Por Leonardo Hortúa
“Las obligaciones que asume la Fiduciaria son de medio y no de Resultado”
Hasta hace poco, la frase anterior parecía indiscutible y escrita sobre mármol en todos los contratos Fiduciarios en Colombia; de hecho, era muy usual verla en las páginas web de algunas entidades. Se trataba casi de una señal de advertencia hacia los terceros interesados o los mismos participantes de un contrato fiduciario, con la cual se dejaba claro que fuera cual fuera el resultado de un contrato fiduciario, el deber fiduciario no lo obligaba a responder, y aún menos, con su propio patrimonio.
Sería más que miope desconocer el enorme aporte que la actividad fiduciaria le ha dado al desarrollo inmobiliario no solo de Colombia, sino del continente latinoamericano; de hecho, Colombia tiene una larga y reconocida trayectoria a nivel comercial y regulatorio de la actividad, siendo la base de la normatividad para varios países amigos. Sin embargo, con el paso de los años, el producto de la Fiducia Inmobiliaria se fue relajando ante los ojos de los bancos, constructores y clientes afectados (compradores) sin que, ninguna acción real recayera sobre las fiduciarias.
Recientemente en Colombia, tanto la superintendencia financiera de Colombia (en primera instancia) como el tribunal superior de Bogotá en segunda instancia, y la propia Corte Suprema de Justicia, se han pronunciado específicamente sobre el alcance y responsabilidades de la Fiducia Inmobiliaria, no sin antes mencionar las bases jurídicas y conceptuales para su pronunciamiento.
Por considerarlo de amplio interés, me permito citar algunos apartes que señalan la importancia del negocio fiduciario basado en la confianza:
“La controversia tiene por fuente la vinculación de los actores como partícipes a un contrato de fiducia, esto es, de un “acto de confianza” en virtud del cual…una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriendo o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero”. (Artículo 1226 del Código de Comercio y Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, compendiada en la Circular Externa 029 de 2014 – Parte II, Título II, Capítulo Primero).
A su turno, el literal b) numeral 1º del artículo 29 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reconoce como una de las actividades autorizadas a las sociedades fiduciarias, el “Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece”.
Dicho concepto que involucra tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario tiene unos elementos que por pertinentes vale la pena resaltar, siendo estos: (i) la existencia de uno o varios actos de confianza, (ii) la entrega de uno o más bienes determinados, con la transferencia o no de la propiedad y, (iii) la realización de una finalidad específica, en beneficio del fideicomitente o de un tercero.
Ahora bien, en cuanto se refiere a la fiducia inmobiliaria, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, define esta modalidad como “…el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato”.
Tanto la doctrina, como la Circular Básica Jurídica expedida por esta Superintendencia (Circular Externa 007 de 1996), aplicable para la fecha de inicio del negocio fiduciario aquí analizado, pues lo fue en el año 2012, han establecido distintas etapas dentro del esquema descrito, dentro del cual han de distinguirse:
- La etapa preliminar o de “preventas”
- La etapa de desarrollo y
- La etapa de liquidación.
En la etapa de “preventas”, tal y como lo señalaba dicha Circular, la fiduciaria tiene la obligación de “(…) efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de los interesados en adquirir inmuebles dentro del proyecto inmobiliario. En este caso, la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario”.
A su turno y respecto de estas condiciones para el traslado de los recursos al proyecto, se requiere entre otras que se tengan “(…) las condiciones para garantizar que existen un número mínimo de compradores que aseguren la recuperación de los costos totales del proyecto, dejando solo en riesgo el número de unidades cuya venta aportará el equivalente a las unidades esperadas”.
Lo interesante hasta aquí, es que al leer este caso específico y concreto que motivó la demanda, se evidencia que se trató de un proyecto administrado en forma honesta por el constructor o desarrollador, al punto que se evidencia un exceso de capital invertido en el mismo, tal y como lo reconoce en sus apartes el fallo:
“…no hubo desviación de recursos, pues no fue eso exteriorizado en la auditoría llevada cabo y que rendía la persona designada para este fin, ello da más fuerza a la tesis existe de un desfase en una cuantía significativa que condujo entonces a un control indebido y de verificación de esta solvencia, pues no de otra forma se entiende que si los dineros de forma cierta y efectiva fueron a parar al proyecto en un monto incluso mayor al proyectado como se viera en exceso de $234.000.000”.
Entonces ¿cómo se llegó al punto del incumplimiento a los compradores del proyecto? y ¿por qué se producen estos históricos fallos en la legislación Colombiana?
Este caso, (que no es el único actualmente en Colombia, sentó las bases para nuevos procesos jurídicos en contra de las Fiduciarias) dejó al descubierto la vulnerabilidad de los proyectos y los desfases presupuestales a que se ven expuestos principalmente por:
- La fecha en que se lleva a cabo la estructuración del proyecto, refleja la estimación de unos costos y gastos al momento en que son presentados a la Fiduciaria, al momento de la creación del patrimonio autónomo.
- Usualmente, la fecha en que se logra el punto de equilibrio comercial (número de unidades que se necesitan vender para ser viable financieramente el proyecto), oscila entre los 6, 12 ó 18 meses. De hecho, en la mayoría de contratos fiduciarios, se fija como una fecha límite para cumplir el contrato de preventas. Usualmente, “prorrogable” a solicitud de las partes, dicen en los contratos.
- Para llegar a la fecha en que se recibe el primer desembolso de los recursos aportados por los clientes en las cuentas de la Fiduciaria, suelen transcurrir otros 30 a 60 días, adicionales, luego de que el fideicomitente constructor, entregue los documentos técnicos y carta de aprobación del banco financiador. (crédito y punto de equilibrio financiero que nunca se actualizó desde el momento de la presentación o estructuración del proyecto).
No hace falta ser un gran matemático ni un experto en gerencia de proyectos, para determinar que el presupuesto de la obra debió actualizarse o ajustarse como mínimo, en la variación del IPC, dado el tiempo transcurrido desde su elaboración, hasta la fecha real de inicio de la obra. En parte, eso explica por qué una obra que recibió dinero en exceso a lo presupuestado llegó al 88% de ejecución (ejecutando obras en zonas comunes que no estaban dentro del presupuesto inicial, lo que supondría una ejecución del 93%).
Los contratos de fiducia inmobiliaria se legalizaron aportando documentos de manera previa a la suscripción del contrato y luego, con el cumplimiento de requisitos técnicos y jurídicos al momento de recibir los recursos, previos al inicio de etapa de desarrollo.
Los fallos recientes, llaman a las Fiduciarias a:
“En la celebración de todo negocio fiduciario, la sociedad fiduciaria deberá tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el artículo 1234 del Código de Comercio, en el Decreto 1049 de 2006, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes:
i) Deber de información. (…)
ii) Deber de asesoría. (…)
iii) Deber de protección de los bienes fideicomitidos. (…)
iv) Deber de lealtad y buena fe. (…)
v) Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. (…)
vi) Deber de previsión (…)
En cuanto al negocio fiduciario en materia inmobiliaria, en el artículo 5.2 del mismo instructivo, desarrolló algunos de los deberes legales que recaen en las sociedades fiduciarias antes de comprometerse y vincularse en este tipo de contrataciones, sobre el punto se expresó por esta norma que “…Corresponde a las sociedades fiduciarias divulgar de manera adecuada y oportuna a sus posibles clientes y usuarios el alcance que tiene su participación en los proyectos inmobiliarios a los cuales se vinculan bajo diferentes modalidades, pues su participación involucra la confianza de las personas que hacen parte de los mismos, llámense compradores, propietarios de los terrenos, constructores, proveedores, establecimientos de crédito, etc., para quienes, por regla general, la presencia de la sociedad fiduciaria dentro del proyecto es determinante para su participación o contratación”.
Así, las referidas sociedades fiduciarias deberán:
- Realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto;
- Contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y;
- Efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación.
En este sentido, la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe aplicar sus procedimientos de control interno para determinar si está en capacidad de evaluar, valorar y verificar aspectos tales como:
- Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones.
- Que la tradición del inmueble no presente problemas de carácter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes.
- Que no exista desviación de los recursos obtenidos para la financiación del proyecto.
- Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto.
- Que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores.
- Que las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo de la obra se encuentren acordes con los requerimientos legales pertinentes.
- Que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto. Que exista certeza acerca de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra.” (resaltado ajeno al texto).”
Si bien es cierto que, los fallos recientes, llaman la atención sobre la obligación de valorar el riesgo de cada contrato o negocio, lo cual debería incluir la obligatoriedad de actualizar los presupuestos de obra y la actualización o incremento de los cupos de crédito aprobados, antes del primer desembolso de dineros recaudados en la Fiduciaria.
En el caso que ameritó el fallo, tanto el constructor desarrollador, la Fiduciaria, Banco financiador e interventor de la obra debieron notar que:
- Elaboración del presupuesto de obra, a comienzos del año 2011. (cifras basadas en precios del año 2010)
- Primer desembolso de dineros en la Fiduciaria, 1 / Oct / 2013.
- Primer desembolso del crédito constructor, año 2014.
Adicional al evidente desfase en el presupuesto, la forma en que se llevan a cabo los desembolsos por algunos Bancos Financiadores, atentan contra la lógica y el principio de salvaguardar la finalidad jurídica del negocio financiero; pues los desembolsos que reciben los desarrolladores o constructores, no corresponden a cronogramas de fechas sino a avances de obra que desconocen entre otras cosas, los inventarios en obra o las compras anticipadas.
Existe un refrán que dice: “El mejor ingeniero residente, es el dinero constante para una obra” situación que tampoco sucedió en el proyecto en estudio”.
A manera de ejemplo, supongamos que:
- El Banco financiador gira un anticipo por $100 al constructor.
- Por su parte, un constructor diligente, sabe que lo primero que debe asegurar es el precio del hierro o acero, cemento, acabados, material eléctrico y equipos especiales (ascensores, plantas eléctricas, escaleras, etc. etc); Sin embargo no puede hacer esas compras o anticipos pues de hacerlo y suponiendo que toma $20 de los $100 que recibió del banco, para dar o hacer esos anticipos importantes. Tanto el interventor como el banco, solo reflejaban una ejecución presupuestal del 80% del valor del desembolso y sería un motivo para suspender los próximos desembolsos o al menos, para dilatar el siguiente desembolso luego de la aprobación de un comité burocrático.
Los constructores o desarrolladores, terminan afectando más duramente el presupuesto de obra, dejando para el final de la misma, las compras de materiales que debieron haberse adquirido desde el comienzo, con tal de no ver frenados los desembolsos de los Bancos.
En buena hora, los recientes fallos resaltan que:
“…Al fiduciario, tanto como al fideicomitente, interesa -o debe interesar- que la finalidad económica subyacente al negocio jurídico salga avante, puesto que de ello no solo pende su buen nombre, sino la solvencia de las obligaciones contractuales a su cargo”.
Finalmente, en el caso que motivó la sanción a la Fiduciaria, está formuló excepciones de mérito en segunda instancia denominadas:
“Ausencia de responsabilidad patrimonial por parte de Fiduciaria XXXXXX S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo XXXXXXXX, atendiendo la naturaleza de la posición contractual que desarrollo; no existe responsabilidad patrimonial por parte de Fiduciaria XXXXXX como vocera del Patrimonio Autónomo XXXXXXX, dada la obligación de medio que desempeña dentro del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria, cumplimiento contractual de Fiduciaria XXXXXXX como vocera del Patrimonio Autónomo XXXXXXXX dentro del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria de administración y pagos y de cesión de derechos de beneficio dentro del fideicomiso XXXXXXXX; “debida diligencia administrativa de Fiduciaria XXXXXXXX como vocera del patrimonio autónomo XXXXXXXXX, en su calidad de gestora para la obtención de la finalidad prevista en el acto constitutivo”; cumplimiento de los deberes profesionales de diligencia, lealtad, corrección, buena fe, imparcialidad, secreto e información por parte de Fiduciaria XXXXXXXXXX como vocera del patrimonio autónomo XXXXX”.
Excepciones que fueron NEGADAS Y NO PROBADAS por el fallo en segunda instancia por el alto tribunal superior de Bogotá.
En opinión personal del autor de esta nota, la Superintendencia Financiera de Colombia estaba en mora de pronunciarse frente a casos como estos que, repito, abundan en Colombia; en parte, por la desafortunada mala proyección de los presupuestos financieros, en parte por la negligencia y pasividad de las Fiduciarias al desconocer que ella recibieron un mandato de confianza, pero en gran medida, y reitero es una opinión personal basada en mi experiencia profesional, en gran medida, responsabilidad de la Banca tradicional, que no hace desembolsos ágiles, delegando la inspección de obra a profesionales que “nunca” han ejecutado una obra civil, restando tiempo valioso en elaboración de informes y diligenciamiento de formatos confusos que atentan contra el ágil y eficiente desarrollo de las obras.
En buena hora llega este fallo, ojalá que no sea malinterpretado como una manera de elevar los costos de los contratos fiduciarios, o como un obstáculo para que los nuevos desarrolladores accedan a estos vehículos financieros. Por el contrario, ojalá sea interpretado desde la óptica de buscar el desarrollo más profesional y eficiente de los proyectos, salvaguardar el riesgo de inflación, cambiario y de mercado de los proyectos, pero especialmente, que sea la base para unir fuerzas para tener más clientes satisfechos, fortaleciendo la confianza en las fiduciarias y en la reglamentación que nuevamente pone a Colombia como faro para esta industria.
Leonardo Hortúa Herrera
Más de 16 años de experiencia ocupando cargos directivos en compañías nacionales y multinacionales del sector Fiduciario, Financiero y Construcción.