Por Miguel Izaguirre
Actualmente, en la mayoría de los casos, el promotor inmobiliario prefiere pagar más por la tierra, pero pagando de forma diferida o haciendo partícipe al dueño de la tierra de las utilidades generadas del proyecto, pero NO pagando desde el inicio el precio total del terreno. Esto no quiere decir que siempre suceda o que sea la única forma de hacer negocios, pero sí es la tendencia actual. Esto es así porque el promotor inmobiliario prefiere impulsar la ejecución de la obra que lo capitaliza con las ventas o preventas, acelerando los flujos, pudiendo salir antes del negocio.
En caso contrario, si el promotor paga desde un inicio la tierra, no solo paga el costo del inmueble, además paga los derechos registrales, el impuesto sobre adquisición de bienes (ISAI) que ronda entre 2% a 3% dependiendo el Estado del país, más los honorarios notariales. Financieramente es costoso, e implica una necesidad de capital mayor.
Traduciendo esto a números, si se adquiere un terreno en $40 millones hay que pagar ISAI por la cantidad de $800 mil gastos registrales de $150 mil aproximadamente, más los gastos notariales por la cantidad de $400 mil. En total el desarrollador tendría que desembolsar la cantidad de $41 millones 350 mil solo por la adquisición de la tierra, si le sumamos proyecto, ingenierías, marketing, fees, permisos, etc, estamos hablando que el desarrollador tiene una necesidad financiera de alrededor y de forma aproximada de $20 millones extras a la anterior cantidad, esto es, en total se requerirían $61 millones 350 mil.
Ahora bien, si el desarrollador plantea invitar al dueño de la tierra al negocio, e inicialmente le ofrece un 20% del valor de la tierra, la necesidad financiera del desarrollador de acuerdo con el ejemplo anterior sería de $29 millones 350 mil Como se puede observar es una situación muchísimo más favorable para el desarrollador.
Suena muy bien, bajar la necesidad financiera en un 50%, por tanto, la siguiente pregunta es ¿cuál será el esquema o vehículo para la materialización del negocio inmobiliario? ¿Cuál de los contratos es mejor, compraventa a plazos, compraventa con reserva de dominio, asociación en participación, o un fideicomiso en garantía?
El mejor contrato debería de ser uno en el que las partes no se preocupan por el cumplimiento de los acuerdos, y que hubiera un tercero que ante una situación de falta de acuerdos pudiera fungir como árbitro o que ejecutara las reglas previamente establecidas. Porque lo que ocupan los negocios de desarrollo inmobiliario es que el proyecto funcione como reloj suizo, con exactitud. Cumpliéndose los acuerdos a cabalidad.
Mucho podremos haber escuchado respecto a los fideicomisos, habrá quien opine que son muy complejos, otros muy costosos, o que su constitución es muy lenta, que los bancos ya no quieren hacer fideicomisos, etc, la verdad es que, desde mi perspectiva el Fideicomiso en garantía, ojo EN GARANTÍA, es el mejor vehículo para estructurar un negocio inmobiliario. Y, ¿por qué en garantía?
Creo yo que el fideicomiso en garantía a diferencia del fideicomiso en administración atiende más a las necesidades del negocio inmobiliario, puesto que el fiduciario vigila que se cumplan los fines del fideicomiso y las obligaciones garantizadas. Dichos cumplimientos los va realizando el desarrollador y va enterando al fiduciario, a su vez el fiduciario dispersa los pagos programados y las ganancias resultantes.
Debe de quedar muy pero muy claro que la compra (en cualquiera de sus formas) y la aportación son dos figuras que transitan caminos diferentes, tienen sus virtudes y defectos, y dependerá del promotor inmobiliario determinar cuál es el mejor camino.
Pero definamos cada uno de los caminos y como pueden ser estructurados de forma legal.
COMPRAVENTA se define, cuando hay un acuerdo entre cosa y precio, esto es, definimos cual es la tierra por la que hay que pagar un precio de terminado, el contrato de compraventa puede tener varios matices cuando no se paga el total del precio, lo que trae consigo una compraventa a plazos, y como garantía puede pactarse una reserva de dominio por todo o en parte de la tierra que aún no ha sido pagada.
La característica principal de los contratos de COMPRAVENTA es que no son compatibles en un esquema de aportación, ya que en este modelo de contrato el vendedor, NO participa en el riesgo, el vendedor en este caso solo está enfocado en recibir el precio final, sin importar lo que pase en el desarrollo, por lo general, la ganancia es menor, ya que no se asume el riesgo de realización del desarrollo. Si tocamos el tema de impuestos que genera este tipo de contratos, desde mi punto de vista es el más desfavorecido, ya que al momento de celebrar la operación se generan impuestos como ISR, ISAI, IVA o algún impuesto local, más el pago de derechos registrales que correspondan según el estado del país.
Cuando hablamos del esquema de COMPRAVENTA CON RESERVA DE DOMINIO, además de las características ya mencionadas anteriormente, nos topamos que para poder ir individualizando áreas, o constituir régimen (es) de condominio necesariamente necesitamos al vendedor, para poder hacer dichos movimientos en el dominio, lo que representa un riesgo potencial, en virtud de que el cumplimiento material de los acuerdos queda en el ánimo del vendedor. Esto es, aun cuando se tenga un contrato firmado o celebrado ante notario público en escritura pública, al final materialmente se requiere el consentimiento del vendedor, pudiendo en algún momento negarse a los cambios, lo que provocaría un juicio que pudiera durar cuando menos 2 años. Que al final se puede ganar, sin embargo, el negocio inmobiliario queda paralizado y no se puede avanzar.
EL ESQUEMA DE APORTACIÓN se da cuando el desarrollador o promotor, le ofrece o propone al dueño de la tierra que asuma parte del riesgo de del negocio a cambio de una recompensa, pudiendo pactar un pago inicial (cash out) por el precio de la tierra y lo demás puede ser contra flujo de ventas, un porcentaje de la utilidad final, o algún otro sistema de pagos, pero siempre obteniendo un mejor precio de venta por asumir el riesgo y el plazo. En otras palabras, es cuando el desarrollador puede pagar una parte del precio de la tierra pero no está dispuesto a pagar el precio total, y busca darle una recompensa mayor al dueño de la tierra por aceptar el esquema. Más facilidades y más plazo, mayor costo. Que materialmente se definiría como un contrato de ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN.
El contrato de ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN, es uno de los contratos que tiene grandes virtudes, ya que es compatible con el formato de aportación del inmueble, además de que se constituye una unidad económica, en la que se ponen reglas de cómo dividir las utilidades, que aporta cada quien, en resumen se establecen claramente derechos y obligaciones como si fuese una sociedad anónima, pero este tipo de sociedad mercantil tiene una grave deficiencia, no cuenta con patrimonio propio, esto es, los bienes que son aportados a la sociedad se quedan en el patrimonio personal de cada uno de los participantes o socios, lo que representa una gran contingencia, ya que los bienes al no estar dentro de la sociedad pueden ser susceptibles de embargos, ejecuciones forzosas en contra del socio, toda vez que como se dijo los bienes siguen dentro del patrimonio del socio pues la ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN no cuenta con patrimonio propio. Otro riesgo que representa es el cumplimiento material de los acuerdos, queda a la buena fe de las partes dar cumplimiento con las obligaciones adquiridas. Y como se dijo en el párrafo anterior, para hacer cumplir los acuerdos habría que acudir a una instancia judicial.
Como vemos en los ejemplos anteriores, el negocio inmobiliario siempre queda en riesgo porque la ejecución del proyecto siempre está en la buena fe de las partes. Cuando las partes están de acuerdo en lo que se está haciendo, un contrato a veces viene siendo intrascendente, puesto que los acuerdos se están cumpliendo. De ahí que nos olvidamos de que los contratos se hacen para cuando van mal, cuando hay problemas, no para cuando van bien los negocios. Porque precisamente cuando las cosas no van bien en el negocio se tiene que establecer que va a suceder, que responsabilidades asumirá cada una de las partes, y que pasará con las obligaciones contraídas con terceros.
Ya para concluir, reitero, el fideicomiso es el mejor vehículo para el desarrollo inmobiliario, no solo por su estructura legal, y los beneficios fiscales que pudieran darse, también en el tema de apalancamientos financieros cuenta, creo que el mayor beneficio es que existe un tercero que es el fiduciario que es el vigila el cumplimiento de los acuerdos. Pero para que eso se logre, como en todo, deben de asesorarse por expertos, que en realidad tengan experiencia. Les pido un favor NO CONFÍEN en alguien que va saliendo de un banco de la sección fiduciaria y que te diga que el en el banco hizo un trillón de fideicomisos, eso no es experiencia. Mi sugerencia es contraten a un abogado que sea consultor y litigante a la vez, que sea el que confeccione el contrato, que se lo presente al fiduciario y que sean ellos los que interactúen. Si te asesoras con un abogado así ten por seguro que es alguien que va a poder defender ese contrato en los juzgados si fuera el caso.
Miguel Izaguirre
Licenciado en Derecho con más de 18 años de experiencia. Miembro del bufete de abogados Izaguirre Consultoría Legal & Litigio. Es consultor de empresas y empresarios en temas legales y financieros, así como especialista en temas inmobiliarios.