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El Fideicomiso Público en México (Tercera Parte)

El Fideicomiso Público en méxico (tercera parte)

El Fideicomiso Público en méxico (tercera parte)

Autor: Juan Manuel Altamirano León – Director de Ingeniería Fiduciaria en TMSourcing.

En este artículo seguiré hablando de los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica y también comentaré de los fideicomisos mixtos.

Cuando se publica la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembre de 1976, se crea un criterio que todos los fideicomisos constituidos por el gobierno federal o una entidad paraestatal con o sin estructura se consideraban como nuevas entidades paraestatales, aunque en realidad no se constituyera una entidad paraestatal.

La validez de ese criterio se puso en duda al principio de la década de los ochenta, fue por eso que el 13 de abril de 1984 la entonces Secretaría de Programación y Presupuesto emitió un oficio circular que decía “los contratos de fideicomiso que tengan como fin crear reservas para el pago de la prima de antigüedad y/o pensiones por jubilación a los trabajadores de las entidades; permitir el aprovechamiento de bienes inmuebles en actividades industriales y turística en zona restringida; y afectar inmuebles para el desarrollo de centros turísticos a cargo del Fondo Nacional de Fomento al Turismo”.

Cabe señalar que en esa época la Secretaría de Programación y Presupuesto era la competente para autorizar la constitución de fideicomisos públicos, actualmente es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como se ha señalado en los artículos anteriores.

Dicho oficio consideraba a ese tipo de fideicomiso como contratos, así como que dichos fideicomisos no debían ser considerados entidades paraestatales, ni tampoco era un requisito que dichos contratos de fideicomiso se inscribieran en el Registro de la Administración Pública Paraestatal.

El Dr. Raúl Lemus Carrillo en su libro “Régimen Jurídico del Fideicomiso Público Federal” México Porrúa p. 43 señala “Ese oficio circular representa el primer antecedente formal de la autoridad administrativa, en reconocer que no porque intervengan en la constitución de un fideicomiso una entidad de la administración pública, aportando recursos federales, debe estimarse que se está creando una nueva entidad y por tanto sujeta a todas las disposiciones legales y reglamentarias de carácter administrativo, que controlan su operación”.

Considero que las características de los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica son:

  • Constituidos por gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales;
  • El propósito deberá relacionarse invariablemente con alguna de las áreas prioritarias o estratégicas señaladas en la Constitución;
  • El patrimonio deberá estar integrado por recursos públicos federales;
  • Carece de estructura organizacional; y
  • Puede o no contar con un comité técnico.

Fideicomisos Mixtos

Este tipo de fideicomisos existe una mezcla de recursos públicos y privados, Jorge Ortega González en su libro “Derecho presupuestario mexicano” México Porrúa p. 67 los denomina fideicomisos mixtos y su utilidad la señala de la siguiente forma: “Para incentivar la participación de los sectores privados y social, así como de los Estados y Municipios, el Gobierno Federal creó la figura de los fideicomisos mixtos en los cuales se pueden involucrar recursos públicos federales sin que por tal motivo se consideren fideicomisos públicos federales”.

El artículo 214 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (RLFPRH) prevé su existencia, al establecer que las dependencias y entidades de la administración pública federal podrán otorgar recursos presupuestarios a fideicomisos.

Sus características son:

  • Las dependencias y entidades de la administración pública federal no son fideicomitentes, son aportantes;
  • En caso de fideicomisos constituidos por particulares no podrán haber más de 50% de recursos federales en el patrimonio del fideicomiso;
  • En caso de fideicomisos constituidos por las entidades federativas si podrán haber más de 50% de recursos federales en el patrimonio del fideicomiso;
  • Deberan incluirse en los contratos de fideicomiso la instrucción del fideicomitente al fiduciario para que transparente y rinda cuentas sobre el manejo de los recursos presupuestarios que se hubieren aportado al fideicomiso, proporcione los informes que permitan su vigilancia y fiscalización, así como las facilidades para realizar auditorías y visitas de inspección por parte de las instancias fiscalizadoras federales. Asimismo, que el titular de la unidad administrativa encargada de coordinar la operación, o con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos será responsable de facilitar dicha fiscalización;
  • A la extinción del fideicomiso los remanentes de los recursos presupuestarios federales en la subcuenta correspondiente se deberán entregar a la Tesorería de la Federación o en su caso a la tesorería de la entidad paraestatal.
  • Serán responsables de llevar el seguimiento del ejercicio y destino de las aportaciones, subsidios y donativos otorgados a fideicomisos, los servidores públicos competentes para ejercer recursos presupuestarios y los titulares de las unidades administrativas que hayan gestionado el otorgamiento de los recursos. Lo anterior, sin perjuicio de la vigilancia y fiscalización que realice la Secretaria de la Función Pública, al ejercicio de los recursos presupuestarios otorgados.

En el próximo artículo hablaremos de los fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales.

El Fideicomiso como una opción de garantía…

ante los efectos de la Ley Nacional de extinción de dominio.

 

Autor: Guillermo Donjuán Aguirre – Subdirector de Ingeniería Fiduciaria.

 

Al día de hoy La Ley Nacional de Extinción de Dominio, desde su publicación en el Diario Oficial de la federación el pasado día 9 de agosto del presente año, ya es derecho vigente y que la aplicación de esta ley puede tener diversas implicaciones en la actividad financiera nacional tales como: Inhibir el otorgamiento del crédito y con ello repercutir en la creación de nuevos emprendedores y la creación de empleo, la pérdidas de garantías reales para las Instituciones financieras y de forma directa al Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces (FIBRAS) en la figura de arrendamiento, y todo ello con afectación directa al desarrollo y crecimiento de la economía nacional.

 
 
 
 

Si bien es cierto y compartimos la opinión emitida por distinguidos constitucionalistas, que la ley tiene problemas técnicos legislativos, que van desde el refrendo de publicación del decreto, hasta las flagrantes violaciones a las garantías constitucionales previstas en los artículos 14 y 20 de nuestra carta magna, ninguna de estas apreciaciones podrá detener su aplicación hasta que se hagan valer mediante los tribunales competentes, en consecuencia, es importante que la Instituciones Financieras tomen conciencia de los riesgos que implica la aplicación de esta Ley y tomen medidas preventivas que les permitan mitigar los riesgos que implicarían poder perder alguna garantía de sus créditos por la ejecución de una acción de extinción de dominio.

 

Para el análisis de las posibles alternativas preventivas, iniciaremos por definir que es la Extinción de Dominio: Es la pérdida de los bienes de una persona declarada por sentencia judicial, sin remuneración para su propietario o para quien se ostente como tal, ni para quien posea los bienes, y el importe que obtenga el gobierno de estos bienes serán usados primeramente para; la reparación del daño causado a las víctimas de los delitos, si después de pagar la reparación del daño quedan recursos, estos irán a los programas sociales de prevención social del delito, programas para el fortalecimiento de las instituciones de seguridad pública y procuración de justicia.

 

Por otro lado, determinaremos que la Acción de Extinción de Dominio procedería contra las personas que resulten imputados por los delitos previstos en el Artículo 22 constitucional, que entre otros seria los siguientes: delincuencia organizada, secuestro, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos (huachicoleo) así como la evasión fiscal como delito previo a operaciones de lavado de dinero, y operaciones con recursos de procedencia ilícita (Lavado de dinero) entre otros.

 

Una vez establecida las causas penales por las que procedería Acción de Extinción de Dominio, determinemos que dicha acción procedería contra los siguientes bienes: (i) Bienes que provengan de hechos ilícitos, (ii) Bienes de procedencia lícita utilizados para ocultar otros bienes de origen ilícito (iii) Bienes respecto a los cuales el propietario no pueda acreditar su procedencia lícita (iv) Bienes de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los puntos anteriores, cuando no sea posible su localización, identificación, y (v) Bienes utilizados para la comisión de hechos ilícitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad por cualquier medio o tampoco hizo algo para impedirlo.

 

Bajo este contexto, el escenario es preocupante y se agrava más para las Instituciones Financieras, FIBRAS y Family Office, entre otras entidades sociales de capital, porque esta ley, prevé la venta de los bienes sujetos a la Acción de Extinción de Dominio, antes de que el imputado pueda ser oído y vencido en juicio y ser declarado culpable, y el proceso de venta o del bien confiscado no establece ningún mitigante, prelación de pago o algún beneficio para aquellos bienes que puedan estar en garantía de un crédito otorgado por alguna institución financiera y/o se encuentren gravados a favor de un tercero por algún otro tipo de adeudo; lo que llevaría a la Institución financiera acreedora a litigar de forma conjunta con el imputado la defensa de dicho bien; asumiendo por su cuenta los costos financieros y el costo de oportunidad del uso del dinero que conlleva el desahogo de este proceso, sin que ello impida la venta anticipada del bien, en los términos arriba comentados.

 

Con la finalidad de coadyuvar con las instituciones financieras, en relación a aquellos bienes que se encuentran en garantía de algún crédito nos permitimos sugerir las siguientes medidas preventivas.

 

  1. Para los contratos anteriores a la expedición de la Ley de Extinción de Dominio, modificar sus contratos, para incluir una cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo. En este punto es importante aclarar, que de conformidad con las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, cuando el cliente no este acuerdo con alguna modificación realizada por la Entidad Financiera al Contrato de Adhesión, el cliente puede solicitar la terminación del Contrato de Adhesión dentro de los treinta días posteriores al aviso de la modificación realizada, sin responsabilidad alguna a su cargo, y bajo las condiciones pactadas originalmente, debiendo cubrir, en su caso, los adeudos que se generen hasta el término de la operación o el servicio, sin que la Entidad Financiera pueda cobrar penalización alguna por dicha causa.Para estos cambios, sugerimos a las instituciones financieras seguir el procedimiento establecidos en las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, para la notificación de los cambios al contrato y su debido registro en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.

  2. Asimismo, para sus nuevas operaciones de crédito los nuevos contratos deberán incluir la cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo y con ello llevar a cabo el cambio del contrato en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.

  3. En caso de que el contrato que formaliza la operación de crédito, el mismo contemple el uso del bien inmueble objeto de la garantía del crédito, por un tercero, o bien que este sea arrendado, los contratos deberán prever, que el uso del inmueble por un tercero o bien el arrendatario deberá ser autorizado por la Institución Financiera Acreedora, a fin que la esta institución someta al tercero a un proceso de identificación y conocimiento del tercero, similar al proceso que la instituciones financieras siguen para dar cumplimiento a las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo.

 

Por otro lado, en materia de constitución de garantía nos permitimos hacer el siguiente análisis:

 

Desde la perspectiva de que en una operación de crédito esta la figura de la garantía de un bien en cualquiera de sus modalidades, ya sea la prenda, la hipoteca o la fiduciaria, y en virtud de que la acción extinción de dominio, va contra el patrimonio de la persona imputada de cometer un delito, es decir, primero se finca la responsabilidad sobre la persona, la cual a su vez sería el deudor en una operación de crédito, la acción de extinción de dominio seria dirigida a los bienes que conforman su patrimonio, para lo cual nos permitimos hacer el siguiente cuadro comparativo para concluir cual sería la mejor opción para garantizar sus créditos y mitigar sus riesgos contra la Ley de Extinción de Dominio:

 
 
 
 

¿Por qué al bien dado en garantía en fideicomiso, no le aplica la Ley de Extinción de Dominio?, porque el bien aportado al patrimonio de un fideicomiso, implica una acción de traslado de dominio, es decir el fideicomitente entrega en propiedad al fiduciario dicho bien y sale de la esfera de su patrimonio, y si el fideicomitente fuera sujeto de acción de extinción de dominio, el bien aportado al fideicomiso no sería sujeto de la acción de dominio porque ya no forma parte de su patrimonio.

 

Esta conclusión se ve reforzada por el criterio Jurisprudencia emitido por SCJN emitido el pasado 3 de agosto de 2018, que establece lo siguiente:

 

FIDEICOMISO DE GARANTÍA SUS EFECTOS EN CASO DE QUIEBRA DEL DEUDOR

 

“Los bienes afectos al fideicomiso se desplazan del patrimonio del fideicomitente al del fiduciario para que permanezcan aislados y no confundidos con los bienes ni con las deudas personales de este último”.[i]

 

Por otra lado, ¿Qué sucede, cuando el delito que da paso a la Acción de Extinción de Domino se lleva a cabo en un inmueble que está dentro del patrimonio de un fideicomiso?

 

Si esto llegara a suceder, es importante aclarar, que, en este caso, la Acción de Extinción de Dominio sería procedente y la misma se llevaría a cabo contra el fiduciario que ostenta la titularidad del inmueble; quedando como única opción de defensa para el fiduciario, acreditar la buena Fe, establecida en la misma ley, respecto de la titularidad del inmueble.

 

Para Acreditar la buena fe, cobra importancia la recomendación señalada anteriormente, relativa a que cuando la operación de crédito o garantía, contemple el uso del bien inmueble objeto de la garantía del crédito, por un tercero, o bien que este, sea arrendado, los contratos de la Entidades Financieras, deberán prever, que el uso del inmueble por un tercero o bien el arrendatario deberá ser autorizado por la Institución Financiera Acreedora, a fin que la esta institución someta al tercero a un proceso de identificación y conocimiento del tercero similar al proceso de seguido por las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo, se sugiere que el fiduciario como buena práctica deberá implementar visitas de inspección al inmueble patrimonio de fideicomiso a fin de cerciorarse, del buen uso que el depositario del inmueble le esta dando al mismo.

 

Es importante señalar, que La ley Nacional de Extinción de dominio, al día de hoy es derecho vigente y ninguna de estas apreciaciones de valor que se han vertido en el presente artículo podrá detener su aplicación, hasta que se hagan valer mediante los recursos previsto por nuestro sistema judicial y en los tribunales competentes. Por lo que es de suma importancia que las instituciones financieras tomen medidas preventivas al respecto.

 

Por último, cabe mencionar, que el pasado mes de septiembre, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, presento ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, una acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Nacional de Extinción de Dominio, la cual fue admitida para su resolución, por lo que hay que es atentos a lo que resuelva dicho órgano, en este asunto.

[i] https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=fideicomiso%2520de%2520garantia&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=46&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2017494&Hit=7&IDs=2020501,2020372,2020516,2020517,2017753,2017493,2017494,2016621,2014778,2011169,2008858,2007887,2005235,2004555,2003355,2003356,2001921,2001162,2000941,161435&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=

El Fideicomiso Público en México (Primera Parte)

Autor: Juan Manuel Altamirano León / Director de Ingeniería Fiduciaria en TMSourcing.

Considero que son fideicomisos públicos en México aquellos fideicomisos constituidos por la federación (poderes ejecutivo, legislativo y judicial) y las entidades federativas, no importando que los recursos que aporten sean parte del presupuesto de egresos federal o local, es decir son públicos por que son constituidos por un ente público.

En este artículo hablaremos en lo general de los fideicomisos públicos federales.

La Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (LFPRH) en su artículo 9 señalan cuales son los fideicomisos públicos federales, “Son fideicomisos públicos los que constituye el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría [Secretaria de Hacienda y Crédito Público (SHCP)] o en su carácter de fideicomitente única de la administración pública centralizada, o las entidades [Entidades Paraestatales], con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias y estrategias del desarrollo. Asimismo, son fideicomisos públicos aquellos que constituyan los Poderes Legislativo y Judicial y los entes autónomos a los que se asignen recursos del Presupuesto de Egresos a través de los ramos autónomos.”

Del artículo 9 de la LFPRH podemos considerar que 2 tipos de fideicomiso públicos:

1.- Los que constituyen el Poder Ejecutivo por conducto de la SHCP como fideicomitente único de la administración pública centralizada y las Entidades Paraestatales, debiendo estos fideicomisos tener como finalidad “auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias y estrategias del desarrollo”.

A su vez, este tipo de fideicomisos se dividen en dos:

a).- Los Fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales en términos de lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la Ley Federal de las Entidades Paraestatales. Estos fideicomisos para su constitución requieren la autorización del Ejecutivo Federal, la cual es emitida por conducto de la SHCP.

b).- Los Fideicomiso públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica. Los cuales para constituirse sólo requieren la autorización de la SHCP en los términos del Reglamento de la LFPRH, quedando exceptuados de esta autorización aquellos fideicomisos que constituyan las entidades paraestatales no apoyadas presupuestariamente, una vez constituidos deberán registrarse y renovar anualmente su registro ante la SHCP para efectos de su seguimiento, en los términos del Reglamento de la LFPRH. Los recursos se identificarán específicamente en una subcuenta, misma que deberá? reportarse en informes trimestrales a la SHCP, conforme lo establece el Reglamento de la LFPRH, debiendo identificar los ingresos, incluyendo rendimientos financieros del periodo, egresos, así? como su destino y el saldo, en estos fideicomisos se deberá establecer la unidad responsable de la dependencia en el caso de los fideicomisos públicos constituidos por la SHCP como fideicomitente de la administración pública centralizada o de la entidad paraestatal con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos, o que coordine su operación, que será? responsable de que se apliquen a los fines para los cuales fue constituido el fideicomiso.

2.- Los que constituyen los Poderes Legislativo y Judicial y los entes autónomos a los que se asignen recursos del Presupuesto de Egresos. En estos fideicomisos se requerirá la autorización de quien constituya el fideicomiso, el artículo 12 de la LFPRH establece que los fideicomisos que constituyan los Poderes Legislativo y Judicial y los entes autónomos a los que se asignen recursos del Presupuesto de Egresos “deberán publicar en el Diario Oficial de la Federación, los ingresos del periodo, incluyendo los rendimientos financieros; egresos; destino y saldo de los fideicomisos en los que participen, en los términos de las disposiciones generales aplicables. La información a que se refiere el párrafo anterior deberá remitirse a la Secretaría para efectos de la integración de los informes trimestrales, a más tardar 10 días hábiles antes de la fecha de entrega del informe trimestral correspondiente. Asimismo, deberán reportar a la Auditoria [Auditoría de la Federación] el ejercicio de los recursos públicos aportados a dichos fideicomisos para efectos de la Cuenta Pública.”

Cabe señalar que esta prohibido por la fracción III del artículo 10 de la LFPRH que en los fideicomisos que constituyan particulares, la suma de los recursos públicos federales otorgados no podrá? representar, en ningún momento, más del 50 por ciento del saldo en el patrimonio neto de los mismos y la fracción IV señala que en el caso de fideicomisos constituidos por las entidades federativas, se requerirá? la autorización del titular de la dependencia o entidad paraestatal para otorgar recursos públicos federales que representen más del 50 por ciento del saldo en el patrimonio neto de los mismos, informando de ello a la Secretarías de Hacienda y Crédito Público y de la Función Pública.

En el próximo artículo hablaremos de los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica.

Perú: Los fideicomisos cada vez más cerca de los peruanos

¿Cómo se emplea el Fideicomiso en el Perú?

Por Ángel Revatta Vera

Antes: Empleábamos la hipoteca como una garantía para asegurar el pago de un crédito, recurríamos a un testamento para disponer de nuestros bienes en vida, invertíamos nuestros excedentes de liquidez en un fondo mutuo, demandábamos un garante -con suficiente respaldo- para desarrollar un proyecto de inversión. Hoy tenemos a los fideicomisos que logran las mismas finalidades pero con mejores resultados económicos, debido a que aplican mecanismos más eficaces y con alto grado de blindaje jurídico.


Por estas razones, el fideicomiso se posiciona como una herramienta moderna que nos permite por ejemplo acceder a un crédito con menos garantías, menores tasas y mayores plazos, o levantar recursos de los inversionistas del mercado a través de la titularización de activos, convirtiendo activos ilíquidos en activos líquidos con la emisión de valores negociables respaldados por los flujos dinerarios de los peajes, de las tarjetas de crédito, de la venta de campos santos, de la prestación del servicio de trasvase de agua, etc. De esta manera se pueden ejecutar – financiera y legalmente- muchos de nuestros proyectos societarios o personales con superiores réditos para nosotros, nuestros socios e incluso para nuestros familiares.

El fideicomiso, viene siendo empleado cada día más en todo el mundo, especialmente en Europa, Estados Unidos de Norteamérica, México y América del Sur; en el Perú su empleo es más frecuente, pues recurren a él no sólo el sector privado sino también el sector público. Este último principalmente para la realización de proyectos de inversión como carreteras, oleoductos, hidroeléctricas y aeropuertos, entre muchos más.

 

INTRODUCCIÓN
El fideicomiso es un acto basado en la confianza que permite que una persona (natural o jurídica) entregue sus bienes o parte de ellos (muebles y/o inmuebles: dinero, terrenos, títulos valores, etc.) a un tercero, en quien va confiar la administración de dichos bienes para que sean destinados a favor de uno o varios beneficiarios (familia, acreedores, inversionistas) o de la misma persona que entregó los bienes en fideicomiso.
La peculiaridad de todo fideicomiso es la constitución de un patrimonio especial, similar al patrimonio de las administradoras de pensiones, en donde los bienes entregados en fideicomiso son ajenos a toda carga o gravamen por las acreencias de quien las administra o de quien constituyó el fondo previsional. Este fondo previsional si bien es cierto pertenece sin duda alguna al aporte del fondo, también es cierto que éste no puede disponer de ellos libremente, ese dinero tiene una finalidad específica y es atender su jubilación en determinado momento.

Con el mismo principio funciona este acto basado en la confianza, creándose a través de los fideicomisos patrimonios autónomos sujetos a una finalidad específica – finalidad que el titular de los bienes determinará- . En todo fideicomiso se identifica la siguiente fórmula: “Siempre un fideicomiso debe tener un patrimonio autónomo, y todo patrimonio autónomo debe tener una finalidad y la finalidad siempre debe favorecer a una persona (natural o jurídica) o al mismo titular de los bienes. Sin patrimonio autónomo no hay fideicomisos”.

En el Perú, sólo las empresas del sistema financiero -autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)- están permitidas de gozar de la confianza de las personas para recibir bienes en fideicomiso. La SBS es la entidad encargada de regular y supervisar los fideicomisos en el Perú.

Si bien es cierto que la legislación peruana define sólo a unas pocas clases o modalidades de fideicomisos, también es cierto que por otro lado es generosa al permitir crear otras clases de fideicomisos, siempre que su finalidad no sea contraria a la ley y sea jurídicamente posible de realizar, y valiéndonos de imaginación en los negocios se han creado en el Perú más de un centenar de fideicomisos de diversas clases.

CONTENIDO
Hace algunos años, al iniciar una clase, uno de mis alumnos me preguntó con toda sinceridad: “¿para qué sirven los fideicomisos?, ¿tenemos fideicomisos en el Perú?”. Su apreciación sincera era entendible, ciertamente los fideicomisos han sido poco difundidos en el territorio peruano; sin embargo están muy cerca de nuestra vida diaria.
Los casos exitosos en los que se han usado fideicomisos son varios, tanto en la capital- Lima- como al interior del país. Tenemos el caso de la conmovedora y altruista Teletón, que confía todos los años- lo recaudado por el aporte de casi todos los peruanos- a un fideicomiso; centros comerciales como “Real Plaza Centro Cívico” y “Plaza Lima Norte” se levantaron con financiamientos sostenidos por fideicomisos. El conocido “Centro Comercial Larcomar” -convertido en la cara moderna del entretenimiento y turismo de Lima y que recibe alrededor de medio millón de visitantes nacionales y extranjeros al mes- se administra a través de un fideicomiso. El financiamiento para mejoramiento y puesta en valor del Jirón San Cristóbal, La Alameda del Deporte, Avenidas México y 28 de Julio y Jr. Parinacochas del distrito de La Victoria se lograron gracias a un fideicomiso y la lista de casos sigue en crecida.

La Municipalidad de Lima Metropolitana ha recurrido a los fideicomisos en más de una ocasión, uno de sus fideicomisos es para administrar lo recaudado por el pago del pasaje del novedoso transporte masivo llamado “El Metropolitano”, de esta manera se consiguió financiar este ambicioso y revolucionario proyecto de transporte público por donde transportan más de medio millón de personas al día.

En provincias, la construcción de la carretera Atico Caraveli en el Departamento de Arequipa fue financiada por un banco local por S/ 33 millones con la garantía de un fideicomiso. El “Proyecto Especial Olmos Tinajones”, ubicado al norte del Perú-Departamento de Lambayeque- cuyos canales permitirán el riego de 38 mil hectáreas –obra anhelada por más de 30 años por la población lambayecana- se logró con la firma de más de un contrato de fideicomiso.

Mención especial merece recordar que el año 2005 el Estado Peruano se valió del fideicomiso para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por casos de violación de derechos humanos, especialmente Barrios Altos y La Cantuta. Este fideicomiso tiene un fondo de USD 0.548 millones a favor de los hijos menores de edad de Mamerita Mestanza, Mariela Barreto, Pedro Huilca, entre otros; en total son 12 huérfanos beneficiados con este fondo en fideicomiso.
En el mundo existen casos que podríamos llamar curiosos; en efecto, las Naciones Unidas, a través de su Consejo de Administración Fiduciaria, administraba territorios completos con el propósito de buscar que estos alcanzaran su gobierno propio o independencia; los territorios que estuvieron en fideicomiso fueron 11, entre ellos se encontraba Papúa Nueva Guinea, Camerún, Somalia Italiana, Samoa Occidental y Palaos.
En 1994 el último territorio logró independizarse. Continuando en el ámbito internacional, en abril del año pasado el Banco Mundial autorizó la transferencia de USD 75 millones para el fideicomiso de Cisjordania y Gaza con la finalidad de apoyar económicamente a la Autoridad Nacional Palestina a crear las instituciones de un posible futuro Estado. Este fideicomiso ha recibido hasta el momento, desde 1993, un total de USD 675 millones.

El presidente Sebastián Piñera -con USD 2,400 millones posicionado como el cuarto millonario de Chile y el número 521 en la lista de los más millonarios del mundo publicada en la revista estadounidense Forbes (The World’s Richest People)- con su asunción a la presidencia aportó su fortuna a un fideicomiso –denominado fideicomiso ciego-, por así exigirlo la normatividad legal de ese país en aras de prevenir un posible enriquecimiento ilícito del mandatario a causa del cargo y poder que ejerce y por otro lado transparentar sus ingresos económicos. Esta práctica es comúnmente aplicada por la administración estatal en Chile a los funcionarios públicos de alto rango.


Hoy en día, esta herramienta financiera cada vez es más usada en el mundo de los negocios, tanto así que es se viene empleando como garantía en operaciones de endeudamiento o créditos, remplazando con grandes ventajas a las garantías reales (hipoteca). Una de las ventajas es que en caso de incumplimiento no se requiere iniciar un proceso judicial de ejecución de garantía hipotecaria, porque el fiduciario procederá inmediatamente a liquidar el bien entregado en fideicomiso y con lo obtenido salda la deuda y si quedara un remanente devolverá este saldo al deudor.

Adentrándonos ya en los aspectos técnicos, podemos concebir al fideicomiso como un acto basado en la confianza que involucra la transferencia de la propiedad de uno o más bienes por parte del constituyente (denominado fideicomitente) al fiduciario (Entidad bancaria autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros) con el fin de que los administre en beneficio de un tercero denominado beneficiario o fideicomisario o en beneficio del mismo constituyente. De allí se desprenden cuatro elementos característicos que deben reunir todo proyecto o idea, que aspire o pretenda constituirse a través de fideicomiso:

1° Que el dueño de un bien manifieste su intención de crear un fideicomiso.
2° Que el dueño del bien transfiera dicho bien, mediante un contrato escrito, a una entidad autorizada por la SBS.
3° Que la entidad del Sistema Financiero elegida acepte administrar el bien en fideicomiso.
4° Tener identificada la finalidad del fideicomiso y a quién se va beneficiar con los respectivos bienes administrados en fideicomiso.
Una vez que se cuenta con estos elementos, se puede analizar qué clase de fideicomiso es el que resulta más apropiado. Contamos con los Fideicomisos de Garantía, Fideicomisos de Administración, Fideicomisos Testamentario, Fideicomisos de Titularización, Fideicomisos Inmobiliarios, Fideicomisos Públicos, entre otros más.


Merece comentar creo, en esta ocasión, algunos de ellos. El fideicomiso inmobiliario, que supone la transferencia de un bien con el objeto que el Fiduciario lo administre, desarrolle un proyecto de construcción y luego transfiera las unidades inmobiliarias a favor de los fideicomisarios.
Principalmente esta modalidad de fideicomisos está conformada por el terreno en el que se edificará el proyecto inmobiliario, el propio proyecto (planos, estudios técnicos, etc.), las preventas, las ventas, la garantía real o personal relativa a la ejecución del proyecto y el primer aporte de la entidad financiera para el proyecto.

Hay un fideicomiso aún no difundido en el Perú y es aquel destinado para organizar y asegurar el futuro económico de nuestros seres queridos- visto así, supera grandemente en beneficios a los seguros de vida. Es útil, para este ensayo, citar los aportes sobre el particular del actuario mexicano Alfredo Covarrubias Rojo, especialista en seguros de vida, cuando nos refiere sobre el particular que con un seguro de vida no solucionamos la ausencia económica que representaremos para nuestra familia. Hoy existe una solución moderna: El fideicomiso. Este tipo de fideicomiso estará sujeto al cumplimiento de finalidades específicas impuestas por el que constituye el fideicomiso, es decir por el dueño en vida de los bienes. Lo que en vida pusimos en fideicomiso a nuestra muerte se va respetar, no existe marco legal que modifique esa voluntad. 

Lo que planeamos y cómo lo planeamos para nuestra familia será la finalidad del fideicomiso. Tendremos la certeza que la riqueza que dejamos en el fideicomiso se utilizará en beneficio de nuestra familia de la manera que nosotros preveíamos en el fideicomiso. La atención de la educación, alimentación, salud, entre otras necesidades, en su monto y oportunidades de ser provistas estarán a cargo de un tercero, fiduciario, que cuidará el patrimonio en fideicomiso de cualquier pretensión ajena a la finalidad que concebimos para ella.

En este esquema, de proyección de plan económico para nuestra familia, el seguro de vida servirá como recurso de financiamiento del fideicomiso, siendo un elemento de fuente de dinero del fideicomiso, pero el seguro de vida no es la solución, la solución es un fideicomiso bien diseñado y planeado para que funcione cuando ya no estemos en este mundo. Cuando nos pongamos a pensar en el futuro económico de nuestros seres queridos, es importante comenzar primero por el fideicomiso y luego por el seguro de vida.
En cuanto al fideicomiso público –del que no existe aun regulación especial en el Perú, pero sobre el cual el Sector de Economía y Finanzas viene trabajando, en específico para complementar la constitución de estos fideicomisos en base a la fuente canon, sobre canon, regalías, rentas de aduanas, participaciones, FONCOMUN, FONCOR. El fideicomiso público es celebrado entre la administración pública a través de alguno de sus órganos y un fiduciario encomendándole a este realizar fines de interés público. El patrimonio del fideicomiso está integrado con bienes o fondos del Estado y generalmente es constituido por ley, decreto o acto administrativo público. Ningún fideicomiso –excepto el de titularización- tiene personalidad jurídica en el Perú.

Una de las principales características del fideicomiso –que no encontramos en otras herramientas financieras- es la conformación de un patrimonio especial, consistente en el aislamiento patrimonial de determinados bienes y derechos del fideicomitente, es decir del titular, reduciendo significativamente los riesgos en beneficio del fideicomisario.
Gracias a esta característica, el fideicomiso es un instrumento financiero que tiene la virtud de ser muy atractivo para todas las partes involucradas en un financiamiento, especialmente, para el sector empresarial ya que facilita el acceso a créditos y mejora las condiciones de los mismos, permitiendo cubrir los requerimientos de liquidez de su negocio.

Los activos transferidos en fideicomiso son inembargables, no forman parte de la masa concursal de una empresa y son de fácil ejecución, ya que no se ejecuta judicialmente, sino a través de un fiduciario, que es un ente privado e imparcial.

En los casos de operaciones de crédito, la ley nacional de la materia (Ley Nº 26702) prohíbe a los bancos y entidades financieras actuar como fiduciarios cuando prestan un crédito. En tal sentido, la garantía debe ser administrada por un tercero imparcial y profesional.
Por estas razones, el fideicomiso es una alternativa mucho más ventajosa que la de otras formas de garantía de financiamiento tradicionales, que requieren poner como garantías los activos fijos de la empresa, como, por ejemplo, la hipoteca de un inmueble, que es vulnerable a medidas cautelares y procesos de cobranza, promovidos por otros acreedores, y que ante una eventual falta de pago tendría que ejecutarse a través de un proceso judicial, o un remate del bien hipotecado realizado por un tercero, complicando así el pago del crédito y/o incrementando su costo a través de las tasas de interés.

 

Un fideicomiso tiene la ventaja de que los bienes que lo integran forman parte de un patrimonio autónomo, ajeno a los problemas económicos que puedan sufrir tanto el fideicomitente, el fiduciario o el fideicomisario.

Es recomendable, al momento de decidir por la constitución de un fideicomiso, tener en cuenta no solo la finalidad que queremos tallar al fideicomiso, sino que ésta finalidad no sea opuesta a la naturaleza de los bienes o riquezas que integraran el fideicomiso, en especial cuando trabajamos con recursos públicos. Solo con la intensión de graficar esta recomendación citaremos el caso del Fondo de Compensación Regional (FONCOR), que de acuerdo a ley peruana deben ser orientados a financiar proyectos de inversión regional, consecuentemente el fideicomiso que comprometa estos recursos deberán ser exclusivamente para financiar proyectos de inversión regional, caso contrario estaríamos creando un fideicomiso contrario a la ley de creación del FONCOR; este ejercicio debemos repetirlo cada vez que queramos asegurarnos que la finalidad del fideicomiso es acorde con las respectivas leyes de creación del recurso público que se pretende entregar en fideicomiso.

CONCLUSIONES
• Los fideicomisos son empleados cada vez más en el Perú, a través de esta herramienta se pueden ejecutar obras públicas o privadas, financiar proyectos de desarrollo socioeconómico, captar capitales y todo lo que nuestra imaginación nos permita mientras la normatividad legal no lo prohíba y sea jurídicamente posible su realización.
• Una de las características principales del fideicomiso es la creación de un patrimonio especial que estará bajo la administración de un tercero para el estricto cumplimiento de una finalidad específica, con la atingencia que estos bienes son ajenos a las pretensiones de acreedores de los intervinientes del fideicomiso, salvo ciertos casos expresos en la ley de la materia.
• El fideicomiso puede ser utilizado como una garantía, sustituyendo muchas veces a la hipoteca, que frente a ella ofrece mayores ventajas, en especial lo relativo a la ejecución de los bienes en caso de incumplimiento de las obligaciones del deudor.
• Se pueden entregar toda clase de bienes en fideicomiso, incluyendo derechos; desde inmuebles, dinero, títulos valores, cartera por cobrar y todo aquello que sea susceptible de ser valuado en el mercado y pueda ser posible de administrar.
• A través del fideicomiso se ejerce una propiedad imperfecta, toda vez que el que administra los bienes en fideicomiso dispondrá de los bienes en beneficio de un tercero, más nunca en beneficio propio, es decir “el goce” – uno de los elementos de propiedad- se ausenta en todo fideicomiso.
• En el sector inmobiliario en el Perú se viene empleado cada vez más los fideicomisos, particularmente para el desarrollo de centros comerciales y proyectos de vivienda.
• Es prohibido en el Perú, en casos de financiamiento bancario, que el banco que otorga el crédito sea a la vez el fiduciario de la operación financiera.
• En teoría, no existe monto mínimo para constituir un fideicomiso en el Perú, pero es importante evaluar el valor del patrimonio en fideicomiso que se pretende constituir y los costos del fideicomiso; generalmente el fiduciario cobra -por sus servicios- con cargo al patrimonio fideicomitido una tasa fija o un porcentaje del patrimonio administrado.
En el caso del fideicomiso público es recomendable asociar la finalidad del recurso público que se pretende entregar en fideicomiso con la finalidad que se le va otorgar al fideicomiso.

BIBLIOGRAFÍA


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Sitios web. visitadas el 24.07.2012: • http://www.previsionfinanciera.com/2012/02/fideicomisos-y-seguros- de-vida/ • http://ramp-peru.org.pe/portal/node/189
• http://www.parksinperil.org/espanol/files/fideicomisos.pdf • http://www.cnv.gov.ar/EducacionBursatil/versionpdf/FIDEICOMISOFIN
ANCIEROyAnexos.pdf • http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro3_parte1_cap8.pdf • http://www.forbes.com/billionaires/list/

ÁNGEL REVATTA VERA
Abogado de profesión. Estudió la Maestría en Derecho de los Negocios
en su Alma Máter – Universidad de San Martín de Porres- entre los años 2003 y 2004; la especialización en Derecho Corporativo la realizó en ESAN. Cuenta con amplia experiencia en instrumentos financieros.
En el año 2000, comienza a prestar servicios legales para los dos principales fideicomisos encargados al Banco de la Nación del Perú (Fideicomiso Telefónica y Fideicomiso Wiesse).
Participó desde el 2001 hasta 2003 en los procesos de Contrataciones y Adquisiciones de este Banco. Su práctica y formación en este último aspecto le permitió técnicamente asistir a los miembros del Comité Especial en todas las etapas de la selección pública.
Actualmente, con 12 años de experiencia en la materia de fideicomisos,
asesora técnica y legalmente a los patrimonios fideicometidos en los que participa el Banco de la Nación como Fiduciario.
Ha sido invitado por el Ministerio de Economía y Finanzas, la Universidad Corporativa del Banco de la Nación y la Universidad de San Agustín de Arequipa como expositor, en el 2008, 2010 y 2011, a Talleres Descentralizados a Nivel Nacional para mostrar y explicar los fideicomisos como herramienta financiera en proyectos de inversión pública.
En el 2010 publicó, a través de la Fundación Cultural del Banco de la Nación y la Editorial SEGRAF (Editora Perú), la obra titulada “Los Caminos del Fideicomiso”, en la que pone de manifiesto al fideicomiso y su empleo en el Perú.
Dentro del campo de las inversiones y financiamiento, ha generado más de treinta fideicomisos que permitieron el financiamiento de diversas proyectos de inversión pública en varias ciudades del Perú a través de entidades y empresas del Estado, representando S/ 300 Millones aproximadamente en inversión. Ejm: Olmos Tinajones, Majes Siguas II, SEDAPAR, EPSEL, Plan COPESCO Cusco, COSAC del Metropolitano, Marina de Guerra del Perú, Fondo de Defensa Nacional, Municipalidad de la Victoria, etc. Lima, julio de 2012


Links de referencia:
•www.bn.com.pe/…/03-setiembre-2010-los-caminos-del-fideicomisos.html • www.foncodes.gob.pe/mnoticia.asp?id=532
• www.bn.com.pe/nuestro-banco/boletines/2011/boletin_enero2011.pdf • www.bn.com.pe/nuestro-banco/boletines/2010/boletin_setiembre2010.pd

México: Entrevista con Alejandra Covarrubias Fiduciario de México

1. ¿Cree usted que la figura del Fideicomiso es utilizada en beneficio de la población mexicana?

En principio diría que si, el Fideicomiso es el único contrato a través del cual verdaderamente se logra garantizar el destino de los bienes que se aportan al mismo, por ello se ha utilizado esta figura para aportar recursos y bienes públicos a fin de garantizar que los mismos se destinen a la creación de infraestructuras y obras públicas que benefician a la población mexicana, desafortunadamente esto es desconocido para la mayoría, y las personas que llegan a desempeñar un cargo público, en ocasiones, desconoce o conoce muy poco de la figura y no se asesora adecuadamente, por lo que la subutilizan o utilizan de forma poco eficiente.

 

Ahora bien, esta figura también es utilizada cada vez mas para facilitar y conciliar los intereses de Instituciones, Desarrolladores Inmobiliarios y personas físicas dueñas de inmuebles, para hacer viable la construcción de desarrollos inmobiliarios de interés social; por ello desde hace mas de 20 años, el Infonavit, los Institutos de Vivienda de los Estados y los Sindicatos la utilizan para hacer coincidir los intereses de todos los intervinientes garantizándoles la recepción de lo pactado a la constitución del Fideicomiso, con ello se logra cubrir la necesidad de vivienda a lo largo de la República Mexicana.

Obviamente hay varias áreas de oportunidad a cubrir, sin embargo es una figura cada vez más conocida, mejor aprovechada y en evolución constante.

2. En su experiencia, ¿cómo ve la gente de México la figura del
fideicomiso, tanto público como privado?

Desafortunadamente existe mucha gente que aún desconocen de que trata un Fideicomiso, las partes que intervienen o como se puede utilizar, lo anterior porque la “Fiducia” es una especialidad, y entre algunos de los que la conocen, no goza de una “imagen pública” adecuada, toda vez que la utilizaron una o dos ocasiones o en uno solo de sus tipos; pero como mencioné anteriormente, es una figura en evolución constante y prueba de ello, es que hasta hace algunos pocos años (3 o 4) es que comenzó a surgir la figura del Consultor Fiduciario, tanto como persona como empresas, el cual, como profesional en la materia se está encargando de capacitar a todo aquel interesado en conocer del Fideicomiso, sus ventajas y alcances, por lo que creo que esto ayudará a que evolucione mas rápidamente y se permee a mas y mas personas a todos los niveles. Sin embargo, actualmente cada vez mas de las personas que se desarrollan profesionalmente en el medio financiero y sector público no les es desconocida la figura y la utilizan como solución para dar viabilidad a operaciones financieras, utilizando las ventajas, y seguridad que otorga, por ejemplo para garantizar obligaciones de pago.

3. ¿Cómo ve la Secretaría de Hacienda de México la figuras del Fideicomiso privado y del Fideicomiso Público?

El sector público por conducto de la Secretaría de Hacienda es uno de las instituciones que mas utiliza el fideicomiso, todo ello siempre ya sea por mandamiento de ley o con el conocimiento e intervención de la propia Secretaría, ya que en la mayoría de los Estados y en la Federación, dicha Secretaría es el único que cuenta con la representación para constituir fideicomisos; prueba de la utilidad que le da es que dentro de los últimos datos oficiales publicados, se reportaron recursos públicos administrados a través de fideicomisos sin estructura hasta por $335,998’000,000.00, ello por la seguridad jurídica y transparencia que este tipo de contratos otorga, sobre todo para la rendición de cuentas respecto de la aplicación de los recursos públicos.

4. Desde su perspectiva, tanto personal como profesional, ¿Qué ha aportado el fideicomiso a México?

Como la forma de realizar operaciones financieras, mercantiles y comerciales cada vez son mas complejas y sofisticadas, en la misma medida se quiere asegurar mejor el cumplimiento de todas y cada una de las partes intervinientes en cada operación, por ello, y tratando de sintetizar, de entre todas las ventajas del Fideicomiso, lo que evidentemente aporta esta figura, y no solo en México, sino en Centro y Sudamérica es Seguridad Jurídica ya que logra dar viabilidad a operaciones de financiamiento, públicas, privadas o mixtas, proyectos de infraestructura, desarrollos inmobiliarios, tanto turísticos, comerciales y de vivienda, empresariales, planeaciones patrimoniales, controles accionarios, etc.

5. ¿Cómo se encuentra México con respecto a su marco normativo actual en materia fiduciaria?

El Fideicomiso es una figura versátil, extraordinaria, práctica y cito al Doctor Jorge Alfredo Domínguez Martínez quien en una conferencia en el 2005 mencionó “El fideicomiso en México es actualmente una figura extraordinariamente rica, de gran valor, de gran autenticidad, genuinamente mexicano. Somos Nosotros los precursores y lo fueron, en su momento, abogados, juristas (y las leyes mexicanas) las que pusieron al movimiento en un traslado de lo que es el trust anglosajón, al sistema de derecho escrito, por lo que hay que reconocer esta autoría mexicana como producto legislativo y jurídico en general de primera calidad.” Y como todo, es perfectible, pero coincido con el Doctor en su opinión respecto del mismo, y considero que actualmente conviene el concentrar todos nuestros esfuerzos en dar a conocer correctamente la figura, y permearlo a todos los niveles, con todos sus alcances y beneficios, con el marco normativo actual; profesionalizar a quienes se desempeñan en esta área y, porque no?, certificar a las personas y a las instituciones que se dediquen a ello, y en el futuro, conforme la complejidad de los negocios lo requieran, proponer mejoras a la ley en lo específico, solo para fortalecer la misma.

6. ¿Nos puedes comentar acerca de las leyes de fideicomisos públicos en México?

En México no existe una ley de fideicomisos públicos como tal, cuando se constituye un fideicomiso público se tiene que recurrir a distintos ordenamientos, siendo las principales leyes a consultar (federales y estatales según el caso), para este tipo de fideicomisos son: Constitución Política, Ley Federal de Entidades Paraestatales, Ley Orgánica de la Administración Pública, Ley de Fiscalización Superior de la Federación, Presupuesto de Egresos (del ejercicio correspondiente), Ley General de Deuda Pública, Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaría, Manual de normas Presupuestarias de la Administración Pública, Ley de Coordinación Fiscal, Ley de Instituciones de Crédito y Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos

7. ¿Cuáles son los principales ventajas que se obtienen al constituir un
Fideicomiso público conforme a la regulación actual?

Las principales ventajas que se obtienen al administrar recursos públicos a través de fideicomisos serían : I) Transparencia en la aplicación de los recursos público con todo lo que ello implica, II) Asegurar el destino que se dará al patrimonio, III) El fidecomiso trasciende las administraciones, IV) Rentabiliza los recursos por su inversión, V) Rendición de cuentas ágil y conforme a los calendarios, VI) Registro del gasto por proyecto en forma individual, y VII) Tranquilidad para el funcionario público responsable de informar respecto la aplicación de estos recursos.

8. Sabiendo que hay casos exitosos de fideicomisos públicos, al exponerlos a la ciudadanía en México, ¿cuánto tiempo cree usted que tarde la gente en buscar más esta figura?

Es difícil establecer a un plazo como tal, hace falta un esfuerzo importante, organizado y planeado de lo que es la figura, sus alcances y beneficios, capacitación por sectores, pláticas organizadas para terminar con la resistencia al cambio de esquemas, y estoy segura de que en la medida que se conozca esta figura y se prueben sus beneficios, más y más personas lo buscarán como parte de su operación diaria, pero sobre todo, va a depender que todo ello pueda plantearse con un idioma accesible, sencillo, y en la medida de lo posible sin tecnicismos, entendible para todo el mundo; si logramos esto, el tiempo sería mas corto, ya existen esfuerzos aislados en algunos de los cuales en distintos momentos de mi vida profesional he participado, sin embargo creo que esto debiera plantearse inclusive como una estrategia nacional de capacitación y promoción del fideicomiso, por sector y tipo de fideicomiso, con plazos para inicio, terminación y medición de resultados, pero esto aún lo veo complicado.

9. Relacionando el punto anterior, ¿Cuál sería para usted un caso de éxito?

Hay muchos ejemplos, pero los más conocidos son por supuesto aquellos en los cuales el sector público aporta recursos para cierto fin específico y los resultados están a la vista, por ejemplo aquel que se utilizó para la construcción del Hospital de Alta Especialidad en Yucatán, el cual sirvió inclusive para posteriormente replicar el esquema y construir 3 hospitales públicos en otros tres municipios del estado; el fideicomiso para la recuperación de playas de Cancún, en el cual se logró no solo recuperar las playas, sino que permitió el que hasta la fecha se realice el monitoreo oceanográfico ambiental de esas playas, medición de arena perdida y prevención para el caso de contingencias hidrometeorológicas en la zona; o el fideicomiso para la construcción de un nuevo aeropuerto del estado de Chiapas, cuyos resultados están a la vista. En todos los casos las aportaciones y gastos están identificados, por lo que la transparencia en la aplicación de recursos públicos es evidente y en su momento han sido debidamente auditados.

10. ¿Cuál ha sido, cree usted, uno de sus más grandes logros en materia de fideicomisos?

Hablar de alguno en específico me es complicado, cada uno tiene una particularidad, creo que el mejor logro es mantenerme en la “Fiducia”, con todo lo que ello implica por casi ya 25 años; disfrutó mucho mi trabajo, eso me facilita enormemente mi actividad y he tenido el privilegio de que participar en proyectos interesantísimos, como cuando participé en el equipo que logró la estandarización de procesos del área fiduciaria para certificar en ISO 2001 de el entonces Banco BITAL; o cuando formé parte del equipo que revisó todos los fideicomisos que venían de los Bancos Intervenidos en México, que logró mantener una sana administración y migrar todos los fideicomisos sanos que se encontraban en las mismas a distintos fiduciarios de instituciones en marcha; o cuando se me presentó el reto de posicionar el área fiduciaria de Banco Mercantil del Norte, S.A. en el Sureste de la República Mexicana dentro de los 2 fiduciarios líderes en la región, habiéndolo sacado avante; o en fechas mas recientes, cuando participé en el equipo que coadyuvó en el análisis preliminar, estudio de la regulación y necesidades primarias y elaboración del proyecto de la Ley de Fideicomisos Públicos y su reglamento de un país de Centro América; cada momento lo he disfrutado, pero un común denominador, es que en todos los casos he trabajado con personas profesionales, dedicadas y apasionadas del fideicomiso que saben trabajar en equipo.

11. Los expertos en materia fiduciaria apuestan por la figura del fideicomiso en general, sin hablar de algún ejemplo particular ¿qué piensa usted que le hace falta al público para tener esa misma percepción?

Solamente conocerlo, experimentarlo para entenderlo, por ellos es que insisto en que los profesionales del fideicomiso debemos promoverlo, hablar de él en diversos foros nacionales e internacionales, con un idioma accesible, como mencioné hace un momento, se requiere un esfuerzo importante, organizado y planeado de capacitación respecto de lo que es la figura, sus alcances, versatilidad y beneficios; así todo aquel que conozca de ello, en algún momento de su vida, identificará al fideicomiso como la figura ideal para subsanar sus necesidades específicas.

12. Háblenos un poco de su preparación académica y profesional.

Estudié mi carrera en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, posteriormente hice mi especialidad en Servicios Fiduciarios en el Instituto Tecnológico Autónomo de México; en 1987 ingreso a trabajar en el entonces Banco BCH, S.N.C., en el área de administración fiduciaria, ahí comienza mi carrera fiduciaria habiendo trabajado en BanCrecer, S.A. en el área de promoción fiduciaria y elaboración de contratos fiduciarios; en Fiduciario Fobaproa, colaborando en la revisión, regularización, seguimiento y elaboración de análisis jurídicos de los negocios fiduciarios constituidos en Instituciones de crédito intervenidas (Cremi, Unión, Oriente y Obrero), Banco Internacional, S.A., en la Promoción de Negocios Fiduciarios y posteriormente haciéndome cargo de la Coordinación de nuevos negocios a nivel nacional; Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros, S.N.C., haciéndome cargo de la Asesoría fiduciaria, contratación y elaboración de contratos fiduciarios; Banco Mercantil del Norte, S.A., como encargada de la promoción fiduciaria Región México Norte y posteriormente haciéndome cargo del Área Fiduciaria, Territorial Peninsular; posteriormente como Consultor Fiduciario independiente participé en el equipo que realizó el análisis preliminar, estudio y dictamen de la regulación y áreas de oportunidad respecto del Fideicomiso público así como en la elaboración del proyecto de la Ley de Fideicomisos Públicos y su reglamento, de un país de Centro América y actualmente me encuentro a cargo de la Dirección Fiduciaria de FIDUCIARIO DE MÉXICO, en donde nos dedicamos primordialmente a la constitución, administración y en su caso ejecución de fideicomisos de garantía de obligaciones de pago entre personas físicas y morales, por ello FIDUCIARIO DE MÉXICO es una magnífica opción para asesorarse en materia de constitución de fideicomisos de garantía.

13. Háblanos de la Asociación Fiduciaria en México.

La Asociación Iberoamericana de Instituciones y Especialistas de la Fiducia, A.C., es una Asociación joven se constituyó en el 2010 en México, e integró por un grupo de personas comprometidas y vinculadas con el que hacer fiduciario. Es una organización plural y representativa, con sólidas bases nacionales, que pretende adoptar nuevas formas y métodos de trabajo a partir de los esfuerzos y la unidad entre sus propios miembros. Lamentablemente no se le ha hecho promoción a la misma y la mayoría de los profesionales de la Fiducia no conocen de su constitución ni objetivos, creo que se debería iniciar algún tipo de programa de promoción sobre la misma a fin de aprovecharla. La misión de la asociación puede ser definitiva, para hacer llegar la figura del fideicomiso a más personas y hablar de ella en mas foros.

14.¿Qué recomienda que deban hacer los fiduciarios a nivel mundial para apoyarse mutuamente?

Capacitarse constantemente, fomentar el mantenimiento de los foros en los que se intercambien experiencias, se mencionen los casos de éxito, las ventajas que les da determinada regulación o tipo de fideicomiso, documentar la información que se genere y se documente en carpetas que pueda en todo momento consultar por internet desde cualquier parte; crear algún ente que se encargue de promover el fideicomiso a nivel mundial, pero con algún o algunos productos específicos, a fin de que se de a conocer poco a poco. Ahora bien, estoy segura que ellos ya lo saben, solo que hemos dejado de hacerlo.

15. ¿Se está utilizando el fideicomiso de garantía en México?

Si, actualmente se está reactivando la figura, varios años se mantuvo inoperante, sin embargo a últimas fechas ha retomado su auge y ciertos grupos nos hemos concentrado en promover sus ventajas y beneficios; un ejemplo de ello es FIDUCIARIO DE MÉXICO, quien es una Sociedad Anónima Promotora de Inversión, Sociedad Financiera de Objeto Múltiple, Entidad No Regulada, en donde ya estamos trabajando con Uniones de Crédito, Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, Sociedades Financieras de objeto Limitado y Bancos, apoyándoles en la constitución de garantías fiduciarias para los financiamientos que otorgan. Es un esquema muy conveniente, ya que les ayuda a mejorar la calidad de su cartera, ejecutar mas rápidamente su garantía y les evita el tener que crear reservas por los créditos que permanecen incumplidos. Por ejemplo en el caso de una garantía hipotecaria, para el caso de incumplimiento, estaríamos hablando en promedio de más de 500 días para la recuperación de la garantía, con el fideicomiso, el plazo sería de aproximadamente 3 o 4 meses. ¿Se imagina cuánto representa económicamente para el acreedor?, y tiene más ventajas, como la posibilidad de tomar posesión inmediata de los bienes, lo cual no ocurre con la hipoteca por ejemplo. Estoy convencida de que el fideicomiso de garantía representa la forma ideal de garantizar cualquier obligación de pago y/o de darle viabilidad a operaciones de pago en las que el deudor no cuenta con bienes muebles pero quizá si cuenta con una cartera interesante o derechos al cobro que fácilmente pueden entregarse como garantía de pago.

16. ¿Qué nivel de importancia piensa que debe tener el fideicomiso para un país?

Cada vez es más evidente, que la forma de hacer negocios financieros se está sofisticando y se realizan operaciones mas y mas importantes en cuantía; cuando esto ocurre en un país, inmediatamente nace la necesidad de establecer mecanismos que otorguen seguridad a los intervinientes en cada operación, y toda vez que el fideicomiso es una figura jurídica que por su versatilidad y alcances, fácilmente puede responder a esas necesidades, por mas complejas que estas sean, seguramente, en el futuro, puede representar un requisito para hacer cualquier negocio, en la misma forma en la que se desarrolle un país, en ese orden y siempre que se capacite respecto del mismo a todos y cada uno de los sectores económicos, será mas y mas importante contar con fiduciarios que conozcan y asesoren multidisciplinariamente, las operaciones que se presenten.

17. Hablando de a quién va dirigido el fideicomiso, ¿Cuál es el perfil de la gente en México que lo utiliza?

Bueno, el fideicomiso no va dirigido a un sector específico, es una figura contemplada en principio en la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, que puede utilizar cualquier persona física o moral, sin embargo, puedo mencionar que actualmente lo utilizan primordialmente en el sector público, para transparentar la aplicación de recursos públicos; financiero, para garantizar obligaciones de pago por financiamientos otorgados; los empresarios, para garantizar el cumplimiento de obligaciones cuando realizan operaciones con terceros o para controlar la tenencia accionaria; los extranjeros cuando requieren adquirir un inmueble en zona restringida (esto por disposición expresa de la ley de inversión extranjera) y en menor medida las personas físicas que cuentan con distintos bienes inmuebles, recursos y empresas, para garantizar el destino de sus bienes aún y después de haber fallecido.

18. ¿Cómo cree que el mercado local mexicano consiguiera acceder a una posición destacada en la región y en el mundo en cuanto a experiencia en el campo del fideicomiso?

La única forma es hablando de la figura y sus bondades, promover en diferentes foros respecto de sus beneficios y versatilidad; México contaba con una posición destacada respecto a al manejo y utilidad que le daba al fideicomiso, no debemos olvidar que México fue en donde se impulsó esta figura, creando un producto legislativo y jurídico altamente eficiente y versátil, lamentablemente poco entendida por la falta de capacitación respecto del producto y la normativa aplicable, lo que nos llevó poco a poca a dejar de utilizarla, por ello, estoy convencida de que estamos en el momento de retomar las cosas, si queremos, promoviendo la figura.

19. Regálenos una reflexión final para nuestros lectores, quienes no sólo son fiduciarios sino también personas interesadas en materia de fideicomiso.

Fideicomiso en general, es una figura jurídica que ha jugado un papel muy importante en la construcción de la estructura jurídica y administrativa de México, pues viene a representar una opción transparente, segura y autónoma para la disposición de los recursos públicos o privados, a la cual hace falta difusión y capacitación a todos los niveles a fin de permear sus características así como sus bondades y normativa aplicable. En la medida que avance la capacitación, se permeará que el fideicomiso dista mucho de ser complicado, o caro, existen muchas opciones de Instituciones Fiduciarias, debemos tener la mente abierta a los nuevos esquemas y las nuevas formas de hacer negocio de forma segura y con mayores ventajas, por ello invito, en principio, a que todos aquellos que requieran garantizar o que se les garantice una obligación de pago, acudan con un Consultor Fiduciario y platiquen con él, plantéenle su necesidad, estoy seguro que cuando puedan comparar la figura que utilizan actualmente frente al fideicomiso, se encontrarán con que éste último, en la mayoría de las ocasiones a la larga, otorga mayor seguridad jurídica y beneficios, tanto económicos como en cuanto a su tranquilidad.
Aprovecho además para agradecer, la deferencia de la entrevista, y para reconocer que todo el tiempo que he seguido las publicaciones de su revista, me he encontrado con artículos interesantes y muy bien elaborados, por lo que los felicito, reconozco el esfuerzo, tiempo y profesionalismo que ponen en su elaboración, por ello agradezco doblemente la oportunidad que me brindan al entrevistarme.

México: El Comité Técnico del Fideicomiso en México

En el año de 1999, cuando el día 1º de Junio llegué a desempeñar mi encargo como responsable del área de fideicomisos, de una institución bancaria de las de mayor prestigio en la República Mexicana, al comenzar a leer los contratos sobre los diferentes tipos de negocios hasta entonces captados, por mi finado amigo Lic. Jorge Antonio González Ruíz a cuya memoria dedico el presente artículo, me encontré con una figura que formando parte de algunos de ellos, para mí fue algo que ayudaba a cumplir los fines del fideicomiso por lo que busqué su justificación en la ley.

En aquella época mi querido Jorge a quien así le llamé siempre de cariño y a quien le debo el dedicarme a esta bonita especialidad, me regaló mi primer libro del que tomé mis primeras lecciones y además fue mi primera herramienta para trabajar en mi nueva especialidad y para impartir la cátedra de Derecho Fiduciario en la Universidad Iberoamericana, Campus Laguna.

De dicho texto(1) en la página 173 al tocar en el punto 61 los derechos y facultades del fideicomitente, expresa Villagordoa Lozano en el punto 4º, que es facultad de dicho fideicomitente, “Prever la formación de un Comité Técnico de distribución de fondos, dar las reglas de su funcionamiento y fijar sus facultades” (Art. 45 fracción IV, párrafo tercero de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares”.

Del segundo texto que citaré más adelante, ninguna referencia. Sobre este particular expresan Acosta Romero y Almazán Alanís(2), que en México la primera vez que se estableció un fundamento legal sobre el Comité Técnico fue en el año de 1941, precisamente el precepto citado y que para ello, México debió tomar el modelo del Comité Técnico de la práctica norteamericana con motivo de las Trust Compannies, que para efectos de responsabilidad utilizaron la formación de comités o cuerpos colegiados formados principalmente por personas conocedoras en ciertas áreas y que sirvieron de auxilio para tomar las mejores decisiones en aquellas materias no dominadas por el fiduciario, principalmente en aquella época en el campo de las inversiones. No obstante la doctrina norteamericana es muy pobre por no decir escasa en cuanta a referencias a esta figura, según se puede apreciar de la obra de Lapaulle Pierre(3) , quien analiza, en el capítulo II de su obra las diferentes funciones del “trust” valiéndose de la Teoría del Patrimonio Afectación (Castillo Flores le llama figura del patrimonio afectado) del derecho francés equivalente a la misma figura del derecho anglosajón donde se considera que aunque los bienes sean destinados a la consecución de un propósito permanente lo que implica la idea de perpetuidad, sin embargo nada es perpetuo, de ahí que ante el cambio o imprevisión el trustee (fideicomisario) pueda pedir a la autoridad judicial las directrices que puedan readaptar el patrimonio a las nuevas funciones conformes con las condiciones de la sociedad contemporánea.

Afirma Lapaulle que los norteamericanos con su fino sentido de las realidades han respondido inventando lo que hoy se conoce con el nombre de Community trust que es una caja de fondos o valores para fines de caridad de acuerdo con las instrucciones de un “comité de distribución” (Distribution Commitee).

Otro tratadista norteamericano muy destacado en materia de fideicomiso, el ilustre Scott quien en su libro básico quien afirma que en los Estados Unidos los Trust Comittees, no funcionan para todos los fideicomisos sino para casos específicos pues considerándose a estos como cuerpos de asesores que los contratan las empresas para la toma de mejores decisiones en campos donde les falta experiencia, son estos cuerpos colegiados quienes previamente son seleccionados por su muy alto conocimiento específico y su destreza en el manejo de ciertas áreas, ayudan a la mejor toma de decisiones.
De lo anterior encontramos como la figura de los comités técnicos fueron creados para la toma de decisiones en áreas de conocimiento especial. Por su parte Castillo Flores(4), nos dice que muy poco se ha escrito sobre este órgano del fideicomiso en Estados Unidos, Canadá y Latinoamérica. Nos dice este tratadista que el Código Civil de Luisiana en los Estados Unidos, de fuerte tradición francesa, con un trust de origen anglosajón y el Código Civil de la Provincia de Quebec con una situación similar en cuanto a tradiciones jurídicas con el trust igualmente anglosajón apenas se refieren a dicha figura.

En efecto, el Comité Técnico llamado en Luisiana comité ejecutivo y
también consejo de fiduciarios y que encontramos en la ley de fideicomisos que a su vez es parte del Título II de donaciones intervivos del Código Civil en cuyo artículo 2275 establece la constitución de dicho órgano cuando los fideicomisos tengan fines literarios (culturales), científicos, religiosos y caritativos.


En la legislación de la Provincia de Quebec se cuenta con dos disposiciones referentes al Comité Técnico de supervisión externa de fideicomisos en los artículos 1287 y 1288, pero dicha figura no es como se le conoce en México ya que en dicha Provincia las funciones del Comité son asignadas por ley al fideicomitente y en ausencia del mismo a sus herederos, para supervisar al fiduciario en el desempeño de su encargo, tal y como lo expresa el primero de dichos preceptos, que en su contenido establece que: “en los casos en que la ley así lo establezca, la administración de un fideicomiso privado o un fideicomiso social está sujeto a la supervisión de la persona u organismo que la propia ley señala, según su objeto y fines propios”.

Antes de continuar en el derecho comparado con la figura del Comité Técnico en otros países, considero importantísimo hacer una cita textual del Tratadista CASTILLO FLORES, Baudelio, Fideicomiso inmobiliario en México, Ed. Porrúa, México, 2008. (…), “Por otra parte(5), igual que en Estados Unidos de América, la autoridad judicial tiene la facultades ilimitadas para modificar un fideicomiso, para terminarlo o para sustituir el objeto o fines del fideicomiso, cuando éste enfrenta dificultades no previstas por el fideicomitente, ya sea que éste viva o que haya muerto, siempre que una parte interesada lo solicite (Artículo

1294)”(6).Pág.214.

Lamentablemente como se desprende de nuestra legislación, esta facultad judicial no existe en México, con la cual se resolverían múltiples conflictos ante las lagunas de la ley y la falta de previsión o bien por indebida o confusa redacción de los contratos de fideicomiso.
En Latinoamérica en lo que respecta a Argentina, el derecho de este país, no contempla la figura del comité técnico(7), como tampoco lo contemplan legislaciones de países como Puerto Rico, Guatemala, Panamá, Ecuador, Chile, Colombia y Venezuela.

COMITÉ TÉCNICO EN MÉXICO
A este respecto Batiza(8), expresa que la figura del Comité Técnico aparece por primera vez en el Artículo 45 fracción IV, párrafo tercero de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares y que en dicho precepto el legislador al considerar esta figura a la que se le llamó “Comité Técnico y de Distribución de Fondos” con ello buscó extender la figura del fideicomitente para apoyar al fiduciario en el cumplimiento de sus fines, de ahí que consideró al Comité Técnico como un “fideicomitente delegado” y como un derecho del fideicomitente su designación, con cuya postura no están de acuerdo ni Acosta Romero ni Almazán Alanís, quienes consideran que los miembros del Comité Técnico no son mandatarios ni delegados de los fideicomitentes y afirman que se trata de una laguna de la ley(9).

La Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito (D.O. de fecha 15 de enero de 1985), derogada por la ley de Instituciones de Crédito de 1990, en su artículo 61, tercer párrafo, estableció que “En el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas se podrá prever la formación de un Comité Técnico, dar las reglas para su funcionamiento y fijar sus facultades. Cuando la institución de crédito obre ajustándose a los dictámenes o acuerdos de este comité estará libre de toda responsabilidad”.
En esta redacción la ley suprimió la frase “o de distribución de fondos”, porque a todas luces quedó de manifiesto que esta alternativa de atribuciones, fue una reminiscencia de la ley de fideicomisos de Nueva York.
Este mismo criterio prevalece en la Ley de Instituciones de Crédito de 1990 en su artículo 80.
En los fideicomisos privados es la única norma que hace referencia al Comité Técnico y tal facultad expresan Acosta Romero y Almazán Alanís(10), que es potestativa o discrecional pero solo para el fideicomitente.

En cuanto a la figura del Comité Técnico en los fideicomisos públicos o
gubernamentales, esta figura que fue considerada dentro del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 27 de febrero de 1979 y en el que fueron establecidas las bases para la constitución, incremento, organización, estructura, modificación y extinción de los fideicomisos constituidos por el Gobierno Federal, en el que tampoco se define al Comité Técnico, ni se aclaran sus facultades aunque si se refieren a él en los artículos 8º y 9º del mismo. Considero que las bases legales para los fideicomisos públicos como para el Comité Técnico las encontramos en el decreto anterior y en la Ley Federal de Entidades Paraestatales y sus reformas a cuyo efecto dice dicho ordenamiento(11).

ARTICULO 44.- En los contratos de los fideicomisos a que se refiere el
artículo 40, se deberán precisar las facultades especiales, si las hubiere, que en adición a las que establece el Capítulo V de esta Ley para los órganos de gobierno determine el Ejecutivo Federal para el Comité Técnico, indicando, en todo caso, cuales asuntos requieren de la aprobación del mismo, para el ejercicio de acciones y derechos que correspondan al fiduciario, entendiéndose que las facultades del citado cuerpo colegiado constituyen limitaciones para la institución fiduciaria.
La institución fiduciaria deberá abstenerse de cumplir las resoluciones que el Comité Técnico dicte en exceso de las facultades expresamente fijadas por el fideicomitente, o en violación a las cláusulas del contrato de fideicomiso, debiendo responder de los daños y perjuicios que se causen, en caso de ejecutar actos en acatamiento de acuerdos dictados en exceso de dichas facultades o en violación al citado contrato.
Cuando para el cumplimiento de la encomienda fiduciaria se requiera la realización de actos urgentes, cuya omisión pueda causar notoriamente perjuicios al fideicomiso, si no es posible reunir al Comité Técnico, por cualquiera circunstancia, la institución fiduciaria procederá a consultar al Gobierno Federal a través del Coordinador de Sector quedando facultada para ejecutar aquellos actos que éste autorice.

De lo anterior podemos ver que en casos urgentes el legislador ya establece pero solo para los fideicomisos públicos, que en casos urgentes cuando no se pueda reunir al Comité Técnico, la institución fiduciaria pueda consultar al Ejecutivo Federal.
Mientras que en los fideicomisos privados la figura del Comité Técnico es apenas visible en aquellos negocios o que son muy grandes o que son muy estratégicos, en los fideicomiso públicos siempre hay que designar un órgano colegiado y su protagonismo lo ha llevado a ser motivo de estudio por las autoridades judiciales como en el caso que cito a continuación:

Novena Época
Registro: 183596
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XVIII, Agosto de 2003
Materia(s): Administrativa
Tesis: III.2o.A.114 A
Página: 1704


COMITÉ TÉCNICO DE UN FIDEICOMISO PÚBLICO. TIENE EL CARÁCTER DE AUTORIDADPARA LA PROCEDENCIA DEL JUICIO ANULATORIO ANTE EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE JALISCO.
El juicio de características anticipadas tiene como supuesto principal de procedencia, de conformidad con lo previsto por los artículos 1o. y 3o. de la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo para esta entidad federativa, vigente hasta el 18 de abril de 2000, la decisión de controversias administrativas y fiscales que se susciten entre las autoridades del Estado, municipales y de sus organismos descentralizados con los particulares, así como aquellas que surjan entre el Estado, los organismos descentralizados y los Municipios o de éstos entre sí. Ahora bien, ahí pueden figurar como partes, entre otras,
el demandado que será: “a) La autoridad que dicte u ordene, ejecute o trate de ejecutar la resolución, o tramite el procedimiento impugnado o la que la sustituya legalmente.”. En cuanto a cuáles son las notas que deben distinguir a las personas o entes que despliegan actos autoritarios, la doctrina patria no ha definido la cuestión, y han sido los criterios de los tribunales federales, entre los que está comprendida la Suprema Corte de Justicia de la Nación como máximo intérprete de la Carta Magna, los que se han encargado de fijar los atributos que distinguen a los actos autoritarios. Primeramente se significó que sólo tenían carácter de autoridad quienes tuvieran a su disposición el uso de la fuerza pública, incluso, por vías de hecho y no de derecho, según se constata en la tesis que con el número 300, aparece publicada en la página 519 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de 1917 a 1988, Segunda Parte, de voz: “AUTORIDADES PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO.”. Sin embargo, el Pleno del Sumo Órgano Jurisdiccional Federal al resolver el catorce de noviembre de mil novecientos noventa y seis, por unanimidad de diez votos, el amparo en revisión 1195/92, se apartó de esa conceptualización tradicional (cuyo primer precedente data de 1919), para adoptar una que resulta acorde con la realidad actual del país, misma que quedó inmersa en la tesis P. XXVII/97, de epígrafe: “AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. LO SON AQUELLOS FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS PÚBLICOS QUE CON FUNDAMENTO EN LA LEY EMITEN ACTOS UNILATERALES POR LOS QUE CREAN, MODIFICAN O EXTINGUEN SITUACIONES JURÍDICAS QUE AFECTAN LA ESFERA LEGAL DEL GOBERNADO.”, leíble en la página 118, Tomo V, febrero de 1997, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, en la cual se considera ya el importante papel que juegan, entre otros, los organismos públicos descentralizados capaces de desplegar actos autoritarios. Lo propio puede razonarse en torno a los comités técnicos de los fideicomisos públicos, aun los municipales, catalogados por la doctrina como estructuras administrativas. Ello es así, amén de que si bien es cierto que la figura del “fideicomiso” tiene como nota distintiva la referente a su categoría de contrato, si se trata de los públicos, esto sería una visión limitada en relación con su entidad, en tanto ha evolucionado al grado de que dentro de la administración pública, se le llega a utilizar para llevar a cabo inversiones estatales orientadas a la satisfacción de necesidades de interés social. Bajo esa línea de pensamiento, es dable sostener que si la resolución materia del juicio anulatorio de origen se dictó por el comité técnico de un fideicomiso, catalogado como público y, por tanto, integrante de la estructura administrativa municipal, donde éste de forma unilateral determinó, por sí y ante sí, en ejercicio de las facultades de decisión que en su favor le reconoce el fideicomiso público y sus acuerdos modificatorios, rechazar la propuesta económica que la parte impetrante de garantías realizó con el ánimo de obtener la adjudicación de un predio, es inconcuso que con ese actuar, en puridad jurídica, desplegó actos que, al menos en la especie, deben estimarse como autoritarios dado que restringió la esfera jurídica de derechos del gobernado, siendo que tal declaración al emitirse por el órgano soberano de gobierno (comité técnico), adquirió el rango de inobjetable. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL TERCER CIRCUITO. Amparo directo 234/2002. 19 de mayo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Bonilla Pizano. Secretario: Alfonso Núñez Cháirez.

Por lo anterior concluyo que siendo el Comité Técnico un órgano colegiado que en la práctica por regla general lo designa el fideicomitente y en algunos casos de excepción por acuerdo de fideicomitente y fideicomisario, mientras no se legisle sobre este órgano de apoyo, dentro del contrato debe de dotársele de facultades para resolver lo imprevisto en el cumplimiento de los fines, pues está visto que aunque los fiduciarios quedan relevados de toda responsabilidad cuando actúan en cumplimiento a instrucciones del Comité Técnico, en la práctica está comprobado que las instituciones fiduciarias buscan que las facultades de dicho órgano, vayan casi de la mano, una a una con cada fin del fideicomiso, por ello y considerando que si las partes los designaron para suplirlos en las instrucciones, es por la confianza en su buen juicio y el interés que les asiste en su designación. 

Cobra aquí la importancia de manejar adecuadamente la constitución del órgano a que me vengo refiriendo y aplicando el principio de autonomía de la voluntad de las partes, dotarlo de las facultades necesarias, para que no tenga problemas con sus instrucciones.

Referencias

1. VILLAGORDOA LOZANO, José M, Doctrina General del Fideicomiso, 1ª ed, Ed. Asociación de Banqueros de México, México 1976.
2. ACOSTA ROMERO, Miguel y ALMAZAN ALANÍS, Pablo Roberto, Tratado teórico práctico de fideicomiso, 2ª ed, Ed. Porrúa, México 1999, Pág. 135 y sig’s.
3. LAPAULLE, Pierre, Tratado teórico y práctico de los trust, citado por ACOSTA ROMERO et, alt, Ibid, pág. 136.NOTA.- Cfr. Criterio de la Suprema corte de E.U.A., referida por BOGERT, George Gleason, The Law of Trust and Trustees, West Publishing Co, St.Paul Minn, 2ª, ed, 1977, sección 251, capítulo 14, p.278, ibid. 136.
4. CASTILLO FLORES, Baudelio, Fideicomiso inmobiliario en México, 1ª, ed, Ed. Porrúa, México 2008, pág’s 209 y sig’s.
5. NOTA: Hace referencia dicho autor a la legislación de la Provincia de Quebec
6. Código Civil de la Provincia de Quebec.
7. NOTA: en Argentina se creó un órgano llamado “asamblea de tenedores” (fideicomisarios) para los fideicomisos financieros y cuyo esquema se ha venido utilizando en los fideicomisos de gran envergadura en apego al Principio de la Autonomía de la Voluntad cfr. KIPER, Claudio M, y LISOPRAWSKI, Silvio V, Tratado de Fideicomiso, 2ª ed, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, pág. 428. Sobre fideicomiso financiero ver MALUMIAN Nicolás, DIPLOTTI, Adrían G y GUTIERREZ, Pablo, Fideicomiso y securititización, análisis legal, fiscal y contable, 1ª ed, Argentina, 2001. SOLER, Osvaldo H, Fideicomiso, circa, Buenos Aires, (http://www.soler.com.ar/especiales/fideicomiso.htm Consultado 12 de abril de 2011).
8. BATIZA, Rodolfo, Principios básicos del fideicomiso, Ed. Porrúa, México, 1977, pág. 44.
9. Op, cit, ACOSTA ROMERO, et, alt, pág. 137.
10. Ob, cit, pág. 139.
11. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/110.pdf (Ley Federal de Entidades Paraestatales, Martes 25 de octubre de

México: Fiduciario y Fideicomisario, la misma persona

Indíce
I. Introdución
II. Naturaleza Jurídica del Fideicomiso
III. Antecedentes Legislativos
• Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932
• Reforma del 24 de mayo de 1996
• Reforma de 23 de mayo del 2000
• Reforma del 13 de junio del 2003
• Reforma Financiera del 10 de enero de 2004
• Reforma del 13 de junio de 2014

I.- INTRODUCCION
El viernes 10 de Enero del año 2014, se publica en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia financiera y se expide la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, en el Artículo Vigésimo Tercero de dicho decreto, entre otras reformas y adiciones, SE DEROGA el cuarto Párrafo del artículo 382 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que hasta entonces se establecía:


“Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del Fiduciario”.


Lo primero, que nos llama la atención de esta derogación, es que no estaba contemplada la misma en la iniciativa presentada públicamente por el Presidente Enrique Peña el 8 de Mayo del 2013, que después del proceso legislativo, culminó con el decreto del 10 de Enero del año 2014 antes referido.

Derogar el cuarto párrafo del artículo 382 de la Ley en comento, implica que en toda clase de Fideicomisos, el Fiduciario puede ser fideicomisario o beneficiario, desvirtuando en apreciación del suscrito la naturaleza del propio fideicomiso que sin duda alguna está sustentado en la “confianza” del fideicomitente que le encomienda un fin licito y determinado y la consecuencia inmediata es que la Fiduciaria al tener interés o beneficio directo en el fideicomiso no podrá obrar siempre como buen padre de familia, como se lo impone el artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

 

El reconocido autor Colombiano SERGIO RODRIGUEZ AZUERO1, señala: “El fiduciario es quien adquiere los bienes y se compromete a administrarlos o enajenarlos para la consecución de la finalidad señalada en el acto constitutivo. Es pues, no solo un propietario frente a terceros, sino el ejecutor de la voluntad del constituyente expresada por acto entre vivos o por testamento”, después de expresar las obligaciones del Fiduciario, el autor referido señala: El fiduciario no podrá ser jamás fideicomisario , esto es, no podrá beneficiarse como tal ni de los frutos o productos de los bienes recibidos ni de la transmisión ulterior o mejor, la consolidación en su cabeza, de los bienes respecto a los cuales es propietario fiduciario. Esta regla de evidente conveniencia y que elimina de entrada, numeras (sic) hipótesis de conflictos de interés , ha conocido algunas excepciones que nos parecen criticables:
FRANCIA. El proyecto de Ley 2583 expresa que *cuando la fiducia se hace con fines de garantía, el fiduciario puede ser el beneficiario bajo la condiciones mencionadas en el contrato (artículo 2062)*. MÉXICO. LGTOC.

Artículo 400 adicionado en este punto por el Decreto de 23 de mayo 2000.
1. Sergio Rodríguez Azuero.-CONTRATOS BANCARIOS. Su significación en América Latina.-
Legis Editores, S.A.- Quinta Edición 2002.- Colombia- Paginas 839-841.
Atendiendo el comentario del tratadista mencionado, todo parece indicar que nuestro país es el único de América Latina que su legislación permite que el Fiduciario también pueda ser fideicomisario en el mismo Fideicomiso y esta situación, ha sido producto de un proceso histórico de excepciones a la regla general:
“Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del Fiduciario”, que viene desde el 24 mayo de 1996 para culminar con la derogación de esa regla con el Decreto del 10 de Enero del año 2014.
En este ensayo haremos un recorrido histórico legislativo desde 1932 año en que fue promulgada la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito hasta el 13 de Junio del año 2014, última reforma del artículo 382 citado, con la finalidad de comprender como se está desvirtuando la Naturaleza Jurídica del Fideicomiso y ello nos hace desconfiar del proceder imparcial de la Fiduciaria, sobre todo que pueda obrar como buen padre de Familia como se lo impone la Ley Cambiaria, cuando tiene interés en los fines del fideicomiso por ser fideicomisario o beneficiario.


Continua…

La Experiencia Fiduciaria

Nota: Para aquellos que no dominen la terminología especializada del medio, al final hay un glosario (o mapa de supervivencia).

La jerga – Como un usuario no especializado en el uso y mundo del fideicomiso y fiduciarios, el internarse en ese mundo es un árido proceso en tanto se comprende lo mínimo necesario para poder entender las múltiples aplicaciones que esta fabulosa herramienta brinda. Afortunadamente yo conté con un buen Caronte[1] el cual me guión y ayudó a sortear todos los obstáculos para internarme en este fascinante mundo (sin morir en el intento… aún). Para un “fuereño” la terminología es, creo yo, uno de los mayores obstáculos. Fiduciario[2], fideicomitente[3], fideicomisario en primer lugar[4], estado de interdicción[5]… son muchas las palabras que, a mi juicio, hacen inaccesible al lego el mundo de la fiducia[6]. Aunado a lo anterior, la insistencia (desde mi punto de vista injustificable) de parte del personal de los fiduciarios (abogados, agentes, etcétera) en no hacer más amigables los contratos y flexibilizar las terminologías acaban por hacer hostil e inexpugnable este mundo donde, en palabras de mi Sensei[7],“… se le pone pausa al tiempo y se detiene al venado que brinca una cerca para permitir que lo que se plasmó en el contrato de fideicomiso suceda, en su debido tiempo” y el cual puede ayudar en tantos sentidos a los clientes pero que lamentablemente es aún sumamente desconocido.

El amo y el mensajero – Desde mi perspectiva es clave el encontrar un fiduciario que tenga la flexibilidad para adaptarse a las necesidades particulares y específicas del cliente ya que cada fideicomiso es, en la mayoría de los casos, un “traje hecho a la medida” del cliente. Mucho ayudará también que el ejecutivo del fiduciario se tome el tiempo para realmente entender el objetivo y fin perseguidos por el cliente (lo cual no siempre sucede ya que el personal de los departamentos de los fiduciarios muchas veces ignoran ellos mismos qué tan flexibles o versátiles pueden ser sus posiciones o campos de acción). Afortunadamente en mi caso, Actinver y la ejecutiva que me asistió hizo que la experiencia fuera muy amigable y eficiente, no así casos como Banamex o HSBC los cuales tomaron una posición de “tómalo o déjalo, no hay flexibilidad”.

Las aplicaciones – En mi experiencia los fideicomisos patrimoniales son los que más atención personalizada de parte del agente del fiduciario merecen ya que mucho tiempo se dedicará a ayudar al cliente a descubrir y definir qué es lo que quiere que suceda a su muerte, incapacidad o en ciertos momentos. Esto exige un perfil de agente con paciencia, vocación de servicio e inspirador de confianza ya que se ventilarán temas escabrosos; de vuelta citando al Sensei, se comprobará una y otra vez que “la realidad supera la fantasía”.
Como usuario les sugiero a los grandes señores amos del exclusivo mundo de la fiducia que reflexionen acerca de la perspectiva de un usuario ya que hay una gran área de oportunidad para incrementar sus negocios siempre y cuando se acerquen (literalmente) a sus potenciales clientes, les comprenden en sus necesidades a fin de servirles (no simplemente transar con ellos) y que desempeñen exitosamente su papel como asesores y guías de viajeros inexpertos en un mundo que mucho tiene que aportar a la economía nacional, negocios, familias e individuos en general pero que, por un deseo inexplicable desde mi perspectiva, desdeña y menosprecia desde la fortaleza de la terminología oscura, la actitud soberbia y la ignorancia propia al lego que busca solución a sus problemas

[1] Barquero mitológico Griego que guiaba a los muertos por el rio Styx al inframundo.
[2] La entidad (muchas veces un banco o entidad financiera) que administra el contrato del fideicomiso y será responsable de ejecutarlo.
[3] La persona (moral o física) que aporta bienes al fideicomiso.
[4] La persona (moral o física) que se beneficiará, como primera alternativa, del patrimonio del fideicomiso bajo ciertas circunstancias.
[5] Situación de incapacidad de parte del fideicomitente para continuar valiéndose o tomando decisiones por si mismo.
[6] Medio ambiente en el que se desarrollan y desenvuelven los fiduciarios, agentes, fideicomisos, etc.
[7] Maestro o doctor en Japonés.

La Legislación en Argentina

En esta primera aproximación a la actividad de los negocios fiduciarios en Argentina quisiera acercarles algunos comentarios sobre el basamento jurídico en que se sustenta la misma. La ley 24.441 sancionada el 24 de diciembre de 1994 y promulgada el 16 de enero del año siguiente, se titula de Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción y está integrada por 13 Títulos, dentro de los cuales, el primero, denominado Del Fideicomiso, constituye el inicio de la legislación actual en la materia.

Dentro del Titulo, encontraremos 7 Capítulos, que tratan, a través de distintos Artículos, de reglamentar algunas cuestiones básicas.
El Capítulo I, define la existencia del fideicomiso, que es lo que denominamos habitualmente, Objeto del contrato, para luego poner énfasis en la identificación del Beneficiario, el que podrá tratarse de una persona física o jurídica de existencia a la celebración del mismo o
claramente identificable durante su vigencia. La difusión de esta herramienta, con el correr de los años, genera distintos tipos de fideicomisos que no tuvo su correlato en la puesta al día (aggiornamento) de la ley. 

Actualmente los fideicomisos los podemos tipificar en tres grupos: de Garantía, de Administración y Financieros.

En las normativas emitidas, tanto por el Banco Central de la República Argentina, como por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y la jurisprudencia, generada a través de las sentencias de los jueces, reconoce la existencia de los fideicomisos de Garantía, aunque en pocos casos, la justicia, con un espíritu dogmático, los desconoce, invocando su inexistencia dentro de la ley.

Los tipificados, como de Administración, son el vehículo preferentemente utilizado para el vertiginoso crecimiento registrado en la actividad inmobiliaria y agropecuaria, en los últimos años.
Entiendo que el desarrollo de los distintos tipos señalados en los párrafos anteriores, merece un tratamiento más extenso y profundo, ya que existen algunas ambigüedades como son, por citar solo un ejemplo, que un fideicomiso de Garantía, desde la semántica jurídica, puede tener una similitud operativa con un fideicomiso de administración si lo visualizamos desde el aspecto fiscal, que tiene su impacto en mayores costos del servicio.
Volviendo a Ley, el Capítulo II, si bien se denomina El Fiduciario, en su Artículo 4to, trata también otros temas como la referencia a la individualización de los Bienes Fideicomitidos o su identificación ulterior al momento de la incorporación; al plazo máximo de 30 años de duración de los contratos (con alguna excepción); a la resolución del contrato por cumplimiento del Objeto y, finalmente expresa que deberá indicarse los derechos y obligaciones que debe cumplimentar el Fiduciario y al modo de remoción o sustitución en el caso que éste cesaré en sus funciones.
Los Artículos siguientes, hasta la finalización del Capitulo, versan sobre los siguientes puntos:  Asunción del rol de fiduciario. A quienes pueden realizarlo.

  • Algunas obligaciones que alcanzan al Fiduciario. 
  • Fija el plazo máximo de un año para efectuar la de rendición de cuentas al Beneficiario. 
  • Define el carácter de oneroso del servicio, salvo acuerdo explicito entre las partes, y
  • Determina los causales de remoción o renuncia del Fiduciario.

Aquí lo más destacable, que difícilmente se observe en otros países de Latinoamérica, es que la ley permite asumir dicho rol, para los fideicomisos de Administración y Garantía, a cualquier persona física o jurídica, siendo restrictivos, como veremos más adelante para, el caso de los fideicomisos financieros.
Considero que este punto es de vital importancia, en principio porque la amplitud conceptual de la ley, permite una gran dispersión de fiduciarios lo cual, si lo hubiese, dificultaría el control en el manejo de esta herramienta, que es fundamental para sostener su credibilidad y confianza frente a terceros. Aclaro que en Argentina, no existe un registro de fiduciarios, solo son identificados como parte del contrato en la información que debe proporcionarse al AFIP.
En segundo término, y no menos importante, porque es permeable a la existencia de inequidades en el desempeño del rol. Las entidades financieras además de desempeñarse como fiduciarios dentro del marco de la ley, que es igualitaria para todos, deben cumplimentar con la normativa del Banco Central de la República Argentina en lo relacionado a lavado de dinero (conocida generalmente con las siglas K&C) y, además en caso de ser extranjera y operar en EE.UU., debería proveer los controles y responsabilizarse para cumplimentar con lo estipulado por la Ley SOX.

El Capítulo III, denominado Efectos del Fideicomiso, señala lo siguiente: Define a los Bienes Fideicomitidos como, los bienes susceptibles de constituirse en propiedad fiduciaria (cosas), o que tuvieran relación con su naturaleza y el momento que esto tiene efectos frente a terceros. La obligatoriedad de proceder a la inscripción, a nombre del Fiduciario, cuando se trate de bienes registrables, como así también de otros bienes que se generen como consecuencia de lo ingresados en propiedad fiduciaria. Esto, que se denomina Patrimonio Fideicomitido, permanecerá aislado de los activos del Fiduciante, como así también de otros bienes del Fiduciario que no se encuentren involucrados en el contrato. La escisión de los activos señalada en el punto anterior, principalmente por la transferencia de la propiedad, ponen a resguardo los mismos de cualquier acción que pretenda los acreedores del Fiduciante como los del Fiduciario. La responsabilidad patrimonial del Fiduciario se encuentra limitada a los bienes que integran el Patrimonio Fideicomitido, los que podrían gravarse salvo expresa instrucción en contrario.
La entrega de los Bienes Fideicomitidos en propiedad fiduciaria al Fiduciario y la disponibilidad en la administración y por ende su manejo, obligan al Fiduciante y al Beneficiario a profundizar en un exhaustivo análisis, al momento de su elección, donde parámetros como idoneidad, solvencia patrimonial, experiencia, character cobran singular importancia.

El Capítulo IV, V y VI denominados respectivamente, Del Fideicomiso Financiero, de los Certificados de Participación y De la Insuficiencia del Patrimonio Fideicomitido en el Fideicomiso Financiero, restringe a entidades financieras o sociedades expresamente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores (entidad autárquica dependiente del Ministerio de Economía de la Nación) la participación como fiduciario financiero quienes emiten certificados de participación y/o títulos de deuda sobre los activos fideicomitidos, También indica que los mismos serían objeto de oferta pública y menciona las distintas características que pueden observar tanto a lo relativo a su normatividad, transferencia, etcétera.
Ante la imprevisión contractual referida a una caída de valor del Patrimonio Fideicomitido respecto a los títulos de deuda, el Capitulo VI en su articulado, señala en amplios lineamientos, el procedimiento que debe seguir el Fiduciario para comunicar a través de la convocatoria a asamblea de tenedores de títulos de deuda el estado de situación del fideicomiso e implementar las instrucciones que se reciban en la misma ya sea por la administración o la forma de enajenación del Patrimonio Fideicomitido.
Sobre los Fideicomisos Financieros, ampliamente difundidos en los últimos años en Argentina, me referiré en otra oportunidad ya que constituyen una alternativa altamente beneficiosa tanto para los fiduciantes como para los beneficiarios (inversores) que, entiendo, merece un análisis pormenorizado, ya que en este caso la idoneidad del fiduciario se manifiesta en el seguimiento, la evolución y control de los activos secularizados que garantizan el cobro de los valores de deuda fiduciaria a los Beneficiarios.

Si bien el Capítulo VII, De la Extinción del Fideicomiso, menciona los causales de finalización del contrato, entre ellos, la caducidad del plazo sea este el acordado o máximo señalado en la ley, o por cualquier causa prevista en el contrato, e indica la obligatoriedad del Fiduciario de la entrega del Patrimonio Fideicomitido al Fideicomisario procediendo a la desafectación registral de los bienes, de corresponder, las obligaciones del Fiduciario se extienden hasta aprobación final de la rendición de cuentas y la baja efectiva de la Clave única de Identificación Tributaria por parte AFIP.
He tratado de brindarles una síntesis de la ley vigente con algunos breves comentarios del uso de esta poderosa herramienta en el mercado argentino.
En las normativas emitidas, se reconoce la existencia de los fideicomisos de Garantía, aunque en pocos casos, la justicia, con un espíritu dogmático, los desconoce, invocando su inexistencia dentro de la ley.

Costa Rica: Fideicomisos Verdes en Costa Rica

Con el uso de los recursos financieros, la administración correcta de las inversiones, el establecimiento de políticas financieras sanas, enmarcados en la figura de Fideicomiso, el país pasó de tener una cobertura forestal densa del 21% en 1987, a un 51,4 % de cobertura forestal densa en el 2005.

Durante la década de los años 70 y 80, Costa Rica sufrió un acelerado proceso de deforestación. En efecto, para finales de los 70, el ritmo de deforestación anual revelaba que menos de la tercera parte del territorio nacional (31,1%) era lo que quedaba de bosque en aquel momento.
Todo este proceso de pérdida de la cobertura forestal sin duda provocó, posiblemente sin tener clara conciencia, una contribución del país al cambio climático, pues como ahora se sabe, la deforestación aporta gran cantidad de CO2 a la atmósfera.

Desde el establecimiento de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC) en 1992 y el Protocolo de Kyoto con sus compromisos vinculantes para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en el 2001, Costa Rica ha realizado un proceso de adaptación para revertir los efectos de la deforestación y, con esto, adaptarse  en la medida de sus posibilidades- al cambio climático, desarrollando una serie de instrumentos financieros a través de la figura del fideicomiso. Con la promulgación de la Ley Forestal 7575 y sus fines, el uso de los recursos financieros, la administración correcta de las inversiones, el establecimiento de políticas financieras sanas, enmarcados en la figura de Fideicomiso, el país pasó de tener una cobertura forestal densa del 21% en 1987, a un 51,4 % de cobertura forestal densa en el 2005 (FONAFIFO, 2006).

Esta situación ha permitido contar no solo con recursos financieros propios del Estado costarricense, sino poder administrar donaciones, convenios y empréstitos de diferentes instituciones privadas en el ámbito nacional y de instituciones muy importantes a nivel internacional como el BIRF, el GEF, el KFW entre otras, todos administrados a través del Fideicomiso de FONAFIFO.
El esfuerzo del gobierno costarricense en promover la importancia del mitigar los efectos del cambio climático y utilizar a Costa Rica como un país neutral para aminorar el efecto invernadero, aunado al hecho tan importante de vender a los demás el uso de la figura del fideicomiso como administrador de los fondos, ha dado sus frutos con proyectos como Ecomercados I y recientemente Ecomercados II, con $90,3 millones de dólares que serán administrados a diez años recibiéndose aportes del sector privado en 61 convenios por más de $17,8 millones de dólares. Todas esas aportaciones están administradas por fideicomisos.
Los proyectos siguen creciendo y las posibilidades para el fideicomiso de administrar más recursos se incrementan. El éxito del fiduciario radica en una correcta administración de los recursos, transparencia en el momento de la rendición de cuentas y, por supuesto, la característica más importante dada por la confianza que genera la administración de los recursos en manos de un fiduciario experto, con conocimiento de causa y con una trayectoria como lo es el Banco Nacional de Costa Rica.

Santiago Salas Borbón

Ejecutivo Institucional de Fideicomisos, BN Fiduciaria, Banco Nacional de Costa Rica.

 

Referencias

[1] Desde 1995, año en que por primera vez el estado nacional empleó el
fideicomiso mediante el D.S. Nº 24076, de 24 de julio de 1995, se han constituido más de una veintena de fideicomisos estatales.
[2] Aprobado mediante D.L. Nº 14379/1977, de 25 de febrero de 1977.
[3] Bolivia, al igual que otros países latinoamericanos, en la década de los veinte del siglo pasado -bajo la influencia del derecho estadounidense- procedió a legislar al fideicomiso en los artículos 166 al 173 del Capitulo XII de la derogada Ley General de Bancos, de 11 de julio de 1928.
[4] Como ejemplo se puede citar al D.S. Nº 27336 de 31/01/2004, según el cual se establecen mecanismos para el funcionamiento de los patrimonios autónomos constituidos mediante fideicomiso.
[5]artículo 1417 CCom. Sobre este carácter LASCALA, Jorge manifiesta que “la onerosidad o gratuidad de la que pueda estar revestido el contrato de fideicomiso, está dada según se establezca o no una retribución a favor del fiduciario por el desempeño de su gestión”. Práctica del Fideicomiso, 1º Ed., Ed. Astrea, Buenos Aires-Argentina, 2003, Pág. 138.
[6] artículo 1.410 CCom.
[7] Se ha tener en cuenta, que todas estas circunstancias deberán estar contenidas en el contrato, ya que mientras mayores sean las previsiones contractuales, aún cuando no sean necesarias para la validez y eficacia del acto, menores serán las posibles situaciones de conflicto.
[8] artículo 1411CCom