Por Claudia Sejas Avendaño
Bolivia
Normalmente cuando se habla de contratos, siempre se deja a la opinión del abogado, sea este gerente legal, responsable de elaboración de contratos, jefe de dirección jurídica, etc. Sin embargo, cuando se habla de contratos de fideicomiso, existen aspectos que van más allá de los temas legales y tiene mucho que ver con el negocio fiduciario que se pretende implementar.
En ese sentido, es muy importante que, la elaboración del contrato, si bien, debe ser responsabilidad de la unidad o dirección jurídica, también se considere la perspectiva técnica del estructurador y administrador del fideicomiso.
Es sabido que los documentos que dan vida al fideicomiso son el contrato y su reglamento, con los cuales se rige toda la administración fiduciaria. Existen muchas opiniones respecto a qué se elabora primero en un fideicomiso, ¿el contrato o el reglamento operativo?
Algunos indican que primero es el contrato y después el reglamento y viceversa. En mi opinión, considero que van de la mano, y que puede trabajarse de forma paralela; pero si se debe definir qué va primero. Yo diría que el reglamento, pues en él se desarrollan aspectos que son determinantes, además de considerarse como insumos para la elaboración del contrato, por ejemplo; las obligaciones, la periodicidad y tipo de reportes, evaluaciones, condiciones, procedimientos, etc., depende del tipo de fideicomiso. Por tanto, en mi experiencia, al momento de encarar la elaboración de un contrato, existen premisas que deben quedar sumamente claras tal como se puede apreciar en el siguiente esquema:
Primer Aspecto: Definir claramente la Finalidad del Fideicomiso
Como se ha señalado anteriormente entre los elementos esenciales para un negocio fiduciario se encuentra la finalidad, es decir, el propósito del fideicomiso y cuyo análisis permitirá no solo analizar los riesgos del negocio fiduciario, sino también será el principal insumo para definir los derechos y obligaciones de las partes que serán plasmadas en el contrato y la transferencia del dominio al Fiduciario, donde el derecho de dominio que el Fiduciario ejercerá sobre el fideicomiso, estará circunscrito por la finalidad; es decir, el Fiduciario estará limitado por la finalidad a la cual está afectado los bienes fideicomitidos.
Considerando los tipos de fideicomiso; de inversión, inmobiliarios, de administración de cartera, etc. La finalidad del Fideicomiso podrá ir desde otorgar créditos para un determinado sector, realizar inversiones, constituir fondos de garantía, desarrollar proyectos inmobiliarios hasta lo que se desee desarrollar, así que una vez definida la finalidad, se puede continuar con el desarrollo y estructuración del fideicomiso, la cual formará parte del contrato dentro las cláusulas que son importantes en el mismo.
Segundo Aspecto: Definir la Fuente del Fideicomiso
La fuente del fideicomiso, corresponde a la naturaleza, al origen de los recursos. Este aspecto es de mucha importancia y es analizado en el proceso de estructuración del fideicomiso, así como desde la perspectiva de riesgos.
Definir este aspecto antes del contrato es importante, toda vez que esta se constituye en una cláusula importante dentro del contrato, por lo tanto, se debe tomar todos los recaudos de investigación antes de llegar al contrato, porque de evidenciarse riesgos potenciales de fuentes de recursos vinculadas a actividades ilícitas inviabilizara la estructuración del fideicomiso, y consecuentemente, cualquier relación contractual que pudiera desearse consolidar.
Tercer Aspecto: Identificar las Obligaciones de las Partes
Dentro de la estructuración del Reglamento Operativo del Fideicomiso se desarrolla una serie de aspectos operativos que permitirán identificar con claridad las obligaciones de las partes, y con cuyo insumo se redacta lo que viene a ser los derechos y Obligaciones del Fiduciario y del Fideicomitente, considerando también, en el caso de Bolivia, lo establecido por el Código de Comercio.
En este punto se desarrolla, recomendablemente, de la forma más clara y simple cuales son las obligaciones que tendrá el Fiduciario y el Fideicomitente durante la administración del Fideicomiso, así como, los derechos que gozan las partes.
Para ello se deberá tener en cuenta, aspectos como: la forma de transmisión de los recursos, periodicidad de envío de información, tiempos de respuesta, condiciones de la administración, autorizaciones para la suscripción de contratos, suscripción de convenios, entre otros, siempre supeditado al tipo y finalidad del Fideicomiso.
Cuarto Aspecto: Comisiones Negociadas
La negociación de las comisiones es un punto álgido en todo fideicomiso, razón por la cual su definición es parte de un proceso de negociación entre lo que se va estructurando el Fideicomiso hasta que se define con claridad las obligaciones de las partes.
Tener concretado este aspecto, antes de redactar el contrato, es determinante; ya que si no se llega a un consenso al elaborar el contrato puede terminar en un documento con buenas intenciones e implica pérdida de tiempo y desgaste del equipo jurídico en la atención a la elaboración del contrato.
Quinto Aspecto: Gastos a ser imputados al Fideicomiso
Una vez que se tiene claro las obligaciones y derechos, tanto del Fideicomitente como del Fiduciario, dentro del negocio fiduciario, negociadas las comisiones a ser canceladas al Fiduciario y su forma de pago, se debe identificar los gastos que serán imputables al Fideicomiso, y la forma de ejecución de los mismos, toda vez que la cláusula que se redacte en el contrato respecto a los gastos y formas de pago permitirá al Fiduciario ejecutar la administración del fideicomiso de manera fluida.
En muchas ocasiones, no se logra aterrizar con exactitud todos los gastos y su forma de ejecución, por lo que se suele incluir una redacción alternativa en el contrato como: “Cualquier otro gasto no contemplado deberá ser realizado previa autorización del Fideicomitente”.
Si bien, esta redacción permite dar cierto margen de acción, cuando no se tiene claro los gastos imputables al fideicomiso se vuelve en una cláusula que, en la operativa en lugar de facilitar la gestión, burocratiza la misma.
Por ese motivo es importante que estos aspectos estén claros antes de llevarlos al contrato.
Estructura de un Contrato de Fideicomiso
En el entendido que una cláusula es una disposición que se plasma en un contrato, por la cual se separan las diferentes obligaciones o compromisos que se quieren pactar y con las cuales se abordan aspectos puntuales del contrato, de tal forma que no existan ambigüedades y confusiones. En el Código Civil de Bolivia en la PARTE SEGUNDA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, TÍTULO I DE LOS CONTRATOS EN GENERAL, desarrolla una serie de normas generales de los contratos aplicables a todos los contratos, tengan o no denominación especial, sin perjuicio de las que se establezcan para algunos de ellos en particular y existan en otros códigos o leyes propias, y que, por su puesto, deben ser considerados transversalmente en la elaboración de un contrato, son aplicables también, en cuanto sean compatibles y siempre que no existan disposiciones legales contrarias. Las cláusulas que comúnmente se desarrollan en un contrato de fideicomiso en Bolivia son:
Primera.- De las Partes
Segunda.- Marco Normativo y Reglamentario del Fideicomiso;
Tercera.- Objeto del Contrato de Fideicomiso;
Cuarta.- Finalidad del Fideicomiso;
Quinta.- Fuente de Recursos del Fideicomiso;
Sexta.-Transmisión de Recursos al Fideicomiso;
Séptima.- Características Generales del Fideicomiso;
Octava.- Plazo;
Novena.- Remuneración del Fiduciario y Forma de Pago;
Décima.- Gastos del Fideicomiso;
Décima Primera.- Gestión Económica y Fiscal del Fideicomiso;
Décima Segunda.- Obligaciones del Fideicomitente;
Décima Tercera. – Derechos del Fideicomitente;
Décima Cuarta.- Obligaciones del Fiduciario;
Décima Quinta.- Derechos del Fiduciario;
Décima Sexta.- Incumplimientos de las Partes;
Décima Séptima.- Revocatoria del Fideicomiso;
Décima Octava.- Remoción o Renuncia del Fiduciario;
Décima Novena.- Causales de Extinción del Contrato de Fideicomiso;
Vigésima.- Solución de Controversias;
Vigésima Primera.- Cierre, Rendición final de Cuentas y Extinción del Contrato de Fideicomiso;
Vigésima Segunda.- Límites de Responsabilidad del Fiduciario;
Vigésima Tercera.- Declaraciones de las Partes;
Vigésima Cuarta.- Enmiendas y Complementaciones al Contrato de Fideicomiso;
Vigésima Quinta.- Protocolización y Validez de Documento privado;
Vigésima Sexta.- Notificaciones y Domicilios especiales;
Vigésima Séptima.- Aceptación y Suscripción.
No existe una normativa específica para la tipificación de cláusulas; lo más aproximado se puede encontrar en el artículo escrito en https://www.conceptosjuridicos.com/clausula/, sin embargo, para el contexto boliviano, sin perjuicio de otros criterios podría definir en tres: Cláusulas Esenciales, Cláusulas Naturales y Cláusulas de Rigor.
Las Cláusulas Esenciales, son aquellas consideradas indispensables en todo contrato. De acuerdo a lo señalado en el Art. 452.- (enunciación de requisitos) del Código Civil de Bolivia son requisitos para la formación del contrato:
1) El consentimiento de las partes.
2) El objeto.
3) La causa.
4) La forma, siempre que sea legalmente exigible.
En ese sentido, las cláusulas esenciales para todo contrato de Fideicomiso vendrían a ser:
Primera.- De las Partes;
Tercera.- Objeto del Contrato de Fideicomiso;
Cuarta.- Finalidad del Fideicomiso;
Vigésima Séptima.- Aceptación y Suscripción.
Las Cláusulas Naturales, son aquellas cláusulas que expresan la voluntad de las partes previniendo los diversos supuestos que podrían darse para la administración del Fideicomiso, dependiendo del tipo y finalidad del mismo. Las cláusulas naturales vendrían a ser:
Segunda.- Marco Normativo y Reglamentario del Fideicomiso;
Quinta.- Fuente de Recursos del Fideicomiso;
Sexta.- Transmisión de Recursos al Fideicomiso;
Séptima.-Características Generales del Fideicomiso;
Décima.- Gastos del Fideicomiso;
Décima Segunda.- Obligaciones del Fideicomitente;
Décima Tercera.- Derechos del Fideicomitente;
Décima Cuarta.- Obligaciones del Fiduciario;
Décima Quinta.- Derechos del Fiduciario;
Décima Sexta.- Incumplimientos de las Partes;
Vigésima Primera.- Cierre, Rendición final de Cuentas y Extinción del Contrato de Fideicomiso;
Vigésima Tercera.- Declaraciones de las Partes;
Vigésima Cuarta.- Enmiendas y Complementaciones al Contrato de Fideicomiso;
Vigésima Quinta.- Protocolización y Validez de Documento privado.
Las Cláusulas de Rigor
Son aquellas que son parte tácita del Contrato, que vendrían a ser las siguientes:
Octava.- Plazo;
Novena.- Remuneración del Fiduciario y Forma de Pago;
Décima Primera.- Gestión Económica y Fiscal del Fideicomiso;
Décima Séptima.-Revocatoria del Fideicomiso;
Décima Octava.- Remoción o Renuncia del Fiduciario;
Décima Novena.- Causales de Extinción del Contrato de Fideicomiso;
Vigésima.- Solución de Controversias;
Vigésima Segunda.- Límites de Responsabilidad del Fiduciario;
Vigésima Tercera.- Declaraciones de las Partes;
Vigésima Sexta.- Notificaciones y Domicilios especiales.
En ese sentido, no existe una regla específica para redactar un contrato, toda vez que el mismo dependerá de su estructuración, del tipo de fideicomiso, su finalidad, principalmente, y sobre todo de las negociaciones que se tenga entre Fideicomitente y Fiduciario.
Dado que un contrato, toma suma importancia cuando hay conflictos, principalmente, considero importante que la redacción del mismo, siempre se realice con el personal técnico; es decir, con los responsables de la estructuración del fideicomiso, a fin de que el departamento legal, pueda contar con todos los insumos necesarios tanto operativos como de riesgos, para poder asesorar desde la perspectiva legal y poder, de esta manera, elaborar y construir un contrato que de versatilidad a la administración del negocio fiduciario, por una parte, y se constituya en un buen instrumento para evitar contingencias legales.
Claudia Sejas Avendaño
Licenciada en Administración de Empresas con experiencia profesional de más de 17 años y especialista en Administración Fiduciaria.