para terminar los detalles técnicos, el mes de octubre de 2021. La Unión Europea había amenazado con una acción unilateral, pero la ha pospuesto hasta octubre del 2021. Además, la OCDE apunta su implementación hacia el 2023, y que las reformas del GILTI (Global Intangible Low Tax Income) sucedan al mismo tiempo.

 

En Latinoamérica, mencionó que abordar los flujos financieros ilícitos requiere del intercambio de información para usarlos con fines no fiscales, incrementar el intercambio de los registros UBO (Ultimate Beneficial Owners) en Latam, proliferación de solicitudes bilaterales de información, mayor entrenamiento para oficiales de impuestos en Latam y aumentar las auditorías exitosas. 

 

Para la OCDE dijo que Mathias Cormann tomó el lugar de José Ángel Gurría como Secretario General, que será necesario implementar el impuesto digital y el impuesto mínimo de sociedades, buscar el apoyo transfronterizo en la recaudación de impuestos, promocionar el impuesto sobre la riqueza (¿?) y administrar programas de ayuda internacional (mayor participación con autoridades fiscales de países en desarrollo).

 

 

Temas Principales en CRS y FATCA para los Fiduciarios y sus Clientes

 

Peter Cotorceanu, fundador y CEO de GATCA & Trust Compliance Associates LLC, nos habló del tema que ha estado en boca de todos en el último mes: los Pandora Papers y la AEOI. 

 

En principio, Peter hizo la reflexión de si se trataba de un problema de enriquecimiento de personas o de gente poderosa escondiendo dinero en el extranjero. Además, cuestionó si el asunto se trata del robo de información en una escala masiva, ataques de robo de identidad, hackeo coordinado y si fue un evento financiado.

¿Será que el hurto de estos papeles tendrá como consecuencia un esfuerzo más fuerte del CRS para evitar la evasión? Porque la Legislación de la anti evasión del CRS menciona que, si una persona hace un arreglo con el propósito de evitar las obligaciones de la CRS, el acuerdo será tratado como inexistente (con excepción de Suiza).

 

El asunto es que no hay un foco en lo publicado acerca de la anti evasión del CRS en los papeles robados. La atención ha estado en los ricos y poderosos “escondiendo” activos, en la evasión de impuestos y en el Lavado de Dinero.

 

Sin embargo, la ejecución del CRS es real. La AEOI cuenta con 4 escenarios: Compromiso, Promulgación, Implementación y Ejecución. En la Ejecución, Peter enfatizó que hay dos tipos, la hecha por los Reguladores y la que hacen los bancos por temor a las revisiones de los Reguladores.

 

Por último, Cotorcenau estableció que por lo general los empresarios no administran FFIs (Foreign Financial Institution) regidas por IGA (Intergovernmental Agreement), debido a que siempre es importante revisar la ley local. Y si la ley local lo permite, entonces sujetarse a FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) ya que esto puede ser una solución.

Bitcoin y la Creación del Valor Digital 

 

Fue el tema que abordó Rik Willard, fundador de Agentic Group, con el que planteó el dilema de si la importancia del Bitcoin/criptomonedas es hipotética o real. Con éste, la tesis del legado sobre resultados en el Family Office y las consideraciones hacia lo que llamó el nuevo mundo – como la onda anti riqueza, modelos filantrópicos desgastados, la importancia del conocimiento acerca de las inversiones (KYI – Know Your Investment) y el due deligence, la incertidumbre regulatoria y el valor generacional.

 

También mencionó algunas realidades acerca del Bitcoin – cómo funciona hoy, los retos ESG (Environmental, Social and Governance), las diferencias de los llamados insiders y outsiders – y puso sobre la mesa que detrás del Bitcoin existe un impacto, valor y utilidad como puente a la realidad.

 

Por otro lado, Rik planteó que las soluciones hacia las criptomonedas giran en torno a los ecosistemas y economías de los Tokens, así como a los Blockchains y NFTs (Non Fungible Token); haciendo referencia a los avances en programación, al incremento de la transparencia en el KYI, la inclusión a los interesados involucrados, al incremento del valor generacional, las múltiples aplicaciones que tienen las criptomonedas y los nuevos activos digitales.

En una gráfica mostró cómo en los primeros tres meses del 2021 creció de $23 M a $432 M de USD la capitalización del mercado.

 

Durante los dos días del STEP Latam Conference, pude observar que los asociados que asistieron al evento, llegaron de diferentes países. Además de México, Bahamas, Panamá, Argentina, Colombia y Brasil, también asistió gente de países no Latinoamericanos como, Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Suiza, España, Rusia, por citar algunos. 

 

Lo que además de hacer más cosmopolita al evento, evidencia el interés que hay en otras latitudes por captar el mercado de familias latinoamericanas y hacer relaciones con empresas de este lado del mundo para complementar su oferta. 

 

 

Octavio Botella

CMO – Chief Marketing Officer TMSourcing

Fideicomisos Inmobiliarios: Aspectos Fiscales a Considerar al Momento de su Constitución

Por Citlalli Burgos Chalé

Como sabemos, actualmente el mundo entero atraviesa por una crisis importante a raíz de la pandemia ocasionada por el COVID-19, tal es el caso, que la economía de todos los países se encuentra en uno de los momentos más difíciles al no poder tener el crecimiento esperado. 

 

México no es la excepción, de acuerdo con información del Banco de México, a inicios del 2021 se esperaba que la economía en nuestro país se contrajera entre un 8.8% hasta un 12.8%. Sin embargo, de acuerdo con la “Encuesta sobre las Expectativas de los Especialistas en Economía del Sector Privado”, durante la primera mitad del año y debido a la reapertura económica en nuestro país, se prevé que al cierre del 2021 el Producto Interno Bruto (PIB) crezca un 5.8 por ciento. (Castañares,2021).

 

Para el sector inmobiliario también hay buenas noticias; ya que a pesar del riesgo que para este momento se puede asumir el invertir en estos proyectos, también se espera que este sea uno de los sectores que tenga un crecimiento económico importante, puesto que con el apoyo del gobierno podría generarse entre un 7% y 8% del Producto Interno Bruto (PIB), empleando a ocho millones de personas que generarían una derrama económica. (Cerdas F, 2021).

Si bien, hablábamos de los riesgos que se pueden asumir al momento de invertir en proyectos inmobiliarios, es importante conocer que existen instrumentos mediante los cuales pueden ser mitigados, tal es el caso de los fideicomisos.

 

El Fideicomiso A + B o Fideicomiso para Proyectos Inmobiliarios, es un instrumento legal mediante el cual, los involucrados unen esfuerzos para la edificación y desarrollo del proyecto inmobiliario. Este vehículo permite asegurar que el reparto de las contraprestaciones se haga de acuerdo a lo pactado, sirviendo además, como herramienta idónea para garantizar obligaciones contraídas con los acreditantes; este tipo de fideicomisos es ideal para proyectos como plazas comerciales, oficinas corporativas, viviendas, proyectos turísticos, centros médicos, complejos industriales, entre otros.

 

Algunos de los beneficios de este tipo de fideicomisos son:

  • Reglas de asociación.
    • Derecho de tanto.
    • Minorías.
    • Control.
    • Buen Gobierno Corporativo.
  • Toma de control por parte de los acreedores o Fideicomitentes A en forma inmediata.
  • Solución en caso de muerte de los Fideicomitentes mediante la designación de Fideicomisarios Sustitutos.
  • Solución en caso de concurso mercantil.
  • Tienen todas las ventajas del Fideicomiso de garantía.
  • Sistemas de control y reportes.
  • El proyecto es el dueño de los estudios.
  • Archivo – Integridad e Integración de expediente (digital y físico).
  • Apoyo en el análisis e integración de carpetas de crédito individual y desarrollo de estrategias para la comercialización y ventas de acuerdo al tipo de producto existente en el mercado:
    • INFONAVIT.
    • Oferta de Vivienda en Conjuntos Habitacionales de Mercado Abierto.
    • Fovissste.
    • Hipotecario.
    • Gestión de arrendamiento Financiero y Factoraje Financiero.  
  • Viabilidad en negociaciones y acuerdos con Instituciones Financieras sobre contingencias relacionadas a su crédito.
  • En su caso, coordinación y supervisión de preventas y ventas.
  • Reestructuras e implementación de estructuras de garantía.

Es importante mencionar que, así como se tienen beneficios, también hay que tener en cuenta las obligaciones fiscales que se pueden generar dependiendo de la estructura del fideicomiso, para lo cual se debe determinar si el fideicomiso tendrá o no fines empresariales.

 

Atendiendo a lo anterior, La Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR)  en su Título V, artículo 175, fracción VI, menciona que se considerarán ingresos por actividades empresariales, los que indica el artículo 16 del Código Fiscal de la Federación, en este caso, las comerciales, industriales, agrícolas, ganaderas, de pesca y las silvícolas. De igual forma, se considera empresa a la persona física o moral que realice las actividades a que se refiere dicho artículo, ya sea directamente, a través de fideicomiso o por conducto de terceros; por establecimiento se entenderá cualquier lugar de negocios en que se desarrollen, parcial o totalmente, las citadas actividades empresariales.

 

Este mismo artículo nos hace del conocimiento que no se considerarán ingresos por actividades empresariales los que citan los artículos  153 al 173 de esta misma ley, es decir, los referentes a salarios, enajenación de bienes inmuebles, arrendamiento de inmuebles, actividades profesionales, regalías, intereses, entre otros.

 

Entonces, podemos asumir que de acuerdo al artículo 16 del CFF, los actos de comercio se consideran una actividad empresarial, pero ¿cuáles son esos actos de comercio? El artículo 75 del Código de Comercio considera de entre otros, los siguientes:

  1. Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados.
  2.  Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial.
 

Tomando en consideración lo anterior, podemos decir que las actividades empresariales, son aquellos actos de comercio, entre ellos enajenación, alquiler, compra y venta de bienes inmuebles etc. que sean realizados frecuentemente y que tengan el propósito de especulación comercial, es decir, que tengan como fin, el obtener un beneficio económico.

Concluiríamos entonces, que no se consideran fideicomisos empresariales aquellos en los que la enajenación de bienes inmuebles no se realice de manera continua y no tengan el propósito de especulación comercial, o bien, los que se realizan fuera del fideicomiso.

 

Ahora bien, ¿qué tratamiento se daría a los fideicomisos en los que se realicen actividades empresariales?

De acuerdo con lo dispuesto en el Título II, artículo 13 de la LISR, se establece que cuando se realicen actividades empresariales a través de un fideicomiso, la fiduciaria determinará el resultado o la pérdida fiscal de dichas actividades en cada ejercicio, y cumplirá por cuenta del conjunto de los fideicomisarios las obligaciones señaladas en esta Ley, incluso la de efectuar pagos provisionales. 

 

La fiduciaria deberá expedir a los fideicomisarios o fideicomitentes, en su caso, comprobante fiscal en que consten los ingresos y retenciones derivados de las actividades empresariales realizadas a través del fideicomiso de que se trate.

 

Los fideicomisarios acumularán a sus demás ingresos del ejercicio, la parte del resultado fiscal de dicho ejercicio derivada de las actividades empresariales realizadas a través del fideicomiso que les corresponda, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de fideicomiso y acreditarán en esa proporción el monto de los pagos provisionales efectuados por el fiduciario.

 

La pérdida fiscal derivada de las actividades empresariales realizadas a través del fideicomiso sólo podrá ser disminuida de las utilidades fiscales de ejercicios posteriores derivadas de las actividades realizadas a través de ese mismo fideicomiso.

Cuando haya pérdidas fiscales pendientes de disminuir al extinguirse el fideicomiso, el saldo actualizado de dichas pérdidas se distribuirá entre los fideicomisarios en la proporción que les corresponda conforme a lo pactado en el contrato de fideicomiso y podrán deducirlo en el ejercicio en que se extinga el fideicomiso hasta por el monto actualizado de sus aportaciones al fideicomiso que no recupere cada uno de los fideicomisarios en lo individual.

 

Para los efectos del párrafo anterior, la fiduciaria deberá llevar una cuenta de capital de aportación (CUCA) por cada uno de los fideicomisarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la LIRS, en la que se registrarán las aportaciones en efectivo y en bienes que haga al fideicomiso cada uno de ellos.

 

Las entregas de efectivo o bienes provenientes del fideicomiso que la fiduciaria haga a los fideicomisarios se considerarán reembolsos de capital aportado hasta que se recupere dicho capital y disminuirán el saldo de cada una de las cuentas individuales de capital de aportación que lleve la fiduciaria por cada uno de los fideicomisarios, hasta que se agote el saldo de cada una de dichas cuentas.

 

Para los efectos de determinar la utilidad o pérdida fiscal del ejercicio derivada de las actividades empresariales realizadas a través del fideicomiso, dentro de las deducciones se incluirá la que corresponda a los bienes aportados al fideicomiso por el fideicomitente cuando sea a su vez fideicomisario y no reciba contraprestación alguna en efectivo u otros bienes por ellos, considerando como costo de adquisición de los mismos, el monto original de la inversión actualizado aún no deducido según el bien de que se trate y que tenga el fideicomitente al momento de su aportación al fideicomiso. Ese mismo costo de adquisición deberá registrarse en la contabilidad del fideicomiso y en la cuenta de capital de aportación de quien corresponda. El fideicomitente que aporte los bienes no podrá efectuar la deducción de dichos bienes en la determinación de sus utilidades o pérdidas fiscales derivadas de sus demás actividades.

Cuando los bienes aportados al fideicomiso se regresen a los fideicomitentes que los aportaron, los mismos se considerarán reintegrados al valor fiscal que tengan en la contabilidad del fideicomiso al momento en que sean regresados y en ese mismo valor se considerarán readquiridos por las personas que los aportaron.

 

Los pagos provisionales del impuesto sobre la renta correspondientes a las actividades empresariales realizadas a través del fideicomiso se calcularán de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley del ISR. En el primer año de calendario de operaciones del fideicomiso o cuando no resulte coeficiente de utilidad conforme a lo anterior, se considerará como coeficiente de utilidad para los efectos de los pagos provisionales, el que corresponda en los términos del artículo 58 del Código Fiscal de la Federación, a la actividad preponderante que se realice mediante el fideicomiso. Para tales efectos, la fiduciaria presentará una declaración por sus propias actividades y otra por cada uno de los fideicomisos.

 

Cuando alguno de los fideicomisarios sea persona física residente en México, considerará como ingresos por actividades empresariales la parte del resultado o la utilidad fiscal derivada de las actividades empresariales realizadas a través del fideicomiso que le corresponda de acuerdo con lo pactado en el contrato.

 

Se considera que los residentes en el extranjero que sean fideicomisarios tienen establecimiento permanente en México por las actividades empresariales realizadas en el país a través del fideicomiso y deberán presentar su declaración anual del impuesto sobre la renta por la parte que les corresponda del resultado o la utilidad fiscal del ejercicio derivada de dichas actividades.

 

En los casos en que no se hayan designado fideicomisarios o éstos no puedan identificarse, se entenderá que las actividades empresariales realizadas a través del fideicomiso las realiza el fideicomitente.

Los fideicomisarios o, en su caso, el fideicomitente, responderán por el incumplimiento de las obligaciones que por su cuenta deba cumplir la fiduciaria.

 

No se considerarán fideicomisos empresariales aquellos en los que los ingresos obtenidos por dicha actividad no tengan esta naturaleza. 

Tratándose de las personas físicas y de residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en México, si los ingresos por la enajenación de bienes inmuebles y por el arrendamiento de bienes inmuebles no son por concepto de actividades empresariales, no atenderán a lo dispuesto en el artículo 13 de la LISR.

En el caso de la Ley de Impuesto al Valor Agregado (LIVA), en el artículo 74 de su reglamento establece que cuando las personas realicen actividades por las que se deba pagar el impuesto a través de un fideicomiso, la institución fiduciaria podrá expedir por cuenta de ellas los comprobantes respectivos, tomando en consideración que al momento en que esto suceda, el fideicomiso:

 

  1. Esté inscrito en el Registro Federal de Contribuyentes (RFC).
  2. Que la institución fiduciaria calcule y entere el impuesto que corresponda a las actividades realizadas por el fideicomiso y lleve a cabo el acreditamiento del impuesto en los términos y con los requisitos que establece la Ley.
  3. Que la citada institución cumpla con las demás obligaciones previstas en la Ley, incluyendo la de llevar contabilidad por las actividades realizadas a través del fideicomiso y la de recabar comprobantes que reúnan requisitos fiscales. 

 

Tratándose de los fideicomisos a que se refiere dicho artículo, el adquirente de los derechos de fideicomitente o fideicomisario, podrá efectuar el acreditamiento que corresponda del impuesto que le haya sido trasladado por la adquisición de esos derechos a través de la institución fiduciaria, de conformidad con lo dispuesto en la LIVA.

 

Quienes se acojan a esta opción, en ningún caso podrán considerar como impuesto acreditable el impuesto que sea acreditado por la institución fiduciaria, el que le haya sido trasladado al fideicomiso ni el que éste haya pagado con motivo de la importación. Tampoco podrán compensar, acreditar o solicitar la devolución de los saldos a favor generados por las operaciones del fideicomiso.

 

En conclusión, un fideicomiso inmobiliario, puede ser el instrumento perfecto para llevar a cabo tu proyecto, ya que podrás garantizar el cumplimiento de lo estipulado en él, además el fiduciario es el aliado perfecto para dar cumplimiento a las obligaciones fiscales inherentes al fideicomiso, tales como pagos provisionales y emisión de comprobantes fiscales, entre otros.

Referencias

Evolución de la Fiducia en Garantía. Caso Colombiano

Por Leonardo Hortúa

A partir de la Ley 45 de 1990, que fue llamada en su momento “La Reforma Financiera”, Colombia separó por completo la actividad fiduciaria, la cual se ejecutaba hasta ese entonces como una sección de los bancos.  Explícitamente se definió que la actividad de la fiducia y sus diferentes productos, debían ser llevados a cabo por una Sociedad Anónima con objeto social exclusivo. 

 

Posteriormente, y en adición a la creatividad del sector privado, el estatuto de contratación administrativa, introdujo la modalidad de “Fiducia Pública” para aquellos actos o contratos en los que el estado y sus diferentes organismos, estén involucrados. Sin duda, un voto de confianza que reconoce la importancia de la actividad fiduciaria, la cual elevó y desarrolló los negocios fiduciarios en Colombia.

 

Para los primeros seis años posteriores a la Ley 45, el auge y crecimiento de la Fiducia en Colombia fue exponencial y reconocido públicamente tanto por el ministerio de hacienda como por la propia Superintendencia Bancaria de Colombia (hoy en día Superintendencia Financiera de Colombia) (1). 

Marco legal de la Fiducia en garantía: El Art. 1226 del Código de Comercio Colombiano lo define como: “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

 

Así mismo, en diferentes fallos de última instancia, la justicia Colombiana ha reconocido y precisado que: “La fiducia en garantía es, grosso modo, un acuerdo de voluntades en virtud del cual una persona denominada fideicomitente, quien generalmente es el deudor, transfiere uno o más bienes al fiduciario con el fin de que los administre y, de no ser oportunamente satisfecho el pago las obligaciones que con ellos se garanticen, proceda a venderlos para honrarlas, razón por la que constituye una típica fuente de pago mediante la realización directa de los bienes por parte del fiduciario que, en línea de principio, descarta, por lo demás, la necesidad de acudir a remates judiciales; no constituye, dada su naturaleza, una garantía real por cuanto no recae directamente sobre los bienes constitutivos del patrimonio autónomo que se conforma, sino un derecho personal o de crédito contra el patrimonio fideicomitido que, por los usos mercantiles, se representa con los certificados de garantía que al efecto se expidan, documentos que lejos de tener una valía jurídica propia y desligada del negocio fiduciario, sirven como medio de instrumentación de los gravámenes constituidos como quiera que dejan constancia de la obligación garantizada y su monto, en aras de que se pueda determinar, en cada caso, el porcentaje de la participación frente al patrimonio creado”. (2)

No obstante, la aparente claridad, el más reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia del año 2020, hace referencia a un contrato de fiducia en garantía del año 1997 que llegó a litigio en el año 2014 por diferencias entre las partes (deudor y acreedor).

 

Ventajas de la fiducia mercantil en garantía: La principal ventaja de la fiducia en garantía, radica en la manifestación expresa y anticipada del constituyente a favor del acreedor en caso de incumplimiento, lo cual evita costos y vías judiciales, lo que en últimas es tiempo y como todos sabemos tiempo = dinero

 

Este párrafo aparece en dos páginas de manera textual.  Para evitar problemas de derechos de autor lo correcto sería citar la fuente o quién define estas ventajas.

 

 En ese punto del contrato, las instrucciones recibidas por la fiduciaria y acordadas por las partes, darán fin a la liquidación del contrato.

Por el contrario, al constituirse una hipoteca, si el deudor no paga, el acreedor tendrá que ejecutar judicialmente esa hipoteca y eso a su vez implica el secuestro y remate del activo hipotecado, procesos largos y tortuosos, y además el dinero que se obtiene de un remate es mucho menor al que se obtiene si se vende el bien directamente, pues el precio de liquidación final, está sujeto a las posturas de terceros interesados en el remate.

Otra ventaja de la fiducia en garantía, es que sirve para garantizar más de una deuda, y más de un acreedor, como lo recuerda la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC4280-2020, con radicación 76001 y ponencia del magistrado Álvaro Fernando García Restrepo:

“Además, conviene destacar que el carácter flexible o moldeable que acompaña al contrato de fiducia mercantil en garantía, al permitirse con este, cual se reseñó anteriormente, respaldar con un mismo bien diferentes acreedores y también varias deudas (presentes o futuras)…”

Por supuesto que la fiduciaria sólo responderá hasta la concurrencia del valor de los bienes entregados en fiducia, por lo que resulta en teoría difícil utilizar esa flexibilidad para defraudar a los acreedores.

 

Crisis de los años 90’s, una dura lección: Entre el periodo de 1998-2001, la entonces Superintendencia Bancaria intervino 24 establecimientos de crédito con fines de liquidación de un total de 104 que funcionaban hasta 1998. Sin duda, fueron años de gran turbulencia financiera, que castigó notablemente la cartera del sistema financiero, la cual tenía como respaldo de la un sin número de certificados de fiducia en garantía, emitidos sobre un mismo bien, a diferentes Bancos beneficiarios. A consecuencia de lo anterior y por los años siguientes, la banca se mostró renuente a aceptar certificados de fiducia en garantía sobre bienes inmuebles para respaldar obligaciones, pues en la práctica, dos o más entidades financieras, terminaban como beneficiarias de un mismo activo y no necesariamente eso implicaba que las tres estuvieran de acuerdo en el valor o la forma de liquidar el activo, ni en el cuidado y costos de mantenimiento. De hecho, veinte años después, aún existen en Colombia bancos con participaciones o porcentajes de propiedades, que datan de la llamada crisis de los años 90 ‘s.

 

Otro inconveniente que demostró la Fiducia en Garantía, fueron los fallos judiciales que reconocían a otros deudores del constituyente, que demostraron una obligación previa a la creación del fideicomiso.

Creatividad y evolución: Los productos financieros se adaptan a las circunstancias y a las experiencia del mercado mismo, lo que llevó a que la Fiducia en Garantía a evolucionar en favor del comercio y seguridad en el mundo de los negocios; por ejemplo, la legislación incorporó la Ley 1116 de 2006 especificando en su Artículo 123 que: 

 

“La publicidad de los Contratos de Fiducia Mercantil con fines de garantía. Los contratos de fiducia mercantil de garantía que consten en documento privado deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción en el registro que de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, debe hacerse conforme a la ley”.

 

 En resumen, las compañías que suscriban contratos de fiducia en garantía, deberán hacer una anotación pública ante la cámara de comercio, con lo cual ya ningún tercero podrá reclamar desconocimiento del contrato ni acreencias previas.

 

En la práctica, la fiducia en garantía ha sido sustituida por Patrimonios autónomos o fideicomisos de destinación específica por la cual  SCE y la CNV han establecido las siguientes modalidades:

  • La Fiducia en garantía propiamente dicha, en la cual la transferencia irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil o la entrega en encargo fiduciario irrevocable, tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de obligaciones propias del fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios acreedores. Producto o contrato usualmente empleado por constructores. 
  • La Fiducia en garantía y fuente de pagos, en la cual se transfiere o entrega en forma irrevocable a una sociedad fiduciaria un flujo futuro de recursos producto de una cesión de derechos económicos a favor del fideicomitente, que se destinan a garantizar el cumplimiento de una obligación y a la atención de la deuda producto de la misma. Producto típicamente utilizado por los importadores de vehículos, al entregar los certificados de depósito, que se van liberando progresivamente a medida que cada concesionario solicita inventario.

 

De forma menos usual, la fiducia en Garantía, se emplea para:

  • Garantizar costas y resultados contingentes de litigios judiciales.
  • Cuotas alimentarias.
  • Para respaldar contratos y licitaciones con el gobierno.
 
 

Fuentes

(1) Mediante Decreto 4327 de 2005, se fusionaron la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores. 

(2) Sentencia SC4280-2020 Corte suprema de Justicia, sala de casación civil. 

www.semana.com/especiales/articulo/una-leccion-dolorosa/104434-3/

 

Cartilla en fiducia en garantía 7 de Julio de 2011 – Asofiduciarias

 

¿Es la fiducia en garantía un mecanismo para garantizar obligaciones más eficiente que las cauciones tradicionales? / Claudia Mercedes Agudelo Sistiva./Christian Eduardo Peréz Rueda. Revista de Derecho privado No 45 Universidad de los Andes.

Leonardo Hortúa Herrera.

Consultor Independiente.

Leonardo.hortua@gmail.com

¿Los Administradores Fiduciarios ya van de salida?

Por Josué del Razo González

En marzo de 2019, el automovilista de un Tesla Model 3 tuvo un accidente en Miami, Florida, cuando éste chocó con un camión debido a que el Tesla se cambió de carril de manera inesperada, desgraciadamente la persona que se encontraba dentro del vehículo perdió la vida. Cuando un automóvil autónomo causa un accidente que hiere o mata, ¿quién es responsable de sus acciones? Estos casos actualmente pueden afectar leyes futuras y tener precedentes en las mismas, ya que la tecnología avanza más rápido que las leyes.

 

Los avances tecnológicos han permeado en muchas y diversas áreas de nuestras vidas, a tal grado que la administración fiduciaria no se imagina hoy en día sin el apoyo de un sistema, mismo que debe contar con toda la capacidad para que a través de medios electrónicos se instruya a la fiduciaria. Se ha observado a los fiduciarios apostarle a la tecnología y prometer aplicaciones o portales virtuales que faciliten la administración de sus contratos, pero realmente están conscientes de los riesgos de automatizar la administración de un fideicomiso, pues no olvidemos que un contrato de fideicomiso es un traje a la medida, ¿quién sería el responsable de la mala administración, el cliente o el fiduciario?

La obligación elemental y primordial de toda Institución Fiduciaria es asegurar el cumplimiento de los fines del Fideicomiso, mismos que se encuentran formalizados  en el contrato constitutivo del fideicomiso, sin olvidar que durante dicha encomienda se “deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa” (Art. 391 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito), esta responsabilidad  en su mayor parte recae a través de los Administradores Fiduciarios de la propia Institución.

 

Se ha visto por lo anterior, que todo Administrador Fiduciario debe obrar como buen padre de familia, con independencia de si el fiduciario tiene o no un sistema al alcance de sus clientes para recibir instrucciones, en tiempos actuales se debe tener la posibilidad de recibir instrucciones través de un canal electrónico, mismas que deberán ser revisadas por el administrador fiduciario aplicando las 3F de la Administración Fiduciaria.

 

Fines

 

Los fines en los contratos de fideicomiso son tan extensos como puede ser la imaginación de quien lo estructura como de quien lo constituye, toda vez que la única limitación que la ley impone a éstos contratos, es que sean lícitos y posibles, esto es, que no sean contrarios a la ley y mismos que también sean realizables por la institución  fiduciaria que celebra dicho contrato de fideicomiso. El administrador deberá cerciorarse que la operación que se instruye a realizar, ya sea monetaria o legal, tiene un sustento dentro del contrato, de no encontrarse deberá rechazarse y tendrá que asesorar al cliente para que sus operaciones sean aplicadas conforme a lo estipulado en dicho contrato.

Facultades

 

Dentro del contrato de fideicomiso, la capacidad que tienen las personas indicadas, para instruir a realizar las operaciones necesarias para cumplir los fines del contrato de fideicomiso, misma que puede recaer en un Fideicomisario, Fideicomitente, Comité Técnico o las personas que se les faculte a operar el Fideicomiso.

El administrador tendrá que revisar si las personas antes mencionadas instruidas tienen la facultad para ordenar la realización de dichas operaciones.

  • Fideicomisario: Persona física o moral que recibe el beneficio derivado de un fideicomiso, es una pieza fundamental dentro de este contrato.

 

  • Fideicomitente: Persona física o moral que constituye un fideicomiso para destinar ciertos bienes o derechos a la realización de un fin lícito y determinado.

 

  • Comité Técnico: De acuerdo con el Reglamento publicado en la Sección Segunda de la Gaceta del Gobierno del Estado de México, define al Comité Técnico como el órgano establecido en el contrato de fideicomiso, el cual será el encargado del desarrollo y coordinación de éste, tomando bajo su tutela la responsabilidad, aprobación y distribución del patrimonio del fideicomiso, con el objetivo alcanzar de manera eficaz la operación, seguimiento, supervisión, evaluación y control del contrato.

 

Firmas

 

Previo a que el Administrador Fiduciario ejecute la instrucción del cliente, se deben verificar las firmas que vienen en dicha instrucción, para esto, se debe contar con un catálogo de firmas autorizadas, mismas que debe cuidarse hayan sido proporcionadas por personas facultadas y que se encuentre dentro del sistema que el fiduciario utilice.

Cabe hacer mención que con esta pandemia, hubo un notable crecimiento en el uso de firmas electrónicas amparadas en la Ley de Instituciones de Crédito en su artículo 52, el cual menciona, que las instituciones de crédito podrán permitir el uso de la firma electrónica avanzada o cualquier otra forma de autenticación para pactar la celebración de sus operaciones. 

Por otro lado, en el artículo 97 del Código Comercio, se establecen los requisitos para que se considere un firma electrónica como avanzada o fiable.

 

Toda persona que se encuentre dentro del mundo fiduciario deberá estar consciente de los riesgos que conlleva este noble negocio, pues existe varias áreas de oportunidad que generan un riesgo, tales como; ausencia de controles y procesos debidamente identificados, nula comunicación entre el área de negocio y administración fiduciaria, pues un buen contrato se puede escribir hasta en servilletas, pero si este no es operable de nada sirve que sea un buen contrato, descuido de la obligaciones de hacer del fiduciario, etc.

 

Uno los puntos finos que debe tener un Administrador Fiduciario, es desarrollar la capacidad para detectar aquella posibilidad de riesgo dentro de sus actividades y procesos, estudiando y analizando detenidamente los controles que se tengan elaborados, y así, lograr establecer más y mejores controles que permitan mitigar dichas áreas de oportunidad.

El área de Administración Fiduciaria debe tener ejecutivos multitask, pues para lograr una excelente administración de los contratos de fideicomiso elaborados a la medida de las necesidades de cada cliente, estos deben contar con múltiples capacidades (contables, financieras, jurídicas, administrativas, fiscales y operativas).

 

Tomando en cuenta la actual situación sanitaria que nos ha mantenido en confinamiento durante más de un año, nos ha llevado a la conclusión de dos cosas: la importancia de contar con un buen sistema fiduciario, y que éste a su vez, no podrá sustituir al Administrador Fiduciario en el desempeño de sus funciones, sino que lo vuelve más eficiente y eficaz.

 

 

Josué del Razo González 

Administrador fiduciario en CIBANCO

¿Y el riesgo?…Los Fideicomisos y las SOFOMES

Por Elimelec Moreno

Es cierto que, en la actividad de otorgante de crédito, el riesgo lo es todo, sin un retorno del capital y sus réditos, simplemente no podría seguir operando el negocio financiero para las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple (SOFOMES), y para minimizar dicho riesgo existen diversas garantías, entre las que se encuentra la institución del fideicomiso de garantía.

 

En ese orden de ideas y analizando el tratamiento de los fideicomisos en la operación de las SOFOMES, nos encontramos que para este tipo de entidades existen dos vertientes que legalmente hay que observar y tener presentes; por un lado, el actuar cómo fiduciarias en fideicomisos de garantía, y por el otro, cuando existen clientes o usuarios que son fideicomisos, o bien, son parte de la estructura accionaria de clientes o usuarios personas morales. Dichas vertientes son las que analizaremos el día de hoy a fin de dar cumplimiento en materia de Prevención de Lavado de Dinero (PLD); para esto es propio recapitular a grosso modo lo que son las SOFOMES.

 

Recordemos que el 18 de julio de 2006, se publicaron en el Diario Oficial de la Federación, reformas, derogaciones y adiciones a disposiciones de diversas leyes, entre éstas, la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, dónde el legislador libera las actividades de otorgamiento de crédito, arrendamiento y factoraje financiero. Lo anterior, para que cualquier persona las ejerza sin necesidad de autorización por parte del Gobierno Federal. Dicho ordenamiento legal, da origen a las constitución de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple (SOFOMES).

Así las cosas, en adición a las actividades antes mencionadas y autorizadas para ejercer por parte de las SOFOMES, también se encuentra la de actuar cómo fiduciaria en Fideicomisos de Garantía, esto es que pueden administrar dichos fideicomisos de acuerdo con lo estipulado en la Sección Segunda, del Capítulo V, del Título Segundo, artículo 395 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; artículos 79 y 80 de la Ley de Instituciones de Crédito para dichas instituciones; 87-Ñ de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y demás legislación aplicable. Es por lo anterior, que trataremos de detallar y analizar el cumplimiento normativo en materia de Prevención de Lavado de Dinero para esta actividad, junto con la otra vertiente, que es el tratamiento de clientes o usuarios que sean fideicomisos, o bien, que sean parte de la estructura accionaria de clientes o usuarios personas morale. Sin más pasemos al análisis.

 

El 17 de marzo de 2011 se publica en el Diario Oficial de la Federación, la Resolución por la que se expiden las Disposiciones de carácter general a que se refieren los artículos 115 de la Ley de Instituciones de Crédito en relación con el 87-D de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y 95-Bis de este último ordenamiento, aplicables a las sociedades financieras de objeto múltiple; las Disposiciones y sus posteriores reformas, marcan la pauta para dar cumplimiento en materia de Prevención de Lavado de Dinero por parte de las SOFOMES, Asimismo, se establecen diversos conceptos cómo lo es la figura del Propietario Real, dicho concepto se refiere a la persona que finalmente obtiene los beneficios derivados de un contrato u operación celebrada con la Entidad Financiera, a lo cual se deberá de cumplir con todos los requisitos de identificación y conocimiento que dictan las Disposiciones. Esto es muy importante a la hora de hablar de fideicomisos, así como se debe tener muy claro la identificación de quienes participan en ellos.

Por otro lado, adentrándonos en los fideicomisos de garantía, las entidades deberán de integrar un expediente de identificación de todas las partes que intervengan en la suscripción de los instrumentos respectivos, lo anterior en términos de las Disposiciones aplicables, pasando a los clientes o usuarios que sean Fideicomisos. El expediente de identificación deberá de contener al menos los siguientes datos y documentos:

 

Datos:

  1. Número o referencia del Fideicomiso y, en su caso, Registro Federal de Contribuyentes (con homoclave) y número de serie de la Firma Electrónica Avanzada.
  2. Finalidad del Fideicomiso y, en su caso, indicar la(s) Actividad(es) Vulnerables que realice en términos del artículo 17 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.
  3. Lugar y fecha de constitución o celebración del Fideicomiso.
  4. Denominación o razón social de la institución fiduciaria.
  5. Patrimonio fideicomitido (bienes y derechos).
  6. Aportaciones de los fideicomitentes.

 

Documentos:

  1. Contrato, testimonio o copia certificada del instrumento público que acredite la celebración o constitución del Fideicomiso.
  2. Comprobante de domicilio.
  3. Testimonio o copia certificada del instrumento que contenga los poderes del(los) representante(s) legal(es), apoderado(s) legal(es) o de(los) delegado(s) fiduciario(s), expedido por fedatario público.
  4. Cédula de Identificación Fiscal expedida por la Secretaría y, en su caso, constancia de la Firma Electrónica Avanzada.

Por lo que podemos observar, el tratamiento para dar cumplimiento en materia de Prevención de Lavado de Dinero hablando de Fideicomisos, es totalmente obligatorio para las SOFOMES, estas deberán de cumplir cabalmente con lo mínimo establecido en las Disposiciones, lo anterior a fin de establecer los controles y mitigantes necesarios que mantengan un nivel tolerable de riesgo a nivel entidad.

Por último, recuerden que el riesgo no es solo financiero, hablar de riesgo atañe a muy diversos factores, entre los que se encuentran el Riesgo de Lavado de Dinero, el Riesgo Reputacional, el Riesgo Operativo por mencionar solo algunos, por lo tanto, mi recomendación es que se dé la debida importancia dentro de las entidades, a la Unidad de Administración Integral de Riesgos (UAIR), al Oficial de Cumplimiento, y en su caso, al Comité de Comunicación y Control. 



Lic. Elimelec Moreno Rdz.

Presidente de ASONOC (Asociación Nacional de Oficiales de Cumplimiento Certificados, A.C.)

elimelec.moreno@asonoc.org.mx

Procesos Fiduciario para la Estructuración de Fideicomisos

Por Claudia Sejas

En Bolivia la Administración de Fideicomisos está regulada  principalmente por el Código de Comercio, la Ley N° 393 de Servicios Financieros, la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero ASFI, el Código Civil y la normativa supletoria pública aplicable en función al tipo de fideicomiso.

 

En ese sentido, dado que los Fideicomisos son administrados únicamente por entidades financieras que cuentan con aprobación  de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero ASFI, para estructurar un Fideicomiso de Administración de cartera, se debe desarrollar paso a paso las fases del Proceso Fiduciario que son los siguientes:

 

En el proceso de estructuración de cualquier Fideicomiso es importante en su desarrollo considerar en todo momento lo siguiente:

  1. La normativa vigente señalada.
  2. Los tres elementos básicos para la estructuración de Fideicomisos (el Riesgo en el Negocio Fiduciario; tratamiento contable y su Integración al sistema de la entidad fiduciaria y la integración al Sistema informático de la entidad fiduciaria). 
  3. Conocimiento del cliente y el sector en el que se desenvuelve.

 

En ese sentido analizando cada una de las fases del proceso fiduciario, podemos decir:

 

Fase 1: Identificación y Gestión del Negocio Fiduciario

 

Esta etapa consiste en tomar conocimiento pleno no sólo del negocio Fiduciario sino del Fideicomitente que será nuestro cliente, para lo cual se debe desarrollar los siguientes puntos:

 

  • Identificación del cliente y de la idea del Negocio Fiduciario: Se debe tomar conocimiento del cliente (Fideicomitente) procurando responder a las preguntas: ¿Quién es el Fideicomitente?, ¿en qué rubro se desenvuelve?, ¿de dónde provienen sus recursos?, entre otras cosas.  Del mismo modo, es importante cuestionarse sobre el negocio fiduciario: ¿Qué tipo de negocio? ¿se trata de operaciones de crédito?, ¿se administran recursos o bienes? ¿es un  proyecto inmobiliario?, ¿quieren garantizar operaciones de crédito?, etc. 

 

Es importante responder a ese tipo de preguntas para poder esquematizar cuál será el negocio fiduciario, y posteriormente, analizar los riesgos inherentes a los mismos.  

 

  • Estructuración del esquema del Negocio Fiduciario:  Una vez que conocemos quién es nuestro cliente y qué tipo de negocio fiduciario se quiere realizar, se debe bosquejar el modelo del negocio fiduciario el mismo que debe ser aceptado por ambas partes (Fideicomitente, Fiduciario) y el que delimitará los aspectos que serán desarrollados en la estructuración operativa del Fideicomiso.
  • Evaluación del Perfil del cliente y el perfil de Riesgo del Negocio Fiduciario: Teniendo claramente identificado el perfil del negocio fiduciario, y del cliente y el esquema que tendrá el Fideicomiso, se debe evaluar el perfil de riesgo de ambos en función al sector en el cual se desenvolverá el negocio fiduciario.

 

Para el efecto, se debe contar con información lo más actualizada posible sobre las tendencias del sector, desempeño económico, estadísticas, proyecciones, la normativa vigente que le afecta, y más, que permitan analizar y determinar el perfil de riesgo que se espera asumir.

 

Teniendo claro el Fideicomiso que se pretende estructurar, el Fiduciario también debe evaluar si el negocio fiduciario se encuentra en línea con sus políticas y lineamientos estratégicos. Debe evaluar su capacidad operativa y de conocimiento del sector en el que se desenvolverá el Fideicomiso, velando en todo momento por cumplir con los pilares fundamentales de todo negocios fiduciario: la Diligencia del Fiduciario y la Buena Fe, bajo el principio de Confianza que otorgará al cliente demostrando en todo momento que pondrá lo mejor de sus recursos y su know how para la estructuración de un Fideicomisos exitoso. 

Delimitados éstos primeros aspectos, y evaluada la viabilidad y factibilidad del negocio fiduciario, se pasa a la siguiente Fase.

 

Fase 2: Estructuración

 

La estructuración es un trabajo que se realiza en equipo multidisciplinario pues en esta fase se empieza a definir las condiciones específicas del negocio fiduciario y se comienza a elaborar lo siguiente:

 

 

  • 1. Elaboración de los documentos operativos del Fideicomiso y validación: Se elabora el Reglamento Operativo del Fideicomiso, el cual debe contemplar todos los aspectos a detalle de cómo funcionará el Fideicomiso, condiciones, procedimientos, documentos a presentar, límites de actuación, el desarrollo de los instrumentos que serán aplicados para la gestión y control, etc, todo en función al tipo de negocio fiduciario si es un fideicomiso de administración de cartera, de garantía, de inversiones, inmobiliario, etc.

 

Este aspecto concluye teniendo como producto final el Reglamento Operativo del Fideicomiso. 

 

  • 2. Adecuación del sistema contable y sistema operativo del Fideicomiso: Este aspecto implica la creación de las cuentas del fideicomiso en las cuentas de orden del Banco Fiduciario, que en función si es a un fideicomiso público o privado, manejara las cuentas 880 – 870 o 980 y 970. 

 

Asimismo, se van delimitando los aspectos técnicos para la sistematización de la información y se define el tipo de adecuaciones o desarrollo que se tendrá que realizar en el sistema del banco Fiduciario para el control del Fideicomiso y la emisión de reportes.

 

  • 3. Solicitud de opinión legal y de riesgos de los documentos operativos del Fideicomiso: El desarrollo de este aspecto se realiza paralelamente en todo el proceso de estructuración del Fideicomisos, velando porque cada aspecto que se desarrolle en Reglamento Operativo del Fideicomiso y las adecuaciones o desarrollo que se necesite tanto para el registro contable como para su incorporación en el sistema del banco, no vulnere ninguna norma y funcione correctamente.
  • 4. Elaboración del Contrato: Finalmente, el cuarto punto a desarrollar es el Contrato del Fideicomiso. En la práctica, el contrato puede ser elaborado paralelamente a la elaboración del Reglamento Operativo; sin embargo es recomendable contar con el Reglamento Operativo bastante aterrizado antes de redactar el Contrato; pues tener claro cómo funcionará el Fideicomiso operativamente permite delimitar con mayor claridad y precisión las responsabilidades asumidas que son plasmadas en el Contrato.

 

De igual forma, el contrato debe ser elaborado y validado no sólo por el área legal sino también la parte técnica y de riesgos; pues todo está en función al negocio fiduciario y a la normativa vigente que lo regula. 

Fase 3: Formalización

 

La formalización del negocio fiduciario se cierra desde dos perspectivas; la legal y operativa:

Legal: No es más que la revisión del Contrato, implica la negociación de las condiciones contractuales y la realización de gestiones de las autorizaciones respectivas (Aprobación de Directorio en sus respectivos comités cuando corresponda, o en su defecto, promulgación de Decretos supremos en caso de fideicomisos públicos)[1] hasta la suscripción y formalización del Contrato.

 

Operativo: Implica la operativización y adecuación tanto del Sistema Informático como del Sistema Contable, hasta la transmisión de los recursos.

 

Esta fase concluye por una parte con la protocolización y archivo del Contrato, así como de los documentos generados y la habilitación del Fideicomiso como producto del Banco tanto en sus registros contables como en el sistema.

 

 

Fase 4: Administración

 

 

La administración del Fideicomiso consiste básicamente en poner en funcionamiento el Fideicomiso. En algunos casos esta fase inicia con la preparación para el Lanzamiento del Fideicomiso al público que puede o no realizarse dependiendo la naturaleza y finalidad del mismo.

 

Esta etapa no es más que el monitoreo de las actividades a desarrollar en el marco del Contrato de Constitución del Fideicomiso, su reglamento Operativo y donde se realiza la supervisión constante del cumplimiento del objeto del encargo fiduciario.

 

Consiste en mantener la comunicación y coordinación según el acuerdo contractual con el Fideicomitente y llevar el control del Negocio Fiduciario, cumplir con la gestión administrativa operativa de información y confidencialidad, tal como se estableció en el contrato y sus reglamentos, velando en todo momento por cumplir con la finalidad del Fideicomiso.

 

Fase 5: Cierre y Extinción del Contrato de Fideicomiso

 

La extinción de un contrato de Fideicomiso puede darse por diversos motivos, por la imposibilidad de cumplir con la finalidad del Fideicomiso, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, por vencimiento del plazo y no existe intenciones de continuar con el mismo, por disolución o liquidación del Fideicomitente o del Fiduciario, por haber cumplido la finalidad del Fideicomiso o por acuerdo mutuo de partes.

Asimismo, puede hablarse de remoción del Fiduciario o renuncia del Fiduciario. En caso de remoción, el Fideicomitente puede solicitar la remoción del Fiduciario por dolo o grave negligencia, así como por descuido en sus funciones. Conforme a lo dispuesto por el Artículo 1420 del Código de Comercio, en esas situaciones debe emitirse la normativa correspondiente en caso que no esté desarrollado.

Por su parte, el Fiduciario también se puede reservar el derecho de renunciar a la administración del Fideicomiso por incumplimiento continuo del Fideicomitente, por imposibilidad de continuar con el Fideicomiso, puede existir motivos plenamente justificados ante el Fideicomitente, puede deberse a la falta de pago de la remuneración o retrasos en el mismo, todo conforme a lo dispuesto en el Contrato de Fideicomiso.

 

En caso de renuncia o remoción del Fiduciario, se deberá seguir el procedimiento que se establezca en el Contrato constitutivo del Fideicomiso y deben suscribir los documentos correspondientes para la prosecución del Fideicomiso con el Fiduciario sustituto.

 

En todo caso debe analizarse y verificar los motivos de extinción o cierre del fideicomiso, elaborar el Contrato de extinción y cierre del Fideicomiso según corresponda, revocar los poderes hasta la liberación efectiva de la responsabilidad del Fiduciario.

Referencias

(1) En el caso de Fideicomisos Públicos en Bolivia además se debe considerar otro tipo de aspectos que amerita un desarrollo especial.

Intereses Exentos del Impuesto al Valor Agregado

Por Yazmin Vaca

En la actualidad, la dinámica económica, financiera y fiscal nos obliga a conocer más sobre estos temas antes de tomar alguna decisión relacionada con esta índole. Imaginemos un escenario en donde personas físicas y/o morales se encuentran en la necesidad de financiar algún proyecto; es entonces que el término intereses será muy común y estará presente durante todo el tiempo de vida de ese financiamiento; por lo tanto, en ese preciso momento será necesario poner en práctica todos los conocimientos relacionados con el tema de Impuesto al Valor Agregado (IVA) causado por intereses pagados o cobrados. El título puede tornarse confuso para algunas personas, sin embargo, el presente pretende proporcionar al lector una comprensión fácil y sencilla.

 

¿Qué es un interés y quiénes se encuentran en obligación de pagarlo? 

Un interés es el precio que se paga por el uso del préstamo de dinero, es decir el porcentaje que el cliente tiene que pagar por obtener un préstamo. Este se fija por la tasa impuesta según la institución financiera. 

 

De acuerdo a la Ley del IVA en su artículo 1, las personas físicas y morales que tengan entre sus actividades: enajenación de bienes, prestación de servicios independientes, otorguen uso o goce temporal de bienes e importen bienes o servicios; estarán obligadas al pago del IVA cuando las operaciones se realicen en territorio nacional. Cabe mencionar también, que según el artículo 14, considera que la prestación de servicios independientes (los servicios financieros), pueden estar gravados al 16%, exentos o considerarse tasa 0.

Servicios crediticios exentos 

De acuerdo con el artículo 15 fracción X de la Ley del IVA, contempla a aquellos intereses derivados de créditos otorgados por instituciones que se consideran dentro del sistema financiero mexicano, como son: bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito, es decir, intermediarios que administran y prestan dinero o empresas financieras. Un tipo distinto de intermediarios financieros que, sin ser bancos, ofrecen préstamos o facilidades de financiamiento en dinero, es decir, todas estas instituciones arriba mencionadas serán consideradas exentas. 

 

Es muy importante destacar que en lo que se refiere a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple (SOFOM), el propio artículo 15 antes mencionado, establece que no se pagará el IVA, por los intereses que reciban y paguen dichas instituciones, que para los efectos del Impuesto Sobre la Renta (ley del ISR) formen parte del sistema financiero por el otorgamiento de crédito, de factoraje financiero o descuento en documentos pendientes de cobro.

 

En ese sentido, el artículo 7 de La ley de ISR considera integrantes del sistema financiero las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple (SOFOM) a las que se refiere la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito que tengan cuentas y documentos por cobrar derivados de las actividades que deben constituir su objeto social principal, conforme a lo dispuesto en dicha Ley, que representen al menos el 70% de sus activos totales, o bien, que tengan ingresos derivados de dichas actividades y de la enajenación o administración de los créditos otorgados por ellas, los cuales representen al menos el 70% de sus ingresos.

Retomando lo que menciona el artículo 15 de la ley del IVA no será aplicable dicha exención del IVA, tratándose de créditos otorgados a personas físicas que no desarrollen actividades empresariales, no presten servicios personales independientes, o no otorguen el uso o goce temporal de bienes inmuebles.

 

Asimismo, tratándose de créditos otorgados a personas físicas que realicen las actividades antes mencionadas, no se pagará el impuesto cuando los mismos sean para la adquisición de bienes de inversión en dichas actividades o se trate de créditos refaccionarios, de habilitación o avío, siempre que dichas personas se encuentren inscritas en el Registro Federal de Contribuyentes.

 

Tampoco será aplicable la exención tratándose de créditos otorgados a través de tarjetas de crédito, así como los que provengan de créditos hipotecarios o con garantía fiduciaria para la adquisición, ampliación, construcción o reparación de bienes inmuebles destinados a casa habitación, y aquellos que provengan de cajas de ahorro de los trabajadores y de fondos de ahorro.

Conclusión 

Las especificaciones arriba mencionadas son claras; sin embargo, es de vital importancia identificar y conocer de fondo todas y cada una de las ventajas a las que personas físicas y morales pueden acceder, siempre y cuando cumplan de modo cabal con las normas establecidas. Los escenarios en torno al tema de intereses son muy diversos, es por eso que el análisis debe ser primordial.

Entrevista con Manuel Díaz Salazar, Notario del Estado de Sinaloa

Lic. Manuel Díaz.
Notario Público número 138 del Estado de Sinaloa.

 

1. ¿Qué aporta al mercado fiduciario de manera personal y qué como Notario del Estado de Sinaloa Manuel Díaz Salazar?

En lo personal, pasión por el tema, al servicio del negocio fiduciario; como Notario, un Despacho con un equipo altamente especializado en esta materia y con una fuerte dosis de creatividad en el diseño de fideicomisos.

 

2. En su trayectoria ha visto asuntos buenos y no tan buenos, ¿cómo ve Sinaloa la figura del Fideicomiso?

En Sinaloa, como –estoy seguro- en Baja California, Sonora, Chihuahua, y esta parte del noroeste de México, “no se ve” todavía la figura del fideicomiso, no ha permeado en esta región la cultura fiduciaria. A excepción de Mazatlán y Los Cabos (BCS), y un poco más en Tijuana y Mexicali por su condición de frontera, en esta región noroccidental –que comprende a Sinaloa- el fideicomiso sigue siendo “ave raris”.

 

3. ¿De qué forma se utiliza está figura en beneficio de la población Sinaloense?

De manera diversa, aunque escasa. En el Sur (Mazatlán) se usa para la inversión extranjera y la adquisición de bienes por no nacionales; en la zona central, es un recurso para la inversión pública y los servicios financieros; en el norte (Guasave, Mochis), lo vemos en los negocios agropecuarios y en todo el Estado, el fideicomiso está presente en los desarrollos inmobiliarios, aunque –lo repito-, todavía de manera poco frecuente.

 

4. Licenciado, su experiencia como Notario es amplia, ¿cuál ha sido, cree usted, uno de sus más grandes logros en materia de fideicomisos?

Quizá, haber incorporado el fideicomiso al catálogo de herramientas que facilitan el éxito de la Empresa Familiar. A veces me parece que el fideicomiso lo inventaron para prevenir o resolver los conflictos legales de los negocios en familia. 

5. 2009, llamémosle el año difícil: ¿cómo cree usted que en una crisis como la que pasamos y aún no termina, el fideicomiso pudiera ser favorable?

En las actuales circunstancias, y las que vivimos en el 2009, el fideicomiso es útil para las personas, para las familias, para la empresa, para los grupos sociales, para el Estado; para todos el fideicomiso ofrece garantía de protección patrimonial y certeza de que ciertos bienes cumplirán el objetivo deseado.

 

6. Ciertos expertos piensan que México podría aprovechar la figura del fideicomiso y beneficiarse de sus posibilidades para salir más rápido de la crisis: ¿usted qué opina?

El fideicomiso obviamente, por sí, no es la solución a esta crisis, pero sí puede ser una herramienta ante una emergencia financiera que facilitaría –el propio fideicomiso-, la creación de patrimonios autónomos y específicamente predestinados a determinados fines, evitando la dispersión o distracción de esos bienes hacia fines diversos de los previstos. Habría que ver casos específicos.

 

7. De acuerdo con su experiencia, ¿por qué cree que la gente en nuestro país desconfía de esta figura?

Pienso que son varios los factores: 1) la gente no le entiende –o lo que es peor-, no se lo hemos sabido explicar; 2) los fideicomisos públicos muy sonados, conflictuados, (Acapulco, Bahía de Banderas, etc.), dejaron mal sabor de boca; 3) luego el problema de los deudores con los bancos, en fin, esta desconfianza actual –¡que hay que revertir!- es real y multifactorial.

 

8. En reiteradas ocasiones hemos escuchado que la gente ubica al fideicomiso como algo muy caro que sirve para evadir la ley: ¿cuál sería su opinión a esto? Es correcta su percepción. En ocasiones el cliente –o el prospecto- es tan creativo, que al entender el fideicomiso le surgen dos tentaciones: “entonces… por ahí me le pelo al fisco…” o “pues así no me pueden embargar…” El fideicomiso –y así lo debe entender su usuario- no es para eludir al fisco ni para defraudar acreedores; es para hacer negocios lícitos, blindados sí, pero no en perjuicio de terceros, incluyendo al Estado.

9. Según su experiencia, ¿cuál sería una mejora al marco normativo actual en materia fiduciaria?

Se requieren varias, los fideicomisos de garantía no están dando suficiente confianza para la ejecución de la garantía; el fideicomisario en un asunto sucesorio, no goza –expresamente-, de los beneficios fiscales del heredero familiar consanguíneo en línea recta. Son varios los temas pendientes.

 

10. Sabiendo que hay casos exitosos de fideicomisos, al exponerlos al público, ¿cuánto tiempo cree usted que tarde que la gente pueda acercarse y confiar en ellos?

Es increíble, ¡confía en él pronto! En cuanto la gente le entiende al fideicomiso, lo adopta, el tema es cuando ve los costos y los tiempos de respuesta, ahí viene la desilusión.

 

11. Los expertos en materia fiduciaria apuestan por la figura del fideicomiso, ¿qué piensa usted que le hace falta al público en general para tener esa misma percepción?

Simple y sencillamente que el público lo entienda, que lo conozca, que lo comprenda y que al evaluar costo/beneficio, vea que “el caldo no le sale más caro que las albóndigas”, que es –en esto último- donde viene el desencanto, al menos en provincia, donde los fideicomisos son generalmente, para patrimonios modestos y para Pymes.

 

12. ¿Usted se considera un experto en materia fiduciaria?

Experto, ¿lo que se dice experto?, ¡que bárbaro que experto soy! Pues no, pero como dijo “Jack, el destripador”, vamos por partes; la experiencia no es lo que haces o lo que te suceda, sino lo que te deja, haces o te sucede. En este sentido, el fideicomiso en lo general y cada fideicomiso en particular, sí me ha dejado una gran enseñanza; ¿sí tienen valor económico y es legal?, se puede hacer en fideicomiso. Así sí, le puedo decir que soy experto en materia fiduciaría.

 

13. Licenciado, ¿Piensa usted que México debería contar con una ley en materia de fideicomisos cómo existe en algunos países?

Como en otros temas (urbanismo, sucesiones, etc.), en el País padecemos una dispersión de disposiciones legales aplicables al fideicomiso, que nos obligan a estar haciendo compilaciones frecuentemente. Me parece que, y es una opinión preliminar, una ley única sería útil; no estoy todavía seguro de su viabilidad total pues algunos temas como inmuebles o sucesiones, entre otras, son competencia de los Estados, y algunas como las acciones, el comercio, etc., son reservados a la federación. El tema no es fácil, pero si muy interesante.

 

14. Sabemos que usted acaba de firmar como Asociado fundador de la primer Asociación fiduciaria en México, ¿qué hace el titular de la Notaría 134 del Estado de Sinaloa dentro de un proyecto como este?

Trato de aprender, conocer colegas y escucharlos, espero entender y aplicar mejor el fideicomiso, y ¿por qué no?, divertirme también. El grupo ha resultado interesante y amigable.

15. ¿Cree usted que esta Asociación sirva como foro de reunión y expresión a una nueva era de respuestas a inquietudes y sed de conocimiento en materia fiduciaria? Y ¿Por qué?

¡Debe de!, para eso nos agrupamos.

 

16. ¿Qué lo llevó a ser parte de este proyecto y a tener confianza en la creación de la asociación?

Una de las motivaciones principales –no la única-, fue ampliar mi horizonte profesional y pasar de la provincia a la metrópoli, de las ligas menores a las ligas mayores, en la forma de hacer este negocio jurídico que es el fideicomiso.

 

17. ¿A qué otras asociaciones nacionales e internacionales está ligado?

Sí te refieres a agrupaciones profesionales, en los que estoy más activo son: la Academia Sinaloense de Derecho Notarial, de donde soy fundador; la Asociación Nacional del Notariado Mexicano –Colegio Profesional–, la Unión Internacional del Notariado Latino, como Miembro Adherente y del Family Firm Institute.

 

18. En su práctica, ¿los Notarios debieran relacionarse habitualmente con este tipo de Asociación o similar para mantenerse activos, integrados y al día en materia de fideicomisos?

Claro que sí; aunque debo decirte que nuestra Asociación Nacional mantiene una gran actividad de formación académica y talleres prácticos, en los que el tema del fideicomiso es recurrente.

 

19. Hoy en día vemos que diversas Notarias operan la misma o una similar clase de fideicomisos, ¿cómo piensa mejorar y reforzar en el presente la cantidad y calidad de los proyectos fiduciarios en Sinaloa?

Sí es cierto que hay fideicomisos rígidos, cuadrados, es más, casi inamovibles, en los que el fiduciario es muy celoso de su texto, sin embargo, cuando el fideicomiso es muy especializado en razón de sus fines y el patrimonio fideicomitido o cuando el fideicomitente es muy “quisquilloso” con lo que espera o pretende, el fideicomiso te de la oportunidad de ser altamente creativo, te sientes “arquitecto fiduciario”. Poco a poco, pero sin pausa, lo iremos logrando.

 

20. En materia de Desarrollo inmobiliario, ¿recomienda hacer uso de la figura del fideicomiso? Y ¿De qué forma?

El fideicomiso logró conjuntar, sin necesidad de formalizar una sociedad mercantil, al dueño de la tierra, al inversionista y al profesional desarrollador, en un negocio con reglas claras y menor carga administrativa que una Sociedad Anónima inmobiliaria, por eso el fideicomiso se recomienda para estos negocios; ¡Claro!, cuando las circunstancias así lo sugieren.

 

21. ¿Cómo cree que el mercado local México pudiera acceder a una posición destacada en la región y en el mundo en cuanto a experiencia en el campo del fideicomiso?

Esta fácil, pero no está fácil. No está fácil porque los interesados en el tema estamos -¿o estábamos?–, dispersos, no tenemos -¿o no teníamos?-, un foro común. Pero me parece que lo estamos logrando. Y está fácil porque el interés académico y profesional en el tema en México es rico y está creciendo y creo firmemente que podemos aspirar al liderazgo regional; a nivel mundial no lo veo igual: el trust anglosajón está muy arraigado en los países que siguen el “Common Law”.

22. ¿Qué recomienda que deban hacer los fiduciarios en general para apoyarse mutuamente y hacer crecer al país?

A título de ser sincero, he de confesarte que no estoy muy seguro del interés de los grandes bancos en el negocio fiduciario y hasta me da la impresión de que por acá en provincia, hay cierto desprecio por el tema; pero sí los fiduciarios y los profesionales del fideicomiso nos reunimos y platicamos más frecuentemente y a nivel institucional, podemos hacer mucho por el desarrollo y la aplicación del fideicomiso.

 

23. Licenciado, ¿qué nivel de importancia piensa que debe tener el área fiduciaria dentro de una Notaria?

Si te fijas, de alguna manera el Notario es fiduciario, si consideramos que el eje central y el origen de ambos es la confianza. La fiducia y la fe certificadora del Notario, se soportan en la confianza; con esto quiero decir, que el servicio de diseño de fideicomiso, debería estar en el menú de servicios en toda Notaría.

 

24. ¿Qué sería más eficiente para una Planeación Patrimonial, un Fideicomiso o un Trust?

Depende, ya que la ubicación de los bienes, la naturaleza del patrimonio, el régimen fiscal regional, la confianza que inspire el fiduciario o el trustee, los fines del negocio, la jurisdicción para las controversias, etc., determinarán cual es la mejor opción.

 

25. Licenciado, hablando de a quién va dirigido el fideicomiso, ¿Cuál sería el mínimo de dinero que se necesita para constituir uno?

Si bien el patrimonio fideicomitido debe tener un valor expresado o expresable en dinero, no todos los fideicomisos son de pesos, dólares o euros. ¿Porqué no fideicometir una marca, una cartera por cobrar o un caballo de carreras “pura sangre” de registro? Lo que habrá que cuidar, en todo caso, es que “del mismo cuero salgan las correas”, que el costo profesional, fiduciario y administrativo del fideicomiso no sea mayor al rendimiento esperado, salvo que se trate de un fideicomiso no lucrativo, con fines altruistas o culturales. ¿Pero quieres una cantidad? Me parece que el fideicomiso es interesante o manejable a partir de 250 mil dólares aproximadamente.

 

26. Usted, ¿En cuántos fideicomisos que se encuentren operando participó en 2009?

Incluyendo los que constan en escritura pública y aquellos que están en documento privado, el Despacho participó en el diseño de 22 fideicomisos durante el 2009 y en más de 100 eventos en ejecución de algún fideicomiso (otorgamiento de poderes, convenio modificatorio, adjudicación de bienes, etc.), recuerda que estamos en provincia chica; estos actos en el Distrito Federal, Monterrey y Guadalajara seguramente son más frecuentes.

 

27. ¿Cuántos proyectos de fideicomiso espera firmar este año?

Nuestra meta es mantener la cifra del 2009; no vemos condiciones en el mercado para aspirar a más, pero estamos preparados para ello.

 

28. Licenciado ¿le puedo pedir una reflexión final para nuestros lectores, entendiendo que no sólo son fiduciarios sino personas interesadas en materia de fideicomiso?

“Sembremos cultura fiduciaria, los frutos son buenos para todos».

Ámbitos en el Estado de Derecho Mexicano

En marzo del 2020 el índice Global del Estado de Derecho en México se ubicó en el puesto 104 de 128 países, según el informe elaborado por la organización World Justice Project , en el Ranking global del 2020, México resultó peor evaluado que otros países como Nigeria, Kenia Guatemala y Sierra Leona.  

En entrevista para Mundo Fiduciario, el Rector de la Escuela Libre de Derecho, Ricardo Antonio Silva Díaz, conceptualizó al Estado de Derecho como una organización estatal o un orden de gobierno que se regula por las leyes y por otros acuerdos.  

Es un tipo de Estado en donde todos los que lo conforman, es decir,  la población y el gobierno, se siente vinculados por el derecho; en todas las instituciones implica estar vinculados y convencidos, del principio de legalidad y de la importancia que tienen las normas y las leyes en el funcionamiento del gobierno, así como de la sociedad y su relación entre las distintas personas.  

El Estado de Derecho va relacionado con el Estado Constitucional; el primero parte de la idea de la existencia de normas y las normas rigen los distintos ámbitos, y el Estado Constitucional nos menciona que dentro de estas normas existe una norma máxima, dándole una orden y legitimidad al resto de las normas; en todas las relaciones de la sociedad la importancia del Estado de Derecho es la ley y sus instituciones.

El Rector Ricardo Silva, enfatizó que en México el Estado de Derecho se aplica distinguiendo el ámbito público y el ámbito privado, ya que cada uno tiene diferente tipo de funcionamiento; el ámbito público se desarrolla en un ambiente de principio y legalidad, esto se refiere a que ninguna autoridad puede hacer nada que no esté expresamente establecido en la ley, y el ámbito privado alude a  todo aquello que no esté prohibido por la ley, es decir, uno puede actuar en libertad siempre y cuando no esté prohibido.

Estos dos ámbitos tienen un referente, mismo que está expresado en la ley, para el funcionamiento de cómo se aplica el Estado de Derecho en el ámbito público, la visión que tienen las autoridades, a cumplir los lineamientos y las políticas públicas que están establecidas dentro de la propia ley, es un entendimiento de los poderes, la ley le otorga un poder específico , la delibera, la discute, la aprueba y la hace vinculante hacia otros. 

En el ámbito privado, se remite a  la autonomía de la voluntad y el acuerdo que hay entre los particulares que van regulando el actuar,  lo único que hay que hacer es cuidar y no vulnerar lo que está prohibido en la norma, respetar a las instituciones y a los límites que marca la ley, por su parte, en el ámbito público se debe respetar a la ley y hacer lo que lo que la propia ley marca. El estado de Derecho no puede entenderse sin el Estado Constitucional.

De acuerdo con el Rector Ricardo Antonio Silva Díaz, actualmente con la pandemia de COVID-19,  las áreas de oportunidad dentro del Estado de Derecho más buscadas son la certeza y la certidumbre; la primera oportunidad se refiere a que las normas puedan reaccionar rápidamente a la incertidumbre de la pandemia y que ciertos ámbitos que requieran regulación por la incertidumbre y la inseguridad se ajusten; ya sea eliminando o modificando las normas. 

El Estado de Derecho ha presentado una gran evolución, misma que ha ayudado a delinear  y afirmar los principios que hoy contribuyen a establecer los contornos más significativos como lo son los “Poderes de la Federación” que se dividen en:  Legislativo, Ejecutivo y Judicial y gracias a esta división se mantiene el equilibrio del poder., 

Ya que, mientras El Poder Legislativo se encarga de discutir las leyes que rigen a nuestro país y realizar los cambios que las adecuen a los tiempos presentes; el Poder Ejecutivo tiene que establecer las condiciones para que puedan cumplirse las leyes, se respeten de acuerdo con lo que dictan. Por su parte, el Poder Judicial se encarga de vigilar que efectivamente se cumplan las leyes y tiene la capacidad de interpretar lo que dicen las leyes para cada caso concreto.

Por su parte, Ricardo Antonio Silva Díaz, considera que en los tres tipos de poderes, debe existir un diálogo entre las distintas autoridades que van a Gobernar y un equilibrio en las decisiones, si la ejecución de las políticas o los actos de gobierno se concentran en una sola persona, generarían  una tiranía o un absolutismo.

Y tal como menciona el Rector de la Escuela Libre de Derecho,  dentro de los principales logros del Estado de Derecho en México, tenemos la Reforma Constitucional en el 2011, el fortalecimiento del Poder Judicial de la Federación y la autonomía del Institución Nacional Electoral (INE), muestras de la importancia del Estado de Derecho en una Nación.