El Fideicomiso Público en México (Quinta Parte)

Autor: Juan Manuel Altamirano León, Director de Ingeniería Fiduciaria en TMSourcing.

En este artículo seguiré hablando de los fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales, señalados en los artículos 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y 40 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales.

Como comenté en el artículo anterior, estos fideicomisos deben de contar con una estructura organizacional análoga a la de los organismos descentralizados o empresas de participación estatal.

Al contar con una estructura organizacional deberán contar con un Director General, el cual es designado por el Gobierno Federal y la institución fiduciaria lo nombrará delegado fiduciario.
 
 
 

Las facultades y obligaciones de los Directores Generales se señalan en el artículo 59 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales, a continuación, señalo algunas que considero son importantes:

 
  • Administrar y representar legalmente a la entidad paraestatal.

  • Formular los programas institucionales de corto, mediano y largo plazo, así como los presupuestos de la entidad y presentarlos para su aprobación al Órgano de Gobierno.

  • Ejecutar los acuerdos que dicte el Órgano de Gobierno.

 

En el contrato de fideicomiso se incorporan las facultades del Director General.

 

También señalé en el artículo anterior que deberá existir necesariamente un Órgano de Gobierno denominado Comité Técnico.

 

El artículo 58 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales señala las facultades de los Órganos de Gobierno de las Entidades Paraestatales que también le son aplicables a los fideicomisos entidades paraestatales.

 

En la Ley o decreto que ordenó la creación del Fideicomiso, en ocasiones señala las facultades del Comité Técnico, las cuales se incorporan al contrato de fideicomiso.

 

Ley Federal de las Entidades Paraestatales prevé en su articulo 12 que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público deberá publicar anualmente en el Diario Oficial de la Federación, la relación de las entidades paraestatales que formen parte de la Administración Pública Federal.

Al 15 de agosto de 2019 que es la última publicación realizada, existen 18 Fideicomisos Públicos considerados Entidades Paraestatales, que a continuación señalo:

 
  1. Fondo de Capitalización e Inversión del Sector Rural.

  2. Fondo Nacional para el Fomento de las Artesanias.

  3. Fideicomiso de Riesgo Compartido.

  4. Fondo de Empresas Expropiadas del Sector Azucarero.

  5. Fideicomiso de Formación y Capacitación para el Personal de la Marina Mercante Nacional.

  6. Fideicomiso de los Sistemas Normalizado de Competencia Laboral y de Certificación de Competencia Laboral.

  7. Fideicomiso Fondo Nacional de Fomento Ejidal.

  8. Fideicomiso Fondo Nacional de Habitaciones Populares.

  9. Fideicomiso para la Cineteca Nacional.

  10. Fondo Nacional de Fomento al Turismo.

  11. INFOTEC Centro de Investigación e Innovación en Tecnologías de la Información y Comunicación.

  12. Fondo para el Desarrollo de Recursos Humanos.

  13. Fondo de Garantía y Fomento para la Agricultura, Ganadería y Avicultura.

  14. Fondo de Garantía y Fomento para las Actividades Pesqueras.

  15. Fondo de Operación y Financiamiento Bancario a la Vivienda.

  16. Fondo Especial de Asistencia Técnica y Garantía para Créditos Agropecuarios.

  17. Fondo Especial para Financiamientos Agropecuarios.

  18. Fideicomiso de Fomento Minero.

Por último, comento que para la extinción o terminación de un fideicomiso entidad paraestatal, se deberá observar lo siguiente:

 

Si fue constituido por mandato de Ley se requiere reformar la Ley que ordenó su constitución y si fue constituido por Decreto del Ejecutivo Federal, se requiere de unDecreto en donde se autorice la desincorporación mediante extinción del fideicomiso público entidad paraestatal.

Click rompe paradigmas y es la primera SOFOM en constituir Fideicomisos de Zona Restringida

Autor: Genoveva B. Franco Aguado.

 

Click Seguridad Jurídica rompe paradigmas y se convierte en la primera SOFOM en constituir Fideicomisos de Zona Restringida.

Click Seguridad Jurídica, una SOFOM con más de diez años de operación en México, se ha convertido históricamente la primera SOFOM en constituir fideicomisos mediante los cuáles personas extranjeras pudieran obtener la posesión física de cualquier propiedad localizada en lo que conocemos como “Zona Restringida”, la cual consta de 50 kilómetros de la costa o 100 kilómetros de fronteras, misma que se encuentra establecida por el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Este tipo de productos fiduciarios estuvieron durante más de treinta años considerados exclusivos para los bancos, ya que la Ley de Inversión Extranjera, en el artículo 11, indica que se requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para que Instituciones de Crédito adquieran como fiduciarias derechos sobre bienes inmuebles ubicados dentro de la zona restringida cuando el objeto del fideicomiso sea permitir la utilización y el aprovechamiento de tales bienes sin constituir derechos reales sobre ellos, y los fideicomisarios sean personas físicas o morales extranjeras.

 
 

Ahora bien, conforme al artículo 2º de la Ley de Instituciones de Crédito, se considerarán instituciones de crédito únicamente a las Instituciones de Banca Múltiple y las Instituciones de Banca de Desarrollo. En ese orden de ideas, las SOFOMES (Sociedad Financiera de Objeto Múltiple) no son consideradas por la Ley de Instituciones de Crédito.Ahondando más profundo nos encontramos que en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en su artículo 395 se establece que ciertas Instituciones sólo podrán actuar como Fiduciarias en los fideicomisos que tengan como fin garantizar el cumplimiento de alguna obligación o su preferencia de pago, entre las cuales se encuentran las SOFOMES (Fideicomisos de Garantía).En ese orden de ideas, tomando en consideración todo lo anterior, podemos resumir que una SOFOM podrá actuar como Fiduciaria en operaciones en las cuáles se garantice alguna obligación. En la práctica, podemos destacar que las SOFOMES han sido parte importante en el desarrollo de la Fiducia en México, y se ha comprobado que su operación como Fiduciario es incluso equiparable a las Instituciones de Crédito.El punto relacionado en el párrafo anterior ha generado gran controversia ante los promotores inmobiliarios y las instituciones crediticias, toda vez que hasta ahora es la primera SOFOM que ha adoptado éste producto. Sin duda es una ruptura sustancial de paradigmas, ya que éstas operaciones cambian completamente la operativa fiduciaria en éstos fideicomisos y la práctica desde el surgimiento de ésta figura fiduciaria que se ha considerado como una actividad exclusiva de los bancos.

 

El Fideicomiso Público en México (Cuarta Parte)

 

Autor: Juan Manuel Altamirano León – Director de Ingeniería Fiduciaria en TMSourcing.



En este artículo hablaremos de los fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales, señalados en los artículos 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF) y 40 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales (LFEP).

Los artículos 1ª y 3ª de la LOAPF señalan que la administración pública federal se divide en centralizada y paraestatal:

La administración pública centralizada la integran:

  • La Oficina de la Presidencia de la República,

  • Las Secretarías de Estado,

  • La Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal y

  • Los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética (Comisión Nacional de Hidrocarburos y Comisión Reguladora de Energía).

La administración pública paraestatal la componen:

  • Los organismos descentralizados,

  • Las empresas de participación estatal,

  • Las instituciones nacionales de crédito,

  • Las organizaciones auxiliares nacionales de crédito,

  • Las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y

  • Los fideicomisos.

El artículo 47 de la LOAPF establece que los fideicomisos públicos a que se refiere el artículo 3º, son aquellos que el gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales constituyen, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, que cuenten con una estructura orgánica análoga a las otras entidades y tengan comités técnicos.

Considero que las características de los fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales son:

  • Constituidos por gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales;

  • El propósito deberá́ relacionarse invariablemente con alguna de las áreas prioritarias o estratégicas señaladas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM);

  • El patrimonio deberá estar integrado por recursos públicos federales;

  • Deben de contar con una estructura organizacional análoga a la de los organismos descentralizados o empresas de participación estatal; y

  • Debe de existir necesariamente un órgano de gobierno denominado Comité Técnico.

Los fideicomisos públicos entidades paraestatales requieren para su constitución:

  • autorización del Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP).

  • acuerdo de la Comisión Intersecretarial de Gasto Financiamiento.

Pueden ser creados por Ley o Decreto del Ejecutivo Federal.

Las áreas prioritarias y estratégicas están señaladas en los artículos 25, 26 y 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).

Las áreas estratégicas es el conjunto de actividades económicas (producción y distribución de bienes y servicios) que exclusivamente realiza el gobierno federal a través de organismos públicos descentralizados, y unidades de la administración pública, por imperativos de seguridad nacional, interés general o beneficio social básico para el desarrollo nacional.

En el artículo 28 de la CPEUM se señalan como áreas estratégicas las siguientes:

  • Acuñación de moneda y emisión de billetes;

  • Correos;

  • Telégrafos y radiotelegrafía;

  • Minerales radiactivos y de energía nuclear;

  • La Planeación y el control del sistema eléctrico nacional;

  • El servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; y

  • La exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos.

Las áreas prioritarias es el conjunto de actividades económicas de producción y distribución de bienes y servicios- que el gobierno federal, mediante las empresas públicas, realiza por sí o en concurrencia con los sectores social y privado, a fin de impulsarlas y organizarlas con antelación a otras, por razones circunstanciales e imperativos de interés general, proveyendo de esta forma el desarrollo nacional.

El artículo 28 de la CPEUM señala como áreas prioritarias la:

  • Comunicación vía satélite y

  • Los ferrocarriles

Por su parte el artículo 6ª párrafo segundo de la LFEP amplia el concepto de prioritario al decir que se consideran áreas prioritarias las que se establezcan en términos de los artículos 25, 26 y 28 de la propia Constitución, particularmente las tendientes a la satisfacción de los intereses nacionales y necesidades populares.

En el próximo artículo seguiremos hablando de los fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales.

JUAN MANUEL ALTAMIRANO LEÓN

Licenciado en Derecho egresado de la Universidad Iberoamericana, cuenta con las especialidades en Derecho Administrativo y Derecho Económico Corporativo en la Universidad Panamericana, Diplomado en Liderazgo y Dirección en el Tecnológico de Monterrey Campus Santa Fe y cursó el Programa de Alta Dirección IPADE-NAFINSA en el Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresa (IPADE).

Ingreso a Nacional Financiera S.N.C. en 1984, en donde desempeñó diversos puestos dentro del área Jurídica y Fiduciaria, los últimos 9 años como Delegado Fiduciario General y Subdirector Jurídico de Asuntos Jurídicos de la Dirección Fiduciaria, jubilandose en agosto de 2013.

En noviembre de 2014 se incorporó a TMSourcing y actualmente se desempeña como Director de Ingeniería Fiduciaria.

 

5 Tendencias del 2020 según Linkedin y su aplicación al mundo fiduciario

Autora: Genoveva B. Franco Aguado.

La red social de los negocios nos sorprendió éste diciembre comunicando a sus suscriptores un estudio en el cual, conforme a los feeds de los usuarios, se identificaron las grandes ideas que definirían el año 2020 y en Mundo Fiduciario no quisimos pasar la oportunidad de compartirla con Usted, querido lector, y cómo podríamos aplicar éstas tendencias en el mundo de los fideicomisos.

 
 
 

1. El tiempo se convierte en un beneficio cada vez más valorado.

 

Es un hecho que el mundo está cada vez más acelerado y el tiempo es primordial al momento de cerrar negocios. Tanto el cliente como el empleado fiduciario valoran cada vez más el tiempo personal, por lo que la productividad efectiva es indispensable al momento de hacer negocios.

 

El trabajo flexible en algún momento se consideró como un privilegio de unos pocos empleados, sin embargo hoy en día se trata de una demanda general, y es necesario que los procesos fiduciarios estén preparados para cubrir con éstas cuestiones.

 

No se trata, ni se ha tratado, del tiempo que se le dedique al cierre de un negocio, sino que el mismo pueda realizarse de la manera más sencilla en el menor tiempo posible. Para esto, la automatización de procesos juega un papel fundamental en la organización fiduciaria, ya que muchas veces la falta de procesos automáticos hacen de distractores y consumen tiempo valioso.

 

La clave para que esto funcione es que los empleadores y empleados encuentren formas de trabajo más eficientes.

 

2. Salud mental en el ámbito laboral.

 

¿Sabían que la depresión y la ansiedad solas le cuestan a la economía mundial cerca de $1 Billón de Dólares en pérdida de productividad al año? Éste dato, tomado de la Organización Mundial de la Salud, nos indica que el cuidado de la salud mental es un tema urgente, sin embargo al día de hoy sigue siendo incierto, ya que hablar sobre salud mental en el trabajo podría malinterpretarse y plantear cuestiones de privacidad, responsabilidad legal y discriminación, por tanto por motivos mentales, sólo el empleado tendría que ser quien comenzara la conversación.

 

En México, en octubre del presente año salió publicada la Norma Oficial Mexicana emitida por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social NOM-0035, misma que tiene como objetivo establecer los elementos de identificar, analizar y prevenir los factores de riesgo psicosocial, así como para promover un entorno organizacional favorable en los centros de trabajo. Los especialistas se han pronunciado en diversos estudios que es indispensable una buena salud física y mental para un buen desempeño, y, por ende, una buena productividad laboral, por lo que ésta Norma jugará un papel fundamental en las organizaciones para mejorar el ambiente de trabajo dentro de las organizaciones. Es fundamental que en 2020 se crea una cultura de apoyo, con confidencialidad, un plan de adaptación y beneficios similares a los de la cobertura de la salud física, y actuar como líderes en lugar de jueces.

 

3. Tu habilidad para concentrarte será tu aptitud más importante.

 

Si alguna vez te sorprendiste mirando tus redes sociales en hora laboral, déjame decirte que no estás solo. De acuerdo con un estudio de Udemy, dos tercios de los trabajadores admitieron mirar su teléfono durante al menos una hora durante su día laboral, lo cual genera un gran costo tanto como para el empleado como para el empleador.

 

“Aunque las distracciones no son necesariamente tu culpa, son tu responsabilidad” escribe Nir Eyal, autor de “Indistractable: How to Control Your Attention and Choose Your Life”. Eyal ofrece estrategias para ayudar a mantener la concentración: Dominar la curiosidad, planificar el día a día y hacer pactos con uno mismo para no caer en distractores, incluyendo controlar el uso de la tecnología.

 

Como hemos mencionado, la productividad jugará un papel vital en las organizaciones, por lo que eliminar la procrastinación será el verdadero reto de todas las instituciones fiduciarias.

 

4. La Inteligencia Artificial como forma de hacer negocios.

 

Estamos siendo testigos del surgimiento de las primeras compañías de escala sobrehumana, empresas donde son tantos usuarios que el volumen de trabajo necesario para su evaluación y procesos alcanza un nivel inmanejable por seres humanos. Para éstas empresas, la inteligencia artificial es la única manera de gestionar sus negocios.

 

En el Mundo Fiduciario es indispensable la utilización de las herramientas tecnológicas para el mejor aprovechamiento y productividad de los negocios. Desde la búsqueda en listas negras hasta el manejo de un buen CRM para prospectar, sin duda nos estamos volviendo cada vez más tecnológicos.

 

El gran desafío del 2020 será empezar a entender mejor los efectos y alcances de la inteligencia artificial y aprender a vivir con ella.

 

5. El 2020 será el año en que los humanos seremos “más humanos”.

 

Cada día más tareas repetitivas se automatizarán y los humanos tenemos que descubrir qué hacer con nuestra capacidad humana en el trabajo. El próximo año será clave porque necesitaremos más herramientas para re- humanizarnos y, al mismo tiempo, aprovechar mejor los recursos de las empresas y lograr una satisfacción total tanto con nuestros clientes como con nosotros mismos. Como consecuencia, debemos prepararnos para ser cada día más creativos, empáticos, pensar estratégicamente, romper jerarquías, conversar, trabajar en equipo y resolver problemas. “Las compañías que incorporen ésta tendencia como parte de su estrategia tendrán más chances de éxito. Quienes ayuden a otras empresas a hacerlo aún más.” Dice Leo Piccioli, escritor y speaker cobre liderazgo.

 

Hablando fiduciariamente, desde el primer contacto con nuestros clientes deberemos estar de la mano con ésta tendencia. Sin lugar a dudas como instituciones fiduciarias es un gran reto el “llegar al corazón de nuestros clientes”, sin embargo, con la ayuda de toda la organización, se puede hacer de éste esfuerzo una realidad.

 

Fuente: https://www.linkedin.com/pulse/20-grandes-ideas-para-2020-estas-son-las-tendencias-que-fabeni/

 
 

La Planeación Patrimonial hoy en día

La Planeación Patrimonial hoy en día

Autor: Wenceslao Renovales Vallina.


 
 

En un mundo hiperconectado e hiperregulado, ¿qué papel juega la planeación patrimonial? ¿Sigue siendo viable? En las siguientes líneas intentaremos dar respuesta a estas preguntas.

Vivimos en un mundo cuya única constante parece ser el cambio. Nuevas leyes, tendencias, interpretaciones, definiciones y poderes fácticos, aparecen cada día. Conceptos y valores tradicionales que nos permitían tomar decisiones en cuanto a la familia, están en mutación constante y es prácticamente imposible saber hacia dónde se dirigen. Es por ello que hoy más que nunca es necesaria una adecuada planeación patrimonial, para lograr los siguientes objetivos:

 

1. PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO.

 

El primer objetivo de una adecuada planeación debe ser la protección del patrimonio ante los múltiples riesgos que corre. La política y en mayor o menor medida la ley y la jurisprudencia, obedecen cada vez más a impulsos y medidas reactivas a la presión mediática. Alejar el patrimonio de dichos impulsos y medidas debe ser eje rector en cualquier planeación patrimonial.

 

A tal efecto, existen algunos elementos que considerar para lograr dicho objetivo. En primer lugar, la privacidad, sobre la que volveremos más adelante. Por otra parte, la diversificación de activos tanto en cuanto a su naturaleza, como a su ubicación geográfica es fundamental. Igualmente, resulta muy valioso acogerse a instrumentos internacionales para la protección de activos.

 

No debemos olvidar que la protección no es exclusiva contra factores externos: conflictos familiares, enfermedades y pérdida de capacidad mental son mucho más comunes de lo que quisiéramos admitir.

 

2. PRIVACIDAD Y SEGURIDAD PERSONAL.

 

El derecho a la privacidad es uno de los derechos humanos que menos popularidad goza en estos tiempos, sin embargo, esta claramente protegido por nuestra legislación, jurisprudencia y diversos tratados internacionales, por lo que hoy por un hoy es un derecho ejecutable.

 

El robo y la publicación de datos personales ha sido ampliamente alabado en los medios en tanto que las víctimas de dichos delitos han sido públicamente vituperadas, en la mayoría de los casos de forma injustificada. Adicionalmente, los datos obtenidos ilegalmente, son utilizados para otros delitos tales como extorsiones y secuestros.

 

Hoy en día existen intercambios masivos de información entre países, con un manejo caótico de la información intercambiada. Por otra parte, existen también leyes que obligan a los profesionistas y premian a los soplones por entregar información personal. En diversos países y ante diversos tribunales, se están dirimiendo controversias entre el derecho a la privacidad y el intercambio de información, aún es pronto para conocer qué rumbo tomará este asunto.

 

En el inter, es importante tomar medidas precautorias. El uso de holdings, trusts y fideicomisos previenen en muchos casos la diseminación innecesaria de información personal.

 

3. EVITAR CONFLICTOS FAMILIARES.

 

Una de las principales ventajas de la planeación patrimonial, a menudo soslayada, es la de evitar conflictos familiares e intergeneracionales, por la distribución de activos y por la toma de decisiones. Instrumentos jurídicos claros y robustos, ejecutables de forma heterónoma son fundamentales para lograr dicho objetivo.

 

4. CONTROL DE ACTIVOS.

 

Una adecuada planeación patrimonial es una oportunidad para identificar, evaluar y clasificar los activos y poder llevar un mayor control sobre ellos. Esto permitirá adicionalmente abrir ventanas de oportunidad tanto financieras como fiscales.

 

5. CONCLUSIÓN:

 

Hoy más que nunca es prioritario analizar la situación de nuestro patrimonio, nuestro entorno familiar y nuestros riegos para construir a partir de ello, una adecuada planeación patrimonial, fundamentada en instrumentos jurídicos sólidos, respaldada por jurisprudencia y tratados internacionales, que permitan amortiguar cambios bruscos y que permitan igualmente irse modificando, según las circunstancias lo requieran.

Responsabilidad Fiscal y Penal de Socios y Administradores

Responsabilidad Fiscal y Penal de Socios y Administradores

Autor: Wenceslao Renovales Vallina.

Como es de todos sabido, reformas recientes en diversos ordenamientos legales, tienden a diluir o desaparecer por completo la limitación de responsabilidad que las sociedades solían brindar y ponen a sus socios, accionistas y administradores, ante graves riesgos de índole penal.

El Código Fiscal de la Federación, en su artículo 26 fracción X, regula las responsabilidades solidarias de socios de personas morales, cuando se dan ciertos supuesto incluyendo que la sociedad “Se encuentre en el supuesto a que se refiere el artículo 69-B, octavo párrafo de este Código, por no haber acreditado la efectiva adquisición de los bienes o recepción de los servicios, ni corregido su situación fiscal, cuando en un ejercicio fiscal dicha persona moral haya recibido comprobantes fiscales de uno o varios contribuyentes que se encuentren en el supuesto a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 69-B del este código, por un monto superior a $7’804,230.00.” Es decir los socios son responsables solidarios si la sociedad recibe un comprobante fiscal “apócrifo”.

El mismo Código, en su artículo 108, define el delito de defraudación fiscal como “quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal”.

Por su parte, el artículo 109, define la defraudación fiscal equiparada como quien

I. Consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes. En la misma forma será sancionada aquella persona física que perciba ingresos acumulables, cuando realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta.

II. Omita enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de contribuciones hubiere retenido o recaudado.

III. Se beneficie sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal.

IV. Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.

V. Sea responsable por omitir presentar por más de doce meses las declaraciones que tengan carácter de definitivas, así como las de un ejercicio fiscal que exijan las leyes fiscales, dejando de pagar la contribución correspondiente.

VIII. Darle efectos fiscales a los comprobantes digitales cuando no reúnan los requisitos de los artículos 29 y 29-A de este Código”.

Por su parte el artículo 113 bis del mismo Código, dispone:

Se impondrá sanción de dos a nueve años de prisión, al que por sí o por interpósita persona, expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

El delito previsto en este artículo, así como el dispuesto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultáneamente”. (Lavado de dinero)

Dicho artículo prevé:

“Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que, por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas:

I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, o

II. Oculte, encubra o pretenda ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de recursos, derechos o bienes, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita.

Para efectos de este Capítulo, se entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.”

Por su parte, la Ley Nacional de extinción de dominio, en su Artículo 1º prevé que son sujetos de extinción de dominio, los “recursos de procedencia ilícita” conforme al Artículo 400 Bis del Código Penal Federal.

Por otro lado Ley Federal contra la delincuencia organizada en su Artículo 2, prevé que cuando tres o mas personas se organicen de hecho en forma permanente o reiterada conductas que por si, o unidas a otras tienen como fin o resultado cometer ciertos delitos, entre ellos la defraudación fiscal y defraudación fiscal equiparada, serán sancionados por ese solo hecho como miembros de la delincuencia organizada. Siempre que el monto de lo defraudado supere $7’804,230.00 MN.

Adicionalmente la Ley de seguridad nacional en su artículo 5º en concordancia con el artículo 167 del Código Nacional de procedimientos penales prevé que la “venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos simulados” se considerarán “amenazas a la seguridad nacional” (Terrorismo), siempre que excedan la cantidad de $7’804,230 MN.

Como consecuencia de lo anterior, procederá prisión preventiva oficiosa.

Adicionalmente, el Código Nacional de Procedimientos Penales, incluye la posibilidad de fincar responsabilidad penal a personas morales participantes en la comisión de un delito. Su artículo 421 contempla que serán penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho. Esto es, si un empleado o funcionario comete un delito con el fin de obtener un beneficio económico inmediato o posterior a la empresa, ambos serán procesados penalmente por la comisión delito, en distintas acciones.

Dicho ordenamiento, en concordancia con el Código Penal para el Distrito Federal, conlleva que para que se configure el delito, las personas físicas deben:

  • Tener un vínculo con la persona jurídica, sea representante legal y administrador de hecho o de derecho, o ser subordinados; y

  • Su conducta debe para beneficio y en nombre o por cuenta de las personas jurídicas.

Las personas morales deben:

  • Obtener un beneficio directo; y

  • No tener el debido control organizacional para vigilar e impedir la comisión de los delitos (Compliance)

Finalmente el artículo 256 del Código Nacional de Procedimientos Penales, prevé que en caso de delitos fiscales y financieros, podrá ser aplicado el criterio de oportunidad cuando el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, y se comprometa a comparecer en juicio (Testigo protegido).

Ahora bien, ¿qué medidas preventivas se pueden tomar ante esta vorágine de regulaciones?

Desde nuestro punto de vista, existen tres acciones que se pueden de tomar de inmediato:

La primera es implementar sistemas de control organizacional para vigilar e impedir la comisión de delitos (Compliance), la segunda es la creación de tenedoras de acciones de las sociedades operativas y la tercera es nombrar a una persona moral como Administrador Único de la sociedades operativas. A continuación detallamos brevemente estas dos últimas sugerencias:

1. Creación de sociedades tenedoras (Holdings). La creación de sociedades tenedoras que sea accionistas o socias de las sociedades operativas, disminuye sustancialmente que la persona física resulte responsable de actos llevados a cabo por la sociedad operativa, pero principalmente rompe el vínculo de la persona física con la sociedad operativa, para temas de lavado de dinero y por ende el riesgo de una extinción de dominio de los activos personales. Ahora bien, si dicha sociedad tenedora se constituye en un país con el México tenga celebrado un Acuerdo de Protección Recíproca de Inversiones (APRI) el efecto es aún mayor. Actualmente México tiene celebrados cerca de 30 APRIS con diferentes países, incluyendo Reino Unido y España. Dichos acuerdos regulan la protección de las inversiones de un inversionista de un estado parte -digamos por ejemplo una tenedora de acciones de Reino Unido o España- en el otro estado parte -es decir México- y prohíbe expresamente la expropiación, nacionalización de una inversión “directa o indirectamente a través de medidas equivalentes a expropiación o nacionalización” igualmente, obliga a los estados parte a garantizar que “todas las transferencias relacionadas con una inversión de un inversionista de la otra parte contratante -digamos Reino Unido o España- sean realizadas libremente y sin demora… en una moneda de libre convertibilidad” Dichas transferencias, incluyen entre otros: ganancias, dividendos, intereses, ganancias de capital, pagos de regalías, productos de la venta o liquidación total o parcial de la inversión, pagos derivados de una indemnización, etc. En caso de incumplimiento por parte de un estado parte, el inversor podrá acudir a un arbitraje internacional.

Ahora bien, se sugiere igualmente explorar la posibilidad de nombrar como Administrador Único o su equivalente, a una persona moral, para reducir la exposición a responsabilidades solidarias o penales de los Administradores o gerentes. Esta al tentativa, si bien es jurídicamente posible, conlleva ciertas complicaciones de índole administrativa que vale la pena ponderar. Por otra parte, esta sociedad administradora, podría aprovecharse a su vez para fungir como un verdadero órgano de control organizacional y dar cumplimiento a la primera de las recomendaciones.

El uso del Fideicomiso en la planeación patrimonial

el uso del fideicomiso en la planeación patrimonial

Autor: Juan Miguel Castro Alcocer – Consultor Fiduciario y Mediador Privado.

 

Todos nosotros a lo largo de la vida pasamos por diferentes eventos que pueden ser planeados o hasta cierto punto esperados como por ejemplo independizarse de los padres o el nacimiento de un hijo, los cuales traen consigo un significado positivo y crecimiento personal. Sin embargo, existen otros eventos que pueden desencadenar una crisis y por lo tanto una reorganización en la vida cotidiana, lo cual puede llegar a ser sumamente abrumador como por ejemplo el padecimiento de una enfermedad, un accidente o la muerte de un ser querido; si bien este tipo de situaciones son impredecibles, existen recursos que podemos utilizar a nuestro favor o de nuestros seres queridos para aminorar el impacto negativo que pudieran tener este tipo de eventos en nuestro entorno familiar, uno de estos recursos se relaciona con la denominada Planeación Patrimonial.

 

Contar con una planeación patrimonial es básicamente tener en orden los bienes que hemos obtenido a lo largo de la vida sean estos bienes muebles, como las acciones, carros, entre otros; o bienes inmuebles, como una casa o departamento, así como el dinero que hemos ido ahorrando con el paso del tiempo y poder disponer o hacer uso de ellos en el momento en el que lo necesitemos o nuestros seres queridos lo requieran.

 
 
 
 

Por lo que contar con una adecuada planeación patrimonial permite afrontar de una mejor forma aquellas situaciones impredecibles que nos pudieran afectar en lo personal y en lo económico. Esta planeación se puede hacer a través de diferentes herramientas, las cuales se pueden ir complementando unas con otras, como por ejemplo el testamento, la voluntad anticipada, seguro de gastos médicos mayores y, por supuesto, el Fideicomiso.

 

Realizar un Fideicomiso de Planeación Patrimonial ofrece a la persona que lo formaliza diferentes ventajas entre las que se encuentran:

 
  • Establecer reglas claras de lo que sucederá con el patrimonio del Fideicomiso en caso de que la persona que lo aportó presente algún tipo de discapacidad o enfermedad que le impida tomar decisiones, por lo que en el mismo Fideicomiso se puede establecer un comité técnico que instruya acerca de cómo se va a distribuir el patrimonio para proteger el bienestar y salud del mismo fideicomitente (pago de doctores, terapias, medicamentos, etc.).

 
  • De igual forma, la persona puede establecer los tiempos de entrega del patrimonio existente en el fideicomiso en caso de muerte, por ejemplo, entregar porcentajes del patrimonio conforme el o los beneficiarios cumplan cierta edad.

 
  • Una de las principales ventajas es el hecho de que la transmisión de los bienes a los beneficiarios después de la muerte del fideicomitente es mucho más ágil en comparación con un testamento, puesto que no hay necesidad de llevar a cabo un juicio de sucesión, pues es el fiduciario el responsable de transmitir los bienes conforme a lo establecido en el Fideicomiso.

 
  • La posibilidad de poder disponer de los bienes que aporta al mismo en vida, inclusive darle la instrucción a la institución fiduciaria de que se le revierta la propiedad de lo aportado, hay que tomar en cuenta que este tipo de fideicomisos son revocables y solamente bajo ciertas circunstancias adquieren el carácter de irrevocables como lo son la muerte y la incapacidad.

 
  • Confidencialidad frente a terceros, ya que existe un cambio de propietario al aportar determinados bienes, como las acciones o los inmuebles, creando de esta forma un patrimonio autónomo, por lo que los actos que se celebren con éstos una vez aportados al fideicomiso son a través de la institución fiduciaria.

 
  • Los bienes que la persona aporta a un fideicomiso son inembargables, por lo que son protegidos contra cualquier eventualidad que la persona pudiera tener como resultado de un juicio posterior a la formalización del fideicomiso.

 
  • De igual manera, existen fideicomisos patrimoniales que pueden gozar de beneficios fiscales como es el caso de aquellos destinados a garantizar la educación de los hijos hasta nivel licenciatura.

 
  • La persona puede cambiar a sus beneficiarios o aumentarlos en el momento que lo considere.

 

Por otra parte, al formalizar un fideicomiso de planeación patrimonial, es importante definir cuales son los bienes que se van a aportar al mismo, así como las finalidades que se van a perseguir al constituirlo, pues habrá personas que le den prioridad a que por medio del mismo se garantice la educación de los hijos a través de los recursos que ingresen y los rendimientos que se generen, o hay quienes su principal interés sería en que haya una claridad en cuanto a cuales son los bienes que le van a corresponder a cada uno de los beneficiarios al momento de la muerte del fideicomitente, previniendo posibles conflictos familiares. De tal forma que es importante acercarse a una institución fiduciaria que tenga experiencia en este tipo de temas para asegurarse que el fideicomiso va a cumplir con las finalidades que se desean.

 

Así pues, realizar un fideicomiso de planeación patrimonial puede ofrecer cada una de las ventajas aquí descritas y lo importante es que a través de esta figura legal tenemos la oportunidad de hacer frente ante situaciones inesperadas y regalar a nuestros seres queridos y a uno mismo una mayor tranquilidad patrimonial.

 
 

Congreso Latinoamericano de Fideicomisos

 

Autor: Francisco Nugué.

 

Como cada año se llevó a cabo XXVIII Congreso Latinoamericano de Fideicomiso (COLAFI) en Guatemala.

Durante el evento se dieron lugar grandes personalidades del mundo Fiduciario, aquí te presentamos los puntos más destacados del evento.

 
 
 

EL NEGOCIO FIDUCIARIO UNA EMPRESA EN PLENA EVOLUCIÓN

La conferencia se centró en aspectos históricos del fideicomiso, particularmente en México, legislación que inspiró prácticamente la normatividad del fideicomiso latinoamericano. Se mostraron los distintos pasos que implican las mejores prácticas para organizar la empresa y los contratos y los procedimientos a seguir en cada una de las etapas del proceso fiduciario, a fin de estructurar el mapa de riesgos y los mitigantes que se requieren en las etapas mencionadas en el proceso, todas ellas indispensables en la mejor gestión de esta industria.

 

LA FIDUCIA PÚBLICA DE LA ESTRUCTURACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN

 

Se comentaron aspectos normativos de la legislación colombiana, en materia de fideicomiso público, para darle estructura a su presentación. De otro lado, se hizo referencia a un sistema de información de contratación pública, a través del cual, cualquier interesado puede consultar los asuntos relacionados con dicho proceso, el que se alimenta directamente por las entidades que celebran cualquier tipo de contrato estatal.

 

En lo que hacer a la estructuración de licitaciones públicas, el conferencista hizo un amplio recorrido de las principales variables que se deben tener en cuenta para poder acceder a este tipo de contratación, para minimizar riesgos que pueden afectar la oferta técnica y legal presentada y poder ganar el correspondiente negocio.

 

LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL Y SU DESAFÍO PARA LA INDUSTRIA FINANCIERA

 

La globalización, la apertura de los mercados, la innovación en procesos y servicios, el teletrabajo, son algunos de los elementos con los que se enfrenta la empresa de hoy, pero quizá nada tan importante como la irrupción de nuevas tecnologías y la importancia de los servicios digitales.

Se comentó sobre los Desarrollos tecnológicos realizados para las pequeñas y medianas empresas que apoyan a segmentos muy pequeños del mercado. Los ejecutivos de Crédito aprueban los préstamos a este sector. En microfinanzas la dependencia con el asesor del banco es total.

 

La tecnología no es enemiga del sector financiero, es un complemento para manejar datos, atendiendo totalmente la normatividad. Se aprovecha el valor de la información. Las tecnologías sin facilitadores. La tecnología no está negada a la Formalidad Regulatoria.

 

En lo que hacer a la estructuración de licitaciones públicas, el conferencista hizo un amplio recorrido de las principales variables que se deben tener en cuenta para poder acceder a este tipo de contratación, para minimizar riesgos que pueden afectar la oferta técnica y legal presentada y poder ganar el correspondiente negocio.

 

ASPECTOS FISCALES EN LA GESTIÓN FIDUCIARIA:

 
  • Experiencias en tres países de la Región: Ecuador, Colombia y México.

En cuanto a la Transparencia Fiscal se explicó que:

 
  • En Ecuador: los Fideicomisos mercantiles son sociedades para fines fiscales, por lo que son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta.

  • En Colombia: el patrimonio autónomo es un vehículo fiscalmente transparente. Por regla general, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta.

  • En México: El Fideicomiso también es un vehículo fiscalmente transparente. No es contribuyente del impuesto sobre la renta

 

Referente a las aportaciones y restituciones, los tres países consideran que NO constituyen enajenación para efectos fiscales. Salvo que los bienes o derechos se transmitan a personas distintas al aportante.

 

En el Régimen fiscal los tres países coinciden en los siguientes aspectos:

 
  1. La actuación de la fiduciaria como agente retenedor.

  2. Obligación de llevar contabilidad separada.

  3. Los Beneficiarios deben realizar sus propias declaraciones. Con algunas diferencias en México donde se hace una diferenciación entre los Fideicomisos empresariales y los NO empresariales.

  4. En relación a Declaración de Activos y Pasivos, los Fideicomitentes y Fideicomisarios las deben reconocer en sus declaraciones.

 

CRÉDITOS MULTILATERALES A TRAVÉS DE ESQUEMAS DE FIDEICOMISOS DE GARANTÍA:

 

La banca multilateral de desarrollo otorga financiamiento para:

 
  1. Infraestructura Productiva como carreteras, aeropuertos, puentes, etc., así como también Infraestructura Social: salud, educación, agua potable y saneamiento.

  2. Gestión del conocimiento (Fortalecimiento Institucional) y

  3. Financiando bienes Públicos.

 

En Honduras las necesidades de Financiamiento en infraestructura sobrepasan la oferta de dinero pues se tienen escasos recursos públicos. En cambio se cuenta con recursos privados.

 

LAS ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS, E.F PARA SU ADECUADA IMPLEMENTACIÓN Lecciones Aprendidas

 

Las Alianzas Público Privadas, son el mecanismo que permite alcanzar los niveles de competitividad que requiere un país. Bajo el esquema de APP No se paga si el servicio no es bueno. Se manejan precios realistas, cumplimiento en los plazos de construcción, no se invierte en proyectos inmaduros.

 

Recomendaciones de la OCDE a las APP:

 
  1. Establecer un marco institucional claro, predecible y legítimo, apoyadas por autoridades competentes y adecuadamente financiadas.

  2. El criterio de selección del modelo de APP debe ser el valor por dinero.

  3. Utilizar el proceso presupuestario de manera transparente, para minimizar riesgos fiscales y asegurar la integridad del proceso de selección.

 

LA FIDUCIA EN GARANTÍA COMO GARANTÍA MOBILIARIA EN LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA

 

Entre las garantías reales, se cuentan aquellas que implican retener la propiedad, transferir la propiedad o perseguir la propiedad. Los derechos reales de garantía son sólo una especie de garantía real. La fiducia en garantía es una garantía real, porque implica el ejercicio de un control indirecto sobre un activo individualizado, que queda en manos de un tercero profesional bajo un mandato preciso e irrevocable de afección al pago de una deuda. Al ser una garantía real, a la fiducia en garantía se le aplican todas las reglas previstas en el Estatuto de Garantías Mobiliarias.

 

MICROFINANZAS E INCLUSIÓN FINANCIERA

 

Bajo la política que está desplegando FELABAN y bajo las tendencias universales de bancarizar las micro empresas y a los emprendedores, el instrumento fiduciario resulta idóneo, en la medida en que este sector de la población, normalmente no cuenta con acceso directo a la banca, ni puede ofrecer garantías; además, se debe simplificar su vinculación y la posibilidad de obtener financiamiento bancarios, para su microempresas, lo que se logra con el fideicomiso.

 

ROL DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD FIDUCIARIA, INTERVENCIÓN O INJERENCIA

 

Para qué necesita al Estado intervenir en las actividades Económicas. La teoría económica propone cuatro razones principales para justificar el papel del Estado en la actividad económica:

 
  • Eficiencia: para que los recursos sean asignados de la mejor manera posible.

  • Equidad: para que la renta se reparta de una manera “adecuada”.

  • Crecimiento: para que la renta a repartir aumente a lo largo del tiempo

  • Estabilidad: para que el crecimiento de la renta se produzca de manera ordenada.

El Estado debe ejercer control a las empresas, principalmente aquellas que prestan servicios públicos o de alto impacto en la sociedad, como es el caso del sistema financiero. Se requiere para evitar que algunos actores económicos cometan excesos y perjudiquen a otros o a parte de la sociedad, pues donde no hay control hay exceso y especulación.

 

¿CONVIENE CONTROLAR LA GESTIÓN FIDUCIARIA? SI por que hay que preservar su buen uso, en algunas ocasiones a nivel general no existe una comprensión completa. Se involucran a intereses de terceros, inclusive del Estado.

 

TREN MAYA: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y REORDENAMIENTO ECONÓMICO DEL SURESTE MEXICANO

 

Es un proyecto de ordenamiento territorial con generación de beneficio social, cultural, ambiental y económico. Su objetivo es saldar una deuda histórica con el sureste e impulsar la infraestructura de servicio para los habitantes.

 

Fomentar el ordenamiento territorial de la región. Reducir la desigualdad social a partir de incrementar el desarrollo económico y sustentable y aumentar la conectividad y digitalización del recurrido.

 

El Tren Maya, es el instrumento que generara el desarrollo en su zona de influencia, de forma incluyente e integral; respetando el medio ambiente, así como a los pueblos originales. FIBRA Maya, turístico, inmobiliario, de servicios, industrial y de producción es lo que generará el ecosistema económico para el éxito del proyecto.

 

Los fines del fideicomiso son: La adquisición o construcción de infraestructura, donde el Tren Maya tenga influencia, que se destinen al arrendamiento o a la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como a otorga y financiamiento para esos fines. Sera Emisor de Certificados Bursátiles en alguno de los mercados reconocidos en México y se configurará bajo arrendamiento de Largo Plazo, conforme a la rentabilidad del proyecto.

 

EL FIDEICOMISO EN MÉXICO COMO UN INSTRUMENTO DE PLANEACIÓN PATRIMONIAL

 

En México la regulación fiduciaria es escasa y se encuentra dispersa en diversas leyes, lo cual lo convierte en una institución flexible pero también en un instrumento complejo, lejos del alcance de la mayoría.

 

Legislación fiscal que le da, como norma general un tratamiento de entidad transparente, convirtiéndolo en vehículo idóneo para la planeación patrimonial no solo de residentes fiscales en México sino también de residentes fiscales en el extranjero.

 

El tratamiento fiscal de entidad transparente, combinado con la gran flexibilidad que otorga nuestra legislación y unido a la fortaleza de las instituciones fiduciarias actuales y nuestro marco jurisdiccional, ofrecen a residentes en México y el extranjero una particular e interesante oportunidad de estructurar todos sus activos de cualquier tipo y en diversas jurisdicciones, bajo un paraguas constituido en una jurisdicción hispanoparlante, prácticamente desconocida en el mundo de la planeación patrimonial y sujeto a leyes de derecho civil y de nuevo, a tribunales hispanoparlantes.

 

LOS USOS DEL FIDEICOMISO (TRUST) ANGLOSAJÓN

 

En los Estados Unidos y otros países de tradición anglosajona (p.e. las islas del Caribe donde se constituyen muchas sociedades offshore) aunque también en otros países con sistemas de derecho continental o civil law, como, por ejemplo, Panamá, no se puede pasar bienes titulados a nombre de un individuo a su fallecimiento sin tener que entablar un juicio de sucesión.

 

Ese juicio, que en los países anglosajones se llama “probate” se entabla ante un juez de sucesión en la localidad donde está situado el bien y requiere una serie de documentos, avisos públicos, inventarios etc. que siempre necesita la intervención de abogados cuyos honorarios pueden ser bastante altos. Es más, estos países, sobre todo los anglosajones, no aceptan declaratorias de herederos hechas en un acta notarial en el país de domicilio del finado como prueba de las personas con derecho a la sucesión de sus bienes.

 
 
 
 

ALTERNATIVAS DEL FIDEICOMISO PARA LA PLANIFICACIÓN PATRIMONIAL

 

El objetivo primordial de la planeación patrimonial es la separación del patrimonio con miras a la organización del mismo para ser transferido a las futuras generaciones o herederos.

 

Siempre dentro de los límites que las leyes del país de residencia de la persona de que se trate lo permita, utilizamos instrumentos de planificación patrimonial para los siguientes fines:

 

Asegurar la transferencia del patrimonio familiar a los herederos de una manera eficiente y sencilla. Asegurar que los bienes van a ser administrados de manera que se cumpla con los deseos y objetivos de sus dueños, tanto en vida de éstos como luego de su fallecimiento. Proteger la privacidad de los propietarios de los bienes en cuestión. Reducir el monto de impuestos aplicables al patrimonio tanto en vida del causante como también después de su fallecimiento o diferir el pago de los mismos en el tiempo.

 

¿CÓMO MITIGAR EL RIESGO REPUTACIONAL? LA IMPORTANCIA DE LAS BUENAS PRÁCTICAS

 

¿Qué se entiende por Riesgo? es la posibilidad de una perdida económica debido a fallas o debilidades es procesos, personas, sistemas internos y tecnología, así como evento de imprevistos.

 

En conclusión, toda empresa de fiducia debe mostrar confianza a sus clientes y su protocolo de atención de eventos de riesgo reputacional debe ser consecuente con sus valores. En los sistemas de alerta temprana de riesgos serán más sofisticados con el Big Data. Pero nada podrá reemplazar al elemento humano en la credibilidad ante una situación de crisis reputacional.

 

Como en ocasiones anteriores el evento fue todo un éxito, tuvimos reunidas a grandes personalidades del ecosistema Fiduciario Latinoamericano y se trataron temas de gran interés para este mercado. Esperamos que el próximo año podamos continuar con este éxito para el evento.

 

El Fideicomiso Público en México (Tercera Parte)

El Fideicomiso Público en méxico (tercera parte)

El Fideicomiso Público en méxico (tercera parte)

Autor: Juan Manuel Altamirano León – Director de Ingeniería Fiduciaria en TMSourcing.

En este artículo seguiré hablando de los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica y también comentaré de los fideicomisos mixtos.

Cuando se publica la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembre de 1976, se crea un criterio que todos los fideicomisos constituidos por el gobierno federal o una entidad paraestatal con o sin estructura se consideraban como nuevas entidades paraestatales, aunque en realidad no se constituyera una entidad paraestatal.

La validez de ese criterio se puso en duda al principio de la década de los ochenta, fue por eso que el 13 de abril de 1984 la entonces Secretaría de Programación y Presupuesto emitió un oficio circular que decía “los contratos de fideicomiso que tengan como fin crear reservas para el pago de la prima de antigüedad y/o pensiones por jubilación a los trabajadores de las entidades; permitir el aprovechamiento de bienes inmuebles en actividades industriales y turística en zona restringida; y afectar inmuebles para el desarrollo de centros turísticos a cargo del Fondo Nacional de Fomento al Turismo”.

Cabe señalar que en esa época la Secretaría de Programación y Presupuesto era la competente para autorizar la constitución de fideicomisos públicos, actualmente es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como se ha señalado en los artículos anteriores.

Dicho oficio consideraba a ese tipo de fideicomiso como contratos, así como que dichos fideicomisos no debían ser considerados entidades paraestatales, ni tampoco era un requisito que dichos contratos de fideicomiso se inscribieran en el Registro de la Administración Pública Paraestatal.

El Dr. Raúl Lemus Carrillo en su libro “Régimen Jurídico del Fideicomiso Público Federal” México Porrúa p. 43 señala “Ese oficio circular representa el primer antecedente formal de la autoridad administrativa, en reconocer que no porque intervengan en la constitución de un fideicomiso una entidad de la administración pública, aportando recursos federales, debe estimarse que se está creando una nueva entidad y por tanto sujeta a todas las disposiciones legales y reglamentarias de carácter administrativo, que controlan su operación”.

Considero que las características de los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica son:

  • Constituidos por gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales;
  • El propósito deberá relacionarse invariablemente con alguna de las áreas prioritarias o estratégicas señaladas en la Constitución;
  • El patrimonio deberá estar integrado por recursos públicos federales;
  • Carece de estructura organizacional; y
  • Puede o no contar con un comité técnico.

Fideicomisos Mixtos

Este tipo de fideicomisos existe una mezcla de recursos públicos y privados, Jorge Ortega González en su libro “Derecho presupuestario mexicano” México Porrúa p. 67 los denomina fideicomisos mixtos y su utilidad la señala de la siguiente forma: “Para incentivar la participación de los sectores privados y social, así como de los Estados y Municipios, el Gobierno Federal creó la figura de los fideicomisos mixtos en los cuales se pueden involucrar recursos públicos federales sin que por tal motivo se consideren fideicomisos públicos federales”.

El artículo 214 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (RLFPRH) prevé su existencia, al establecer que las dependencias y entidades de la administración pública federal podrán otorgar recursos presupuestarios a fideicomisos.

Sus características son:

  • Las dependencias y entidades de la administración pública federal no son fideicomitentes, son aportantes;
  • En caso de fideicomisos constituidos por particulares no podrán haber más de 50% de recursos federales en el patrimonio del fideicomiso;
  • En caso de fideicomisos constituidos por las entidades federativas si podrán haber más de 50% de recursos federales en el patrimonio del fideicomiso;
  • Deberan incluirse en los contratos de fideicomiso la instrucción del fideicomitente al fiduciario para que transparente y rinda cuentas sobre el manejo de los recursos presupuestarios que se hubieren aportado al fideicomiso, proporcione los informes que permitan su vigilancia y fiscalización, así como las facilidades para realizar auditorías y visitas de inspección por parte de las instancias fiscalizadoras federales. Asimismo, que el titular de la unidad administrativa encargada de coordinar la operación, o con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos será responsable de facilitar dicha fiscalización;
  • A la extinción del fideicomiso los remanentes de los recursos presupuestarios federales en la subcuenta correspondiente se deberán entregar a la Tesorería de la Federación o en su caso a la tesorería de la entidad paraestatal.
  • Serán responsables de llevar el seguimiento del ejercicio y destino de las aportaciones, subsidios y donativos otorgados a fideicomisos, los servidores públicos competentes para ejercer recursos presupuestarios y los titulares de las unidades administrativas que hayan gestionado el otorgamiento de los recursos. Lo anterior, sin perjuicio de la vigilancia y fiscalización que realice la Secretaria de la Función Pública, al ejercicio de los recursos presupuestarios otorgados.

En el próximo artículo hablaremos de los fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales.

El Fideicomiso como una opción de garantía…

ante los efectos de la Ley Nacional de extinción de dominio.

 

Autor: Guillermo Donjuán Aguirre – Subdirector de Ingeniería Fiduciaria.

 

Al día de hoy La Ley Nacional de Extinción de Dominio, desde su publicación en el Diario Oficial de la federación el pasado día 9 de agosto del presente año, ya es derecho vigente y que la aplicación de esta ley puede tener diversas implicaciones en la actividad financiera nacional tales como: Inhibir el otorgamiento del crédito y con ello repercutir en la creación de nuevos emprendedores y la creación de empleo, la pérdidas de garantías reales para las Instituciones financieras y de forma directa al Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces (FIBRAS) en la figura de arrendamiento, y todo ello con afectación directa al desarrollo y crecimiento de la economía nacional.

 
 
 
 

Si bien es cierto y compartimos la opinión emitida por distinguidos constitucionalistas, que la ley tiene problemas técnicos legislativos, que van desde el refrendo de publicación del decreto, hasta las flagrantes violaciones a las garantías constitucionales previstas en los artículos 14 y 20 de nuestra carta magna, ninguna de estas apreciaciones podrá detener su aplicación hasta que se hagan valer mediante los tribunales competentes, en consecuencia, es importante que la Instituciones Financieras tomen conciencia de los riesgos que implica la aplicación de esta Ley y tomen medidas preventivas que les permitan mitigar los riesgos que implicarían poder perder alguna garantía de sus créditos por la ejecución de una acción de extinción de dominio.

 

Para el análisis de las posibles alternativas preventivas, iniciaremos por definir que es la Extinción de Dominio: Es la pérdida de los bienes de una persona declarada por sentencia judicial, sin remuneración para su propietario o para quien se ostente como tal, ni para quien posea los bienes, y el importe que obtenga el gobierno de estos bienes serán usados primeramente para; la reparación del daño causado a las víctimas de los delitos, si después de pagar la reparación del daño quedan recursos, estos irán a los programas sociales de prevención social del delito, programas para el fortalecimiento de las instituciones de seguridad pública y procuración de justicia.

 

Por otro lado, determinaremos que la Acción de Extinción de Dominio procedería contra las personas que resulten imputados por los delitos previstos en el Artículo 22 constitucional, que entre otros seria los siguientes: delincuencia organizada, secuestro, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos (huachicoleo) así como la evasión fiscal como delito previo a operaciones de lavado de dinero, y operaciones con recursos de procedencia ilícita (Lavado de dinero) entre otros.

 

Una vez establecida las causas penales por las que procedería Acción de Extinción de Dominio, determinemos que dicha acción procedería contra los siguientes bienes: (i) Bienes que provengan de hechos ilícitos, (ii) Bienes de procedencia lícita utilizados para ocultar otros bienes de origen ilícito (iii) Bienes respecto a los cuales el propietario no pueda acreditar su procedencia lícita (iv) Bienes de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los puntos anteriores, cuando no sea posible su localización, identificación, y (v) Bienes utilizados para la comisión de hechos ilícitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad por cualquier medio o tampoco hizo algo para impedirlo.

 

Bajo este contexto, el escenario es preocupante y se agrava más para las Instituciones Financieras, FIBRAS y Family Office, entre otras entidades sociales de capital, porque esta ley, prevé la venta de los bienes sujetos a la Acción de Extinción de Dominio, antes de que el imputado pueda ser oído y vencido en juicio y ser declarado culpable, y el proceso de venta o del bien confiscado no establece ningún mitigante, prelación de pago o algún beneficio para aquellos bienes que puedan estar en garantía de un crédito otorgado por alguna institución financiera y/o se encuentren gravados a favor de un tercero por algún otro tipo de adeudo; lo que llevaría a la Institución financiera acreedora a litigar de forma conjunta con el imputado la defensa de dicho bien; asumiendo por su cuenta los costos financieros y el costo de oportunidad del uso del dinero que conlleva el desahogo de este proceso, sin que ello impida la venta anticipada del bien, en los términos arriba comentados.

 

Con la finalidad de coadyuvar con las instituciones financieras, en relación a aquellos bienes que se encuentran en garantía de algún crédito nos permitimos sugerir las siguientes medidas preventivas.

 
  1. Para los contratos anteriores a la expedición de la Ley de Extinción de Dominio, modificar sus contratos, para incluir una cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo. En este punto es importante aclarar, que de conformidad con las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, cuando el cliente no este acuerdo con alguna modificación realizada por la Entidad Financiera al Contrato de Adhesión, el cliente puede solicitar la terminación del Contrato de Adhesión dentro de los treinta días posteriores al aviso de la modificación realizada, sin responsabilidad alguna a su cargo, y bajo las condiciones pactadas originalmente, debiendo cubrir, en su caso, los adeudos que se generen hasta el término de la operación o el servicio, sin que la Entidad Financiera pueda cobrar penalización alguna por dicha causa.Para estos cambios, sugerimos a las instituciones financieras seguir el procedimiento establecidos en las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, para la notificación de los cambios al contrato y su debido registro en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.

  2. Asimismo, para sus nuevas operaciones de crédito los nuevos contratos deberán incluir la cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo y con ello llevar a cabo el cambio del contrato en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.

  3. En caso de que el contrato que formaliza la operación de crédito, el mismo contemple el uso del bien inmueble objeto de la garantía del crédito, por un tercero, o bien que este sea arrendado, los contratos deberán prever, que el uso del inmueble por un tercero o bien el arrendatario deberá ser autorizado por la Institución Financiera Acreedora, a fin que la esta institución someta al tercero a un proceso de identificación y conocimiento del tercero, similar al proceso que la instituciones financieras siguen para dar cumplimiento a las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo.

 

Por otro lado, en materia de constitución de garantía nos permitimos hacer el siguiente análisis:

 

Desde la perspectiva de que en una operación de crédito esta la figura de la garantía de un bien en cualquiera de sus modalidades, ya sea la prenda, la hipoteca o la fiduciaria, y en virtud de que la acción extinción de dominio, va contra el patrimonio de la persona imputada de cometer un delito, es decir, primero se finca la responsabilidad sobre la persona, la cual a su vez sería el deudor en una operación de crédito, la acción de extinción de dominio seria dirigida a los bienes que conforman su patrimonio, para lo cual nos permitimos hacer el siguiente cuadro comparativo para concluir cual sería la mejor opción para garantizar sus créditos y mitigar sus riesgos contra la Ley de Extinción de Dominio:

 
 
 
 

¿Por qué al bien dado en garantía en fideicomiso, no le aplica la Ley de Extinción de Dominio?, porque el bien aportado al patrimonio de un fideicomiso, implica una acción de traslado de dominio, es decir el fideicomitente entrega en propiedad al fiduciario dicho bien y sale de la esfera de su patrimonio, y si el fideicomitente fuera sujeto de acción de extinción de dominio, el bien aportado al fideicomiso no sería sujeto de la acción de dominio porque ya no forma parte de su patrimonio.

 

Esta conclusión se ve reforzada por el criterio Jurisprudencia emitido por SCJN emitido el pasado 3 de agosto de 2018, que establece lo siguiente:

 

FIDEICOMISO DE GARANTÍA SUS EFECTOS EN CASO DE QUIEBRA DEL DEUDOR

 

“Los bienes afectos al fideicomiso se desplazan del patrimonio del fideicomitente al del fiduciario para que permanezcan aislados y no confundidos con los bienes ni con las deudas personales de este último”.[i]

 

Por otra lado, ¿Qué sucede, cuando el delito que da paso a la Acción de Extinción de Domino se lleva a cabo en un inmueble que está dentro del patrimonio de un fideicomiso?

 

Si esto llegara a suceder, es importante aclarar, que, en este caso, la Acción de Extinción de Dominio sería procedente y la misma se llevaría a cabo contra el fiduciario que ostenta la titularidad del inmueble; quedando como única opción de defensa para el fiduciario, acreditar la buena Fe, establecida en la misma ley, respecto de la titularidad del inmueble.

 

Para Acreditar la buena fe, cobra importancia la recomendación señalada anteriormente, relativa a que cuando la operación de crédito o garantía, contemple el uso del bien inmueble objeto de la garantía del crédito, por un tercero, o bien que este, sea arrendado, los contratos de la Entidades Financieras, deberán prever, que el uso del inmueble por un tercero o bien el arrendatario deberá ser autorizado por la Institución Financiera Acreedora, a fin que la esta institución someta al tercero a un proceso de identificación y conocimiento del tercero similar al proceso de seguido por las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo, se sugiere que el fiduciario como buena práctica deberá implementar visitas de inspección al inmueble patrimonio de fideicomiso a fin de cerciorarse, del buen uso que el depositario del inmueble le esta dando al mismo.

 

Es importante señalar, que La ley Nacional de Extinción de dominio, al día de hoy es derecho vigente y ninguna de estas apreciaciones de valor que se han vertido en el presente artículo podrá detener su aplicación, hasta que se hagan valer mediante los recursos previsto por nuestro sistema judicial y en los tribunales competentes. Por lo que es de suma importancia que las instituciones financieras tomen medidas preventivas al respecto.

 

Por último, cabe mencionar, que el pasado mes de septiembre, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, presento ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, una acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Nacional de Extinción de Dominio, la cual fue admitida para su resolución, por lo que hay que es atentos a lo que resuelva dicho órgano, en este asunto.

[i] https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=fideicomiso%2520de%2520garantia&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=46&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2017494&Hit=7&IDs=2020501,2020372,2020516,2020517,2017753,2017493,2017494,2016621,2014778,2011169,2008858,2007887,2005235,2004555,2003355,2003356,2001921,2001162,2000941,161435&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=