El Fideicomiso Público en México (Segunda Parte)

Autor: Juan Manuel Altamirano León.

Los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica, como ya dijimos en el artículo anterior son aquellos que para su constitución sólo requieren la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) en los términos del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (LFPRH), no requieren de algún decreto para su constitución.

Este tipo de fideicomisos son los que la SHCP como fideicomitente único de la administración pública centralizada y las Entidades Paraestatales, constituyen preferentemente ya que como su nombre lo señala no crean estructura orgánica alguna en su constitución.

Es conveniente señalar que existe la creencia de que al final de ejercicio fiscal y con el objeto de no devolver los recursos a la Tesorería de la Federación (Tesorería) se crean fideicomisos, lo cual no es cierto ya que el penúltimo párrafo del artículo 214 del Reglamento de la LFPRH (RLFPRH) lo prohíbe tal como se señala a continuación: “Queda prohibido constituir o participar en fideicomisos, mandatos o análogos, con ahorros, economías o subejercicios del Presupuesto de Egresos, que tengan por objeto evitar la concentración de recursos en la Tesorería al final del ejercicio correspondiente.”

El artículo 215 del RLFRH señala que las dependencias y las entidades que constituyan fideicomisos deberán cumplir con lo siguiente:

La fracción I establece que el Comité Técnico que en su caso se constituya ya que para los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales no es un requisitos contar con Comité Técnico, deberá estar integrada en su mayoría por servidores públicos de la Administración Pública Federal cuyas facultades deberán estar relacionados con el fin del fideicomiso y los miembros del Comité Técnico que no sean servidores públicos serán considerados como particulares que manejan o aplican recursos públicos en los términos de las disposiciones aplicables.

La participación de los miembros del Comité Técnico es de carácter honorífico, por lo que no podrán recibir emolumento alguno por su participación en los Comités Técnicos.

La fracción II del artículo 215 del RLFRH establece que los contratos de fideicomiso se deberán elaborar conforme al modelo de contrato obligatorio establecido por la SHCP y difundido en su página de Internet, en la siguiente liga electrónica: www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/151761/Modelos_de_Contratos_de_Fideicomisos_y_Mandatos.pdf , se encuentran publicados los siguientes modelos:

  • Fideicomiso Público no considerado entidad paraestatal de administración y pago. Este tipo de fideicomiso solo recibe recursos y el fiduciario únicamente realiza pago por instrucciones del Comité Técnico o del fideicomitente y no esta previsto que se pueden realizar contrataciones.

  • Fideicomiso Público no considerado entidad paraestatal para la adquisición de bienes y/o contratación de servicios y obra pública, en este tipo de fideicomiso sólo recibe recursos y el fiduciario si puede realizar contrataciones Comité Técnico o del fideicomitente.

  • Contrato de mandato

  • Fideicomiso público considerado entidad paraestatal

  • Convenio de Extinción de Fideicomiso

Asimismo, la fracción II establece que los contrato deberán contener como mínimo ciertos supuestos, comentaré dos que considero muy importantes a continuación los que desde mi punto de vista son muy importantes.

El inciso e) señala que en el contrato se deberá incluir “La instrucción del fideicomitente al fiduciario para que transparente y rinda cuentas sobre el manejo de los recursos presupuestarios que se hubieren aportado al fideicomiso, o análogo; proporcione los informes que permitan su vigilancia y fiscalización, así́ como las facilidades para realizar auditorías y visitas de inspección por parte de las instancias fiscalizadoras federales. Asimismo, que el titular de la unidad administrativa encargada de coordinar la operación, o con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos será responsable de facilitar dicha fiscalización;”

Para mi punto de vista lo señalado anteriormente es muy importante ya que permite que el fiduciario sin violar el secreto fiduciario proporcione información o permita la fiscalización, en caso de que le requieran información o realicen visitas de inspección las instancias fiscalizadoras federales,

El inciso i) establece que en el contrato se deberá incluir “La previsión expresa de que la institución fiduciaria llevará a cabo la defensa del patrimonio del fideicomiso; asimismo, que en el supuesto de que las instituciones fiduciarias requieran, de forma excepcional, la contratación de terceros para dicha defensa, con sujeción a las disposiciones aplicables se harán responsables de ésta y se preverá́ que lleven a cabo el seguimiento de la actuación de los apoderados y, en su caso, recomendaran realizar las acciones que consideren pertinentes en el ámbito de su competencia. El Comité́ Técnico o a falta de éste la unidad responsable, deberá́ autorizar los honorarios correspondientes;”

Es importante señalar que en practica fiduciaria los señalado anteriormente es lo contrario ya que los fiduciarios en sus clausulas de defensa del patrimonio fideicomitido señalan que en caso de que se requiera su responsabilidad terminará responsabilidad cuando otorguen los poderes por instrucciones del Comité Técnico o del fideicomitente o fideicomisario y no llevarán el seguimiento de los apoderados.

La fracción IV señala que es requisito contar con la autorización presupuestaria de la SHCP y el VI con la opinión jurídica de la SHCP, pero el último párrafo del articulo 215 del RLFPRH establece que el caso de las entidades no apoyadas presupuestariamente no se requerirá las autorizaciones a que se refieren las fracciones IV y VI.

En el próximo artículo seguiremos hablando de los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica.

El Fideicomiso Público en México (Primera Parte)

Autor: Juan Manuel Altamirano León / Director de Ingeniería Fiduciaria en TMSourcing.

Considero que son fideicomisos públicos en México aquellos fideicomisos constituidos por la federación (poderes ejecutivo, legislativo y judicial) y las entidades federativas, no importando que los recursos que aporten sean parte del presupuesto de egresos federal o local, es decir son públicos por que son constituidos por un ente público.

En este artículo hablaremos en lo general de los fideicomisos públicos federales.

La Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (LFPRH) en su artículo 9 señalan cuales son los fideicomisos públicos federales,Son fideicomisos públicos los que constituye el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría [Secretaria de Hacienda y Crédito Público (SHCP)] o en su carácter de fideicomitente única de la administración pública centralizada, o las entidades [Entidades Paraestatales], con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias y estrategias del desarrollo. Asimismo, son fideicomisos públicos aquellos que constituyan los Poderes Legislativo y Judicial y los entes autónomos a los que se asignen recursos del Presupuesto de Egresos a través de los ramos autónomos.”

Del artículo 9 de la LFPRH podemos considerar que 2 tipos de fideicomiso públicos:

1.- Los que constituyen el Poder Ejecutivo por conducto de la SHCP como fideicomitente único de la administración pública centralizada y las Entidades Paraestatales, debiendo estos fideicomisos tener como finalidadauxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias y estrategias del desarrollo”.

A su vez, este tipo de fideicomisos se dividen en dos:

a).- Los Fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales en términos de lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la Ley Federal de las Entidades Paraestatales. Estos fideicomisos para su constitución requieren la autorización del Ejecutivo Federal, la cual es emitida por conducto de la SHCP.

b).- Los Fideicomiso públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica. Los cuales para constituirse sólo requieren la autorización de la SHCP en los términos del Reglamento de la LFPRH, quedando exceptuados de esta autorización aquellos fideicomisos que constituyan las entidades paraestatales no apoyadas presupuestariamente, una vez constituidos deberán registrarse y renovar anualmente su registro ante la SHCP para efectos de su seguimiento, en los términos del Reglamento de la LFPRH. Los recursos se identificarán específicamente en una subcuenta, misma que deberá́ reportarse en informes trimestrales a la SHCP, conforme lo establece el Reglamento de la LFPRH, debiendo identificar los ingresos, incluyendo rendimientos financieros del periodo, egresos, así́ como su destino y el saldo, en estos fideicomisos se deberá establecer la unidad responsable de la dependencia en el caso de los fideicomisos públicos constituidos por la SHCP como fideicomitente de la administración pública centralizada o de la entidad paraestatal con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos, o que coordine su operación, que será́ responsable de que se apliquen a los fines para los cuales fue constituido el fideicomiso.

2.- Los que constituyen los Poderes Legislativo y Judicial y los entes autónomos a los que se asignen recursos del Presupuesto de Egresos. En estos fideicomisos se requerirá la autorización de quien constituya el fideicomiso, el artículo 12 de la LFPRH establece que los fideicomisos que constituyan los Poderes Legislativo y Judicial y los entes autónomos a los que se asignen recursos del Presupuesto de Egresos deberán publicar en el Diario Oficial de la Federación, los ingresos del periodo, incluyendo los rendimientos financieros; egresos; destino y saldo de los fideicomisos en los que participen, en los términos de las disposiciones generales aplicables. La información a que se refiere el párrafo anterior deberá remitirse a la Secretaría para efectos de la integración de los informes trimestrales, a más tardar 10 días hábiles antes de la fecha de entrega del informe trimestral correspondiente. Asimismo, deberán reportar a la Auditoria [Auditoría de la Federación] el ejercicio de los recursos públicos aportados a dichos fideicomisos para efectos de la Cuenta Pública.”

Cabe señalar que esta prohibido por la fracción III del artículo 10 de la LFPRH que en los fideicomisos que constituyan particulares, la suma de los recursos públicos federales otorgados no podrá́ representar, en ningún momento, más del 50 por ciento del saldo en el patrimonio neto de los mismos y la fracción IV señala que en el caso de fideicomisos constituidos por las entidades federativas, se requerirá́ la autorización del titular de la dependencia o entidad paraestatal para otorgar recursos públicos federales que representen más del 50 por ciento del saldo en el patrimonio neto de los mismos, informando de ello a la Secretarías de Hacienda y Crédito Público y de la Función Pública.

En el próximo artículo hablaremos de los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica.

La responsabilidad civil del fiduciario

Autor: Antonio Fernández Fernández / Licenciado y Maestro en Derecho por la UNAM, abogado en la Notaría 131 de la Ciudad de México.

“El precio de la grandeza es la responsabilidad”

W.Churchill

Primero tenemos que definir en qué consiste la responsabilidad civil, para posteriormente desarrollar la responsabilidad del fiduciario y de esta forma desarrollar la exposición del tema. Por responsabilidad civil, Borja Soriano sostiene que consiste en la obligación que tiene una persona de indemnizar a otra de los daños y perjuicios que se le han causado.

Para que exista responsabilidad civil se requieren algunos elementos, como son la realización de un daño, el cual el Código Civil para el Distrito Federal (CC), hoy Ciudad de México, en su artículo 2108 define por daño “la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por falta de cumplimiento de una obligación”; también se requiere la vinculación causa-efecto que consiste en la relación que debe existir entre la conducta y el daño causado, como lo establece el artículo 2110 del CC que señala que “los daños y perjuicios deben de ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación”; y el tercer elemento necesario es el dolo o culpa del deudor, el primero consiste directamente en el actuar de la persona, que de una manera premeditada tiene una acción u omisión en su actuación que provoca un daño, mientras que la culpa consiste en un mal actuar por negligencia o imprudencia, teniendo el dolo un grado de responsabilidad superior a la culpa.

Por lo anterior tenemos que en el fideicomiso el principal responsable de la buena administración y cumplimiento de los fines es el fiduciario, quien al ser contratado se obliga a siempre obrar como un buen padre de familia, según lo establece el artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC),lo cual puede ser muy general, por ello es importante que en el propio contrato de fideicomiso se determine de forma precisa los derechos y obligaciones del fiduciario, para que con ello las partes tengan claro su margen de actuación.

La LGTOC regula muy vagamente los derechos y obligaciones del fiduciario, pero al ser administrador de un patrimonio ajeno su actuar se vuelve muy delicado, y por ende son sujetos de una gran responsabilidad, de esta manera se puede decir que existe una responsabilidad civil del fiduciario de forma natural, aún cuando no se encuentre establecida en el contrato, y por la propia naturaleza de las instituciones que pueden ejercer la función de fiduciario, éstas deben ser altamente especializadas debiendo de actuar con profesionalismo, lo que las obliga a conducirse de la mejor manera, con diligencia, por ello siempre deben estar atentas a toda cuestión que tenga el fideicomitente o fideicomisario.

Se entiende que la Ley presupone que las fiduciarias cuentan con un alto nivel de conocimiento de la materia y que es un experto en el negocio a administrar, por lo que se les aplica la responsabilidad que tienen los profesionales(1), pues no pueden alegar en su defensa algún tipo de desconocimiento del negocio, ya que al aceptar el contrato de fideicomiso en el mismo se plasmaron los fines y las obligaciones del fiduciario, siendo su responsabilidad de tipo contractual principalmente y directa.

Las fiduciarias deben de ser altamente especializadas en los negocios que administran y su actuar debe contar con el expertis necesario para cada negocio encomendado y brindar los resultados esperados, debiendo otorgar un alto grado de confianza y lealtad, salvaguardando la información de sus clientes de tal manera que nadie pueda utilizarla de alguna manera, por ello también les llevaría una responsabilidad civil al violar el secreto profesional que deben guardar.

Por todo lo anterior las fiduciarias asumen una responsabilidad civil muy grande, principalmente derivada de la administración de bienes ajenos, deben actuar con toda la prudencia y confidencialidad, el incumplimiento de cualquier obligación del fiduciario puede generar un daño patrimonial o moral a los contratantes y por ello la fiduciaria puede ser sujeta de responsabilidad civil, lo que la llevará a resarcir el daño causado y los perjuicios ocasionados, además de la remoción del cargo de fiduciario que le haya sido encomendado.

Las fiduciarias tienen en sus manos cada vez negocios y patrimonios más valiosos y de diversos tipos, por lo que su personal debe estar calificado para llevar a cabo cada negocio en específico, y solo administrar el número de fideicomisos que pueda administrar de la mejor forma, ya que muchas veces por el exceso de negocios fiduciarios cometen errores graves que les puede provocar el pago de daños y perjuicios y la pérdida del cargo.

Además de lo anterior, se debe de tener en cuenta que con mayor frecuencia se presentan demandas por responsabilidad civil, y en el negocio del fideicomiso se encuentran las fiduciarias ante una gran exposición de riesgo, en virtud de que hay patrimonios importantes que administran los cuales muchas veces pueden ser superiores al patrimonio de la propia fiduciaria y una demanda en su contra pondría en riesgo su propia existencia.

Para evitarse algunas responsabilidades, muchas veces las fiduciarias pactan cláusulas de liberación de responsabilidad, las cuales son totalmente legales, pero tienen limitaciones, pues no puede eximirse de responsabilidad la derivada del dolo, pues emana de una responsabilidad superior que va directamente contra la buena fe que debe imperar en los contratos y solo se permite pactar la liberación de responsabilidad proveniente de la culpa, por la mala administración derivada de la negligencia o descuido.

En este sentido, para demandar la responsabilidad civil del fiduciario se debe primero legitimar en el juicio, y podrá hacerlo toda persona que haya sufrido un daño en su patrimonio como consecuencia de la gestión del fiduciario, y estará facultado para demandar la reparación del daño y el pago de perjuicios, siendo los directamente afectados el fideicomitente y el fideicomisario, pero el derecho a demandar no se limita solo a ellos, pues cualquier tercero puede hacerlo si fue afectado.

Cabe señalar que no hay que confundir la responsabilidad del fiduciario dentro del negocio del fideicomiso, en el cual debe actuar apegado a lo encomendado y su responsabilidad se limita a su buen desempeño, con la responsabilidad que se tiene fuera del fideicomiso, donde el fiduciario, en el desempeño de su cargo, pueda ocasionar daños a terceros y por ello deberá responder, no con su patrimonio si no con el patrimonio del mismo fideicomiso pues el daño de causó por su actuar en el fideicomiso sin que haya ocurrido por su mala actuación. Por todo lo anterior cada vez la materia fiduciaria tiene mayor importancia y las leyes deben regular de mejor manera esta materia.

(1)Urrets Zavalía, Pedro, Responsabilidad Civil del Fiduciario; Colección Estudios de Derecho Privado. Rubinza-Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina. 2002.