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Beneficios del Fideicomiso de Administración Patrimonial con Fines Sucesorios

Por Jessica Gaona Andrade

Después de la contingencia que se ha presentado mundialmente en los últimos años por “COVID-19” y los fallecimientos de aproximadamente 331,000 personas solo en nuestro país, de acuerdo con JHU CSSE COVID-19 Data. Es importante que las personas nos concentremos en planificar el futuro y conocer las posibilidades que tenemos para que se administren nuestros bienes en caso de fallecimiento.

Cuando se habla sobre la administración de bienes al fallecimiento de una persona, lo primero que se viene a la mente es la figura del testamento; sin embargo, aunque para muchos es una figura desconocida, también existe la figura del fideicomiso, la cual es una herramienta muy noble, pues se ajusta a las necesidades de cada persona como si fuera un traje a la medida. En este caso en particular, me refiero al Fideicomiso de Administración Patrimonial con fines sucesorios. No obstante, antes del análisis de este tipo de fideicomiso, es importante mencionar a grosso modo qué es el fideicomiso, cuáles son sus partes y cómo funciona para aquellas personas ajenas al término.

El fideicomiso es un contrato que se puede firmar en documento privado o en escritura pública en caso de que se aporten bienes inmuebles. En el fideicomiso existen tres partes: i) el Fideicomitente, que es la persona que aporta los bienes; ii) el Fideicomisario, que es la persona que será el beneficiario de los bienes que se aporten al patrimonio del fideicomiso; y iii) el Fiduciario, que es la institución fiduciaria (por ejemplo, un Banco o una Sofom) que se encargará de administrar los bienes que se aporten en el fideicomiso. En dicho contrato también se deben establecer los fines para los que se constituye y la forma en la que el Fiduciario administrará los bienes que se aportan.

El Fideicomiso está regulado principalmente en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC), y su artículo 382 establece que a través del Fideicomiso “…el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria…”.

Por su parte, el artículo 386 de la LGTOC, señala que, “…los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia, sólo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran…”.

Después de esa breve explicación, se puede señalar que el Fideicomiso de Administración Patrimonial con fines sucesorios tiene tres partes:

El Fideicomitente; es la persona que aporta los bienes que con posterioridad a su fallecimiento desee que se entreguen o administren a favor de algún tercero.
El Fideicomisario; es la persona que será beneficiario del patrimonio que se aporte al Fideicomiso, una vez que ocurra el fallecimiento del Fideicomitente (se pueden designar a más de un fideicomisario).
El Fiduciario; es la institución fiduciaria que se encargará de administrar los bienes.

Asimismo, el Fideicomitente puede designar un Comité Técnico o Administrador, que a su fallecimiento se encargue de girar las instrucciones al Fiduciario, en cualquiera de estos dos supuestos, su actuación quedará limitada a los fines que se establecieron en el Fideicomiso.

Conforme al artículo 386 de la LGTOC, el patrimonio que se puede aportar al Fideicomiso puede ser toda clase de bienes y derechos, por lo que, en el caso del Fideicomiso de Administración Patrimonial con fines sucesorios pueden ser entre otros; recursos líquidos, bienes inmuebles, acciones, derechos de cobro, bienes muebles (cada Fiduciario tiene políticas respecto a qué bienes muebles se pueden aportar), incluso se puede poner al fideicomiso como beneficiario de pólizas de seguro de vida para que, al fallecimiento del Fideicomitente, los recursos que correspondan se aporten al patrimonio del fideicomiso.

Es importante mencionar que desde la firma del contrato, el patrimonio que se aporta al fideicomiso pasa a ser propiedad del Fiduciario, por lo que al fallecimiento del Fideicomitente dicho patrimonio no entra en la sucesión testamentaria o intestamentaria.

El Fideicomitente puede establecer fines en el contrato para que mientras él continúe con vida, pueda disponer de los bienes del fideicomiso; sin embargo, el fin primordial del Fideicomiso de Administración Patrimonial con fines sucesorios, es que el Fiduciario, al fallecimiento del Fideicomitente (hecho que se debe demostrar fehacientemente al Fiduciario con el acta de defunción correspondiente), entregue la totalidad del patrimonio del fideicomiso a los Fideicomisarios, y posteriormente, extinga el contrato de fideicomiso.

Por su parte, también se pueden establecer más fines en cuanto ocurra el fallecimiento del Fideicomitente, como lo es que se entregue una cantidad mensual a los Fideicomisarios (la cual se podría modificar o aumentar a cierta edad), que se realice la entrega de dinero para gastos de educación, vivienda, viajes o cualquiera que se requiera, cubrir con los recursos del fideicomiso los gastos de mantenimiento de los inmuebles que formen parte del patrimonio del fideicomiso, permitir el arrendamiento o la venta de los bienes inmuebles que se aporten en el Fideicomiso y que los recursos líquidos que se obtengan ingresen al patrimonio del fideicomiso, que los recursos del patrimonio se compren inmuebles y se aporten al fideicomiso, así como que el Fiduciario en cuanto los Fideicomisarios cumplan cierta edad o condición entregue parte o la totalidad del patrimonio del fideicomiso.

Por la administración del Fideicomiso, el fiduciario cobrará honorarios al Fideicomitente y una vez que éste fallezca, a los Fideicomisarios, los cuales se pueden cobrar con cargo al patrimonio del fideicomiso. Dichos honorarios dependerán de cada Institución Fiduciaria y de la carga administrativa que se establezca en el contrato de fideicomiso. No obstante, es importante mencionar que, en caso de que se dejen de pagar los honorarios por un periodo de 3 años o superior a este, el Fiduciario puede extinguir el Fideicomiso sin ninguna responsabilidad para él, tal y como se establece en el artículo 392 Bis de la LGTOC, en cuyo caso, en el mismo acto en el que se formalice la extinción del Fideicomiso, se deberá transmitir al Fideicomitente o en su caso, a los Fideicomisarios el patrimonio del fideicomiso.

Las obligaciones fiscales que se generen por los rendimientos y demás transacciones que se realicen con el patrimonio del fideicomiso, serán a cargo del Fideicomitente y, a su fallecimiento de los Fideicomisarios, sin embargo, se puede establecer en el contrato que con cargo al patrimonio del fideicomiso se entreguen los recursos correspondientes para hacer frente a esas obligaciones.

La vigencia del fideicomiso será la necesaria para el cumplimiento de los fines que se establezcan en el contrato, por lo que el Fideicomitente puede elegir los años que considere necesarios (5, 10, 15, 20 años), sin embargo, no puede ser mayor a los 50 años si se designa como beneficiario a una persona moral que no sea de derecho público o institución de beneficencia, conforme lo establece la fracción III del artículo 394 de la LGTOC, por lo que, en caso de no tener clara la vigencia que tendrá el fideicomiso, es común que se establezca que será la necesaria para el cumplimiento de los fines que se establezcan en el contrato, sin que exceda el plazo permitido por la ley.

Ahora bien, se procederá con la extinción total del fideicomiso, mediante la firma del convenio de extinción correspondiente, el cual deberá ser firmado por las partes del contrato; (i) una vez que se cumplan los fines del contrato de fideicomiso, (ii) cuando el Fideicomitente -antes de su fallecimiento- así lo solicite expresamente, o (iii) en el supuesto de que se entregue la totalidad del patrimonio del fideicomiso.

Como todo contrato, se debe establecer una cláusula de legislación y jurisdicción, la cual dependerá del lugar en dónde se firme el contrato de fideicomiso y la institución fiduciaria que se elija, y también se establecen cláusulas de normatividad de la institución fiduciaria.

Como se advierte de todo lo anterior, la figura del Fideicomiso de Administración Patrimonial con fines sucesorios puede ser de gran utilidad al tratarse de la administración de bienes al fallecimiento de una persona, lo cual otorga la seguridad y certeza jurídica de que el patrimonio será administrado conforme a los fines del contrato y en favor de los beneficiarios (fideicomisarios) que se establezcan, por lo que no se corre el riesgo de que se despoje a los Fideicomisarios de dicho patrimonio, o bien, que dichos bienes formen parte o se controvierta en alguna sucesión testamentaria o intestamentaria del Fideicomitente, pues al estar el patrimonio a nombre del Fiduciario, dichos bienes salen de la esfera jurídica del Fideicomitente.

Jessica Gaona Andrade

Especialista en Derecho Administrativo. Actualmente Gerente de Promoción Fiduciaria.

Escrow Account, Encargado Fiduciario y Contratos Inteligentes

Por Ismael Vélez

Antecedentes

Hoy en día, en pocas áreas profesionales se perciben cambios tan sustanciales como la referente a aspectos legales. La digitalización, ya no solo de la economía y de todos los aspectos relevantes a la misma conlleva a que determinados productos y/o servicios legales y financieros comiencen a tener un nuevo enfoque y desarrollo a partir de la generación de alternativas atadas, incluso a aspectos que parecían tan lejanos como la inteligencia artificial o temas que van adquiriendo importancia sustancial como el tema referente al blockchain.

En el área legal, un tema de suma importancia es el relativo a la inmediata ejecución de contratos y/o servicios legales y financieros. Para lograr una ejecución acorde a las condiciones contractuales y decisiones de las partes, muchas veces hemos acudido a la figura de un tercero que ejecute dichas condiciones con base a instrucciones. Esta figura del tercero busca en cierta manera garantizar que los efectos provenientes de las estructuras legales se cumplan sin que medie para el caso una posición subjetiva respecto de los temas estructurados.

Históricamente hemos tenidos las figuras del TRUST o fideicomiso muy conocidas en el medio anglosajón y latino, así como también la figuras del Escrow Account, que si bien, esta última ha estado más relacionada a la ayuda o implementación en los negocios inmobiliarios en ciertas jurisdicciones, o simplemente, a una figura de ejecución de pago, por lo general bajo condiciones y estipulaciones previamente establecidas por las partes.

Con la digitalización de las economías, comenzaron a aparecer los conceptos de Blockchain, el cual se define como una estructura de datos en el cual la información se la agrupa en diversas etapas o conjuntos, también denominadas bloques, mismos que conllevan información relativa en cadena entre un bloque y otro. Al estructurarse esta cadena, sin que medie la intervención de terceros nos permite llevar a cabo las transacciones de manera digital, segura rápida y descentralizada.

Ese es el futuro, que está cada vez más cerca, pero mientras vivimos el presente aún la ejecución de determinadas condiciones, ya sea contractuales, operativas o que lleguen a generar derechos y obligaciones entre las partes aún se las realiza de manera dependiente con terceros. En el presente análisis se ha querido presentar las figuras actuales del Escrow Account, el encargado fiduciario, y conforme vemos el desarrollo tecnológico y la descentralización como figura clave el desarrollo de los contratos inteligentes.

EL ESCROW ACCOUNT

La figura del Escrow Account se define como un depósito que tiene por objeto garantizar un acuerdo contractual (dos o más partes), mediante el cual se estipulan de común acuerdo una serie de instrucciones; al tercero que resulta ser un depositario para realizar un pago, por lo general mientras se cumple una instrucción o evento determinado que, por lo general suele ser una garantía bloqueada y administrada por una institución financiera. Al momento de constituirse el depósito, las partes señalan las instrucciones respecto del destino del depósito en caso de cumplimiento o no.

Como principio una cuenta Escrow se constituye con el fin de custodiar activos por parte de un tercero, denominado Agente Escrow, persona encargada de retener los activos hasta que se cumplan las condiciones establecidas en el contrato. Lo que suele estar colocado en dicha cuenta son saldos en efectivo u otros instrumentos que puedan ser administrados por parte de una institución bancaria y ejecutados a favor de una de las partes una vez cumplidas las condiciones previamente establecidas.

El Escrow Account sirve como un medio rápido que garantiza el cumplimiento o no del contrato frente a potenciales contingencias futuras previamente definidas. Su uso ha sido ampliado en esquemas de fusiones y adquisiciones de negocios en marcha, lugares en donde el riesgo país suele ser importante de garantizar contingencias futuras y de tracto sucesivo.

Esta figura en la práctica también ha estado atada en la ejecución e implementación de temas relativos al menaje de bienes inmobiliarios asimilando al esquema del encargo fiduciario.

La gran diferencia radica en que la figura del Escrow Account muchas veces descansa en un ente financiero como responsable de su ejecución e implementación.

En algunas legislaciones como la ecuatoriana, la figura del Escrow Account no está contemplada por parte de la legislación bancaria y financiera, cuando en otras partes la figura data desde finales del siglo XIX.

EL ENCARGO FIDUCIARIO

La figura del encargo fiduciario, constituye un mecanismo idóneo en donde las legislaciones le permiten su actuación. A diferencia del fideicomiso que tiene una transferencia de dominio por parte del constituyente o fideicomitente, en el encargo se transfiere la administración del mismo hacía el encargo fiduciario, y por lo tanto, no se configura un patrimonio autónomo.

Como vemos, las figuras del Escrow Account y el Encargo Fiduciario pueden estar atadas al cumplimento de determinadas actividades que permitirán “gatillar” el objetivo final por el cual estos medios se tornan esenciales para dicho efecto.

En algunos casos, tanto la figura del Encargo Fiduciario como la del Escrow Account al contrato de mandato, aunque para efectos derivados de la estructura contractual su limitación es mucho más amplia dado que se enfoca por lo general a una instrucción bancaria para que proceda a realizar el pago correspondiente ante una eventualidad que está en proceso de ser corregida o puede ser modificada.

Si bien, la figura del encargo es única y no se ajusta ni se estructura a que el administrador fiduciario de dicho encargo pueda interpretar el cumplimiento o no del mismo, muchas veces la ejecución de las instrucciones establecidas podría tomar su tiempo en función de otras condiciones no necesariamente atadas a la condición contractual sino a la ejecución por parte de un tercero. Estas demoras que pueden llegar a presentarse podrían ocasionar retrasos en la esencia misma del contrato, eliminando la condición de inmediatez en su ejecución.

LOS CONTRATOS INTELIGENTES

Como vemos hoy en día, la digitalización empujará hacia la autonomía de la ejecución de ciertas actividades en las que aún conservamos el concepto de la confianza. Quizás la confianza que han estado atadas en un gran nivel hacia los contratos de Escrow Account o figuras fiduciarias como el Fideicomiso de Administración o el Encargo Fiduciario experimenten cambios sustanciales.

Los contratos inteligentes son simplemente programas almacenados en una cadena de bloques que se ejecutan cuando se cumplen condiciones predeterminadas. Por lo general, se utilizan para automatizar la ejecución de un acuerdo para que todos los participantes puedan estar seguros de inmediato del resultado, sin la participación de ningún intermediario o pérdida de tiempo. También, pueden automatizar un flujo de trabajo, activando la siguiente acción cuando se cumplen las condiciones.

Al estar estructurados bajo un esquema de blockchain estos contratos siguen la lógica contractual en un sistema descentralizado previamente definido, ejecutando las acciones previamente definidas de manera contractual, sin que medie la intervención de un tercero para su ejecución. Estas acciones podrían, por ejemplo, incluir la liberalización o acreditación de valores o recursos. Al ejecutarse las instrucciones, estas no pueden cambiarse y únicamente la partes a las que se le otorgó la autorización pueden ver los resultados de los mismos. Las instrucciones que pueden generarse a través de estos contratos pueden ser ilimitadas, en cierta manera, puesto que lo que se busca es satisfacer a las partes, sobre todo al completarse de manera satisfactoria las instrucciones.

Dado que estos contratos se ejecutan de manera inmediata, al ser digitalizados y automatizados no existe papelería que procese ni un tiempo estipulado de conciliación o confirmación de actividades y eliminación de potenciales errores que muchas veces puede darse al realizarse de manera manual estas actividades.

Una ventaja, derivada de originarse en un blockchain será que las transacciones realizadas se encontrarán encriptadas por lo que la posibilidad de alteración de las instrucciones y sus resultados resulta casi imposible.

CONCLUSIONES

El tema de la digitalización contractual unida a aspectos de blockchain tendrá un impacto sustancial, conforme avance el tiempo. Si bien, es muy aventurado hablar de una robotización de la cadena legal, este es el inicio de un mundo que está por descubrirse. Muy posiblemente la figura de los contratos inteligentes termine desplazando la figura del ESCROW ACCOUNT y las figuras FIDUCIARIAS tradicionales, pero siempre existirán factores relevantes que se seguirán transmitiendo; ya sea desde la manera tradicional o estos mecanismos de contratos inteligentes, relativos a la claridad y objetividad de las instrucciones.

Quizás las grandes ventajas derivadas de la inmediatez de la ejecución de las instrucciones derivadas de los temas contractuales, la incapacidad de que los resultados serán modificados o que se presten a interpretaciones de un tercero para su ejecución, convierten a los contratos inteligentes en la mejor herramienta que a futuro pueden originar, sobre todo en negocios de estructuras repetitivas y masivas de instrucciones.

La voluntad de las partes será la base contractual legal de ejecución de estos contratos, pero sobre todo su independencia de ejecución constituirá la mejor herramienta de presentación de los mismos. A esto se le sumará una reducción sustancial de los costos inherentes que pueden llegar a tener las ejecuciones contractuales o su potencial alteración por parte de terceros.

Si bien, son cambios que muchos veíamos venir en un mecanismo de futuro, vemos que los mismos se están presentando y produciendo con mayor rapidez de lo pensado por lo que el futuro está ya en medio nuestro.

Ismael Vélez

Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM).

Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero. Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.

Aspectos a Considerar en la Elaboración de un Contrato de Fideicomiso en Bolivia

Por Claudia Sejas Avendaño

Bolivia

Normalmente cuando se habla de contratos, siempre se deja a la opinión del abogado, sea este gerente legal, responsable de elaboración de contratos, jefe de dirección jurídica, etc. Sin embargo, cuando se habla de contratos de fideicomiso, existen aspectos que van más allá de los temas legales y tiene mucho que ver con el negocio fiduciario que se pretende implementar.

En ese sentido, es muy importante que, la elaboración del contrato, si bien, debe ser responsabilidad de la unidad o dirección jurídica, también se considere la perspectiva técnica del estructurador y administrador del fideicomiso.

Es sabido que los documentos que dan vida al fideicomiso son el contrato y su reglamento, con los cuales se rige toda la administración fiduciaria. Existen muchas opiniones respecto a qué se elabora primero en un fideicomiso, ¿el contrato o el reglamento operativo?

Algunos indican que primero es el contrato y después el reglamento y viceversa. En mi opinión, considero que van de la mano, y que puede trabajarse de forma paralela; pero si se debe definir qué va primero. Yo diría que el reglamento, pues en él se desarrollan aspectos que son determinantes, además de considerarse como insumos para la elaboración del contrato, por ejemplo; las obligaciones, la periodicidad y tipo de reportes, evaluaciones, condiciones, procedimientos, etc., depende del tipo de fideicomiso. Por tanto, en mi experiencia, al momento de encarar la elaboración de un contrato, existen premisas que deben quedar sumamente claras tal como se puede apreciar en el siguiente esquema:

Primer Aspecto: Definir claramente la Finalidad del Fideicomiso

Como se ha señalado anteriormente entre los elementos esenciales para un negocio fiduciario se encuentra la finalidad, es decir, el propósito del fideicomiso y cuyo análisis permitirá no solo analizar los riesgos del negocio fiduciario, sino también será el principal insumo para definir los derechos y obligaciones de las partes que serán plasmadas en el contrato y la transferencia del dominio al Fiduciario, donde el derecho de dominio que el Fiduciario ejercerá sobre el fideicomiso, estará circunscrito por la finalidad; es decir, el Fiduciario estará limitado por la finalidad a la cual está afectado los bienes fideicomitidos.

Considerando los tipos de fideicomiso; de inversión, inmobiliarios, de administración de cartera, etc. La finalidad del Fideicomiso podrá ir desde otorgar créditos para un determinado sector, realizar inversiones, constituir fondos de garantía, desarrollar proyectos inmobiliarios hasta lo que se desee desarrollar, así que una vez definida la finalidad, se puede continuar con el desarrollo y estructuración del fideicomiso, la cual formará parte del contrato dentro las cláusulas que son importantes en el mismo.

Segundo Aspecto: Definir la Fuente del Fideicomiso

La fuente del fideicomiso, corresponde a la naturaleza, al origen de los recursos. Este aspecto es de mucha importancia y es analizado en el proceso de estructuración del fideicomiso, así como desde la perspectiva de riesgos.

Definir este aspecto antes del contrato es importante, toda vez que esta se constituye en una cláusula importante dentro del contrato, por lo tanto, se debe tomar todos los recaudos de investigación antes de llegar al contrato, porque de evidenciarse riesgos potenciales de fuentes de recursos vinculadas a actividades ilícitas inviabilizara la estructuración del fideicomiso, y consecuentemente, cualquier relación contractual que pudiera desearse consolidar.

Tercer Aspecto: Identificar las Obligaciones de las Partes

Dentro de la estructuración del Reglamento Operativo del Fideicomiso se desarrolla una serie de aspectos operativos que permitirán identificar con claridad las obligaciones de las partes, y con cuyo insumo se redacta lo que viene a ser los derechos y Obligaciones del Fiduciario y del Fideicomitente, considerando también, en el caso de Bolivia, lo establecido por el Código de Comercio.

En este punto se desarrolla, recomendablemente, de la forma más clara y simple cuales son las obligaciones que tendrá el Fiduciario y el Fideicomitente durante la administración del Fideicomiso, así como, los derechos que gozan las partes.

Para ello se deberá tener en cuenta, aspectos como: la forma de transmisión de los recursos, periodicidad de envío de información, tiempos de respuesta, condiciones de la administración, autorizaciones para la suscripción de contratos, suscripción de convenios, entre otros, siempre supeditado al tipo y finalidad del Fideicomiso.

Cuarto Aspecto: Comisiones Negociadas

La negociación de las comisiones es un punto álgido en todo fideicomiso, razón por la cual su definición es parte de un proceso de negociación entre lo que se va estructurando el Fideicomiso hasta que se define con claridad las obligaciones de las partes.

Tener concretado este aspecto, antes de redactar el contrato, es determinante; ya que si no se llega a un consenso al elaborar el contrato puede terminar en un documento con buenas intenciones e implica pérdida de tiempo y desgaste del equipo jurídico en la atención a la elaboración del contrato.

Quinto Aspecto: Gastos a ser imputados al Fideicomiso

Una vez que se tiene claro las obligaciones y derechos, tanto del Fideicomitente como del Fiduciario, dentro del negocio fiduciario, negociadas las comisiones a ser canceladas al Fiduciario y su forma de pago, se debe identificar los gastos que serán imputables al Fideicomiso, y la forma de ejecución de los mismos, toda vez que la cláusula que se redacte en el contrato respecto a los gastos y formas de pago permitirá al Fiduciario ejecutar la administración del fideicomiso de manera fluida.

En muchas ocasiones, no se logra aterrizar con exactitud todos los gastos y su forma de ejecución, por lo que se suele incluir una redacción alternativa en el contrato como: “Cualquier otro gasto no contemplado deberá ser realizado previa autorización del Fideicomitente”.

Si bien, esta redacción permite dar cierto margen de acción, cuando no se tiene claro los gastos imputables al fideicomiso se vuelve en una cláusula que, en la operativa en lugar de facilitar la gestión, burocratiza la misma.

Por ese motivo es importante que estos aspectos estén claros antes de llevarlos al contrato.

Estructura de un Contrato de Fideicomiso

En el entendido que una cláusula es una disposición que se plasma en un contrato, por la cual se separan las diferentes obligaciones o compromisos que se quieren pactar y con las cuales se abordan aspectos puntuales del contrato, de tal forma que no existan ambigüedades y confusiones. En el Código Civil de Bolivia en la PARTE SEGUNDA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, TÍTULO I DE LOS CONTRATOS EN GENERAL, desarrolla una serie de normas generales de los contratos aplicables a todos los contratos, tengan o no denominación especial, sin perjuicio de las que se establezcan para algunos de ellos en particular y existan en otros códigos o leyes propias, y que, por su puesto, deben ser considerados transversalmente en la elaboración de un contrato, son aplicables también, en cuanto sean compatibles y siempre que no existan disposiciones legales contrarias. Las cláusulas que comúnmente se desarrollan en un contrato de fideicomiso en Bolivia son:

Primera.- De las Partes

Segunda.- Marco Normativo y Reglamentario del Fideicomiso;

Tercera.- Objeto del Contrato de Fideicomiso;

Cuarta.- Finalidad del Fideicomiso;

Quinta.- Fuente de Recursos del Fideicomiso;

Sexta.-Transmisión de Recursos al Fideicomiso;

Séptima.- Características Generales del Fideicomiso;

Octava.- Plazo;

Novena.- Remuneración del Fiduciario y Forma de Pago;

Décima.- Gastos del Fideicomiso;

Décima Primera.- Gestión Económica y Fiscal del Fideicomiso;

Décima Segunda.- Obligaciones del Fideicomitente;

Décima Tercera. – Derechos del Fideicomitente;

Décima Cuarta.- Obligaciones del Fiduciario;

Décima Quinta.- Derechos del Fiduciario;

Décima Sexta.- Incumplimientos de las Partes;

Décima Séptima.- Revocatoria del Fideicomiso;

Décima Octava.- Remoción o Renuncia del Fiduciario;

Décima Novena.- Causales de Extinción del Contrato de Fideicomiso;

Vigésima.- Solución de Controversias;

Vigésima Primera.- Cierre, Rendición final de Cuentas y Extinción del Contrato de Fideicomiso;

Vigésima Segunda.- Límites de Responsabilidad del Fiduciario;

Vigésima Tercera.- Declaraciones de las Partes;

Vigésima Cuarta.- Enmiendas y Complementaciones al Contrato de Fideicomiso;

Vigésima Quinta.- Protocolización y Validez de Documento privado;

Vigésima Sexta.- Notificaciones y Domicilios especiales;

Vigésima Séptima.- Aceptación y Suscripción.

No existe una normativa específica para la tipificación de cláusulas; lo más aproximado se puede encontrar en el artículo escrito en https://www.conceptosjuridicos.com/clausula/, sin embargo, para el contexto boliviano, sin perjuicio de otros criterios podría definir en tres: Cláusulas Esenciales, Cláusulas Naturales y Cláusulas de Rigor.

Las Cláusulas Esenciales, son aquellas consideradas indispensables en todo contrato. De acuerdo a lo señalado en el Art. 452.- (enunciación de requisitos) del Código Civil de Bolivia son requisitos para la formación del contrato:

1) El consentimiento de las partes.

2) El objeto.

3) La causa.

4) La forma, siempre que sea legalmente exigible.

En ese sentido, las cláusulas esenciales para todo contrato de Fideicomiso vendrían a ser:

Primera.- De las Partes;

Tercera.- Objeto del Contrato de Fideicomiso;

Cuarta.- Finalidad del Fideicomiso;

Vigésima Séptima.- Aceptación y Suscripción.

Las Cláusulas Naturales, son aquellas cláusulas que expresan la voluntad de las partes previniendo los diversos supuestos que podrían darse para la administración del Fideicomiso, dependiendo del tipo y finalidad del mismo. Las cláusulas naturales vendrían a ser:

Segunda.- Marco Normativo y Reglamentario del Fideicomiso;

Quinta.- Fuente de Recursos del Fideicomiso;

Sexta.- Transmisión de Recursos al Fideicomiso;

Séptima.-Características Generales del Fideicomiso;

Décima.- Gastos del Fideicomiso;

Décima Segunda.- Obligaciones del Fideicomitente;

Décima Tercera.- Derechos del Fideicomitente;

Décima Cuarta.- Obligaciones del Fiduciario;

Décima Quinta.- Derechos del Fiduciario;

Décima Sexta.- Incumplimientos de las Partes;

Vigésima Primera.- Cierre, Rendición final de Cuentas y Extinción del Contrato de Fideicomiso;

Vigésima Tercera.- Declaraciones de las Partes;

Vigésima Cuarta.- Enmiendas y Complementaciones al Contrato de Fideicomiso;

Vigésima Quinta.- Protocolización y Validez de Documento privado.

Las Cláusulas de Rigor

Son aquellas que son parte tácita del Contrato, que vendrían a ser las siguientes:

Octava.- Plazo;

Novena.- Remuneración del Fiduciario y Forma de Pago;

Décima Primera.- Gestión Económica y Fiscal del Fideicomiso;

Décima Séptima.-Revocatoria del Fideicomiso;

Décima Octava.- Remoción o Renuncia del Fiduciario;

Décima Novena.- Causales de Extinción del Contrato de Fideicomiso;

Vigésima.- Solución de Controversias;

Vigésima Segunda.- Límites de Responsabilidad del Fiduciario;

Vigésima Tercera.- Declaraciones de las Partes;

Vigésima Sexta.- Notificaciones y Domicilios especiales.

En ese sentido, no existe una regla específica para redactar un contrato, toda vez que el mismo dependerá de su estructuración, del tipo de fideicomiso, su finalidad, principalmente, y sobre todo de las negociaciones que se tenga entre Fideicomitente y Fiduciario.

Dado que un contrato, toma suma importancia cuando hay conflictos, principalmente, considero importante que la redacción del mismo, siempre se realice con el personal técnico; es decir, con los responsables de la estructuración del fideicomiso, a fin de que el departamento legal, pueda contar con todos los insumos necesarios tanto operativos como de riesgos, para poder asesorar desde la perspectiva legal y poder, de esta manera, elaborar y construir un contrato que de versatilidad a la administración del negocio fiduciario, por una parte, y se constituya en un buen instrumento para evitar contingencias legales.

Claudia Sejas Avendaño

Licenciada en Administración de Empresas con experiencia profesional de más de 17 años y especialista en Administración Fiduciaria.

Grupo BMV y Amefibra premia a Creadora del Proyecto FIBRA STADIUM

Por Paola Castro

La Bolsa Mexicana de Valores (BMV) y la Asociación Mexicana de Fibras Inmobiliarias (Amefibra) en el marco del concurso organizado por Amefibra – Fibra Day, nombraron ganadora a Genoveva Beatriz Franco Aguado por su proyecto participante, Fibra Stadium, cuyo concepto busca fomentar la inversión inmobiliaria en estadios deportivos por medio de un fideicomiso que se dedique a la adquisición, construcción y arrendamiento de estadios sostenibles con usos recreativos y de entretenimiento.

La premiación a la ganadora se llevó a cabo en las instalaciones de la Bolsa Mexicana de Valores, con la presencia de personalidades importantes del sector como Jorge Pigeon, vicepresidente de Mercados de Capital y Relación con Inversionistas de FIBRA Uno; Jorge Ávalos Carpinteyro, VP de Amefibra y director general de Fibra Mty, y Josefina Moisés, directora general de Amefibra, así como otros invitados del sector, donde además de recibir un reconocimiento, tuvo la oportunidad de publicar su proyecto sostenible en los sitios web de Amefibra. Además, el pasado 27 de octubre asistió a Fibra Day en Nueva York donde también se le hizo entrega de un reconocimiento por su tan innovadora propuesta.

Recordemos que esta iniciativa por parte de la Bolsa Mexicana de Valores y Fibra Day busca impulsar la participación de especialistas en materia de Fibras para nuevas propuestas viables para desarrollos inmobiliarios, pero que involucren de manera fundamental los elementos ASG (Ambiental, Social y Gobernanza).

Por su parte, durante la ceremonia José-Oriol Bosch compartió que el sector inmobiliario en México es un motor fundamental en la economía que impacta a diferentes sectores sociales, por lo que esta iniciativa junto con la experiencia de la Bolsa Mexicana de Valores, motiva a que las personas participen y conozcan de manera más puntual la operación del sector financiero y refuerzan su compromiso sobre la importancia de la difusión de la cultura financiera.

Este año, el concurso contó con el registro de 31 participantes, de los cuales fueron seleccionados cinco finalistas; tres participantes individuales y dos en equipo de tres participantes cada uno.

Sin duda, este tipo de iniciativas, además de motivar a los participantes a levantar la mano y proponer ideas innovadoras dentro del sector de las FIBRAs, impulsa la cultura financiera, así como un mejor cuidado y conservación del medio ambiente en el país.

Paola Castro

Editora de Contenido, Medios de Comunicación Digital y Educación

Responsabilidades Fiscales y Tecnología en las Family Office

Nota Editorial de la

Entrevista con Raúl Zambrano

Durante la semana del evento anual de STEP LATAM CONFERENCE 2022, Mundo Fiduciario estuvo en entrevista con el director del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT), Raúl Zambrano.

Al inicio de la conversación, se tocó el tema sobre los efectos que causa a los Family Office la reubicación de las estructuras en cuanto a la regulación de los impuestos, y Raúl nos compartió que, en cuestión a la localización de un negocio, estos están sujetos a las jurisdicciones del lugar en donde se encuentre, y dichas regulaciones pueden tener implicaciones más importantes, por ejemplo; una residencia fiscal, o menos importantes si solo es un tema temporal.

También indicó que, quien genera un escenario de una residencia fiscal, debe cumplir con las regulaciones que se le solicita, y si tiene actividades económicas en otras jurisdicciones, puede estar sujeto a regulaciones tributarias y de otros tipos en los distintos lugares en los que esté presente. Lo que se sabe hoy, es que existe un entorno de cooperación, con mayor transparencia entre estas obligaciones tributarias y otros actores de diferentes jurisdicciones que van a participar para facilitar ese cumplimiento, o bien, dificultarlo.

Por otra parte, en caso de haber presencia de movimientos bancarios en diferentes países, estos van a entregar y recibir información de personas detectadas, donde compartirán si son de cierta nacionalidad, si sus movimientos superan la cantidad de dinero autorizado o de un rango no sospechoso, pero no solo eso, sino que puede haber información orientada a la identificación del beneficiario final o información relativa a abusos de situaciones fiscales, particularmente de acuerdos de oposición, prácticas nocivas que se hayan detectado en un escenario, por dar algunos ejemplos, comentó Raúl Zambrano.

STEP se caracteriza por ser un foro en el que se suele hablar de los grandes patrimonios, y ahora en la actualidad, no es un secreto que todo se maneja con tecnología o con ayuda de la misma, ya sea para facilitar el control de documentos e información, así como de responsabilidades fiscales.

Ciertamente el uso de tecnología facilita mucho el cumplimiento de las obligaciones, así como en caso de que no hubiese ese cumplimiento, los diferentes reguladores puedan identificar la situación, alertar o solicitar que lo lleven a cabo a los involucrados y evitar con ello, caer en las consecuencias del incumplimiento. Sin embargo, aun con la ayuda de la tecnología esa obligación que tienen las personas, ya sea en declaración de su riqueza o patrimonio, es independiente a los medios por los que tiene que cumplir.

Asimismo, los beneficios de la tecnología en temas de identificación y documentación del Beneficiario Controlador o Último Beneficiario, Raúl Zambrano comentó que, sin duda el uso de estas herramientas tecnológicas facilitan el proceso referente al Beneficiario Controlador, pero no necesariamente de la misma manera dentro de todas las jurisdicciones, debido a que la unidad del gobierno encargada no siempre es el mismo ente, sin embargo, la tecnología permite una comunicación más eficiente, acelerada, transparente y estándar, que permite identificar quién es el último propietario en tomar las decisiones, lo cual puede viabilizar una determinada situación que en caso contrario, si no se logra determinar, podría llegar ocasionar que se vuelva inviable la operación para quienes quieren cumplir con todas las regulaciones que está sujeto a una jurisdicción.

Hay oportunidades que el uso de redes de blockchain públicas o privadas podría facilitar en gran medida la identificación de los socios, las partes en una fiducia o algo similar relacionada a la información relevante. Sin embargo, esta herramienta tiene sus pros y contras. No es un secreto que nuestros datos están expuestos en el ciberespacio, redes sociales, entre otras, y que estos pueden ser elementos para ser observados sin que nos demos cuenta.

Como primera observación, Raúl Zambrano, explica que desde el punto de vista del uso de la tecnología donde los datos personales están expuestos y hayan provenido de transacciones por movimientos financieros o de hábitos de consumo, pueden decir mucho de la vida de las personas y eso ser explotado por diferentes actores con diferentes intenciones; desde la compañía que te quiere vender más y dirige una publicidad específica referentes a los hábitos de consumo del usuario, hasta los personajes que ofrecen artículos de opinión mucho más ligados a preferencias políticas, ideológicas, entre otras, o bien, simplemente el conocer más sobre una empresa o personas nuevas en tus relaciones.

Esto, desde el ángulo tributario, Zambrano explica que la información que se recibe de manera estructurada a través de las declaraciones de impuestos o de las operaciones reportadas por terceros, pueden decir mucho, lo suficiente para, por ejemplo; rellenar a nombre de un contribuyente una declaración de impuestos.

Adicional a eso, es posible que se encuentre a través de consulta de datos públicos como notas, fotos o reportajes, señales de riqueza no compatibles con las declaraciones de impuestos hechas por la persona expuesta, donde se confirma una inconsistencia, y esa podría ser explorada y posiblemente explicada, pero también ser utilizada para verificar que no haya situaciones de incumplimiento y evitar abusos.

Finalmente, como comentario final durante la entrevista y para concluir en ese marco, Raúl Zambrano indicó que el uso de información de parte de las entidades del estado y particular de la comisión tributaria tiene que buscar un comportamiento ético, es decir, usar las herramientas para generar cumplimiento, y otra, el no excederse del límite de los propósitos que pueda permitir las aplicaciones tecnológicas para fines de control.

Raúl Zambrano

Ingeniero de sistemas y Director de Asistencia Técnica y Tecnología del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT).

Especialista en bases de datos, gestión de sistemas de información y orientación a objetos. También ha impartido seminarios sobre tecnología y administración tributaria en la Escuela de Administración de Finanzas Públicas de Caracas y en la Universidad Externado, Bogotá.

El Fideicomiso como Herramienta en el Desarrollo Inmobiliario

Por Miguel Izaguirre

Al iniciar un desarrollo inmobiliario surgen muchas dudas, desde de donde va a salir el dinero para construir, qué arquitecto elegir, qué constructora será la que participe, quién o quiénes serán los vendedores, etc. Sin embargo, hay otras dudas que poco preocupan al desarrollador, y que son fundamentales resolver antes de comenzar con los trabajos de construcción o de conceptualización del proyecto.

En mi concepto, antes que nada, se tienen que resolver tres dudas principalmente, ¿cómo se negoció la tierra? ¿cuáles son los derechos y obligaciones de cada una de las partes involucradas en el desarrollo? ¿es negocio el proyecto que planteó?

Estas dudas son generales, para cuando se va a establecer una relación de negocios que, inevitablemente terminará en un contrato. Siendo estas las preguntas que pocos se responden, lo que a la larga provoca conflictos y malentendidos entre las partes, y en ocasiones provocando pérdidas o juicios largos y desgastantes.

¿Cómo comienza un desarrollo inmobiliario?

Cuando el promotor inmobiliario detecta una oportunidad de negocio sobre un terreno o un inmueble que tiene una ventaja por su ubicación, costo de oportunidad o alguna otra ventaja competitiva. Una vez detectada la oportunidad, el promotor o desarrollador inmobiliario tiene que tomar una decisión de negocio muy importante, comprar la tierra o recibir la tierra en aportación.

En mi opinión y en mi experiencia el mejor vehículo para estructurar un proyecto inmobiliario, sin duda alguna es el Fideicomiso en Garantía, ya que este contrato al contrario de lo que muchos creen, es un vehículo que sí está bien armado, es el más seguro sobre cualquier otro tipo de contrato, con grandes beneficios fiscales – financieros, y de organización corporativa.

El gran problema por lo que muchas veces no se puede llegar a un acuerdo para un desarrollo inmobiliario en casi el 90% de las veces, es la desconfianza entre las partes, simple, cada una de las partes que intervienen en el negocio se preguntan si la otra va a cumplir, y si no cumple se avecinan juicios, gastos en abogados, gastos en peritos, y sobre todo tiempo.

Lo que el fideicomiso inmobiliario proporciona es esa certeza jurídica necesaria para que el negocio fluya, y todo es gracias a que existe un tercero que es el que vela para que los acuerdos tomados entre las partes se cumplan, esta figura es la del fiduciario.

El fiduciario va a realizar las actividades que al momento de constituir el fideicomiso se le indican, las formas, tiempos, condiciones, todos esos elementos tiene que quedar plasmados de la forma más precisa y clara posible.

Para que el contrato de fideicomiso pueda funcionar con toda su fuerza jurídica, al momento de su constitución debe de quedar claramente establecido, cuáles son las obligaciones garantizadas, cuáles son los fines del fideicomiso, y lo más importante si no se llegan a cumplir los fines o las obligaciones garantizadas, como se va a dar la reversión de los bienes. Se tienen que imaginar todos los escenarios posibles y qué es lo que sucede en cada uno de esos escenarios, para que el desarrollo de la actividad del Fiduciario sea más fluido.

Durante mi experiencia me ha tocado revisar fideicomisos donde sus cláusulas son escuetas, exageradamente simplistas y no se prevén todos los escenarios, y casi el total del funcionamiento del fideicomiso queda en manos del comité técnico, lo cual desde mi punto de vista es un grave error. Puesto que lo que se pretende con un fideicomiso es tener la plena certeza que el negocio va a caminar como se ha pactado, es decir, el cumplimiento de los acuerdos no queda a la voluntad de la otra parte.

Al redactar fideicomisos tan simplistas y escuetos, donde no quedan claros cuales son las obligaciones garantizadas y los fines del fideicomiso, dándole todo el peso o toda la carga y responsabilidad al comité técnico. Todo suceso tiene que ser sesionado y votado por el comité técnico, lo que en muchas de las ocasiones se vuelve lento, tortuoso, y si el dueño de la tierra no tiene experiencia en temas inmobiliarios, se puede llegar al punto de paralizar el desarrollo del negocio.

Al momento de sesionar el comité técnico, considerando que en la mayoría de los casos el desarrollador y el dueño de la tierra son los únicos que forman parte del comité técnico, al estar tan iguales en estas condiciones, nunca se pudiera llevar una votación porque cada una de las partes tiene el 50% de los votos. Caso contrario si uno tiene más peso en las votaciones, pues se considera que no tiene sentido llamar a votaciones cuando se sabe que una de las partes siempre es la que va a decidir por el hecho de tener más peso en las votaciones.

Recuerdo una vez que, al estar confeccionando un fideicomiso en el cual yo representaba al fiduciario, se les presentó el proyecto de fideicomiso a las partes, que era el dueño de la tierra y el desarrollador, se explicó los alcances que tenía el contrato, cómo iba a funcionar el negocio, lo cual era bastante simple, el dueño de la tierra aportaba el inmueble, el desarrollador iba a urbanizar; por cada venta que se hiciera de lotes al dueño de la tierra le tocaba un determinado porcentaje de la operación y el resto era del desarrollador. Hasta aquí todo bien. Se le explicó al dueño de la tierra (quien no iba con su abogado) que la tierra pasaría a nombre del fiduciario, y que el fiduciario para poder escriturar cada lote necesitaba la confirmación de pago por parte de este (el dueño de la tierra) que si no tenía el fiduciario la confirmación del pago no iba a escriturar el terreno, o la otra opción es que depositaran el precio pactado por el lote a una cuenta del fiduciario y que este iba a repartir el dinero según los porcentajes previamente acordados.

Para el caso de que el desarrollador no comenzará con la urbanización en un tiempo determinado o no se apegara al cronograma de obra y existiera un desfase en tiempos de más de 3 meses, el terreno se revertiría y se establecía que iba a suceder con lo ya urbanizado, palabras más, palabras menos, se acordaba que la parte no urbanizada se revertirá al dueño de la tierra en forma íntegra, y de la parte urbanizada, la mitad se revertía al dueño de la tierra y la otra mitad al desarrollador (acuerdo tomado por ellos). De esa reunión todos se fueron muy contentos, les agrado el planteamiento, se disiparon las desconfianzas, quedó claro que iba a suceder en cada situación.

La parte triste de la historia, ya elaborada la minuta para la firma, llega el abogado del dueño de la tierra, y comenta que no van a firmar el fideicomiso planteado, su razón, textualmente cito: “como se te ocurre que mi cliente va a escriturar su terreno en favor del fiduciario ¿les pretendes robar o qué? Estamos de acuerdo en todo lo que dice el contrato de fideicomiso a excepción de la parte de la transmisión de la tierra, eso es innegociable”. Por más que le explique al “abogado” como tenía que ser el fideicomiso, en qué artículos estaba el origen del fideicomiso, luego intervino el notario dando la misma explicación, al final dijo “NO voy a permitir que le roben a mi cliente”.

Como podrán imaginarse el fideicomiso no se firmó y el desarrollo tampoco se llevó a cabo. Aquí la culpa fue de la ignorancia.

Por una parte que bueno que sucedió al inicio, antes de la firma, fue lo mejor, porque si esta situación o esa forma poco clara o nula de entender cómo funciona el fideicomiso por parte del abogado del dueño de la tierra, pudiera entorpecer el desarrollo, por eso mi insistencia en que al momento de redactar cuáles son los fines del fideicomiso y cuáles son las obligaciones garantizadas, repito, reitero, y vuelvo a decir tienen que ser redactadas lo más claras posibles, englobando todos los sucesos posibles y teniendo una respuesta para cada uno de esos sucesos. Con una redacción de esa forma, el negocio fluye solo, y no ocupas la otra parte, siempre y cuando tu cumplas.

Para que un fideicomiso funcione en el ámbito inmobiliario creo fielmente que tiene que ser inequívocamente en garantía, ya que el desarrollador establece un compromiso con el dueño de la tierra, de pagarle la tierra en un tiempo determinado y el pago pendiente ser efectivo o en especie.

En muchas ocasiones, los desarrolladores enfocan sus esfuerzos como lo mencionaba, en la parte visual del proyecto, renders, arquitectura, ventas, etc, etc, etc, pero pocos voltean a analizar el esquema del negocio, visto desde el punto de vista comercial o inteligencia de mercado, desde el punto de vista financiero, y desde el punto de vista legal, existen tres pilares que hay que tener claros antes de comenzar cualquier proyecto, pero eso se los compartiré en la segunda parte de este texto.

Miguel Izaguirre

Licenciado en Derecho con más de 18 años de experiencia. Miembro del bufete de abogados Izaguirre Consultoría Legal & Litigio. Es consultor de empresas y empresarios en temas legales y financieros, así como especialista en temas inmobiliarios.

STEP LATAM CONFERENCE 2022

Nota Editorial de la

Entrevista Dayra Berbey

El pasado 22 y 23 de septiembre se llevó a cabo el evento anual STEP Latam Conference 2022 en el Hotel Hilton, en Panamá, donde Mundo Fiduciario estuvo presente y tuvo la oportunidad de conversar con la ganadora del premio Outstanding Achievement de STEP y miembro del comité organizador, Dayra Berbey de Rojas.

Tras dos años de pandemia, que impidieron a muchos asistentes viajar a los eventos del 2020 y 2021, STEP Latam Conference 2022 fue un auténtico Sold Out. Tras esta noticia, Dayra Berbey compartió a Mundo Fiduciario que este suceso se debió, además del buen prestigio que tiene la marca en cuanto a la calidad de los eventos, al deseo genuino de las personas por verse y convivir nuevamente.

Recordemos que el año pasado, el evento de STEP Latam Conference en la Riviera Maya fue el único evento presencial de STEP en todo el mundo. Sin embargo, debido a la contingencia sanitaria que aún se vivía en ese momento, muchas empresas continuaban sin permitir viajar a su personal y asistir a eventos, lo que provocó un bajo nivel de participación, tanto de expositores como de asistentes, que se venían logrando en ediciones anteriores.

Tanto fue el éxito del evento este año que, el primer Room Block que se había apartado en el hotel Hilton, se agotó, lo que ocasionó que se contratará otro espacio más. Sin embargo, eso no fue suficiente, ya que debido a la gran demanda se tuvo que hospedar a más asistentes en hoteles cercanos.

También por primera vez, se agotaron las oportunidades de patrocinio, aún antes de tener abierto el registro. Sin duda, STEP Latam Conference está considerado entre las empresas una gran opción para promocionar sus servicios y productos.

Por su parte, durante la entrevista Dayra también mencionó que Panamá fue la ciudad elegida como sede para este 2022 y explicó que tiene historia, ya que así mismo fue el país anfitrión como la sede oficial que dio inicio al primer capítulo de STEP en Latinoamérica.

Explicó que, cada vez que se realiza el evento en Panamá, se logra tener un gran éxito, el cual considera ella, se debe a que es un país muy central para todos, tanto para los que vienen de América del Sur, del Norte y de Europa. Además de considerarla como el Hub de las Américas en servicios fiduciarios, bancarios y corporativos.

Finalmente, Dayra nos platicó un poco acerca de los planes para STEP Latam Conference 2023, cuya sede ha sido elegida en esta ocasión, la región noroccidental de América del Sur: la República de Colombia.

Los trabajos de preparación comienzan un año previo a la siguiente edición; primero con una reunión con miembros del comité para definir el programa, y a partir de enero del 2023, el inicio de la difusión y más información relevante para patrocinios, expositores y asistentes.

La noticia de la sede del siguiente año, fue muy bien recibida por asistentes y expositores, además de darnos un breve adelanto de que ya hay pláticas sobre la sede del 2024, sin revelar la noticia, nos compartió que seguirá realizándose al sur de América y que es un país que todo mundo quiere visitar, así que tendremos que estar atentos para conocerlo.

Dayra Berbey

Licenciada en Derecho y Fideicomisaria. Trabaja en la firma de abogados boutique, AXIOS Law & AXIOS Trust, con licencia con sede en Panamá, donde en su calidad de socia y Directora General, asesora a clientes en instrumentos de planificación patrimonial, fideicomisos comerciales y derecho corporativo.

Asimismo, es conferencista frecuente sobre Fideicomisos de Planificación Patrimonial, Fundaciones y Fideicomisos Comerciales en Panamá y en el extranjero.

ASG en Fideicomisos Inmobiliarios

Por Genoveva Franco

En el año 2000, la Organización de Naciones Unidas estableció los Objetivos del Desarrollo del Milenio (ODM), con los cuáles pretendía que los países mostrarán avances en ocho necesidades mundiales, lo cual no logró cumplirse en el año 2015, que era el plazo máximo, por lo cual la misma ONU decidió definir 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) para crear un mundo mejor para las generaciones futuras. A partir de estos ODS se consideraron también criterios Ambientales, sociales y de gobernanza ( ASG ).

Los beneficios que estos podrían traer en las empresas, permitiendo abordar los principales desafíos globales como el cambio climático o la escasez de recursos, que ha derivado un crecimiento en la demanda de este tipo de políticas en todo el mundo, tanto así que, el gremio de las FIBRAS (Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces) han establecido metas puntuales para que, hacia el 2025, la mayoría de los inmuebles administrados, al igual que los mismos fideicomisos, cumplan con los criterios ASG, pero… ¿qué sucedería con los demás fideicomisos inmobiliarios que existen en México?

Sin duda, durante los últimos años hemos pasado por situaciones complejas para la humanidad, por lo cual es necesario estar preparados ante un futuro incierto en cualquier aspecto, y la industria inmobiliaria al día de hoy tiene que contar con una gran responsabilidad en materia social y ambiental, tomar en cuenta los criterios ambientales, sociales y de gobernanza para que se vuelven no una opción, sino en un requerimiento, y con ellos determinar una serie de beneficios en las condiciones para futuros financiamientos a las desarrolladoras, sin importar el tamaño de éstas.

¿Por qué su importancia?

La experiencia nos ha demostrado que los riesgos ASG, que antes eran considerados no financieros, hoy ya son considerados como tales, toda vez que, presentan riesgo en la rentabilidad y ganancia de las organizaciones. Una organización que no toma en cuenta los factores ASG no podrá ser competitiva.

Tan es así que, en diciembre del 2021 la Cámara Mexicana de la Industria de la Construcción, dio a conocer que Infonavit se adhirió a los Principios de Inversión Responsable respaldados por Naciones Unidas, para dar una mayor transparencia y uso eficiente a los ahorros de sus derechohabientes, con lo que los factores ASG ya son un tema considerado en sus inversiones, y aparte, son cada vez más instrumentos financieros enfocados al desarrollo de este tipo de políticas.

Ahora bien, ¿qué tener en cuenta para implementar políticas ASG en la industria de construcción? A continuación, te explicamos punto por punto:

Ambiental

El 4 de noviembre de 2016 se firmó el Acuerdo de París, el cual es un tratado internacional sobre el cambio climático jurídicamente vinculante, ¿qué significa esto? Que todos los países firmantes se unieron a una causa común para emprender esfuerzos ambiciosos para combatir el cambio climático y adaptarse a sus efectos, y sí, México forma parte de este acuerdo.

En el acuerdo de París se establece que hacia el 2030 todas las edificaciones nuevas deberán ser bajo la modalidad de cero carbono y que todas las edificaciones previas al 2050 no deberán emitir contaminantes. Esto genera un gran reto a la industria de la construcción, toda vez que al día de hoy las edificaciones “verdes” son proyectos más costosos que los proyectos estándar, por lo cual se requiere de una inversión más alta y de mejores herramientas para que se pueda generar una utilidad interesante para el constructor.

La buena noticia es que las instituciones financieras ya se encuentran creando productos enfocados en este tipo de proyectos, tan así que ya podemos escuchar de créditos vinculados a la sostenibilidad, bonos verdes, así como emisiones verdes y sostenibles en el mercado bursátil.

Otra buena noticia es que, si bien, el costo de construcción es mayor, la operación de este tipo de construcciones se podrá reducir en un porcentaje interesante respecto a las obras tradicionales, por lo que estamos en el momento de aprovechar las opciones que se nos presentan de financiamiento para poder implementar este tipo de construcciones en el país.

Sin duda, implementar este tipo de criterios deberá verse como una inversión en las empresas desarrolladoras ya que al mismo tiempo reducirán riesgos de que las obras se vean interrumpidas por violar reglamentos o cuestiones ambientales que no se hayan previsto en el proyecto maestro.

Social

En este punto, las políticas de salud y seguridad en empleados, derechos humanos, capacitación a empleados, políticas de equidad de oportunidades, privacidad y programas comunitarios, son criterios generales para integrar el bienestar social en las organizaciones.

Si a esto le sumamos el diseñar complejos donde las personas puedan gozar igualdad de derechos y oportunidades, generar un verdadero sentido de pertenencia y una posible fuente de trabajo a través de la construcción, sin duda el proyecto arquitectónico se volverá un tema primordial para la generación de bienestar en la comunidad, lo cual será algo a considerar al momento de gestionar inversiones o fondeo para la construcción.

Gobierno

La flexibilidad y la variedad de ideas en la toma de posesión es uno de los temas que cada vez más llama la atención en las construcciones. Inclusión de género, independencia del consejo, derechos de los inversionistas, políticas salariales, ética en el negocio, entre otros, son criterios generales para integrar un modelo de gobernanza sólido y transparente.

A esto, conviene definir que el gobierno corporativo se refiere a la estructura y conjunto de procesos y políticas que rigen a una empresa. Dos piezas clave son, primeramente, la conformación de un Consejo de Administración y un equipo ejecutivo que, como su nombre lo dice, ejecute la estrategia formada por el Consejo.

Ahora bien, ¿cómo construir un gobierno corporativo en un Fideicomiso?

Aquí juega un papel clave el Comité Técnico y en su caso, comités independientes del Fideicomiso. Si bien es cierto que, muchos fideicomisos inmobiliarios no requieren de la implementación de un Comité Técnico por su simplicidad de la operación, cada vez es más frecuente encontrarse con desarrolladores que buscan precisamente contar con un ente que tome decisiones y además genere una mayor transparencia en cuanto a las políticas del desarrollo que, junto con la implementación de solución de conflictos a través de mecanismos alternativos de solución de controversias, hacen que sea mucho más dinámica la toma de decisiones en proyectos inmobiliarios.

Ante los aspectos anteriormente expuestos, podemos resumir que hoy en día son pocas las desarrolladoras y constructoras que se encuentran comprometidas con el desarrollo social y ambiental en sus proyectos, siendo el tema del gobierno corporativo tal vez uno de los más desarrollados pero también con algunas áreas de oportunidad, y la realidad es que en México ya existe una gran demanda de construcciones eficientes y de calidad donde lamentablemente la oferta es baja.

Por lo anterior, es importante comenzar a considerar y enfocar esfuerzos para que las próximas construcciones en las cuales seamos parte, gestionemos, o administremos como fiduciarios, cumplan con los criterios aquí planteados y realmente sean proyectos que sumen, generen bienestar y, sobre todo, generen rentabilidad a los inversionistas relacionados.

Genoveva Franco

Licenciada en Derecho con Maestría en Derecho Constitucional y Amparo, especialista en temas inmobiliarios y propiedad intelectual avalada con certificaciones AMPI y OMPI.

Asimismo, es miembro social de diversas asociaciones como AMPI y Barra de Abogados, así como Vicepresidente del Capítulo Yucatán de la Federación Mexicana de Administradores de Edificios y Condominios (FEME).

Herramientas y Beneficios de la Tecnología para la Ejecución de Fideicomisos en la Actualidad

Nota Editorial de la

Entrevista con Erick Rincón

Mundo Fiduciario tuvo una entrevista con Erick Rincón, director de Tic Tank, abogado y doctor en Derecho con más de 23 años de experiencia en el desarrollo ejecutivo, jurídico, tecnológico y estratégico de empresas.

Durante la entrevista, el contexto de la conversación que se llevó a cabo fue sobre las nuevas tecnologías, herramientas y beneficios para la ejecución de un Fideicomiso hoy en día. Desde su punto de vista, Erick Rincón compartió a Mundo Fiduciario que, si bien, hoy en día la tecnología ya no se puede relacionar solo con temas de incorporación de sistemas de información, medios computacionales, virtualización de documentos, trámites o procedimientos.

La tecnología tiene que ver en la actualidad sobre todo con la mejor utilización de los datos. Para él, existen tres grandes puntos que se deben tomar en consideración en cuanto al negocio fiduciario al momento de desarrollar su expresión tecnológica; la automatización, refiriéndose al consumo de datos más inteligente; la racionalización, hacerlo en menos pasos, evitando roces y demoras con los clientes, y finalmente, la simplificación, hacerlo más sencillo para cada usuario y crearles una mejor experiencia.

Para que todo esto sea posible comenta que, es muy importante la adopción de tecnologías propias de la 4a Revolución Industrial, como lo es el Blockchain, el internet de las cosas, Big Data y la Inteligencia Artificial. Esos son los principales elementos para el desarrollo de un negocio fiduciario que, de manera evolutiva, vaya también generando nuevas capacidades y competencias tecnológicas.

Hay un tema importante con la blockchain. Esta tecnología que tiene una combinación de componentes como lo son bases de datos distribuidas, el desarrollo de operaciones de persona a persona y la vinculación de cada una de las a través de elementos criptográficos, ocasionan una desintermediación de la confianza, logrando tributos que antes solo se tenía cuando existía un tercero que verificaba dichos datos, como lo es autenticidad, integridad, disponibilidad e inmutabilidad de la información.

La blockchain propone un cambio en ese paradigma, y algo importante es que la tecnología no es enemiga de la ritualidad o formalidad. Las operaciones como la creación de un encargo fiduciario por medio de estas, son tan solemnes con la tecnología como en persona.

Durante una conferencia que dio en el evento anual de STEP LATAM 2022, Erick Rincón dio a conocer la noticia de que en Colombia ya no será necesario un tercero de confianza (fiduciario) para comprar un inmueble. Explica que este cambio se debe a la naturaleza jurídica que tienen los tokens, donde finalmente hoy por hoy, a partir de Blockchain y desarrollando contratos inteligentes podrían tokenizarse, es decir, donde se puede individualizar derechos a través de NFT´s o de Tokens creados por dichos contratos, diferentes activos, incluyendo un activo inmobiliario, donde esta operación de compra-venta no implica cuando se adquiere ese derecho sobre el token, no implicaría el modelo de captación en el cual haría en ocasiones irrelevante la presencia de una entidad fiduciaria.

En este sentido, las entidades fiduciarias deberán aprovechar la funcionalidad tecnológica para poder implementarla en la estructura de su negocio y hacer más eficientes y seguras sus operaciones.

Por su parte, la tecnología hace que hoy en día las fronteras sean mucho menos fáciles de verificar. Cuando se habla de operaciones Cross-border u operaciones que utilizan tecnología de una manera intensiva, ocasiona que las fronteras que se han creado a través de diferente instrumentos regulatorios se desvanezcan o desaparezcan en su totalidad y empiece a ser importante el desarrollo de servicios financieros por medios electrónicos que no tienen como tal una jurisdicción, y es ahí de donde nace el concepto de la glocalización, cuya ventaja sobre sale en no estar limitados bajo los derechos nacionales de cada país al que se ofrece sino que hay un encubrimiento jurídico global.

Ahora bien, otro punto importante en la conversación y en relación a lo anteriormente comentado, Erick Rincón compartió que, ya está a la vista una criptomoneda soberana en Colombia. Explicó que, estas significan que por medio de tecnología blockchain de carácter privado, los bancos centrales van a tener la posibilidad de emitir una moneda digital que va a tener validez como la moneda local que se maneja en cada estado.

Hay diferentes proyectos en el mundo para el desarrollo de criptomonedas soberanas que tienen como principal pretensión el digitalizar el dinero y esa digitalización de dinero en económicas. Sin embargo, por otro lado existen económicas que dependen de la conectividad que tiene los ciudadanos a internet ya sea por razones de brechas o asimetrías como en el caso de naciones como El Salvador, donde no se habla de una criptomoneda soberana, pero hay una adopción de bitcoin como moneda de curso legal, cuyo reflejo de uso por parte de los salvadoreños es de un 30% los cuales pueden acceder en condiciones adecuadas a la red de internet, y esto en lugar de ser un fenómeno incluyente puede generar brechas de discriminación por oportunidades.

Finalmente, como último comentario sobre el tema de las criptomonedas, Erick Rincón compartió que como consecuencia del envió de toda moneda al exterior, están las remesas, y en el caso de las criptomonedas que no son soberanas, pueden ser vistas como vehículos para el desarrollo de operaciones de cambio, giros o envíos de dinero al exterior, el cual se está aprovechando bajo un marco jurídico mucho más flexible e incluso, inexistente. Por tanto, en la medida en la que las criptomonedas son vistas como un vehículo para el envío de dinero al exterior va a seguir creciendo ese modelo y seguramente tendrá que haber alguna reacción por parte de quienes controlan la política cambiaria de los estados en cuestión al tema de remesas.

Abogado de la Universidad del Rosario, con posgrados en Derecho Financiero y Derecho Contractual de la Universidad del Rosario; Diplomado en Comercio Electrónico Internacional de la Universidad Externado de Colombia; Diploma de Estudios Avanzados D.E.A.

El Fideicomiso y el Trust Anglosajón; Diferencias y Similitudes

Por Ismael Vélez

Antecedentes

La figura del Trust, tiene un origen de mucho tiempo atrás. Así es, como Lisoprawski y Kiper, en su gran libro de referencia denominado “Fideicomiso”. Dominio Fiduciario y Securitización señala que, “el antecedente del trust es el use cuya aparición se remonta a la Edad Media, como vía para eludir las confiscaciones en tiempos de las guerras dinásticas y de persecuciones políticas que se abatían sobre vencidos, así como la exacción de tributos feudales y el rigor de las leyes contra las “manos muertas (1217) que prohibía a las congregaciones religiosas la propiedad inmueble”.

Como vemos, el origen del trust no solo está en el concepto de confianza sino de protección ante problemas y condiciones resultantes de factores exógenos que no puedan ser controladas directamente por parte de quienes querían perpetuar un patrimonio.

En el caso de la figura del fideicomiso, y puntualmente en América Latina, vemos que la figura comienza a desarrollarse con base al trust del derecho inglés y norteamericano a partir de 1925 en países como Panamá y posteriormente en México. En parte se atribuye ese desarrollo a la denominada misión Kemmerer, quien por esos años analizó la estructura de los sistemas financieros latinoamericanos y propusieron algunos cambios relevantes como fueron la creación de Bancos Centrales, pero que también ampliaron las propuestas a la creación de figuras legales, mercantiles y financieras como es la figura del trust. La gran gestión de Ricardo J. Alfaro, notable jurista panameño de esas épocas impulsó el proyecto de Ley de la Estructura del Trust.

De manera inicial vemos que, tanto el trust como el fideicomiso responden a principios similares, tales como el poder perpetuar en el tiempo los patrimonios personales, sin que estos se vean afectados por diferentes circunstancias e incertidumbres propias de esa época. La religión y la guerra constituían parte importante del desarrollo de los feudos, y por otro lado, en el caso latinoamericano, el nacimiento reciente de Estados cuyos principios de legislación comenzaron a tomar figuras ya existentes en naciones, donde el desarrollo legal y económico, ya había tomado mayor forma y relevancia.

Partícipes de la Figura del Trust y del Fideicomiso

Antes de analizar los partícipes de estas figuras, vemos como la estructura inicial de las mismas mantienen una similitud en cuanto a los derechos y obligaciones que se derivan en el actuar de dichos partícipes.

Quizás la primera similitud descansa en el concepto de la capacidad de la realización de los actos jurídicos. En la práctica, la capacidad jurídica tanto en sistema anglosajón como en el romano garantiza que una persona pueda ser reconocida ante la ley, ejerza sus derechos y asuma obligaciones a través de celebrar contratos. Es esta figura legal, la contractual, la que obliga a las partes a realizar actos jurídicos que terminaran crean derechos y obligaciones pero que, los mismos deben mantener la condición de estructurarse bajo un objeto lícito y una causa lícita. Vemos como la capacidad, conjuntamente con el objeto y causa lícita, determina la existencia de una estructura contractual, que en este caso, determina la existencia de un contrato de fideicomiso o de trust.

La responsabilidad de quien ejerza las actividades fiduciarias es lo que se denomina la responsabilidad fiduciaria. En nuestras legislaciones se suele confundir como que esta responsabilidad fiduciaria, corresponde únicamente respecto de quien administra un fideicomiso.

Por su parte, en el sistema anglosajón define que al actuar a nombre de terceros se deben anteponer dichos intereses por encima de los propios con el fin de preservar la confianza y la buena fe. Este concepto crea no solo un vínculo legal sino ético del actuar en el mejor interés del tercero, y dicha figura, suele amparar la administración de activos y bienes de terceros.

Al analizar a los partícipes dentro del sistema anglosajón si lo comparamos con la figura que conocemos, sobre todo en América Latina, alrededor del fideicomiso encontramos los siguientes:

El Settlor: en América Latina el fideicomitente, persona constituyente u otorgante del fideicomiso. Es el propietario de los activos y derechos, quien crea la figura fiduciaria transfiriendo dichos bienes que serán objeto del trustee o fideicomiso.

El Trustee: denominado fiduciario en América Latina, será el que administre, bajo condiciones e instrucciones previamente señaladas dichos bienes y activos en beneficio de un tercero. Esta administración implica el mantener los bienes en confianza, pero no deja de ser considerado el nuevo titular de estos bienes que administra hasta que se cumplan las condiciones e instrucciones previamente señaladas.

Beneficiary: en América Latina fideicomisario o beneficiario, es quien da sentido a la existencia del Trust o al fideicomiso, pues es el beneficiario, o la tercera persona a favor de la cual se constituye el Trust y se mantienen los bienes objeto del mismo.

Property/Assets: se denomina a los bienes en América Latina el patrimonio fideicomitido, activos y derechos objeto del Trust o del Fideicomiso, pudiendo los mismos tener existencia actual o futura.

Protector: esta figura utilizada en Estados Unidos, implica la existencia de un tercero nombrado (normalmente por el settlor o constituyente) para guiar y supervisar al trustee en el desarrollo de sus funciones. Si realizamos un símil al sistema del fideicomiso podríamos darle la figura de la denominada Junta de Fideicomiso o Comité Técnico, pero esta última más limitada de la figura americana puesto que, el protector goza de amplios poderes que podrían incluir la destitución del trustee si no se cumplen las instrucciones generadas en el Trust

Trust Instrument: la escritura o el documento que otorga y registra los términos del Trust. Normalmente redactado por el settlor, esta figura sería la del Contrato Constitutivo del Fideicomiso, con potenciales reformas que podrían introducirse, pero sin violentar los principios básicos para los cuales fue creado. En algunas legislaciones existe la figura del encargo fiduciario, en el que no se produce la transferencia de dominio del activo o del bien por parte del constituyente, ya que este conserva la propiedad del mismo, que a diferencia del fideicomiso si existe. El fideicomiso se instrumentaliza ante notario, pero el encargo no requiere dicha validez y puede hacerse con instrumento privado.

Existe una limitación en determinadas legislaciones, en la que la figura fiduciaria es limitada a entidades debidamente autorizadas, para tal efecto constituyendo las únicas entidades autorizadas para administrar fideicomisos y fondos de inversión a las Administradoras de Fondos de Inversión y Fideicomisos, mismas que se encuentran bajo control y vigilancia de organismo de control societario. Incluso, algunas legislaciones, como la ecuatoriana, limita la capacidad de los bancos de estructurar lo que se denomina el grupo financiero hacia determinadas actividades, tales como las de Seguros, el negocio fiduciario, incluyendo fondos de inversión y la de corretaje de valores que no pueden ser realizadas por parte de Bancos. Esto implica que los bancos no pueden participar en propiedad de la administración fiduciaria.

Conclusiones

Como podemos apreciar, existen similitudes y pocas diferencias entre las figuras del modelo casi tradicional del trust anglosajón y la del fideicomiso adoptado por el sistema latinoamericano a inicios del siglo XX.

La funcionalidad y versatilidad de la figura del fideicomiso se ha ido ajustando a los requerimientos y necesidades de las personas de acuerdo a las circunstancias existentes. Hoy en día, por ejemplo, la figura del fideicomiso tiene una aplicación muy especial en el área sucesoria, como mecanismos de protección, mantenimiento y continuidad de patrimonios a futuro. Igualmente, en la estructura de negocios, sobre todo inmobiliarios, en donde es importante recalcar la figura de la confianza.

La figura fiduciaria Trust, se ha mantenido perenne en el tiempo brindando por generaciones, brindando más beneficios que problemas, y resaltando los conceptos de propiedad, libertad y protección.

Ismael Vélez

Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM).