Por Ismael Vélez
Antecedentes
Hoy en día, en pocas áreas profesionales se perciben cambios tan sustanciales como la referente a aspectos legales. La digitalización, ya no solo de la economía y de todos los aspectos relevantes a la misma conlleva a que determinados productos y/o servicios legales y financieros comiencen a tener un nuevo enfoque y desarrollo a partir de la generación de alternativas atadas, incluso a aspectos que parecían tan lejanos como la inteligencia artificial o temas que van adquiriendo importancia sustancial como el tema referente al blockchain.
En el área legal, un tema de suma importancia es el relativo a la inmediata ejecución de contratos y/o servicios legales y financieros. Para lograr una ejecución acorde a las condiciones contractuales y decisiones de las partes, muchas veces hemos acudido a la figura de un tercero que ejecute dichas condiciones con base a instrucciones. Esta figura del tercero busca en cierta manera garantizar que los efectos provenientes de las estructuras legales se cumplan sin que medie para el caso una posición subjetiva respecto de los temas estructurados.
Históricamente hemos tenidos las figuras del TRUST o fideicomiso muy conocidas en el medio anglosajón y latino, así como también la figuras del Escrow Account, que si bien, esta última ha estado más relacionada a la ayuda o implementación en los negocios inmobiliarios en ciertas jurisdicciones, o simplemente, a una figura de ejecución de pago, por lo general bajo condiciones y estipulaciones previamente establecidas por las partes.
Con la digitalización de las economías, comenzaron a aparecer los conceptos de Blockchain, el cual se define como una estructura de datos en el cual la información se la agrupa en diversas etapas o conjuntos, también denominadas bloques, mismos que conllevan información relativa en cadena entre un bloque y otro. Al estructurarse esta cadena, sin que medie la intervención de terceros nos permite llevar a cabo las transacciones de manera digital, segura rápida y descentralizada.
Ese es el futuro, que está cada vez más cerca, pero mientras vivimos el presente aún la ejecución de determinadas condiciones, ya sea contractuales, operativas o que lleguen a generar derechos y obligaciones entre las partes aún se las realiza de manera dependiente con terceros. En el presente análisis se ha querido presentar las figuras actuales del Escrow Account, el encargado fiduciario, y conforme vemos el desarrollo tecnológico y la descentralización como figura clave el desarrollo de los contratos inteligentes.
EL ESCROW ACCOUNT
La figura del Escrow Account se define como un depósito que tiene por objeto garantizar un acuerdo contractual (dos o más partes), mediante el cual se estipulan de común acuerdo una serie de instrucciones; al tercero que resulta ser un depositario para realizar un pago, por lo general mientras se cumple una instrucción o evento determinado que, por lo general suele ser una garantía bloqueada y administrada por una institución financiera. Al momento de constituirse el depósito, las partes señalan las instrucciones respecto del destino del depósito en caso de cumplimiento o no.
Como principio una cuenta Escrow se constituye con el fin de custodiar activos por parte de un tercero, denominado Agente Escrow, persona encargada de retener los activos hasta que se cumplan las condiciones establecidas en el contrato. Lo que suele estar colocado en dicha cuenta son saldos en efectivo u otros instrumentos que puedan ser administrados por parte de una institución bancaria y ejecutados a favor de una de las partes una vez cumplidas las condiciones previamente establecidas.
El Escrow Account sirve como un medio rápido que garantiza el cumplimiento o no del contrato frente a potenciales contingencias futuras previamente definidas. Su uso ha sido ampliado en esquemas de fusiones y adquisiciones de negocios en marcha, lugares en donde el riesgo país suele ser importante de garantizar contingencias futuras y de tracto sucesivo.
Esta figura en la práctica también ha estado atada en la ejecución e implementación de temas relativos al menaje de bienes inmobiliarios asimilando al esquema del encargo fiduciario.
La gran diferencia radica en que la figura del Escrow Account muchas veces descansa en un ente financiero como responsable de su ejecución e implementación.
En algunas legislaciones como la ecuatoriana, la figura del Escrow Account no está contemplada por parte de la legislación bancaria y financiera, cuando en otras partes la figura data desde finales del siglo XIX.
EL ENCARGO FIDUCIARIO
La figura del encargo fiduciario, constituye un mecanismo idóneo en donde las legislaciones le permiten su actuación. A diferencia del fideicomiso que tiene una transferencia de dominio por parte del constituyente o fideicomitente, en el encargo se transfiere la administración del mismo hacía el encargo fiduciario, y por lo tanto, no se configura un patrimonio autónomo.
Como vemos, las figuras del Escrow Account y el Encargo Fiduciario pueden estar atadas al cumplimento de determinadas actividades que permitirán “gatillar” el objetivo final por el cual estos medios se tornan esenciales para dicho efecto.
En algunos casos, tanto la figura del Encargo Fiduciario como la del Escrow Account al contrato de mandato, aunque para efectos derivados de la estructura contractual su limitación es mucho más amplia dado que se enfoca por lo general a una instrucción bancaria para que proceda a realizar el pago correspondiente ante una eventualidad que está en proceso de ser corregida o puede ser modificada.
Si bien, la figura del encargo es única y no se ajusta ni se estructura a que el administrador fiduciario de dicho encargo pueda interpretar el cumplimiento o no del mismo, muchas veces la ejecución de las instrucciones establecidas podría tomar su tiempo en función de otras condiciones no necesariamente atadas a la condición contractual sino a la ejecución por parte de un tercero. Estas demoras que pueden llegar a presentarse podrían ocasionar retrasos en la esencia misma del contrato, eliminando la condición de inmediatez en su ejecución.
LOS CONTRATOS INTELIGENTES
Como vemos hoy en día, la digitalización empujará hacia la autonomía de la ejecución de ciertas actividades en las que aún conservamos el concepto de la confianza. Quizás la confianza que han estado atadas en un gran nivel hacia los contratos de Escrow Account o figuras fiduciarias como el Fideicomiso de Administración o el Encargo Fiduciario experimenten cambios sustanciales.
Los contratos inteligentes son simplemente programas almacenados en una cadena de bloques que se ejecutan cuando se cumplen condiciones predeterminadas. Por lo general, se utilizan para automatizar la ejecución de un acuerdo para que todos los participantes puedan estar seguros de inmediato del resultado, sin la participación de ningún intermediario o pérdida de tiempo. También, pueden automatizar un flujo de trabajo, activando la siguiente acción cuando se cumplen las condiciones.
Al estar estructurados bajo un esquema de blockchain estos contratos siguen la lógica contractual en un sistema descentralizado previamente definido, ejecutando las acciones previamente definidas de manera contractual, sin que medie la intervención de un tercero para su ejecución. Estas acciones podrían, por ejemplo, incluir la liberalización o acreditación de valores o recursos. Al ejecutarse las instrucciones, estas no pueden cambiarse y únicamente la partes a las que se le otorgó la autorización pueden ver los resultados de los mismos. Las instrucciones que pueden generarse a través de estos contratos pueden ser ilimitadas, en cierta manera, puesto que lo que se busca es satisfacer a las partes, sobre todo al completarse de manera satisfactoria las instrucciones.
Dado que estos contratos se ejecutan de manera inmediata, al ser digitalizados y automatizados no existe papelería que procese ni un tiempo estipulado de conciliación o confirmación de actividades y eliminación de potenciales errores que muchas veces puede darse al realizarse de manera manual estas actividades.
Una ventaja, derivada de originarse en un blockchain será que las transacciones realizadas se encontrarán encriptadas por lo que la posibilidad de alteración de las instrucciones y sus resultados resulta casi imposible.
CONCLUSIONES
El tema de la digitalización contractual unida a aspectos de blockchain tendrá un impacto sustancial, conforme avance el tiempo. Si bien, es muy aventurado hablar de una robotización de la cadena legal, este es el inicio de un mundo que está por descubrirse. Muy posiblemente la figura de los contratos inteligentes termine desplazando la figura del ESCROW ACCOUNT y las figuras FIDUCIARIAS tradicionales, pero siempre existirán factores relevantes que se seguirán transmitiendo; ya sea desde la manera tradicional o estos mecanismos de contratos inteligentes, relativos a la claridad y objetividad de las instrucciones.
Quizás las grandes ventajas derivadas de la inmediatez de la ejecución de las instrucciones derivadas de los temas contractuales, la incapacidad de que los resultados serán modificados o que se presten a interpretaciones de un tercero para su ejecución, convierten a los contratos inteligentes en la mejor herramienta que a futuro pueden originar, sobre todo en negocios de estructuras repetitivas y masivas de instrucciones.
La voluntad de las partes será la base contractual legal de ejecución de estos contratos, pero sobre todo su independencia de ejecución constituirá la mejor herramienta de presentación de los mismos. A esto se le sumará una reducción sustancial de los costos inherentes que pueden llegar a tener las ejecuciones contractuales o su potencial alteración por parte de terceros.
Si bien, son cambios que muchos veíamos venir en un mecanismo de futuro, vemos que los mismos se están presentando y produciendo con mayor rapidez de lo pensado por lo que el futuro está ya en medio nuestro.
Ismael Vélez
Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM).
Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero. Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.