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Blind Trust (El Fideicomiso Ciego)

Por Ismael Vélez

La figura fiduciaria del BLIND TRUST o Fideicomiso Ciego, en su traducción al castellano, es una vehículo legal en el que el constituyente (fideicomitente) de un fideicomiso, y su potencial beneficiario (fideicomisario), no conocen y no tienen el control del resultado respecto de los activos que fueran transferidos al mismo y de su forma de administración. El Fiduciario, que dependiendo el país y la legislación en donde se aplique puede ser una persona natural o una Fiduciaria, maneja el control de dichos activos y durante el período de vigencia del mismo no comunicará ni al constituyente ni al beneficiario un reporte de las actividades que realice dicho vehículo legal.

En un inicio parecería que no tiene percepción la constitución de este tipo de estructuras, pero las mismas se encuentran atadas a realidades con mucho sentido y su creación y ejecución están inmersas a temas de potenciales conflictos de interés, regulaciones especiales respecto al ejercicio de un cargo público e incluso se intentan a través de esta figura jurídica alivianar las potenciales situaciones respecto al manejo y utilización de información privilegiada. Los campos que abarca su utilización van desde un funcionario público de alto rango con acceso a información financiera privilegiada, hasta funcionarios de empresas o conglomerados, en los que se busca que la transparencia y ética empresarial funcionen de ambos lados de la mesa. Incluso, podría darse el caso de que sirviera para la administración, por un tiempo determinado de una estructura sucesoria en la que por alguna razón, sea esta la falta de un testamento o el que las partes beneficiarias del mismo no pudieran ponerse de acuerdo en la división del bien o bienes estos pasen a un tercero que lo administre. Siempre recordemos que el gran atractivo de las diferentes figuras fiduciarias está en que la imaginación es el límite.

Características principales

Es importante analizar con qué tipo de activos se puede estructurar un vehículo legal de este tipo. ¿Es obligatorio, al constituirse un BLIND TRUST que el Constituyente coloque todo su patrimonio dentro de la estructura fiduciaria? No necesariamente, y en la práctica estos fideicomisos se constituyen con activos financieros que puedan llegar a tener importancia o relevancia dentro de las actividades que el Constituyente y/o el Beneficiario puedan tener injerencia o conocimiento de ciertas condiciones a futuro.

Es por eso que normalmente los activos que conforman este tipo de Fideicomisos son recursos financieros, acciones, bonos o títulos valores en los que, por las actividades que el Constituyente desarrollará o que el Beneficiario pudieren tener interés en un futuro cercano.

La estructura de este tipo de fideicomiso lo podríamos clasificar en administración antes que en tenencia de bienes, pues suelen ser activos en su operatividad y suelen ser en muchos casos lo que se denomina “rentas pasivas”, estos es recursos que potencialmente tienen la capacidad de generarse a futuro, dependiendo de condiciones de mercado.

Ahora las instrucciones que reciba el Fiduciario deberían enmarcarse dentro de lo que denominaremos una administración de “portafolio discrecional”. En la práctica, la diferencia en la administración de un portafolio de manera “discrecional” o “no discrecional”, está en la capacidad de la toma de decisiones; ya quien termina tomando las decisiones es el Fiduciario y no el Constituyente del fideicomiso.

Bajo esta premisa podemos deducir que la figura del BLIND TRUST se asemeja mucho al del mandato, pero en el mandato las responsabilidades del mandatario no son ilimitadas, y todas o estas, terminan enfocándose directamente con lo que se denomina en el sistema anglosajón “la responsabilidad fiduciaria”. La figura de la responsabilidad fiduciaria simplemente es que el fiduciario o quien tenga dicha responsabilidad actúe de manera diligente, cual un buen padre de familia y que los actos que respalden su mandato sean hechos de manera pródiga y transparente.

Como vemos la figura del BLIND TRUST va encontrando raíces de manera directa con el tema del potencial conflicto de interés, potenciales usos o abusos de la información privilegiada, la del mandato pero con responsabilidad fiduciaria, puesto que la constitución de esta figura no será de manera ilimitada ya que suele tener una fecha de caducidad o vencimiento a más de que se podría establecer en su constitución si el Fideicomiso es revocable o no, antes de que finiquite su plazo, bajo el cual fue constituido el fideicomiso mercantil que ampara esta figura encuentra su fin.

Acá citamos dos ejemplos de BLIND TRUST. El primero es aquel que constituyó el Presidente de Chile, Sebastián Piñera, al asumir el cargo. El Presidente Piñera, tenía como antecedentes un patrimonio muy respetable al asumir la presidencia de Chile y lo que se quería buscar es regularizar esta situación.

En el link consta la noticia y su forma de estructura realizada.

https://btgpactual.cl/pinera-y-su-familia-entregan-fideicomiso-ciego-por-us-1-170-millones-a-cuatro-administradores/

Otro ejemplo de este tipo de vehículos legales, lo instrumentalizó el Presidente Argentino, Mauricio Macri, también al inicio de su mandato. Igualmente adjunto el link correspondiente.

https://apnews.com/article/ba0c8a3d23ca4aceac08144284c77b83

Más allá de realizar juicios de valor, respecto a las estructuras de los mismos y los fines que perseguían, que no es la razón del artículo, simplemente pongo en consideración dos ejemplos de cómo se pueden establecer en la práctica dichos instrumentos fiduciarios.

Conclusiones

No existe una estructura base en la cual establecer un BLIND TRUST pero considero que al menos el mismo deberá guardar los conceptos de:

Independencia de la gestión.
Activos legalmente transferidos sin restricciones ni interferencias.
Imposibilidad de comunicación respecto a la gestión entre Fiduciario, Constituyente y Beneficiario.
La aprobación del Fideicomitente y de Fideicomisarios por parte de organismos de control si es que se requiera esa figura.

Como vemos es importante también el tener en cuenta la existencia de las denominadas “murallas o barreras chinas” con el fin de que lo que una parte realiza no tenga conocimiento de lo que la otra parte realiza. Este también es quizás otro de los problemas que enfrenta la figura del BLIND TRUST, esto es su credibilidad.

La instrumentalización de estos activos muchas veces versa únicamente respecto a activos financieros que generen renta o potenciales posibilidades de ganancia de capital o pérdida como puedan ser bonos, acciones y derechos fiduciarios.

En fin, estamos frente a una figura legal que tiene mucha aceptación en el mundo anglosajón, sobre todo en legislaciones como la norteamericana, ya que se ven inmersos, en teoría, personas ligadas al mundo político que acceden a altos puestos públicos.

Ismael Vélez

Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM).

Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero. Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.

El Fideicomiso como Fuente de Pago de Financiamiento

Por Jessica Gaona Andrade

Actualmente la mayoría de las personas tanto físicas como morales recurren al otorgamiento de financiamientos para poder capitalizar sus negocios, proyectos o emprendimientos; sin embargo, las instituciones que otorgan estos financiamientos son muy exigentes en cuanto a los requisitos y condiciones que requieren para asegurarse de que los financiamientos que otorguen sean cubiertos en su totalidad y con el menor margen de incumplimiento o de mora posibles.

Existen varias opciones para poder garantizar el cumplimiento de un financiamiento, como son avales, fianzas, obligados solidarios, garantías hipotecarias, pagarés, entre otros; no obstante, una figura innovadora, fácil y segura es el contrato de fideicomiso de fuente de pago.

Los contratos de fideicomiso de fuente de pago pueden ser alternos o directos. En el alterno, el fideicomiso no es la principal fuente de pago del financiamiento y sólo se dispondrá del patrimonio del fideicomiso en caso de que la persona física o moral que solicitó el financiamiento incumpla con el pago de alguna amortización, intereses, comisiones, etc. En el directo, el fideicomiso es la fuente directa y principal del pago del financiamiento, por lo que el patrimonio del fideicomiso se dispondrá cada ocasión que deba pagarse una amortización, intereses, comisiones, etc.

Antes de profundizar más en este tipo de contrato de fideicomiso, recordemos que el fideicomiso es un contrato en el que, conforme al artículo 382 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (“LGTOC”) “…el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria…”.

En este sentido, en el contrato de fideicomiso de fuente de pago, ya sea alterno o directo, es necesario que el fideicomitente -que en este caso será la persona que obtenga el financiamiento- destina ciertos bienes de su propiedad para constituir el patrimonio del fideicomiso que servirá como fuente de pago del financiamiento. Por su parte, la entidad que otorga el financiamiento tendrá el carácter de fideicomisario en primer lugar.

En cuanto a las maneras de constituir el patrimonio del fideicomiso de fuente de pago nos enfocaremos en dos: i) cesión de derechos de cobro de contratos que el fideicomitente tenga celebrados; o ii) la aportación de bienes inmuebles con el objeto de que se comercialicen y/o arrienden y que con los recursos que se obtengan se realice el pago del financiamiento.

Respecto a la cesión de derechos de cobro, ésta se puede formalizar en el mismo contrato de fideicomiso o en un documento por separado, no obstante, en cualquiera de los dos supuestos es necesario revisar previamente los contratos de los que se ceden los derechos de cobro para validar que permitan realizar tal cesión y, en su caso, validar los requisitos que se requieran.

Asimismo, para que la cesión de derechos tenga validez jurídica debe apegarse a los requisitos previstos en el artículo 2036 del Código Civil de la Ciudad de México o sus correlativos en el Código Civil Federal o de los demás Estados de la República Mexicana, por lo que debe realizarse ante dos testigos o ante un fedatario público y su inscripción en el Registro Único de Garantías Mobiliarias, conforme al artículo 389 de la LGTOC.

En cuanto al supuesto del inciso ii), al tratarse de aportación de bienes inmuebles es necesario que el contrato de fideicomiso se formalice en escritura pública y se inscriba en la Sección de la Propiedad del Registro Público del lugar en donde los bienes estén ubicados, conforme al artículo 388 de la LGTOC.

Sin importar los bienes que se aporten al patrimonio del fideicomiso de fuente de pago, es recomendable que dicho fideicomiso se constituya con la facultad de que el fideicomitente adquiera el patrimonio, de tal forma que al cumplirse con los fines del fideicomiso se pueda revertir el patrimonio del fideicomiso al fideicomitente sin que se considere enajenación para efectos fiscales, en términos del artículo 14, fracción V, inciso b) del Código Fiscal Federal.

Por otra parte, en los fines del fideicomiso se debe establecer claramente que el patrimonio del mismo servirá como fuente alterna o directa del financiamiento y la forma en la que el fiduciario aplicará el pago del financiamiento, ya sea que se señale la obligación de realizarla en una fecha exacta de manera mensual o que se realice conforme a las instrucciones que reciba por parte del fideicomisario en primer lugar, quien, una vez cubierto el pago correspondiente, podría instruir al fiduciario la entrega de remanentes a favor del fideicomitente.

Otro aspecto importante que se debe señalar en el contrato de fideicomiso de fuente de pago, es el procedimiento que se deberá realizar en caso de que no se cuente con los recursos suficientes para el pago del financiamiento en el patrimonio del fideicomiso para que, en su caso, el fideicomitente se encargue de aportar recursos al patrimonio del fideicomiso o a pagar el financiamiento directamente.

Adicional a ello, en el caso del fideicomiso que tenga bienes inmuebles se puede establecer un procedimiento para ejecutar el patrimonio en términos del artículo 403 de la LGTOC y que con los recursos que se obtengan se liquide el financiamiento en su totalidad. En caso de optar por este procedimiento, el contrato de fideicomiso además de ser una fuente de pago sería un contrato de garantía y debería apegarse a lo establecido en el capítulo V, sección segunda de la LGTOC.

Una vez cubierto en su totalidad el pago del financiamiento, se procederá con la reversión del patrimonio del fideicomiso a favor del fideicomitente y con la extinción total del fideicomiso, mediante la firma del convenio de extinción correspondiente. En el caso de los fideicomisos en los que únicamente se realizó la cesión de derechos de cobro, será necesario que en el convenio de extinción se realice la reversión de la cesión de derechos de cobro y se establezca el plazo en el que se deberá notificar a la parte que corresponda la nueva cuenta en la que se realizará el pago de los derechos de cobro.

Por su parte, en los contratos en los que se aportaron bienes inmuebles, en caso de que todavía existan bienes inmuebles en el patrimonio del fideicomiso, se procederá a realizar una escritura de reversión de propiedad a favor del fideicomitente y en esa misma escritura se formalizará el convenio de extinción total del fideicomiso.

Un fideicomiso de fuente de pago, ya sea alterno o directo, otorga seguridad y certeza jurídica para las instituciones que otorgan financiamiento, pues garantiza que el mismo será cubierto con un margen mínimo de incumplimiento y, en caso de haberlo, se contemplan procedimientos para que se obtengan recursos para el pago del financiamiento.

Asimismo, el fideicomiso de fuente de pago también resulta benéfico para la persona que obtiene el financiamiento, ya que tendrá la seguridad de que el mismo será cubierto en tiempo y forma sin el riesgo de incurrir en el pago de intereses moratorios, pues dicho fideicomiso será administrado por el fiduciario, quien tendrá a disposición el patrimonio que servirá como fuente de pago del financiamiento.

Jessica Gaona Andrade

Especialista en Derecho Administrativo. Actualmente Gerente de Promoción Fiduciaria.

La solución tecnológica SaaS que transforma la administración de Patrimonios

Por Budawho

En un mundo donde la eficiencia, agilidad y seguridad son primordiales, las soluciones tecnológicas basadas en la nube se han vuelto indispensables para la gestión de diversos tipos de negocios. Una solución innovadora que aspira a transformar el mercado financiero es Budawho; una plataforma SaaS (Software as a Service) especializada en la Administración de Negocios de Banca de Inversión.

¿Qué es Budawho?

Budawho es una solución tecnológica SaaS, diseñada para automatizar el ciclo de vida completo de diversos tipos de negocios, tales como: Negocios Fiduciarios, Fondos de Inversión, Family Office así como Portafolios de Inversión y Patrimonios Individuales. Su enfoque global y su capacidad de adaptación a diferentes entornos y regulaciones la convierten en una herramienta fundamental para el éxito de estos negocios.

Funcionalidades clave para su negocio

Pantalla Inicial con Dashboard intuitivo y fácil de usar: Ofrece una visualización completa del negocio en tiempo real, facilitando la toma de decisiones rápidas y eficientes, así como las acciones a realizar en cada uno de los negocios o patrimonios administrados.
Transacciones y contabilización: Budawho posibilita el registro de transacciones y la contabilidad individualizada para cada negocio, simplificando considerablemente los procesos contables y asegurando la precisión en los registros.
Reportes dinámicos y personalizables: Facilitan el acceso a información clave para la toma de decisiones, adaptándose a las necesidades específicas de cada usuario.

1. Tareas y recordatorios: Permiten a los usuarios crear y programar sus tareas de manera ordenada, estar al tanto de sus responsabilidades y asegurarse de que no se omitan eventos importantes.
2. Integración con APIs: Budawho se integra fácilmente con servicios externos a través de APIs, ampliando sus funcionalidades y permitiendo una mayor adaptabilidad a diferentes entornos y sistemas.

Buddy – tu asistente virtual con inteligencia artificial: Buddy te ofrece asesoramiento en tiempo real a los usuarios, agilizando la resolución de dudas y optimizando la gestión de las operaciones financieras.

Acceso Online para Clientes: Budawho está liberando en el 2do semestre de 2023, el acceso online para los clientes de las instituciones usuarias, para permitir consultas, acceso a estados de cuenta, envío de instrucciones, notificación de transacciones y solicitudes de retiro.

Una solución global respaldada por la experiencia de GESTOR

GESTOR, la empresa detrás de Budawho, cuenta con más de 25 años de experiencia en el desarrollo de software especializado para el sector financiero internacional, lo que respalda su capacidad para crear soluciones tecnológicas de vanguardia. Con clientes en 15 países y creciendo, GESTOR se ha establecido como un referente en el desarrollo y provisión de Software para Banca de Inversión a nivel internacional y Budawho es el resultado de su compromiso con la excelencia y la innovación.

Budawho es una solución SaaS que combina eficiencia, agilidad y seguridad para optimizar la administración de Fideicomisos, Fondos, Family Office y otros patrimonios, permitiendo que el personal de nuestros clientes en distintas ubicaciones geográficas, puedan interactuar en su operación interna y con sus clientes, en una solución integrada única. Su enfoque global y su funcionalidad, la convierten en una herramienta imprescindible para aquellos que buscan optimizar sus procesos y garantizar un rendimiento óptimo en un mundo cada vez más competitivo y tecnológico.

Encuentros TMSourcing 2023

Por Paola Castro

La empresa de servicios financieros, legales y de procesos, que provee consultoría y back office a personas de alto perfil, TMSourcing, llevó a cabo el pasado 20 de abril en el Hotel Hilton Reforma su evento anual Encuentros TMSourcing 2023; un espacio en el que se reúnen simultáneamente especialistas de los sectores Fiduciario, Prevención de Lavado de Dinero y Compliance, Inmobiliario y Estate Planning & Family Office.

Este evento buscó que los asistentes aprovecharán tres acciones en concreto; un enfoque académico, revisando tendencias y temas que se deben atender en el mercado apoyando la creación de redes de negocio y socios estratégicos, oportunidades de networking; ayudar a sus asistentes a crear negocio entre agentes clave, y finalmente, un enfoque social; creando un ambiente donde la empatía y el intercambio de ideas sea entre amigos.

Los Encuentros TMSourcing estuvieron conformados por 3 salones, donde en cada uno de ellos se desarrollaron el 9° Encuentro Fiduciario, 7° Encuentro en Prevención en Lavado de Dinero con el apoyo de Top Compliance, el 1° Encuentro Inmobiliario y Estate Planning and Family Office.

Durante el marco de la agenda del Encuentro Fiduciario; el coloquio más longevo de los Encuentros TMSourcing, se contó con la presencia de actores importantes del sector como lo son: el Mtro. Ernesto Fragoso Montaño, C.TEP Adolfo González Olhovich, el Lic. Narciso Campos Cuevas, el Lic. Emmanuel Gómez Farías Mata, el Mtro. Nicolás Olea Zazueta, el Lic. Eduardo de la Peña Corral, el Lic. Rodrigo Granovsky, el Lic. Miguel Ángel Dávalos, el Lic. Armando Zuñiga Salinas. Asimismo, al evento asistió el Secretario de Desarrollo Económico del Gobierno de la Ciudad de México, el Lic. Fadlala Akabani Hneide, el cual tuvo una participación en la mesa de análisis “Hablemos de PYME Alta Calidad”, una evaluación cuyo objetivo es calificar el nivel de crecimiento de las pymes para que logren mejores oportunidades, y a su vez la bursatilización.

El contenido ofrecido a los asistentes se conformó por ponencias y mesas de análisis entre los cuales se destacaron; la mesa de análisis ¿México necesita una ley de fideicomisos?, Ciudades inteligentes: el fideicomiso como modelo asociativo, transparencia fiscal y estructuras patrimoniales en México y en el extranjero. Ponencias como Cumplimiento normativo de las partes en el fideicomiso en México y El mercado fiduciario en México y Latinoamérica, entre otros.

Por otro lado, dentro del Encuentro de Prevención y Lavado de Dinero, tuvieron presencia personajes de gran nivel en el sector entre los que destacan el Dr. David Merino Téllez, Dr. Sandro García Rojas Castillo, Cynthia Escoffie Caballero, Mtro. Gerardo Nochez Cerón, la Mtra. Graciela Castro Gonzalez, el. Lic.Raúl Joel Diaz Pérez, el Ing. Rodolfo Enrique Martínez, así como dos personalidades del Departamento de Justicia de EE.UU. y Ex Interpol.

Se pudo conocer de temas como los Nuevos retos profesionales de especialistas en prevención de lavado de dinero certificados, El Lavado de Dinero por accidente, Los cambios legislativos en materia anticorrupción, PLD y Compliance, Inteligencia y contra inteligencia enfocada en Compliance PLD, Ciberseguridad, Compliance y PLD, entre otros temas de gran importancia donde los asistentes pudieron actualizar y dialogar en las rondas de preguntas y respuestas.

Por su parte, el Encuentros Inmobiliario dirigido a constructores, desarrolladores, arquitecto, ingenieros y profesionales inmobiliarios, y el Encuentro Estate Planning and Family Office dirigido a Empresarios, Accionistas, Directores Generales, Directores Financieros, Directores, Jurídicos, Tenedores de Activos, personas de alto perfil e Instituciones que ofrecen Servicios Financieros, compartieron un espacio por primera vez en este evento organizado por TMSourcing para hablar sobre estos sectores, que si bien, cuentan con un papel importante en los negocios del país.

Especialista como el Ing. Rodrigo Pechas Porchas, la Mtra Claudia Ivonne Rodríguez Campos, la Mtra. Claudia de Buen Unna, el Mtro. Raúl Aarón Rosado Castillo, el Ing. Nestor Adrián Valdéz Oviedo, entre otros, los cuales pudieron compartirnos una gran variedad de temas sobre Instrumentos bursátiles para family office, ¿qué es una planeación patrimonial y porque debo tener family office?, temas fiscales y de cumplimiento en materia de planeación patrimonial, el mercado inmobiliario en México, Estrategias fiscales y compliance en material inmobiliaria, oportunidades inmobiliarias en el sureste del país, etc.

Sin duda, un evento completo de contenido innovador y relevante para los negocios y el patrimonio personal y empresarial, con presencia de destacados patrocinadores, donde cada asistente se llevó conocimientos y experiencias de importantes fuentes de los cuatro sectores.

Paola Castro

Redacción Mundo Fiduciario.

Presentación de Consejo de Directores y Toma de Protesta AMPI 2023

Por Paola Castro

Durante los días 19 y 20 de enero se llevó a cabo en Acapulco, la Toma de Protesta del nuevo Consejo Nacional de Directores de la Asociación Mexicana de Profesionales Inmobiliarios (AMPI) 2023, donde también inició oficialmente su cargo como nuevo presidente de la asociación, el Ing. Ignacio Lacunza Magaña.

Las actividades del programa del evento comenzaron durante la mañana del jueves 19 de enero con una clase de yoga impartida por el Ing. Ignacio Lacunza a miembros de la asociación. Más tarde, se llevó a cabo la primera reunión del Consejo Nacional de Directores 2023, y para finalizar, se realizó un bootcamp con miembros y directores del AMPI sobre liderazgo para fortalecer y trabajar en la capacidad que permite conducir y acompañar a los miembros de un equipo a lograr sus objetivos y vencer obstáculos en una organización o proyecto.

Por su parte, la ceremonia de la Toma de Protesta se realizó la mañana del viernes 20 en uno de los salones del Hotel Princess Imperial. En la ceremonia se contó con la presencia de los tres niveles de gobierno; Federal, Estatal y Municipal, cámaras y organismos de diferentes sectores privados, así como miembros del AMPI de todos los estados de la república mexicana.

Durante su discurso, el nuevo presidente del Consejo Nacional de directores de la Asociación Mexicana de Profesionales Inmobiliarios (AMPI), el Ing. Ignacio Lacunza compartió con el auditorio que, uno de los retos en AMPI este año será incidir en la economía y estabilidad del país dado que el sector inmobiliario de México aporta, según el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), el 5.7 % del Producto Interno Bruto (PIB) y proyecta un crecimiento del sector de un 1% en 2023.

También, en su mensaje destacó que su dirección se guía por tres ejes estratégicos:

Consolidar a AMPI como líder a nivel nacional e internacional.
Lograr el crecimiento de AMPI incrementando su membresía a 20 mil integrantes a través de la expansión, retención, capacitación, rentabilidad y afiliación de nuevos socios.
Convertir al Centro de Capacitación, Investigación y Estadísticas (CCIE) en el Instituto líder en capacitación de bienes raíces en México y Latinoamérica.

Dentro de este eje, durante la ceremonia, la asociación firmó 3 alianzas con importantes universidades en la república para fortalecer su compromiso por la profesionalización del sector a través de mecanismos de capacitación que pongan a la vanguardia a ambas partes.

Exhortó al gobierno federal a regular al sector inmobiliario para evitar así los fraudes y la proliferación de agentes no certificados. Simplificar la tramitología entre el registro público de la propiedad para que se agilice su efectividad operativa y conseguir mayores ingresos vía la recaudación fiscal.

Asimismo, se comprometió a forjar la gobernanza de sus iniciativas de gobierno digital y alcanzar la interoperabilidad gubernamental mediante políticas públicas enfocadas al sector inmobiliario, así como a flexibilizar la conversión de la tenencia de la tierra de ejidal a privada, lo que conlleva a modificar los medios de vida de la población y la estructura del territorio.

Finalmente, recalcó la disposición del AMPI para participar en la planeación y puesta en marcha de los Planes estatales y municipales de desarrollo urbano y delinear en conjunto los destinos de la vivienda, industria y comercio.

El nuevo presidente del AMPI, Ignacio Lacunza Magaña, es originario del estado de Guerrero, egresado de la carrera de Ingeniería Civil por la Universidad Autónoma de Guerrero con especialidad en Valuación Inmobiliaria en la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla y un Máster en Estudios de Programación Neurolingüística.

Entre las responsabilidades que ha liderado, se destaca su cargo como promotor de la Ley Inmobiliaria del Estado de Guerrero, presidente de Sección AMPI Acapulco y director de Mercadotecnia; en las vicepresidencias de: Comunicación, Innovación y Desarrollo Tecnológico, Expansión y vicepresidente Ejecutivo Nacional.

Paola Castro

Comunicóloga egresada de la UNAM. Redacción Mundo Fiduciario.

El Papel de un Family Office en tu Patrimonio

Por Paola Castro

Dicen que no es bueno mezclar la familia con los negocios, pero a veces ese tema no es opción. Véase el caso de las familias grandes y poderosas del mundo que cuentan con un patrimonio de millones de dólares que, sin duda, son una parte esencial en la economía.

Sin embargo, por muchos años han ocurrido algunos casos donde los conflictos y diferencias entre los miembros de la familia complican la buena administración y orientación de los objetivos de las empresas, perjudicando a la larga el patrimonio construido a lo largo de las generaciones.

En primera instancia es importante recordar que, en cualquier caso, es esencial tener en mente la planeación del patrimonio para que en medio de una situación donde la cabeza de la familia no pueda contar con las facultades necesarias para dirigir las propiedades o tomar decisiones importantes, un intento de secuestro, y ya muy extremo, una muerte inesperada, tener claro los siguientes pasos para mantener el equilibrio y estabilidad en los negocios y en la familia.

Es dado que las familias con patrimonios Ultra High Net Worth (UHNW), que sus ingresos generalmente son mayor a 100 millones dólares, cuenten con un modelo privado de gestión del patrimonio, el cual se encarga de atender todas las necesidades de administración, operación, control, mitigación de riesgos y planeación de trasmisión de los bienes y derechos a un heredero o nuevo beneficiado de una familia, estableciendo vínculos y metodologías de gobierno para que todos los miembros involucrados de la familia estén cómodos y no haya conflictos. Este modelo es mejor conocido como Family Office.

El concepto tradicional de Family Office, se centra en un negocio dirigido por y para una sola familia, donde su principal función consiste en centralizar la gestión de un patrimonio familiar, pero a su vez, separado del empresarial, cuyo objetivo primordial es la correcta transferencia del patrimonio entre generaciones, siendo más específicos, un Family Office se encarga de:

Relaciones con autoridades.
Revisa las medidas de cumplimiento.
Relaciones públicas.
Archivo: físico y digital.
Valuación del patrimonio.
Transferencia y rendición de cuentas.
Filantropía.

Dentro de estas oficinas que ven por las familias, sus funciones principales para la familia son:

El control de los bienes y derechos.
Operación y administración de bienes, derechos y estructuras jurídicas.
Inversiones y vehículos jurídicos.
Crédito y financiamiento.
Gobernanza.
Recursos humanos.
Coordinación y evaluación de asesores.
Riesgos.

Un Family Office puede ser y estar conformado por un profesional allegado a la familia, pero sin ser familia. Habitualmente cuenta con conocimientos en el sector financiero, y sobre todo, la o las personas implicadas, por temas de confidencialidad no deben tener relación o ser distintas a las que están dentro de las empresas.

Existen muchas películas y series que dan claros ejemplos sobre las complicaciones que llega a ocasionar tener este encargado o encargados con una relación tan cercana con algunos miembros de la familia, donde puede generar un conflicto de interés y no analizar de manera inteligente y responsable las verdaderas necesidades o sucesores del patrimonio. Además de, las dificultades y problemas que puede ocasionar no prever situaciones que se salen de las manos en momentos inesperados.

Por su parte, es importante recordar que al ser una persona fuera del entorno familiar, informarse y conocer la mejor opción para elegir esta persona que cuidará de los intereses familiares y empresariales, así como, los profesionales que cuentan con los conocimientos y habilidades para manejar un Family Office, capacitarse y mantenerse actualizado sobre lineamientos fiscales, legales, sociales y de cumplimiento para brindarle a la familia rentabilidad financiera, eficiencia, seguridad y correcta supervisión de su patrimonio.

La prevención y capacitación de las tareas que ocupan un espacio importante en el día a día, son fundamentales para el crecimiento profesional y personal.

Paola Castro

Comunicóloga egresada de la UNAM. Redacción Mundo Fiduciario.

Un Llamado de Atención de la Justicia Colombiana a la Fiduciarias por “Relajar” sus Funciones

Por Leonardo Hortúa

“Las obligaciones que asume la Fiduciaria son de medio y no de Resultado”

Hasta hace poco, la frase anterior parecía indiscutible y escrita sobre mármol en todos los contratos Fiduciarios en Colombia; de hecho, era muy usual verla en las páginas web de algunas entidades. Se trataba casi de una señal de advertencia hacia los terceros interesados o los mismos participantes de un contrato fiduciario, con la cual se dejaba claro que fuera cual fuera el resultado de un contrato fiduciario, el deber fiduciario no lo obligaba a responder, y aún menos, con su propio patrimonio.

Sería más que miope desconocer el enorme aporte que la actividad fiduciaria le ha dado al desarrollo inmobiliario no solo de Colombia, sino del continente latinoamericano; de hecho, Colombia tiene una larga y reconocida trayectoria a nivel comercial y regulatorio de la actividad, siendo la base de la normatividad para varios países amigos. Sin embargo, con el paso de los años, el producto de la Fiducia Inmobiliaria se fue relajando ante los ojos de los bancos, constructores y clientes afectados (compradores) sin que, ninguna acción real recayera sobre las fiduciarias.

Recientemente en Colombia, tanto la superintendencia financiera de Colombia (en primera instancia) como el tribunal superior de Bogotá en segunda instancia, y la propia Corte Suprema de Justicia, se han pronunciado específicamente sobre el alcance y responsabilidades de la Fiducia Inmobiliaria, no sin antes mencionar las bases jurídicas y conceptuales para su pronunciamiento.

Por considerarlo de amplio interés, me permito citar algunos apartes que señalan la importancia del negocio fiduciario basado en la confianza:

“La controversia tiene por fuente la vinculación de los actores como partícipes a un contrato de fiducia, esto es, de un “acto de confianza” en virtud del cual…una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriendo o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero”. (Artículo 1226 del Código de Comercio y Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, compendiada en la Circular Externa 029 de 2014 – Parte II, Título II, Capítulo Primero).

A su turno, el literal b) numeral 1º del artículo 29 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reconoce como una de las actividades autorizadas a las sociedades fiduciarias, el “Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece”.

Dicho concepto que involucra tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario tiene unos elementos que por pertinentes vale la pena resaltar, siendo estos: (i) la existencia de uno o varios actos de confianza, (ii) la entrega de uno o más bienes determinados, con la transferencia o no de la propiedad y, (iii) la realización de una finalidad específica, en beneficio del fideicomitente o de un tercero.

Ahora bien, en cuanto se refiere a la fiducia inmobiliaria, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, define esta modalidad como “…el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato”.

Tanto la doctrina, como la Circular Básica Jurídica expedida por esta Superintendencia (Circular Externa 007 de 1996), aplicable para la fecha de inicio del negocio fiduciario aquí analizado, pues lo fue en el año 2012, han establecido distintas etapas dentro del esquema descrito, dentro del cual han de distinguirse:

La etapa preliminar o de “preventas”

La etapa de desarrollo y

La etapa de liquidación.

En la etapa de “preventas”, tal y como lo señalaba dicha Circular, la fiduciaria tiene la obligación de “(…) efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de los interesados en adquirir inmuebles dentro del proyecto inmobiliario. En este caso, la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario”.

A su turno y respecto de estas condiciones para el traslado de los recursos al proyecto, se requiere entre otras que se tengan “(…) las condiciones para garantizar que existen un número mínimo de compradores que aseguren la recuperación de los costos totales del proyecto, dejando solo en riesgo el número de unidades cuya venta aportará el equivalente a las unidades esperadas”.

Lo interesante hasta aquí, es que al leer este caso específico y concreto que motivó la demanda, se evidencia que se trató de un proyecto administrado en forma honesta por el constructor o desarrollador, al punto que se evidencia un exceso de capital invertido en el mismo, tal y como lo reconoce en sus apartes el fallo:

“…no hubo desviación de recursos, pues no fue eso exteriorizado en la auditoría llevada cabo y que rendía la persona designada para este fin, ello da más fuerza a la tesis existe de un desfase en una cuantía significativa que condujo entonces a un control indebido y de verificación de esta solvencia, pues no de otra forma se entiende que si los dineros de forma cierta y efectiva fueron a parar al proyecto en un monto incluso mayor al proyectado como se viera en exceso de $234.000.000”.

Entonces ¿cómo se llegó al punto del incumplimiento a los compradores del proyecto? y ¿por qué se producen estos históricos fallos en la legislación Colombiana?

Este caso, (que no es el único actualmente en Colombia, sentó las bases para nuevos procesos jurídicos en contra de las Fiduciarias) dejó al descubierto la vulnerabilidad de los proyectos y los desfases presupuestales a que se ven expuestos principalmente por:

La fecha en que se lleva a cabo la estructuración del proyecto, refleja la estimación de unos costos y gastos al momento en que son presentados a la Fiduciaria, al momento de la creación del patrimonio autónomo.
Usualmente, la fecha en que se logra el punto de equilibrio comercial (número de unidades que se necesitan vender para ser viable financieramente el proyecto), oscila entre los 6, 12 ó 18 meses. De hecho, en la mayoría de contratos fiduciarios, se fija como una fecha límite para cumplir el contrato de preventas. Usualmente, “prorrogable” a solicitud de las partes, dicen en los contratos.
Para llegar a la fecha en que se recibe el primer desembolso de los recursos aportados por los clientes en las cuentas de la Fiduciaria, suelen transcurrir otros 30 a 60 días, adicionales, luego de que el fideicomitente constructor, entregue los documentos técnicos y carta de aprobación del banco financiador. (crédito y punto de equilibrio financiero que nunca se actualizó desde el momento de la presentación o estructuración del proyecto).

No hace falta ser un gran matemático ni un experto en gerencia de proyectos, para determinar que el presupuesto de la obra debió actualizarse o ajustarse como mínimo, en la variación del IPC, dado el tiempo transcurrido desde su elaboración, hasta la fecha real de inicio de la obra. En parte, eso explica por qué una obra que recibió dinero en exceso a lo presupuestado llegó al 88% de ejecución (ejecutando obras en zonas comunes que no estaban dentro del presupuesto inicial, lo que supondría una ejecución del 93%).

Los contratos de fiducia inmobiliaria se legalizaron aportando documentos de manera previa a la suscripción del contrato y luego, con el cumplimiento de requisitos técnicos y jurídicos al momento de recibir los recursos, previos al inicio de etapa de desarrollo.

Los fallos recientes, llaman a las Fiduciarias a:

“En la celebración de todo negocio fiduciario, la sociedad fiduciaria deberá tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el artículo 1234 del Código de Comercio, en el Decreto 1049 de 2006, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes:

i) Deber de información. (…)

ii) Deber de asesoría. (…)

iii) Deber de protección de los bienes fideicomitidos. (…)

iv) Deber de lealtad y buena fe. (…)

v) Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. (…)

vi) Deber de previsión (…)

En cuanto al negocio fiduciario en materia inmobiliaria, en el artículo 5.2 del mismo instructivo, desarrolló algunos de los deberes legales que recaen en las sociedades fiduciarias antes de comprometerse y vincularse en este tipo de contrataciones, sobre el punto se expresó por esta norma que “…Corresponde a las sociedades fiduciarias divulgar de manera adecuada y oportuna a sus posibles clientes y usuarios el alcance que tiene su participación en los proyectos inmobiliarios a los cuales se vinculan bajo diferentes modalidades, pues su participación involucra la confianza de las personas que hacen parte de los mismos, llámense compradores, propietarios de los terrenos, constructores, proveedores, establecimientos de crédito, etc., para quienes, por regla general, la presencia de la sociedad fiduciaria dentro del proyecto es determinante para su participación o contratación”.

Así, las referidas sociedades fiduciarias deberán:

Realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto;

Contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y;

Efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación.

En este sentido, la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe aplicar sus procedimientos de control interno para determinar si está en capacidad de evaluar, valorar y verificar aspectos tales como:

Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones.
Que la tradición del inmueble no presente problemas de carácter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes.
Que no exista desviación de los recursos obtenidos para la financiación del proyecto.
Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto.
Que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores.
Que las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo de la obra se encuentren acordes con los requerimientos legales pertinentes.
Que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto. Que exista certeza acerca de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra.” (resaltado ajeno al texto).”

Si bien es cierto que, los fallos recientes, llaman la atención sobre la obligación de valorar el riesgo de cada contrato o negocio, lo cual debería incluir la obligatoriedad de actualizar los presupuestos de obra y la actualización o incremento de los cupos de crédito aprobados, antes del primer desembolso de dineros recaudados en la Fiduciaria.

En el caso que ameritó el fallo, tanto el constructor desarrollador, la Fiduciaria, Banco financiador e interventor de la obra debieron notar que:

Elaboración del presupuesto de obra, a comienzos del año 2011. (cifras basadas en precios del año 2010)
Primer desembolso de dineros en la Fiduciaria, 1 / Oct / 2013.
Primer desembolso del crédito constructor, año 2014.

Adicional al evidente desfase en el presupuesto, la forma en que se llevan a cabo los desembolsos por algunos Bancos Financiadores, atentan contra la lógica y el principio de salvaguardar la finalidad jurídica del negocio financiero; pues los desembolsos que reciben los desarrolladores o constructores, no corresponden a cronogramas de fechas sino a avances de obra que desconocen entre otras cosas, los inventarios en obra o las compras anticipadas.

Existe un refrán que dice: “El mejor ingeniero residente, es el dinero constante para una obra” situación que tampoco sucedió en el proyecto en estudio”.

A manera de ejemplo, supongamos que:

El Banco financiador gira un anticipo por $100 al constructor.
Por su parte, un constructor diligente, sabe que lo primero que debe asegurar es el precio del hierro o acero, cemento, acabados, material eléctrico y equipos especiales (ascensores, plantas eléctricas, escaleras, etc. etc); Sin embargo no puede hacer esas compras o anticipos pues de hacerlo y suponiendo que toma $20 de los $100 que recibió del banco, para dar o hacer esos anticipos importantes. Tanto el interventor como el banco, solo reflejaban una ejecución presupuestal del 80% del valor del desembolso y sería un motivo para suspender los próximos desembolsos o al menos, para dilatar el siguiente desembolso luego de la aprobación de un comité burocrático.

Los constructores o desarrolladores, terminan afectando más duramente el presupuesto de obra, dejando para el final de la misma, las compras de materiales que debieron haberse adquirido desde el comienzo, con tal de no ver frenados los desembolsos de los Bancos.

En buena hora, los recientes fallos resaltan que:

“…Al fiduciario, tanto como al fideicomitente, interesa -o debe interesar- que la finalidad económica subyacente al negocio jurídico salga avante, puesto que de ello no solo pende su buen nombre, sino la solvencia de las obligaciones contractuales a su cargo”.

Finalmente, en el caso que motivó la sanción a la Fiduciaria, está formuló excepciones de mérito en segunda instancia denominadas:

“Ausencia de responsabilidad patrimonial por parte de Fiduciaria XXXXXX S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo XXXXXXXX, atendiendo la naturaleza de la posición contractual que desarrollo; no existe responsabilidad patrimonial por parte de Fiduciaria XXXXXX como vocera del Patrimonio Autónomo XXXXXXX, dada la obligación de medio que desempeña dentro del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria, cumplimiento contractual de Fiduciaria XXXXXXX como vocera del Patrimonio Autónomo XXXXXXXX dentro del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria de administración y pagos y de cesión de derechos de beneficio dentro del fideicomiso XXXXXXXX; “debida diligencia administrativa de Fiduciaria XXXXXXXX como vocera del patrimonio autónomo XXXXXXXXX, en su calidad de gestora para la obtención de la finalidad prevista en el acto constitutivo”; cumplimiento de los deberes profesionales de diligencia, lealtad, corrección, buena fe, imparcialidad, secreto e información por parte de Fiduciaria XXXXXXXXXX como vocera del patrimonio autónomo XXXXX”.

Excepciones que fueron NEGADAS Y NO PROBADAS por el fallo en segunda instancia por el alto tribunal superior de Bogotá.

En opinión personal del autor de esta nota, la Superintendencia Financiera de Colombia estaba en mora de pronunciarse frente a casos como estos que, repito, abundan en Colombia; en parte, por la desafortunada mala proyección de los presupuestos financieros, en parte por la negligencia y pasividad de las Fiduciarias al desconocer que ella recibieron un mandato de confianza, pero en gran medida, y reitero es una opinión personal basada en mi experiencia profesional, en gran medida, responsabilidad de la Banca tradicional, que no hace desembolsos ágiles, delegando la inspección de obra a profesionales que “nunca” han ejecutado una obra civil, restando tiempo valioso en elaboración de informes y diligenciamiento de formatos confusos que atentan contra el ágil y eficiente desarrollo de las obras.

En buena hora llega este fallo, ojalá que no sea malinterpretado como una manera de elevar los costos de los contratos fiduciarios, o como un obstáculo para que los nuevos desarrolladores accedan a estos vehículos financieros. Por el contrario, ojalá sea interpretado desde la óptica de buscar el desarrollo más profesional y eficiente de los proyectos, salvaguardar el riesgo de inflación, cambiario y de mercado de los proyectos, pero especialmente, que sea la base para unir fuerzas para tener más clientes satisfechos, fortaleciendo la confianza en las fiduciarias y en la reglamentación que nuevamente pone a Colombia como faro para esta industria.

Leonardo Hortúa Herrera

Más de 16 años de experiencia ocupando cargos directivos en compañías nacionales y multinacionales del sector Fiduciario, Financiero y Construcción.

El Fideicomiso como Herramienta en el Desarrollo Inmobiliario

Por Miguel Izaguirre

Actualmente, en la mayoría de los casos, el promotor inmobiliario prefiere pagar más por la tierra, pero pagando de forma diferida o haciendo partícipe al dueño de la tierra de las utilidades generadas del proyecto, pero NO pagando desde el inicio el precio total del terreno. Esto no quiere decir que siempre suceda o que sea la única forma de hacer negocios, pero sí es la tendencia actual. Esto es así porque el promotor inmobiliario prefiere impulsar la ejecución de la obra que lo capitaliza con las ventas o preventas, acelerando los flujos, pudiendo salir antes del negocio.

En caso contrario, si el promotor paga desde un inicio la tierra, no solo paga el costo del inmueble, además paga los derechos registrales, el impuesto sobre adquisición de bienes (ISAI) que ronda entre 2% a 3% dependiendo el Estado del país, más los honorarios notariales. Financieramente es costoso, e implica una necesidad de capital mayor.

Traduciendo esto a números, si se adquiere un terreno en $40 millones hay que pagar ISAI por la cantidad de $800 mil gastos registrales de $150 mil aproximadamente, más los gastos notariales por la cantidad de $400 mil. En total el desarrollador tendría que desembolsar la cantidad de $41 millones 350 mil solo por la adquisición de la tierra, si le sumamos proyecto, ingenierías, marketing, fees, permisos, etc, estamos hablando que el desarrollador tiene una necesidad financiera de alrededor y de forma aproximada de $20 millones extras a la anterior cantidad, esto es, en total se requerirían $61 millones 350 mil.

Ahora bien, si el desarrollador plantea invitar al dueño de la tierra al negocio, e inicialmente le ofrece un 20% del valor de la tierra, la necesidad financiera del desarrollador de acuerdo con el ejemplo anterior sería de $29 millones 350 mil Como se puede observar es una situación muchísimo más favorable para el desarrollador.

Suena muy bien, bajar la necesidad financiera en un 50%, por tanto, la siguiente pregunta es ¿cuál será el esquema o vehículo para la materialización del negocio inmobiliario? ¿Cuál de los contratos es mejor, compraventa a plazos, compraventa con reserva de dominio, asociación en participación, o un fideicomiso en garantía?

El mejor contrato debería de ser uno en el que las partes no se preocupan por el cumplimiento de los acuerdos, y que hubiera un tercero que ante una situación de falta de acuerdos pudiera fungir como árbitro o que ejecutara las reglas previamente establecidas. Porque lo que ocupan los negocios de desarrollo inmobiliario es que el proyecto funcione como reloj suizo, con exactitud. Cumpliéndose los acuerdos a cabalidad.

Mucho podremos haber escuchado respecto a los fideicomisos, habrá quien opine que son muy complejos, otros muy costosos, o que su constitución es muy lenta, que los bancos ya no quieren hacer fideicomisos, etc, la verdad es que, desde mi perspectiva el Fideicomiso en garantía, ojo EN GARANTÍA, es el mejor vehículo para estructurar un negocio inmobiliario. Y, ¿por qué en garantía?

Creo yo que el fideicomiso en garantía a diferencia del fideicomiso en administración atiende más a las necesidades del negocio inmobiliario, puesto que el fiduciario vigila que se cumplan los fines del fideicomiso y las obligaciones garantizadas. Dichos cumplimientos los va realizando el desarrollador y va enterando al fiduciario, a su vez el fiduciario dispersa los pagos programados y las ganancias resultantes.

Debe de quedar muy pero muy claro que la compra (en cualquiera de sus formas) y la aportación son dos figuras que transitan caminos diferentes, tienen sus virtudes y defectos, y dependerá del promotor inmobiliario determinar cuál es el mejor camino.

Pero definamos cada uno de los caminos y como pueden ser estructurados de forma legal.

COMPRAVENTA se define, cuando hay un acuerdo entre cosa y precio, esto es, definimos cual es la tierra por la que hay que pagar un precio de terminado, el contrato de compraventa puede tener varios matices cuando no se paga el total del precio, lo que trae consigo una compraventa a plazos, y como garantía puede pactarse una reserva de dominio por todo o en parte de la tierra que aún no ha sido pagada.

La característica principal de los contratos de COMPRAVENTA es que no son compatibles en un esquema de aportación, ya que en este modelo de contrato el vendedor, NO participa en el riesgo, el vendedor en este caso solo está enfocado en recibir el precio final, sin importar lo que pase en el desarrollo, por lo general, la ganancia es menor, ya que no se asume el riesgo de realización del desarrollo. Si tocamos el tema de impuestos que genera este tipo de contratos, desde mi punto de vista es el más desfavorecido, ya que al momento de celebrar la operación se generan impuestos como ISR, ISAI, IVA o algún impuesto local, más el pago de derechos registrales que correspondan según el estado del país.

Cuando hablamos del esquema de COMPRAVENTA CON RESERVA DE DOMINIO, además de las características ya mencionadas anteriormente, nos topamos que para poder ir individualizando áreas, o constituir régimen (es) de condominio necesariamente necesitamos al vendedor, para poder hacer dichos movimientos en el dominio, lo que representa un riesgo potencial, en virtud de que el cumplimiento material de los acuerdos queda en el ánimo del vendedor. Esto es, aun cuando se tenga un contrato firmado o celebrado ante notario público en escritura pública, al final materialmente se requiere el consentimiento del vendedor, pudiendo en algún momento negarse a los cambios, lo que provocaría un juicio que pudiera durar cuando menos 2 años. Que al final se puede ganar, sin embargo, el negocio inmobiliario queda paralizado y no se puede avanzar.

EL ESQUEMA DE APORTACIÓN se da cuando el desarrollador o promotor, le ofrece o propone al dueño de la tierra que asuma parte del riesgo de del negocio a cambio de una recompensa, pudiendo pactar un pago inicial (cash out) por el precio de la tierra y lo demás puede ser contra flujo de ventas, un porcentaje de la utilidad final, o algún otro sistema de pagos, pero siempre obteniendo un mejor precio de venta por asumir el riesgo y el plazo. En otras palabras, es cuando el desarrollador puede pagar una parte del precio de la tierra pero no está dispuesto a pagar el precio total, y busca darle una recompensa mayor al dueño de la tierra por aceptar el esquema. Más facilidades y más plazo, mayor costo. Que materialmente se definiría como un contrato de ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN.

El contrato de ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN, es uno de los contratos que tiene grandes virtudes, ya que es compatible con el formato de aportación del inmueble, además de que se constituye una unidad económica, en la que se ponen reglas de cómo dividir las utilidades, que aporta cada quien, en resumen se establecen claramente derechos y obligaciones como si fuese una sociedad anónima, pero este tipo de sociedad mercantil tiene una grave deficiencia, no cuenta con patrimonio propio, esto es, los bienes que son aportados a la sociedad se quedan en el patrimonio personal de cada uno de los participantes o socios, lo que representa una gran contingencia, ya que los bienes al no estar dentro de la sociedad pueden ser susceptibles de embargos, ejecuciones forzosas en contra del socio, toda vez que como se dijo los bienes siguen dentro del patrimonio del socio pues la ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN no cuenta con patrimonio propio. Otro riesgo que representa es el cumplimiento material de los acuerdos, queda a la buena fe de las partes dar cumplimiento con las obligaciones adquiridas. Y como se dijo en el párrafo anterior, para hacer cumplir los acuerdos habría que acudir a una instancia judicial.

Como vemos en los ejemplos anteriores, el negocio inmobiliario siempre queda en riesgo porque la ejecución del proyecto siempre está en la buena fe de las partes. Cuando las partes están de acuerdo en lo que se está haciendo, un contrato a veces viene siendo intrascendente, puesto que los acuerdos se están cumpliendo. De ahí que nos olvidamos de que los contratos se hacen para cuando van mal, cuando hay problemas, no para cuando van bien los negocios. Porque precisamente cuando las cosas no van bien en el negocio se tiene que establecer que va a suceder, que responsabilidades asumirá cada una de las partes, y que pasará con las obligaciones contraídas con terceros.

Ya para concluir, reitero, el fideicomiso es el mejor vehículo para el desarrollo inmobiliario, no solo por su estructura legal, y los beneficios fiscales que pudieran darse, también en el tema de apalancamientos financieros cuenta, creo que el mayor beneficio es que existe un tercero que es el fiduciario que es el vigila el cumplimiento de los acuerdos. Pero para que eso se logre, como en todo, deben de asesorarse por expertos, que en realidad tengan experiencia. Les pido un favor NO CONFÍEN en alguien que va saliendo de un banco de la sección fiduciaria y que te diga que el en el banco hizo un trillón de fideicomisos, eso no es experiencia. Mi sugerencia es contraten a un abogado que sea consultor y litigante a la vez, que sea el que confeccione el contrato, que se lo presente al fiduciario y que sean ellos los que interactúen. Si te asesoras con un abogado así ten por seguro que es alguien que va a poder defender ese contrato en los juzgados si fuera el caso.

Miguel Izaguirre

Licenciado en Derecho con más de 18 años de experiencia. Miembro del bufete de abogados Izaguirre Consultoría Legal & Litigio. Es consultor de empresas y empresarios en temas legales y financieros, así como especialista en temas inmobiliarios.

Beneficios del Fideicomiso de Administración Patrimonial con Fines Sucesorios

Por Jessica Gaona Andrade

Después de la contingencia que se ha presentado mundialmente en los últimos años por “COVID-19” y los fallecimientos de aproximadamente 331,000 personas solo en nuestro país, de acuerdo con JHU CSSE COVID-19 Data. Es importante que las personas nos concentremos en planificar el futuro y conocer las posibilidades que tenemos para que se administren nuestros bienes en caso de fallecimiento.

Cuando se habla sobre la administración de bienes al fallecimiento de una persona, lo primero que se viene a la mente es la figura del testamento; sin embargo, aunque para muchos es una figura desconocida, también existe la figura del fideicomiso, la cual es una herramienta muy noble, pues se ajusta a las necesidades de cada persona como si fuera un traje a la medida. En este caso en particular, me refiero al Fideicomiso de Administración Patrimonial con fines sucesorios. No obstante, antes del análisis de este tipo de fideicomiso, es importante mencionar a grosso modo qué es el fideicomiso, cuáles son sus partes y cómo funciona para aquellas personas ajenas al término.

El fideicomiso es un contrato que se puede firmar en documento privado o en escritura pública en caso de que se aporten bienes inmuebles. En el fideicomiso existen tres partes: i) el Fideicomitente, que es la persona que aporta los bienes; ii) el Fideicomisario, que es la persona que será el beneficiario de los bienes que se aporten al patrimonio del fideicomiso; y iii) el Fiduciario, que es la institución fiduciaria (por ejemplo, un Banco o una Sofom) que se encargará de administrar los bienes que se aporten en el fideicomiso. En dicho contrato también se deben establecer los fines para los que se constituye y la forma en la que el Fiduciario administrará los bienes que se aportan.

El Fideicomiso está regulado principalmente en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC), y su artículo 382 establece que a través del Fideicomiso “…el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria…”.

Por su parte, el artículo 386 de la LGTOC, señala que, “…los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia, sólo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran…”.

Después de esa breve explicación, se puede señalar que el Fideicomiso de Administración Patrimonial con fines sucesorios tiene tres partes:

El Fideicomitente; es la persona que aporta los bienes que con posterioridad a su fallecimiento desee que se entreguen o administren a favor de algún tercero.
El Fideicomisario; es la persona que será beneficiario del patrimonio que se aporte al Fideicomiso, una vez que ocurra el fallecimiento del Fideicomitente (se pueden designar a más de un fideicomisario).
El Fiduciario; es la institución fiduciaria que se encargará de administrar los bienes.

Asimismo, el Fideicomitente puede designar un Comité Técnico o Administrador, que a su fallecimiento se encargue de girar las instrucciones al Fiduciario, en cualquiera de estos dos supuestos, su actuación quedará limitada a los fines que se establecieron en el Fideicomiso.

Conforme al artículo 386 de la LGTOC, el patrimonio que se puede aportar al Fideicomiso puede ser toda clase de bienes y derechos, por lo que, en el caso del Fideicomiso de Administración Patrimonial con fines sucesorios pueden ser entre otros; recursos líquidos, bienes inmuebles, acciones, derechos de cobro, bienes muebles (cada Fiduciario tiene políticas respecto a qué bienes muebles se pueden aportar), incluso se puede poner al fideicomiso como beneficiario de pólizas de seguro de vida para que, al fallecimiento del Fideicomitente, los recursos que correspondan se aporten al patrimonio del fideicomiso.

Es importante mencionar que desde la firma del contrato, el patrimonio que se aporta al fideicomiso pasa a ser propiedad del Fiduciario, por lo que al fallecimiento del Fideicomitente dicho patrimonio no entra en la sucesión testamentaria o intestamentaria.

El Fideicomitente puede establecer fines en el contrato para que mientras él continúe con vida, pueda disponer de los bienes del fideicomiso; sin embargo, el fin primordial del Fideicomiso de Administración Patrimonial con fines sucesorios, es que el Fiduciario, al fallecimiento del Fideicomitente (hecho que se debe demostrar fehacientemente al Fiduciario con el acta de defunción correspondiente), entregue la totalidad del patrimonio del fideicomiso a los Fideicomisarios, y posteriormente, extinga el contrato de fideicomiso.

Por su parte, también se pueden establecer más fines en cuanto ocurra el fallecimiento del Fideicomitente, como lo es que se entregue una cantidad mensual a los Fideicomisarios (la cual se podría modificar o aumentar a cierta edad), que se realice la entrega de dinero para gastos de educación, vivienda, viajes o cualquiera que se requiera, cubrir con los recursos del fideicomiso los gastos de mantenimiento de los inmuebles que formen parte del patrimonio del fideicomiso, permitir el arrendamiento o la venta de los bienes inmuebles que se aporten en el Fideicomiso y que los recursos líquidos que se obtengan ingresen al patrimonio del fideicomiso, que los recursos del patrimonio se compren inmuebles y se aporten al fideicomiso, así como que el Fiduciario en cuanto los Fideicomisarios cumplan cierta edad o condición entregue parte o la totalidad del patrimonio del fideicomiso.

Por la administración del Fideicomiso, el fiduciario cobrará honorarios al Fideicomitente y una vez que éste fallezca, a los Fideicomisarios, los cuales se pueden cobrar con cargo al patrimonio del fideicomiso. Dichos honorarios dependerán de cada Institución Fiduciaria y de la carga administrativa que se establezca en el contrato de fideicomiso. No obstante, es importante mencionar que, en caso de que se dejen de pagar los honorarios por un periodo de 3 años o superior a este, el Fiduciario puede extinguir el Fideicomiso sin ninguna responsabilidad para él, tal y como se establece en el artículo 392 Bis de la LGTOC, en cuyo caso, en el mismo acto en el que se formalice la extinción del Fideicomiso, se deberá transmitir al Fideicomitente o en su caso, a los Fideicomisarios el patrimonio del fideicomiso.

Las obligaciones fiscales que se generen por los rendimientos y demás transacciones que se realicen con el patrimonio del fideicomiso, serán a cargo del Fideicomitente y, a su fallecimiento de los Fideicomisarios, sin embargo, se puede establecer en el contrato que con cargo al patrimonio del fideicomiso se entreguen los recursos correspondientes para hacer frente a esas obligaciones.

La vigencia del fideicomiso será la necesaria para el cumplimiento de los fines que se establezcan en el contrato, por lo que el Fideicomitente puede elegir los años que considere necesarios (5, 10, 15, 20 años), sin embargo, no puede ser mayor a los 50 años si se designa como beneficiario a una persona moral que no sea de derecho público o institución de beneficencia, conforme lo establece la fracción III del artículo 394 de la LGTOC, por lo que, en caso de no tener clara la vigencia que tendrá el fideicomiso, es común que se establezca que será la necesaria para el cumplimiento de los fines que se establezcan en el contrato, sin que exceda el plazo permitido por la ley.

Ahora bien, se procederá con la extinción total del fideicomiso, mediante la firma del convenio de extinción correspondiente, el cual deberá ser firmado por las partes del contrato; (i) una vez que se cumplan los fines del contrato de fideicomiso, (ii) cuando el Fideicomitente -antes de su fallecimiento- así lo solicite expresamente, o (iii) en el supuesto de que se entregue la totalidad del patrimonio del fideicomiso.

Como todo contrato, se debe establecer una cláusula de legislación y jurisdicción, la cual dependerá del lugar en dónde se firme el contrato de fideicomiso y la institución fiduciaria que se elija, y también se establecen cláusulas de normatividad de la institución fiduciaria.

Como se advierte de todo lo anterior, la figura del Fideicomiso de Administración Patrimonial con fines sucesorios puede ser de gran utilidad al tratarse de la administración de bienes al fallecimiento de una persona, lo cual otorga la seguridad y certeza jurídica de que el patrimonio será administrado conforme a los fines del contrato y en favor de los beneficiarios (fideicomisarios) que se establezcan, por lo que no se corre el riesgo de que se despoje a los Fideicomisarios de dicho patrimonio, o bien, que dichos bienes formen parte o se controvierta en alguna sucesión testamentaria o intestamentaria del Fideicomitente, pues al estar el patrimonio a nombre del Fiduciario, dichos bienes salen de la esfera jurídica del Fideicomitente.

Jessica Gaona Andrade

Especialista en Derecho Administrativo. Actualmente Gerente de Promoción Fiduciaria.

Escrow Account, Encargado Fiduciario y Contratos Inteligentes

Por Ismael Vélez

Antecedentes

Hoy en día, en pocas áreas profesionales se perciben cambios tan sustanciales como la referente a aspectos legales. La digitalización, ya no solo de la economía y de todos los aspectos relevantes a la misma conlleva a que determinados productos y/o servicios legales y financieros comiencen a tener un nuevo enfoque y desarrollo a partir de la generación de alternativas atadas, incluso a aspectos que parecían tan lejanos como la inteligencia artificial o temas que van adquiriendo importancia sustancial como el tema referente al blockchain.

En el área legal, un tema de suma importancia es el relativo a la inmediata ejecución de contratos y/o servicios legales y financieros. Para lograr una ejecución acorde a las condiciones contractuales y decisiones de las partes, muchas veces hemos acudido a la figura de un tercero que ejecute dichas condiciones con base a instrucciones. Esta figura del tercero busca en cierta manera garantizar que los efectos provenientes de las estructuras legales se cumplan sin que medie para el caso una posición subjetiva respecto de los temas estructurados.

Históricamente hemos tenidos las figuras del TRUST o fideicomiso muy conocidas en el medio anglosajón y latino, así como también la figuras del Escrow Account, que si bien, esta última ha estado más relacionada a la ayuda o implementación en los negocios inmobiliarios en ciertas jurisdicciones, o simplemente, a una figura de ejecución de pago, por lo general bajo condiciones y estipulaciones previamente establecidas por las partes.

Con la digitalización de las economías, comenzaron a aparecer los conceptos de Blockchain, el cual se define como una estructura de datos en el cual la información se la agrupa en diversas etapas o conjuntos, también denominadas bloques, mismos que conllevan información relativa en cadena entre un bloque y otro. Al estructurarse esta cadena, sin que medie la intervención de terceros nos permite llevar a cabo las transacciones de manera digital, segura rápida y descentralizada.

Ese es el futuro, que está cada vez más cerca, pero mientras vivimos el presente aún la ejecución de determinadas condiciones, ya sea contractuales, operativas o que lleguen a generar derechos y obligaciones entre las partes aún se las realiza de manera dependiente con terceros. En el presente análisis se ha querido presentar las figuras actuales del Escrow Account, el encargado fiduciario, y conforme vemos el desarrollo tecnológico y la descentralización como figura clave el desarrollo de los contratos inteligentes.

EL ESCROW ACCOUNT

La figura del Escrow Account se define como un depósito que tiene por objeto garantizar un acuerdo contractual (dos o más partes), mediante el cual se estipulan de común acuerdo una serie de instrucciones; al tercero que resulta ser un depositario para realizar un pago, por lo general mientras se cumple una instrucción o evento determinado que, por lo general suele ser una garantía bloqueada y administrada por una institución financiera. Al momento de constituirse el depósito, las partes señalan las instrucciones respecto del destino del depósito en caso de cumplimiento o no.

Como principio una cuenta Escrow se constituye con el fin de custodiar activos por parte de un tercero, denominado Agente Escrow, persona encargada de retener los activos hasta que se cumplan las condiciones establecidas en el contrato. Lo que suele estar colocado en dicha cuenta son saldos en efectivo u otros instrumentos que puedan ser administrados por parte de una institución bancaria y ejecutados a favor de una de las partes una vez cumplidas las condiciones previamente establecidas.

El Escrow Account sirve como un medio rápido que garantiza el cumplimiento o no del contrato frente a potenciales contingencias futuras previamente definidas. Su uso ha sido ampliado en esquemas de fusiones y adquisiciones de negocios en marcha, lugares en donde el riesgo país suele ser importante de garantizar contingencias futuras y de tracto sucesivo.

Esta figura en la práctica también ha estado atada en la ejecución e implementación de temas relativos al menaje de bienes inmobiliarios asimilando al esquema del encargo fiduciario.

La gran diferencia radica en que la figura del Escrow Account muchas veces descansa en un ente financiero como responsable de su ejecución e implementación.

En algunas legislaciones como la ecuatoriana, la figura del Escrow Account no está contemplada por parte de la legislación bancaria y financiera, cuando en otras partes la figura data desde finales del siglo XIX.

EL ENCARGO FIDUCIARIO

La figura del encargo fiduciario, constituye un mecanismo idóneo en donde las legislaciones le permiten su actuación. A diferencia del fideicomiso que tiene una transferencia de dominio por parte del constituyente o fideicomitente, en el encargo se transfiere la administración del mismo hacía el encargo fiduciario, y por lo tanto, no se configura un patrimonio autónomo.

Como vemos, las figuras del Escrow Account y el Encargo Fiduciario pueden estar atadas al cumplimento de determinadas actividades que permitirán “gatillar” el objetivo final por el cual estos medios se tornan esenciales para dicho efecto.

En algunos casos, tanto la figura del Encargo Fiduciario como la del Escrow Account al contrato de mandato, aunque para efectos derivados de la estructura contractual su limitación es mucho más amplia dado que se enfoca por lo general a una instrucción bancaria para que proceda a realizar el pago correspondiente ante una eventualidad que está en proceso de ser corregida o puede ser modificada.

Si bien, la figura del encargo es única y no se ajusta ni se estructura a que el administrador fiduciario de dicho encargo pueda interpretar el cumplimiento o no del mismo, muchas veces la ejecución de las instrucciones establecidas podría tomar su tiempo en función de otras condiciones no necesariamente atadas a la condición contractual sino a la ejecución por parte de un tercero. Estas demoras que pueden llegar a presentarse podrían ocasionar retrasos en la esencia misma del contrato, eliminando la condición de inmediatez en su ejecución.

LOS CONTRATOS INTELIGENTES

Como vemos hoy en día, la digitalización empujará hacia la autonomía de la ejecución de ciertas actividades en las que aún conservamos el concepto de la confianza. Quizás la confianza que han estado atadas en un gran nivel hacia los contratos de Escrow Account o figuras fiduciarias como el Fideicomiso de Administración o el Encargo Fiduciario experimenten cambios sustanciales.

Los contratos inteligentes son simplemente programas almacenados en una cadena de bloques que se ejecutan cuando se cumplen condiciones predeterminadas. Por lo general, se utilizan para automatizar la ejecución de un acuerdo para que todos los participantes puedan estar seguros de inmediato del resultado, sin la participación de ningún intermediario o pérdida de tiempo. También, pueden automatizar un flujo de trabajo, activando la siguiente acción cuando se cumplen las condiciones.

Al estar estructurados bajo un esquema de blockchain estos contratos siguen la lógica contractual en un sistema descentralizado previamente definido, ejecutando las acciones previamente definidas de manera contractual, sin que medie la intervención de un tercero para su ejecución. Estas acciones podrían, por ejemplo, incluir la liberalización o acreditación de valores o recursos. Al ejecutarse las instrucciones, estas no pueden cambiarse y únicamente la partes a las que se le otorgó la autorización pueden ver los resultados de los mismos. Las instrucciones que pueden generarse a través de estos contratos pueden ser ilimitadas, en cierta manera, puesto que lo que se busca es satisfacer a las partes, sobre todo al completarse de manera satisfactoria las instrucciones.

Dado que estos contratos se ejecutan de manera inmediata, al ser digitalizados y automatizados no existe papelería que procese ni un tiempo estipulado de conciliación o confirmación de actividades y eliminación de potenciales errores que muchas veces puede darse al realizarse de manera manual estas actividades.

Una ventaja, derivada de originarse en un blockchain será que las transacciones realizadas se encontrarán encriptadas por lo que la posibilidad de alteración de las instrucciones y sus resultados resulta casi imposible.

CONCLUSIONES

El tema de la digitalización contractual unida a aspectos de blockchain tendrá un impacto sustancial, conforme avance el tiempo. Si bien, es muy aventurado hablar de una robotización de la cadena legal, este es el inicio de un mundo que está por descubrirse. Muy posiblemente la figura de los contratos inteligentes termine desplazando la figura del ESCROW ACCOUNT y las figuras FIDUCIARIAS tradicionales, pero siempre existirán factores relevantes que se seguirán transmitiendo; ya sea desde la manera tradicional o estos mecanismos de contratos inteligentes, relativos a la claridad y objetividad de las instrucciones.

Quizás las grandes ventajas derivadas de la inmediatez de la ejecución de las instrucciones derivadas de los temas contractuales, la incapacidad de que los resultados serán modificados o que se presten a interpretaciones de un tercero para su ejecución, convierten a los contratos inteligentes en la mejor herramienta que a futuro pueden originar, sobre todo en negocios de estructuras repetitivas y masivas de instrucciones.

La voluntad de las partes será la base contractual legal de ejecución de estos contratos, pero sobre todo su independencia de ejecución constituirá la mejor herramienta de presentación de los mismos. A esto se le sumará una reducción sustancial de los costos inherentes que pueden llegar a tener las ejecuciones contractuales o su potencial alteración por parte de terceros.

Si bien, son cambios que muchos veíamos venir en un mecanismo de futuro, vemos que los mismos se están presentando y produciendo con mayor rapidez de lo pensado por lo que el futuro está ya en medio nuestro.

Ismael Vélez

Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM).