Por Jessica Gaona Andrade
Actualmente la mayoría de las personas tanto físicas como morales recurren al otorgamiento de financiamientos para poder capitalizar sus negocios, proyectos o emprendimientos; sin embargo, las instituciones que otorgan estos financiamientos son muy exigentes en cuanto a los requisitos y condiciones que requieren para asegurarse de que los financiamientos que otorguen sean cubiertos en su totalidad y con el menor margen de incumplimiento o de mora posibles.
Existen varias opciones para poder garantizar el cumplimiento de un financiamiento, como son avales, fianzas, obligados solidarios, garantías hipotecarias, pagarés, entre otros; no obstante, una figura innovadora, fácil y segura es el contrato de fideicomiso de fuente de pago.
Los contratos de fideicomiso de fuente de pago pueden ser alternos o directos. En el alterno, el fideicomiso no es la principal fuente de pago del financiamiento y sólo se dispondrá del patrimonio del fideicomiso en caso de que la persona física o moral que solicitó el financiamiento incumpla con el pago de alguna amortización, intereses, comisiones, etc. En el directo, el fideicomiso es la fuente directa y principal del pago del financiamiento, por lo que el patrimonio del fideicomiso se dispondrá cada ocasión que deba pagarse una amortización, intereses, comisiones, etc.
Antes de profundizar más en este tipo de contrato de fideicomiso, recordemos que el fideicomiso es un contrato en el que, conforme al artículo 382 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (“LGTOC”) “…el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria…”.
En este sentido, en el contrato de fideicomiso de fuente de pago, ya sea alterno o directo, es necesario que el fideicomitente -que en este caso será la persona que obtenga el financiamiento- destina ciertos bienes de su propiedad para constituir el patrimonio del fideicomiso que servirá como fuente de pago del financiamiento. Por su parte, la entidad que otorga el financiamiento tendrá el carácter de fideicomisario en primer lugar.
En cuanto a las maneras de constituir el patrimonio del fideicomiso de fuente de pago nos enfocaremos en dos: i) cesión de derechos de cobro de contratos que el fideicomitente tenga celebrados; o ii) la aportación de bienes inmuebles con el objeto de que se comercialicen y/o arrienden y que con los recursos que se obtengan se realice el pago del financiamiento.
Respecto a la cesión de derechos de cobro, ésta se puede formalizar en el mismo contrato de fideicomiso o en un documento por separado, no obstante, en cualquiera de los dos supuestos es necesario revisar previamente los contratos de los que se ceden los derechos de cobro para validar que permitan realizar tal cesión y, en su caso, validar los requisitos que se requieran.
Asimismo, para que la cesión de derechos tenga validez jurídica debe apegarse a los requisitos previstos en el artículo 2036 del Código Civil de la Ciudad de México o sus correlativos en el Código Civil Federal o de los demás Estados de la República Mexicana, por lo que debe realizarse ante dos testigos o ante un fedatario público y su inscripción en el Registro Único de Garantías Mobiliarias, conforme al artículo 389 de la LGTOC.
En cuanto al supuesto del inciso ii), al tratarse de aportación de bienes inmuebles es necesario que el contrato de fideicomiso se formalice en escritura pública y se inscriba en la Sección de la Propiedad del Registro Público del lugar en donde los bienes estén ubicados, conforme al artículo 388 de la LGTOC.
Sin importar los bienes que se aporten al patrimonio del fideicomiso de fuente de pago, es recomendable que dicho fideicomiso se constituya con la facultad de que el fideicomitente adquiera el patrimonio, de tal forma que al cumplirse con los fines del fideicomiso se pueda revertir el patrimonio del fideicomiso al fideicomitente sin que se considere enajenación para efectos fiscales, en términos del artículo 14, fracción V, inciso b) del Código Fiscal Federal.
Por otra parte, en los fines del fideicomiso se debe establecer claramente que el patrimonio del mismo servirá como fuente alterna o directa del financiamiento y la forma en la que el fiduciario aplicará el pago del financiamiento, ya sea que se señale la obligación de realizarla en una fecha exacta de manera mensual o que se realice conforme a las instrucciones que reciba por parte del fideicomisario en primer lugar, quien, una vez cubierto el pago correspondiente, podría instruir al fiduciario la entrega de remanentes a favor del fideicomitente.
Otro aspecto importante que se debe señalar en el contrato de fideicomiso de fuente de pago, es el procedimiento que se deberá realizar en caso de que no se cuente con los recursos suficientes para el pago del financiamiento en el patrimonio del fideicomiso para que, en su caso, el fideicomitente se encargue de aportar recursos al patrimonio del fideicomiso o a pagar el financiamiento directamente.
Adicional a ello, en el caso del fideicomiso que tenga bienes inmuebles se puede establecer un procedimiento para ejecutar el patrimonio en términos del artículo 403 de la LGTOC y que con los recursos que se obtengan se liquide el financiamiento en su totalidad. En caso de optar por este procedimiento, el contrato de fideicomiso además de ser una fuente de pago sería un contrato de garantía y debería apegarse a lo establecido en el capítulo V, sección segunda de la LGTOC.
Una vez cubierto en su totalidad el pago del financiamiento, se procederá con la reversión del patrimonio del fideicomiso a favor del fideicomitente y con la extinción total del fideicomiso, mediante la firma del convenio de extinción correspondiente. En el caso de los fideicomisos en los que únicamente se realizó la cesión de derechos de cobro, será necesario que en el convenio de extinción se realice la reversión de la cesión de derechos de cobro y se establezca el plazo en el que se deberá notificar a la parte que corresponda la nueva cuenta en la que se realizará el pago de los derechos de cobro.
Por su parte, en los contratos en los que se aportaron bienes inmuebles, en caso de que todavía existan bienes inmuebles en el patrimonio del fideicomiso, se procederá a realizar una escritura de reversión de propiedad a favor del fideicomitente y en esa misma escritura se formalizará el convenio de extinción total del fideicomiso.
Un fideicomiso de fuente de pago, ya sea alterno o directo, otorga seguridad y certeza jurídica para las instituciones que otorgan financiamiento, pues garantiza que el mismo será cubierto con un margen mínimo de incumplimiento y, en caso de haberlo, se contemplan procedimientos para que se obtengan recursos para el pago del financiamiento.
Asimismo, el fideicomiso de fuente de pago también resulta benéfico para la persona que obtiene el financiamiento, ya que tendrá la seguridad de que el mismo será cubierto en tiempo y forma sin el riesgo de incurrir en el pago de intereses moratorios, pues dicho fideicomiso será administrado por el fiduciario, quien tendrá a disposición el patrimonio que servirá como fuente de pago del financiamiento.
Jessica Gaona Andrade
Especialista en Derecho Administrativo. Actualmente Gerente de Promoción Fiduciaria.