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Contratos Administrativos y Fideicomisos Públicos

Por Adrián Alejandro Mejía Sosa

¿Qué relación hay entre las leyes de contratación pública y los fideicomisos? ¿La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, es aplicable en el ámbito fiduciario? ¿Las instituciones fiduciarias pueden ejecutar procedimientos de contratación pública? Trataremos de responder estas preguntas a lo largo del texto. 

 

El fideicomiso es una operación esencialmente mercantil, y por lo tanto, regida primordialmente por el derecho privado. No obstante, gracias a su capacidad de adaptación, nuestro contrato preferido, es un vehículo fundamental para que el Estado pueda cumplir con sus fines. No en vano existen los fideicomisos públicos, los cuales pueden contar o no con personalidad jurídica, y tienen la peculiaridad de regirse por las disposiciones en materia de gasto público, como la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y desde luego, el Artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 

 

Sobre los contratos administrativos con cargo al patrimonio de fideicomisos públicos, la fracción V del artículo 1º de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), señala: 

Artículo 1. La presente Ley es de orden público y tiene por objeto reglamentar la aplicación del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de las adquisiciones, arrendamientos de bienes muebles y prestación de servicios de cualquier naturaleza, que realicen: 

…

V. Las empresas de participación estatal mayoritaria y los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el gobierno federal o una entidad paraestatal, y

…

Como se puede observar, el criterio esencial para definir la naturaleza pública de un fideicomiso, atiende al origen del fideicomitente (público o privado), por lo que, si la persona moral encargada de aportar recursos para constituir un fideicomiso, es de origen estatal, entonces se trata de un fideicomiso público, el cual puede contar o no, con personalidad jurídica. En esta ocasión, nos concentramos en los fideicomisos públicos “no entidad”.

 

Asimismo, el artículo 7 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (RLAASSP), establece la forma en que se debe proceder, cuando se realizan contrataciones públicas con cargo al patrimonio de un fideicomiso público “no entidad”, siendo particularmente importante la fracción II de dicho artículo:

Artículo 7.- Para los efectos de los actos y actividades reguladas en la Ley que se realicen a través de los fideicomisos públicos no considerados como entidad paraestatal, deberá observarse lo siguiente:

…

II. La fiduciaria será responsable de llevar a cabo los procedimientos de contratación regulados por la Ley, así como suscribir invariablemente los contratos correspondientes, aún tratándose de los casos previstos en los párrafos segundo y tercero de esta fracción.

 

En el contrato de fideicomiso respectivo, podrá estipularse que los procedimientos de contratación regulados por la Ley se llevarán a cabo por la dependencia con cargo a cuyo presupuesto se aportaron los recursos; por la que coordina la operación del fideicomiso; por aquélla cuyos programas y proyectos se vean beneficiados, o bien, por la entidad que funja como fideicomitente. En estos supuestos la dependencia o entidad podrá utilizar sus políticas, bases y lineamientos.

 

Si la fiduciaria es una persona moral de derecho privado, los procedimientos de contratación regulados por la Ley se realizarán por la dependencia con cargo a cuyo presupuesto se hayan aportado los recursos; por la que coordine su operación, o por la entidad que funja como fideicomitente.

…

Como se puede observar, la regla general es que la fiduciaria sea la responsable de sustanciar los procedimientos de contratación pública conforme a la LAASSP; no obstante, en este punto nos encontramos en la encrucijada del derecho público y privado, por lo que es muy importante ser diligentes y cautelosos.

 

En este contexto, pueden existir dos tipos fundamentales de fiduciarias que contratan con cargo al patrimonio de fideicomiso públicos “no entidad”:

 

Fiduciarias que son personas morales de derecho público (banca de desarrollo): al contar con servidores públicos, pueden ejecutar procedimientos de contratación establecidos en la LAASSP; un caso emblemático es el de BANOBRAS, quien al ser la fiduciaria encargada de administrar los recursos públicos del Fondo Nacional de Infraestructura (FONADIN), constantemente licita contratos de servicios relacionados con el desarrollo de infraestructura. En este caso, los funcionarios bancarios también son servidores públicos, por lo tanto, la fiduciaria es capaz de contratar y realizar pagos con cargo al patrimonio fideicomitido, e incluso, puede participar en la administración de los contratos administrativos.

 

Fiduciarias que son personas morales de derecho privado: en contraste, las fiduciarias que administran fideicomisos públicos “no entidad”, y que pertenecen a la iniciativa privada, al no contar con servidores públicos facultados, son incapaces de ejecutar actos administrativos para sustanciar procedimientos de contratación pública. Por tal motivo, el párrafo tercero de la fracción II del artículo 7 del RLAASSP, establece que la Dependencia que asigne de su presupuesto los recursos necesarios para la constitución de un fideicomiso público, será la encargada de sustanciar los procedimientos de contratación correspondientes. En este caso, la fiduciaria se libera de la carga administrativa contratada; no obstante, al ser la única facultada para realizar erogaciones con cargo al patrimonio afectado, debe pagar las contraprestaciones pactadas en los contratos administrativos. 

 

Siendo así, resulta esencial que exista una buena sinergia de colaboración entre la institución fideicomitente y la fiduciaria, ya que la validación de los cumplimientos contractuales, corre a cargo de los servidores públicos encargados de administrar los contratos. En este tenor, es crucial que previo a realizar cualquier pago con cargo al patrimonio fideicomitido, la fiduciaria verifique puntualmente la existencia de las validaciones conducentes.

 

En conclusión, la labor de “buen padre de familia”, es un reto importante para las fiduciarias que administran recursos públicos, por lo tanto, es vital que las personas encargadas del seguimiento de este tipo de fideicomisos, cuenten con nociones sólidas de contratación y finanzas públicas.

 

 

Adrian Alejandro Mejia

Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Se ha desarrollado en el sector público. Actualmente se dedica a la consultoría legal enfocada en contratos públicos y propiedad intelectual.

Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces

Por Edith Linares

Los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces (Fibras) son vehículos que emiten Certificados Bursátiles Fiduciarios Inmobiliarios (CBFI) que son instrumentos que cotizan en las Bolsas de Valores y tienen como propósito el financiamiento para la compra o construcción de bienes inmuebles en México.

 

Estos instrumentos bursátiles tuvieron su origen en Estados Unidos de Norteamérica donde son conocidos como REITs (por sus siglas en inglés Real Estate Investment Trusts), para fomentar la inversión en desarrollos inmobiliarios.

 

Con el poco desarrollo inmobiliario que existía en nuestro país, se comenzó a analizar esta alternativa y, por consiguiente, en 2003, el Ejecutivo Federal,  comenzó a planear y así adelantarse, a incluir un tratamiento fiscal, que se ha considerado desde principios de 2004, como un estímulo fiscal para efectos del Impuesto sobre la Renta (ISR).

En 2011 sale en México la primera Fibra (Fibra Uno). Debido al resultado, esta generó mucho interés entre los inversionistas, siendo así que comienzan a emitirse este tipo de instrumentos que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores (BMV) y en la Bolsa Institucional de Valores (BIVA).

 

Las Fibras son administradas para su arrendamiento, con el derecho a recibir los ingresos de la renta de los activos, y por ende, son parte importante en las carteras de inversión de las empresas. Los inversionistas reciben pagos periódicos que se obtienen de los arrendamientos, y a su vez, tienen la posibilidad de hacerse de ganancias del capital (plusvalía).

 

Los Fibras se integran con varios inversionistas que reúnen cantidades de dinero para comprar, desarrollar y administrar bienes raíces destinados al arrendamiento, disminuyendo riesgos. Si alguna propiedad presenta un siniestro y queda inservible, las demás, al ser administradas por la FIBRa, siguen generando ingresos que mantienen la rentabilidad de todo el fideicomiso. Lo que antes eran propietarios inconexos se convierten en socios inversionistas. 

 

¿Cuándo entraron a la Bolsa de Valores?

 

Como ya se mencionó, en el año 2011 entraron a la BMV y de 2011 a 2017 se habían colocado $149,000 millones de pesos. En 2019, la colocación fue de $38,000 millones, en 2020 de $35,500 millones, y en 2021, por $39,800 millones. 

De 2011 a 2017 se habían constituido 12 Fibras, siendo a marzo de 2022 un número de 16.

Una Fibra es un portafolio de bienes raíces que están empaquetados y tienen distintos fines. Se pueden empaquetar centros comerciales que sean sustentables o un grupo de edificios verdes que tengan la Certificación Leed (Liderazgo en Energía y Diseño Ambiental), o sea Edificios sustentables. La Certificación Leed tiene reconocimiento internacional creado por el Consejo de Edificación Sustentable de Estados Unidos que permite contar con espacios que mejoran las condiciones de salud y productividad. Al tiempo en que disminuye las emisiones de gases de efecto invernadero, reduce los costos de operación, aumenta el ahorro y facilita los incentivos fiscales, entre otros beneficios.

 

En la BMV ya existe un Índice Sustentable, que integra a las emisoras con el mejor desempeño “verde”.

 

¿Cuáles son sus efectos fiscales en México?

 

Para tener el beneficio del estímulo fiscal, acorde con los Art. 187 y 188 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (ISR), se tienen que constituir fideicomisos que se dediquen a la adquisición o construcción de bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento o a la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como a otorgar financiamiento para esos fines, y cumplir con los requisitos siguientes:

 

  • El fideicomiso se haya constituido o se constituya de conformidad con las leyes mexicanas y la fiduciaria sea una institución de crédito o casa de bolsa residente en México autorizada para actuar como tal en el país.

 

  • El fin primordial del fideicomiso sea la adquisición o construcción de bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento o la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como otorgar financiamiento para esos fines con garantía hipotecaria de los bienes arrendados.
  • Al menos el 70% del patrimonio del fideicomiso esté invertido en los bienes inmuebles, los derechos o créditos señalados y el remanente se invierta en valores a cargo del Gobierno Federal inscritos en el Registro Nacional de Valores o en acciones de fondos de inversión en instrumentos de deuda.

 

  • Los bienes inmuebles que se construyan o adquieran se destinen al arrendamiento y no se enajenen antes de haber transcurrido al menos cuatro años contados a partir de la terminación de su construcción o de su adquisición, respectivamente. Los bienes inmuebles que se enajenen antes de cumplirse dicho plazo no tendrán el beneficio fiscal.

 

  • La fiduciaria emita CBFI por los bienes que integren el patrimonio del fideicomiso y que dichos certificados se coloquen en el país entre el gran público inversionista.

 

  • La fiduciaria distribuya entre los tenedores de los CBFI cuando menos una vez al año, a más tardar el 15 de marzo, al menos el 95% del resultado fiscal del ejercicio inmediato anterior generado por los bienes integrantes del patrimonio del fideicomiso.

 

  • Cuando la fiduciaria estipule en los contratos o convenios de arrendamiento que para determinar el monto de las contraprestaciones se incluyan montos variables o referidos a porcentajes, excepto en los casos en que la contraprestación se determine en función de un porcentaje fijo de las ventas del arrendatario, estos conceptos no podrán exceder del 5% del monto total de los ingresos anuales por concepto de rentas del fideicomiso.

 

  • Que se encuentre inscrito en el Registro de Fideicomisos dedicados a la adquisición o construcción de inmuebles, de conformidad con las reglas que al efecto expida el Servicio de Administración Tributaria.
  • La fiduciaria presente a más tardar el 15 de febrero de cada año:

 

a) La información de identificación de los fideicomitentes.

b) La información y documentación de cada una de las operaciones mediante las cuales se realizó la aportación al fideicomiso de cada uno de los inmuebles, incluyendo la identificación de los mismos, así como el monto y número de los certificados de participación entregados a los fideicomitentes. En caso de que los inmuebles aportados al fideicomiso hayan sido arrendados a dichos fideicomitentes, los contratos respectivos.

c) Informe de cada inmueble aportado al fideicomiso que contenga:

 

  1. Fecha de aportación.
  2. Valor de la aportación.
  3. Años transcurridos entre la fecha de construcción y la de su aportación.
  4. Domicilio.
  5. Uso o destino.
  6. Datos de identificación del portafolio de inversión al que se integra el inmueble, de ser el caso.
  7. Cuando el inmueble sea enajenado por la institución fiduciaria, incluir en el informe la fecha de enajenación, valor de enajenación y ganancia o pérdida.

 

Y si se cumplen estos requisitos, entonces se tendrá el beneficio del estímulo fiscal.

 

 

Edith Linares Negrete

Experiencia laboral desde hace 20 años en el sector administrativo como Administración de Riesgos (intermediario financiero y fianzas). Asistente de la Dirección de Actuaría; Industrias Cannon Mills, Asistente de la Dirección General  en Confyl RPH Consultores Fiscales y Legales, atendiendo la parte de determinación de impuestos de diversos fideicomisos para instituciones como Nafin y BBVA Casa de bolsa. Asimismo, cuenta con experiencia en asesoría fiscal para personas físicas y morales.

Actualmente, labora como consultora de impuestos en la firma Tmsourcing.

Aporte de Terrenos; Un Vehículo Fiduciario donde todos Ganan

Por Leonardo Hortúa

Colombia

Hace 17 años ya, era propietario de un terreno con una ubicación privilegiada; la compra de ese terreno en un principio se trató de una inversión en finca raíz, donde el negocio estaba por participar en el “Remate” o “Subasta” de una propiedad que perteneció a una empresa en liquidación a un precio por debajo del valor comercial, dado que la forma de pago debía hacerse en un solo pago.

 

Para aquella época, la actividad de la construcción se desarrollaba usualmente de la siguiente manera: 

 

El desarrollador compraba los terrenos, asumía por su cuenta los estudios y diseños (lo que ya de por sí significa una inversión importante), y finalmente, solicitaba las licencias o permisos. Una vez estructurado el proyecto y con la correspondiente viabilidad financiera, lo presentaba a un banco para obtener la financiación; la banca usualmente exigía al desarrollador tener mínimo el ciento por ciento del valor de los costos indirectos para llegar, en el mejor de los casos, a obtener una financiación del 70% de los costos directos. La diferencia, se asume que corresponde a cuotas iniciales de las ventas.

 

Sentía que el potencial y la rentabilidad que podía generar ese terreno que acababa de adquirir, era mucho mayor si yo me convertía en socio del proyecto que allí se desarrollara.

La primera fase fue buscar un desarrollador experto que se interesara, y una vez logrado el interés de éste, estructuramos lo que sería el acuerdo de APORTE para la creación de un FIDEICOMISO INMOBILIARIO. Específicamente acordamos participar en una porcentaje del valor de las ventas, lo cual en la práctica es mucho más sencillo que estar verificando costos, calidad de los materiales etc. Y lo más importante, acordamos la forma en que recibiríamos lo que en Colombia, la Ley denomina “Restitución de aportes”. Esta última parte es bien importante, pues define de forma clara y completa esa cláusula de “salida o fin” del negocio fiduciario, que permite contemplar los mejores y peores escenarios para finalizar el fideicomiso.    

 

Para tranquilidad de las partes involucradas, (Desarrollador y Aportante) que hasta ese momento éramos dos completos desconocidos que habíamos coincidido en la voluntad o deseo de hacer un proyecto, transferimos la titularidad del predio a un Fideicomiso, en la escritura de transferencia, se dejó mención de dos anexos: primero, el acuerdo celebrado entre las partes, y segundo, las instrucciones dadas a la Fiduciaria para la ejecución de todo el contrato.

 

Llegar a un Banco con un esquema jurídico tan claro tiene ventajas enormes, en primer lugar, el Banco tiene la certeza de la legitimidad de la propiedad del terreno (pues previamente las fiduciarias deben hacer estudio de títulos), y adicionalmente, tienen ya la garantía del crédito, es decir, el terreno en cabeza de una Fiduciaria. Para el constructor o desarrollador, su capacidad de flujo de caja no se vería comprometida para pagar el terreno, lo que significaba una menor financiación, menores costos financieros, menor costo de oportunidad, y obviamente, un inicio de obra más rápido, por tanto un proyecto más ágil.

El resultado final no pudo ser mejor, mi rentabilidad por la compra del terreno se incrementó en forma exponencial, el desarrollador redujo sustancialmente su inversión inicial, y por ende, la rentabilidad del proyecto también fue mucho mayor a un proyecto tradicional. Los compradores finales recibieron lo prometido y tenían a una Fiduciaria que velaba por ello, así como el banco financiador tenía prelación de pago.

Hoy en día esta figura es muy usual en Colombia, es un vehículo ideal para los pequeños y nuevos constructores y desarrolladores, pero también muy empleado para los grandes proyectos, en razón al beneficio obvio del flujo de caja que se alivia al no tener que comprar un costoso o enorme terreno.

 

Esta figura aplica no sólo para terrenos, aplica para unir a vecinos que tienen diferentes propiedades que, al sumarlas o unirlas, pueden representar un terreno atractivo por ubicación para llevar a cabo un proyecto de renovación urbana, o simplemente, para modificar usos de casas unifamiliares o viviendas multifamiliares de altura (edificios de apartamentos).

 

No obstante, es preciso recordar que la Fiduciaria en Colombia seguirá exigiendo que se cumplan las fases para desarrollar un proyecto, es decir, preventa, demostrar punto de equilibrio, desarrollo y cumplimiento de la obra y de las garantías, pólizas de seguro, etc., hasta el momento de liquidación.

Finalmente, he notado que este producto funciona bastante bien en diferentes países y quizás lo único que cambia es el marco legal y tributario (en algunos casos inexistentes), donde promueven este tipo de uniones a diferencia de nuestro país, se otorga un beneficio tributario muy interesante y atractivo al participar de este tipo contratos fiduciarios. 

 

En caso de tener dudas o deseo de conocer ejemplos de cláusulas de salida y cierre que le permitan estar tranquilo y avanzar a un desarrollo de este tipo de negocios, no dude en contactarme.

 

 

Leonardo Hortúa Herrera

Más de 16 años de experiencia ocupando cargos directivos en compañías nacionales y multinacionales del sector Fiduciario, Financiero y Construcción.

La Responsabilidad de los Delegados Fiduciarios en los Fideicomisos

Por Paola Castro

Cuando nos referimos al término Fiduciario, mientras se habla de algún tema relacionado a los contratos conocidos como Fideicomisos, se hace la analogía de que el actor con el título fiduciario, quien es la persona física o moral encargada de cumplir, de buena fe y con honradez, los fines establecidos en un contrato constitutivo para la realización de ciertos actos que le son encomendados por los fideicomitentes (persona o personas que entregan ciertos bienes para un fin lícito), tienen tanto el poder como la responsabilidad de un buen padre de familia, de ver y administrar lo mejor posible el patrimonio a su cargo. 

 

Pero, ¿este responsable de dónde surgió?

Hacia los años cincuenta, en México, el Gobierno Federal decidió crear un conjunto de fideicomisos, de los cuales en un principio se decidió que las personas encargadas de administrarlas fueran el personal de instituciones fiduciarias, de ahí el nacimiento de la figura del delegado fiduciario. 

 

Anteriormente, durante el desarrollo de los fideicomisos se habían establecido limitaciones hacia el fiduciario, pero desde hace un tiempo para acá solo se sabía que las figuras que podían tomar ese papel debían ser instituciones bancarias. Sin embargo, actualmente ya lo pueden hacer diversas instituciones no bancarias como; compañías de seguros, compañías financieras, sociedades financieras de objeto múltiple, afianzadoras, entre otras. 

Cabe señalar que la institución en donde se lleve a cabo el fideicomiso, solo puede ser por medio de una fiduciaria autorizada por el Estado para desempeñar la función del manejo de los bienes de terceros, la cual garantice que los bienes administrados no sean utilizados de manera imprudente o de forma deshonesta. 

 

Si bien, debido al aumento de las posibilidades para escoger como figura de delegado fiduciario, es importante tomar en cuenta las responsabilidades que este título otorga tanto para una fiduciaria como para el fideicomitente.

 

Recordemos que el fiduciario es una parte indispensable del fideicomiso, por ello al ser el responsable de llevar a cabo el buen manejo de los bienes administrados, es responsable civilmente por los daños o perjuicios que lleguen a ocurrir durante el proceso, ya sea de manera intencional o imprudente, y en las cuales infrinja alguna de las obligaciones firmadas en el contrato de fideicomiso. Asimismo, el fiduciario será el único responsable administrativamente ante las autoridades financieras como el Banco de México, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores o la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.

Entre las obligaciones que el fiduciario debe realizar durante la ejecución del fideicomiso, es la administración sujeta al criterio de un buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. Por lo que a su vez, es de suma importancia cumplir correctamente el pacto implícito de confidencialidad, lo cual lo obliga a guardar secreto profesional, y que llegado el caso puede tener consecuencias no solo por su responsabilidad civil, que ya mencionamos, sino inclusive por responsabilidad penal (Alfredo Gómez A., 2012).

 

Ahora bien, la palabra fiduciario viene del latín fiduciarius y significa “que depende de crédito o confianza”, y justamente eso es lo que conforma el gran peso de la figura, la confianza y la responsabilidad, ya que, junto con la fiduciaria cuenta con el derecho, acciones, poder y la obligación de transmitir la propiedad o los bienes a quien o quienes están indicados expresamente en el contrato para el cumplimiento del fideicomiso. 

 

Asimismo, la institución fiduciaria al contar con todos los derechos, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al constituirse la redacción del contrato de fideicomiso, no podrán excusarse o renunciar al cargo sino por causas graves a facultad de entendimiento de un juez de primera instancia, justo como en el papel de un buen padre de familia.

Por otro lado, si el fiduciario lo requiere, podrá recurrir a la consulta de expertos externos para poder decidir con criterio la mejor opción. Y esto, con sus límites, es conveniente dejarlo expresado en el contrato para evitar situaciones conflictivas. Pero siempre el fiduciario, aún con asesoramiento externo, debe actuar de acuerdo a su leal saber y entender.  

 

Por último, en el artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito, tiene lugar el nombramiento de Delegados Fiduciarios, por lo que las instituciones deberán informar a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores sobre dicho nombramiento.   

 

Aunado a esto, las responsabilidades y actividades de la figura del delegado fiduciario son fundamentales y singulares para lograr el éxito del contrato, y lo que se recomienda para lograrlo, sería la responsable y detenida selección del fiduciario, el cual sea adecuado para cumplir los objetivos establecidos. 

Referencias

Pertierra, F (2012). El fiduciario es la clave del fideicomiso. CEME Edu, 502, Recuperado de dt 502 (ucema.edu.ar) 

 

Gómez, A (s.f) El fiduciario, alcances y responsabilidades de su intervención en proyectos de infraestructura. México, UNAM. Recuperado de *Corel Ventura – GOMEZ.CHP (unam.mx)

Tendencias regionales en planificación y tributación internacional

  • «Ya tenemos tres países que han aprobado un impuesto extraordinario a los patrimonios (o a las grandes fortunas) poniendo como excusa la pandemia»
  • «Más allá de las normas aprobadas por Argentina y Bolivia, existe un proyecto muy avanzado en Chile y rumores o proyectos más incipientes o con menos apoyo en México, Perú, Uruguay y otros países»
  • «Es muy probable que la creciente voracidad fiscal de los países lleve a que estructuras 100% legales hoy, no lo sean tanto en el futuro»

Desde 1998 hasta el presente, las áreas de planificación patrimonial internacional y tributación internacional se han visto atravesadas por dos tendencias macro, a saber:

  1. la homogeneización o cartelización fiscal (lo cual implica subas de impuestos a nivel global y destrucción de cualquier vestigio de competencia fiscal); y
  2. el avance sobre la privacidad de los individuos (muy necesario para poder alcanzar el objetivo anterior).

Ambas tendencias ganaron momentum luego del vil atentado a las Torres Gemelas hasta la irrupción de Donald Trump como líder político y parecen estar nuevamente tomando protagonismo en la actualidad.

Para graficarlo basta con recordar que, entre ambos hechos, se registraron -entre muchos otros- los siguientes cambios, todos ellos en las direcciones que apuntamos al comienzo:

  1. se aprobó la “Patriot Act”;
  2. se forzó a las jurisdicciones de baja o nula tributación a eliminar las acciones al portador y, en muchos casos, a obligar a las sociedades allí constituidas a registrar con las autoridades registros de directores (lo cual no sucede, por ejemplo, en muchos Estados de los Estados Unidos);
  3. se aprobó y se instrumentó FATCA; y
  4. se aprobó y se instrumentó el Common Reporting Standard.

Así como el triunfo de Trump en su momento frenó al avance de la invasión a la privacidad (a modo de ejemplo, se detuvo la firma de acuerdos IGA para la implementación de FACTA con terceros países) y de hecho implicó no solo un freno sino una vuelta atrás en lo que tiene que ver con los grandes acuerdos entre países de alta tributación, generando un revival de la competencia fiscal que en su momento había promocionado Ronald Reagan, la victoria de Biden y, sobretodo la pandemia, han causado una rápida vuelta a las tendencias antes aludidas.

Nuevamente, para muestra, un botón.

Cuando Trump ya había perdido las elecciones presidenciales, pero aún estaba en funciones, el Congreso ignoró su veto a la Ley de Defensa Nacional y forzó la aprobación. Dentro de la misma, estaba la “Corporate Transparency Act” que, en pocas palabras, estableció la obligación de comunicar los beneficiarios finales de cualquier sociedad que se incorpore en los Estados Unidos a FinCEN. Cómo va FinCEN a procesar tamaño volumen de información es incierto, lo que no es incierto es el increíble avance sobre la privacidad de las personas que -de manera justificada o no- esta norma prevé.

Respecto del segundo tema, los impuestos, aún resuenan en mis oídos las palabras de Yellen: Estados Unidos no debería tener problemas en aumentar sus impuestos corporativos y no perder inversiones como consecuencia de ello si los demás países del mundo cooperan. Mejor definición de cartelización fiscal, imposible.

A nivel de América Latina, ambas tendencias están a la orden del día.

Comenzando por el tema impuestos, ya tenemos tres países que han aprobado un impuesto extraordinario a los patrimonios (o a las grandes fortunas) poniendo como excusa la pandemia. Nos referimos a Argentina (con el agravante de que Argentina ya era uno de los países de la región, junto con Uruguay y Colombia, que tenía un impuesto al patrimonio antes de que existiera el Covid-19), Bolivia y Chile.

Si bien el mundo descartó hace tiempo este tipo de impuesto, básicamente por ser contraproducente para el crecimiento de los países, por ser difícil de administrar, por violar el principio de igualdad y por ser uno de los más evadidos a nivel global, en algunos países de América Latina el mismo pareciera estar ganando “momentum” sobre la base de las pérdidas ocasionadas por la pandemia que aún estamos viviendo y del surgimiento de nuevos gobiernos populistas.

Hasta hace muy poco, solo en tres países de América (continente que incluye 35) tenían un impuesto al patrimonio, los bienes personales o la riqueza. Se trataba de Argentina (que tiene además la tasa más alta y el mínimo imponible más bajo), Colombia y Uruguay.

Sobre finales del año pasado, Bolivia se transformó en el cuarto país de la región en contar con este tipo de gravamen. En efecto, el 28 de diciembre de dicho año, el parlamento boliviano aprobó un impuesto a las fortunas superiores a los 30 millones de bolivianos que alcanzará a 152 personas en Bolivia y un segundo impuesto a la riqueza (en teoría, por única vez) en Argentina. De acuerdo con la información que compartió el presidente de Bolivia en redes sociales, la autoridad del área económica estimó que con la nueva norma se recaudaría unos 100 millones de bolivianos, aproximadamente 14,3 millones de dólares.

Los casos de Argentina y Bolivia tienen importantes diferencias entre sí, a saber:

  • en primer lugar, y tal cual señalamos más arriba, en Argentina ya existía un gravamen a los bienes personales, con lo cual este gravamen adicional, que afecta los mismos bienes, es claramente inconstitucional (dado que el pago de este impuesto vencía originalmente el 30 de marzo, ya hay de hecho varias presentaciones judiciales que solicitan medidas cautelares contra el mismo y/o la declaración de inconstitucionalidad);
  • en segundo lugar, el impuesto en Bolivia afecta patrimonios de más de 4.300.000 de dólares, en tanto que en Argentina se paga a partir de los 2.420.000 millones de dólares.
  • en Argentina, las alícuotas correspondientes a este impuesto van de 2% a 3% para activos que se encuentran en el país y de 3% a 5,25% para activos que se poseen en el extranjero; mientras que en Bolivia son del 1,4% para personas con patrimonios de entre 4,3 millones de dólares y 5,7 millones; 1,9% para patrimonios de 5,7 millones de dólares a $72 millones de dólares y 2,4% para patrimonios mayores; y
  • el nuevo impuesto en Bolivia será anual y permanente para todas las personas que vivan en Bolivia, incluso los extranjeros, y con bienes, depósitos y valores que tengan en el territorio nacional y en el exterior; esto no sucede (al menos por ahora) en Argentina porque ya existe allí el Impuesto sobre los bienes personales, que es anual e incluye alícuotas que pueden llegar al 2,25% con un mínimo no imponible prácticamente inexistente.

Más allá de las normas aprobadas por Argentina y Bolivia, existe un proyecto muy avanzado en Chile y rumores o proyectos más incipientes o con menos apoyo en México, Perú, Uruguay y otros países.

En el caso del proyecto de ley chileno, las dos diferencias más importantes con los que vimos hasta aquí son las siguientes:

  • que el threshold en Chile se colocó en 22 millones de dólares (similar al que existe en Estados Unidos para el impuesto a la herencia y en línea con lo que se considera una gran fortuna a nivel bancario); y
  • que, al existir en este país un nivel alto de seguridad jurídica, es altamente probable que este impuesto “extraordinario” y “por única vez”, realmente lo sea. En Argentina, existen numerosos ejemplos de impuestos que se aprobaron por un plazo determinado y se prorrogaron por décadas (i.e. impuesto a las ganancias, impuesto a los bienes personales, impuesto al cheque, aumento de alícuota del IVA, etc.)

Nuestra postura sobre este impuesto, más allá de las características que adopte en cada país, es la misma de siempre: existen cuatro clases de impuestos a nivel global (a las ganancias, al consumo, a las transacciones y al patrimonio) y esta última es la peor para el país de que se trate por lejos. Es algo que solemos graficar diciendo que el impuesto a la riqueza actual es esencialmente un impuesto a la pobreza futura. ¿Por que esto es así? Porque los sectores más pobres y vulnerables de una sociedad son los que mas dependen del crecimiento económico de la misma.

Volviendo al tema de la privacidad de los individuos, otra desafortunada tendencia en América Latina se caracteriza por la aprobación de distintas normas que obligan a los pagadores de impuestos a notificar a las autoridades fiscales acerca de sus planificaciones patrimoniales, violando -además de la privacidad de las personas- principios tan básicos como importantes como es el secreto profesional de abogados y contadores.

En este caso, quien tomó la iniciativa fue México, a través de una ley aprobada el 30 de octubre de 2019 por el Congreso Mexicano que entró en vigor el 1 de enero de 2020. Dicha ley, entre otras cosas, incorporó en el Código Fiscal de la Federación la obligación, no solo en cabeza del pagador de impuestos, sino también de sus asesores fiscales, de revelar estructuras fiduciarias que generen un beneficio fiscal en México.

Quien siguió a México, para variar, fue Argentina a través de la Resolución General 4838 de AFIP que está siendo en estos momentos analizada por diversos jueces de la Nación.

Siguiendo con el tema privacidad, si miramos que pasó con relación a la adopción del Common Reporting Standard en este último tiempo, vamos a ver que en 2020 se sumaron siete países a dicho sistema de intercambio automático de información financiera promovido por la OCDE. Entre ellos, se encuentran Ecuador y Perú. Obviamente, las economías más grandes de la región y/o las más relevantes en materia de planificación patrimonial ya intercambian información bajo CRS desde 2017 (Argentina, Colombia y México) o 2018 (Brasil, Chile, Panamá y Uruguay).

El resurgimiento y el fortalecimiento de ambas tendencias, no solo en América Latina, sino en todo el mundo, implica para nosotros la necesidad de revelar estructuras patrimoniales actuales de manera de anticiparse a cambios mayores y acelerar en el armado de estructuras fiduciarias para quienes no lo hayan hecho aún. Es muy probable que la creciente voracidad fiscal de los países lleve a que estructuras 100% legales hoy, no lo sean tanto en el futuro.

 


Martín Litwak es fundador y CEO de Untitled, una boutique de servicios legales especializada en planificación patrimonial internacional y en el establecimiento y, a la vez, el primer “Legal Family Office” de las Américas. Por otro parte, Martín es autor de los libros “Cómo protegen sus activos los más ricos (y por qué deberíamos imitarlos)” y “Paraísos fiscales e infiernos tributarios” y preside la Fundación 1841, una organización sin fines de lucro que promueve y defiende la competencia fiscal entre países, la privacidad de los individuos y el derecho a la propiedad privada.

 

 

Fideicomisos con Garantía Inmobiliaria

En 2020 tuvimos muchos problemas derivados de la inactividad en los tribunales de justicia, ocasionados por la contingencia sanitaria. 

Entre otras cosas, se detuvieron los procesos legales iniciados por incumplimiento de Contratos de Préstamo con Garantía Hipotecaria (CPGH) que se solicitaron para adquirir una vivienda, siendo éstos los medios más utilizados para garantizar el pago de una deuda.

Lo anterior acarreo que muchas empresas, bancos y particulares no lograran las metas financieras que estaban planeadas para el 2020 y lo que va de 2021.

Sin embargo, existe otra herramienta que asegura la liquidación de un adeudo, se trata de los Fideicomisos con Garantía Inmobiliaria (FGI).

En los CPGH para vivienda existen dos partes deudor y acreedor;el deudor se compromete a pagar una cantidad determinada y a cubrir el adeudo en un plazo determinado y deja en en garantía una propiedad, quedando a nombre del deudor la propiedad, misma que se anota como hipotecada en el Registro Público de la Propiedad, pero el fin determinado de esta clase de préstamos es para cubrir el pago de la propiedad. Si el deudor cubre su adeudo, la propiedad se deberá liberar de la hipoteca.

Las controversias que ocasiona el incumplimiento del pago de estos créditos, se resuelven en procesos ante los tribunales de justicia que consta de 9 etapas legales.

En dicho proceso se debe dar solución a: 1. El pago del adeudo pendiente; 2. En caso de que el deudor no pueda pagar el adeudo, será necesario que se venda la propiedad en una subasta pública (Paso 6); o 3. Que se adjudique la propiedad al acreedor (Paso 7); en cuyo caso se le deberá hacer entrega la propiedad (Paso 8).

En mi experiencia, he podido constatar que estos conflictos. mínimo tardan un año y medio en resolverse, lo que depende de factores como la defensa del deudor o la burocracia.

Por el otro lado, en los fideicomisos existen 3 partes: fideicomitente (deudor), fideicomisario (acreedor) y fiduciario (administrador). El fideicomitente ofrece una propiedad en garantía, transfiriendo sus derechos al fiduciario (La propiedad “deja de estar a su nombre”), a cambio de que se cumpla, en el caso de estos contratos, con el pago a un fideicomisario (acreedor) de un adeudo pendiente. 

El fideicomitente en la mayoría de estos tratos tiene permitido vivir en la propiedad y utilizar el dinero para los propósitos que necesite.  De acuerdo al contrato, el fiduciario devolverá la propiedad una vez que el fideicomitente haya cubierto su deuda en el plazo acordado al fideicomisario.

En caso de no cumplir, estos conflictos se resuelven en procesos más sencillos que sólo tienen 5 etapas legales, pues su desarrollo depende en mayor medida de organismos menos burocráticos y la relación con los tribunales de justicia es menor.

Si el pago no fuera realizado, el fiduciario hará uso de la garantía en favor del fideicomisario, quien cobrará mediante la adjudicación de la propiedad o el pago del adeudo, con la venta de la propiedad en una subasta pública que se realiza ante fedatario público. Estos son los pasos 1 y 2. 

Ahora, queda pendiente que el deudor entregue la propiedad, lo que se pide a un Juez para que a su vez requiera al deudor que la entregue, este proceso implica los pasos 3, 4 y 5, con esto se tiene por concluido el problema.

Ahora, en mi experiencia, los procesos de FGI suelen resolverse en lapsos de dos meses a dos años, gracias a que la intervención de los tribunales de justicia es mínima y a que el deudor tiene muy limitada su defensa legal, ya que desde que se firmó el contrato, se realizó el pacto de cómo es que se iban a resolver los conflictos legales y gracias a que existe un administrador de la deuda (fiduciario), no hay lugar a procedimiento engorrosos de defensa y retrasos deliberados del desarrollo legal.

En resumen, un Fideicomiso de Garantía Inmobiliaria, ofrece:

* Mayor dinamismo del dinero de las instituciones bancarias/financieras.

* Certidumbre en el cumplimiento del pago.

* Seguridad (ya que una propiedad garantiza el préstamo en su totalidad).

* Agilidad en la resolución del conflicto legal.

Es importante considerar que son muy pocos los abogados que saben cómo litigar estos casos y hay poco material de interpretación por parte de los máximos tribunales. 

Los fideicomisos ofrecen muchas posibilidades para realizar negocios muy rentables, pero es indispensable contar con asesoría especializada.

Para quienes quieran ahondar en este tema pueden hacerlo estudiando las siguientes leyes y libros:

  • Código de Comercio
  • Ley de Títulos y Operaciones de Crédito
  • Ley de Instituciones de Crédito. 
  • José Manuel Villagordoa Lozano (1976) “Doctrina General del Fideicomiso”, México, Porrúa, 
  • Antonio Luna Guerra (2020) “Régimen Legal y Fiscal del Fideicomiso” México, ISEF

El Fideicomiso como Herramienta de Ejecución en el Crowdfunding

ANTECEDENTES.- 

El Crowdfunding está concebido como un proceso mediante el cual un proyecto empresarial o un emprendimiento, busca establecer financiamiento de la mayor cantidad de aportes, muchas veces no sólo por el monto, sino por el número de aportes, al transformarse en un vehículo legal colectivo. Recordemos que el término  Crowdfunding, proviene de dos palabras en inglés, que son crowd que significa multitud y funding que significa financiamiento.  

Dadas las condiciones actuales de las economías, sobre todo latinoamericanas en las que la crisis financiera ha desbordado cualquier proyección pesimista, es necesario el desarrollo y presentación de alternativas y de mecanismos de inversión que permitan acelerar los procesos  de creación de proyectos, de emprendimientos y también de apoyo a determinadas necesidades, incluso de corte social o de beneficencia, que se deseen implementar. 

Inicialmente los proyectos, empresas y emprendimientos suelen financiar  la totalidad de la operación o  una parte mediante la obtención de recursos  propios o de terceros.  En la búsqueda de recursos de terceros,  que apoyen el desarrollo empresarial y comercial, han tomado espacio los conceptos de desintermediación financiera mediante la creación de modalidades, incluso que van más allá de las conocidas, como es el mercado de valores. 

En los últimos años la creación de mecanismos de financiamiento no sólo se ha enfocado hacia temas comerciales o financieros, se han incorporado a este proceso temas de apoyo social e incluso de beneficencia, que requieren formas o alternativas para su ejecución. Para efecto del presente artículo, nos enfocaremos netamente en temas comerciales y financieros. 

Es aquí donde el Crowdfunding se presenta como una alternativa interesante no sólo de desintermediación financiera, sino de que los intereses de las partes puedan enfocarse más allá de requerimientos financieros y también en apoyo, con base a la experiencia y el conocimiento de una de las partes para poder llegar a obtener los resultados que se buscan.  

Estos conceptos aceleran las políticas de inclusión financiera y también de la democratización de las sociedades, que en el caso de América Latina son eminentemente familiares. Una de las bases sustanciales del manejo de los procesos de crowdfunding son sus plataformas o mecanismos de inversión.  

Considero que el analizar los esquemas tecnológicos de sus plataformas, quizá requiera otro tipo de acercamiento, por lo que el presente artículo evoca al apoyo que pudieran dar los esquemas fiduciarios a estos procesos de financiamiento y cómo poder lograr establecer mecanismos que garanticen la ejecución del proyecto que emana o que se genera del Crowdfunding.

¿QUÉ ASPECTOS SE DEBEN MITIGAR EN UN PROCESO DE CROWDFUNDING?  

Como cualquier actividad los riesgos existen. Los riesgos no se eliminan, se mitigan o se buscan reducir a su mínima expresión.  Los potenciales riesgos existen tanto para quienes fondean la operación como para quienes reciben esos recursos. 

Los riesgos para quienes reciban los recursos están en su correcta ejecución y en poder determinar en el tiempo que lo consideren, si el proyecto de inversión rendirá o tendrá los resultados esperados.  Estos recursos pueden entrar por la vía de crédito, de equity o patrimonio y también de una manera mixta.  

MITIGACIÓN DE RIESGO PRE OPERATIVO Y OPERATIVO.-  En un proceso de Crowdfunding podrían existir  2 etapas. Una etapa pre operativa, que busca un punto de equilibrio en la consecución de los recursos para arrancar el proceso de inversión, y la otra, el proceso en sí. 

Es aquí en donde los mecanismos fiduciarios aparecen y nos pueden aportar diversas formas de mitigación de riesgo. Para la primera etapa podríamos establecer un mecanismo de encargo fiduciario, en donde no existe el traspaso de la propiedad a la fiduciaria y el constituyente o adherente a este encargo mantiene la propiedad hasta que lleguen a establecerse, por ejemplo, un valor a un punto de equilibrio financiero o un número determinado de partícipes. 

Al llegar a este punto de equilibrio, se podría establecer la entrega de la propiedad de los recursos, ya sea a un fideicomiso para que éste pueda llegar a estructurar y ejecutar otros temas, no inherente de manera directa a la operación que recibió los recursos,  tales como derechos políticos y económicos dentro del vehículo legal que percibió la inversión, e incluso mecanismos de salida.  

También podrían traspasar la inversión desde el encargo directamente al vehículo legal del crowdfunding .   Con este simple ejemplo, ponemos en consideración la versatilidad y flexibilidad que pueden llegar a tener los mecanismos fiduciarios. 

TIPOS DE FIDEICOMISOS A ESTRUCTURARSE.-  Los fideicomiso que podrían estructurarse para estos proyectos, podrían ir desde fideicomisos de administración de inversión, de administración de flujos  e incluso fideicomisos de ejecución de determinadas instrucciones, que las partes  pudieran haber decidido desde el inicio de la operación del mismo. 

A diferencia de la titularización que resulta de movilizar activos que generan recursos, pero cuyo nivel  o grado de rotación es menor, en el tema del crowdfunding partimos con la no existencia de los recursos, pero la administración de estos recursos pudiere ser similar o estructuralmente parecido a los esquemas de titularización en los que existan las determinadas prelaciones o cascadas de pago, que permitan el cumplimiento de las obligaciones existente para quienes  han colocado los valores. Este es un ejemplo claro de un fideicomiso de administración. 

En el caso de que fuere un proyecto no de crédito sino de equity, la percepción y los niveles de riesgo son diferentes al crediticio y también las expectativas de retorno a esa inversión. El esquema fiduciario de administración, podría establecer que en el caso de existir los valores, condiciones y formas de ejecución de estas recompras, se reflejarían de manera directa o a través de terceros.  

En este mecanismo se busca asegurar  que el fin se concretó a través de un tercero idóneo, como es el ente fiduciario. Todo dependerá también del vehículo legal establecido desde un inicio.  Pueden darse casos de recompra de valores por parte de este vehículo (acciones en tesorería), o el colocar dichos valores a un partícipe mayoritario.  Podemos ver como en este caso, la figura de financiamiento es un híbrido entre crédito y equity, pero su ejecución se trata de asegurar en un mecanismo fiduciario.  

Recordemos siempre que cualquier proyecto de crowdfunding, por lo general,  tiene un principio y un fin.  El fin debería ser que el proyecto pueda cumplir las metas estructuradas en un principio; y, si se  busca un crecimiento mayor se podría repetir el mecanismo.  Estas propuestas pueden o no llevar los mismos esquemas fiduciarios planteados en un principio y serán similares a lo que se denomina rondas de inversión en ciertos proyectos.

Uno de los aspectos que muchas veces tiene peso en la apertura societaria, sea ésta provisional o definitiva, es el control de los derechos sociales, políticos y económicos para los nuevos inversores.  Es común que muchos de ellos no estén interesados en la participación de la administración del negocio, sino, que simplemente son aportantes y como tales sólo requieren que se cumplan las ofertas de retorno de la inversión.  

A través de un fideicomiso, ya sea de manera individual o colectiva, se pueden establecer parámetros bajo los cuales la administración de esos derechos no económicos, se los realice por parte de un fideicomiso de administración, bajo instrucciones previamente establecidas en el contrato inicial de inversión.  Es la voluntad de las partes la que prima en este mecanismo y su facilidad de ejecución será fiduciaria.  

CONCLUSIONES.-   

Los mecanismos fiduciarios son una interesante alternativa de mitigación de riesgo, que permiten incluso tener un mejor desarrollo de comercialización y mercadeo de un proceso de Crowfunding, ya sea desde la etapa pre operativa o de la ejecución del mismo. 

La gestión fiduciaria podría incluso ir más allá de las dos etapas señaladas, incluyendo -sin limitar-, aspectos relativos; ya sea al pago de las obligaciones contraídas o  bien, a estructurar procesos parasocietarios que permitan el correcto desarrollo y desenvolvimiento del Crowdfunding.   Recordemos siempre, que las estructuras fiduciarias son procesos que se estructuran a la medida  y requerimientos que estipulan las partes en este tipo de negocios. 

Las diferentes figuras fiduciarias que pudieran llegar a estructura fiduciaria, ya sea a través de encargos fiduciarios, del propio fideicomiso de inversión o de administración, ofrecen mecanismos idóneos, para que tanto inversiones como inversionistas, puedan plantear sus necesidades dentro de una plataforma de crowdfunding que permita desarrollar el esquema con más facilidades.

La estructura societaria nos permite establecer los potenciales riesgos que pudieran llegar a presentarse dentro del inicio de una operación y a mitigarlos en una gran medida, al establecer parámetro de su ejecución y administración.

Los fideicomisos, otorgan una mejor visualización y una mejor condición de la seriedad en el manejo de los recursos al tener que reportar a un tercero el uso y estructura de los recursos conforme se estableció en el convenio inicial de captación de estos valores.

En fin, la versatilidad fiduciaria y el poder establecer “trajes a la medida”, permite que en un proceso de crowdfunding, se puedan establecer los mecanismos que  pudieran requerirse, en anuencia de la partes, y sobre todo, que no perturben el fin común y que sus costos y estructura tampoco lleguen a afectar la rentabilidad del vehículo legal establecido a través del crowdfunding.

Este es un pequeño acercamiento de lo que se podría lograr con estas dos figuras de inversión y control, en el ámbito fiduciario. 

Tratamiento Fiscal de los Intereses Generados del Fideicomiso

La figura del fideicomiso es una figura cada vez con más uso en el ámbito de los negocios, tanto en México como en el extranjero. En el caso mexicano, por definición de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, de acuerdo con el artículo 382, encontramos que el fideicomiso es el acto por el cual:

“el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria”.

En el presente artículo se pretende dar una explicación sencilla y concisa del tratamiento fiscal que la Ley exige, se debe dar a los intereses generados por la administración del fideicomiso, para ello nos debemos remitir a la Ley del Impuesto Sobre la Renta, que para el tema que nos ocupa, señala lo siguiente:

El artículo 54 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece que:

“las instituciones que componen el sistema financiero que efectúen pagos por intereses, deberán retener y enterar el impuesto aplicando la tasa que para tal efecto establezca el Congreso de la Unión para el ejercicio de que se trate en la Ley de Ingresos de la Federación, sobre el monto del capital que dé lugar al pago de los intereses, como pago provisional”.

Para efectos prácticos, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 54 de la Ley mencionada, dicha retención se deberá enterar “ante las oficinas autorizadas, a más tardar el día 17 del mes inmediato siguiente a aquél al que corresponda”, y se deberá expedir comprobante fiscal en el que conste el monto del pago de los intereses, así como el impuesto retenido.

Cabe destacar que el propio artículo 54 de la Ley, señala ciertos casos en los cuales las instituciones que componen el sistema financiero que realicen pagos por concepto de intereses, no deben efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta a que se refiere dicho artículo.

Entre otros, por los intereses que se paguen a la Federación, a los Estados, a la Ciudad de México o a los Municipios, organismos descentralizados cuyas actividades no sean preponderantemente empresariales, los partidos o asociaciones políticas legalmente reconocidos, las personas morales autorizadas para recibir donativos, las sociedades de inversión especializadas en fondos para el retiro, a los fondos de pensiones o jubilaciones de personal, los que se paguen entre el Banco de México, las instituciones que componen el sistema financiero y las sociedades de inversión especializadas en fondos para el retiro, los que se paguen a fondos o fideicomisos de fomento económico del Gobierno Federal, así como intereses que se paguen a fondos de ahorro y cajas de ahorro de trabajadores o a las personas morales constituidas únicamente con el objeto de administrar dichos fondos o cajas de ahorro.

Es de suma importancia señalar que la obligación de la institución financiera de retener el Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los intereses que se paguen a un fideicomiso, estará en función de la naturaleza de los fideicomisarios, es decir, de los receptores efectivos de los intereses y no de los fideicomitentes que, en su caso, hayan aportado los bienes o recursos al fideicomiso.

En el caso de los fideicomisos a través de los cuales se paguen intereses a entidades que se consideren exentas en los términos del citado artículo 54 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, la institución financiera no se encontrará obligada a efectuar la retención del impuesto, esto con independencia de la naturaleza del fideicomitente que, en su caso, haya afectado los bienes o recursos al fideicomiso de los cuales deriven los intereses, es decir, que el fideicomitente sea una entidad exenta o no exenta.

En estos casos, la institución fiduciaria deberá proporcionar a la institución financiera que pague dichos intereses una constancia, que pudiera ser el contrato de fideicomiso, en la que se señale la naturaleza y características de cada uno de los fideicomisarios que sean considerados como entidades exentas.

Lo anterior, con el objetivo de que el intermediario financiero que intervenga en dichas operaciones, certifique que efectivamente el receptor efectivo de los rendimientos respecto de los bienes fideicomitidos, no se encuentra sujeto de retención del Impuesto Sobre la Renta.

Por el contrario, si el fideicomisario no se considera una entidad exenta de acuerdo con lo establecido por el artículo 54 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, la institución financiera que realice el pago por intereses correspondientes a los bienes o recursos fideicomitidos, deberá efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta.

En el caso de los intereses que sean pagados por instituciones financieras a un fideicomiso, cuyos fideicomisarios de acuerdo con lo establecido por la Ley del Impuesto Sobre la Renta tengan la naturaleza de entidad exenta y no exenta, respecto de los bienes o recursos afectos al fideicomiso por fideicomitente el cual, a su vez, puede tener indistintamente la característica de entidad exenta y no exenta.

La  Ley  del  Impuesto  sobre  la  Renta  o  la  Resolución  Miscelánea  Fiscal,  no  contienen disposiciones que expresamente prevean dichos supuestos, por lo que  se tendría que efectuar la retención completa de los intereses pagados, salvo que se obtuviera una confirmación de criterio a este supuesto.

Con base en el criterio antes señalado, la institución financiera que efectúe el pago de intereses podrá retener el Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los rendimientos que se generen por los bienes fideicomitidos. Lo anterior, en función de la parte que de dichos intereses corresponda a cada uno de los fideicomisarios, es decir, si uno de los fideicomisarios tiene la naturaleza de entidad exenta, la parte de los intereses que se identifiquen y correspondan a dicho fideicomisario, estarán exentos de la retención del Impuesto Sobre la Renta.

Como conclusión a lo anteriormente expuesto, podemos decir que en primer lugar debemos determinar la persona que actuará como fideicomisario en el contrato de fideicomiso, para poder determinar si se deben gravar o no los intereses, es decir, saber si el fideicomisario está o no exenta del gravamen.

Así mismo, es importante señalar que para el caso de que el fideicomisario no esté exento del gravamen, debemos conocer que en la mayoría de los casos, se atenderá a que la institución financiera que pague los intereses o rendimientos sobre los bienes o recursos fideicomitidos, deberá ser quien retenga y entere el impuesto ante la autoridad correspondiente, en la periodicidad que para ello señala la Ley correspondiente. Es importante destacar y señalar que en ningún caso se deberá entender que la institución fiduciaria actuará como contribuyente del Impuesto Sobre la Renta.

Decreto por el que se ordena la extinción o terminación de fideicomisos públicos, mandatos públicos

Autores: Genoveva Beatriz Franco Aguado / Subdirectora Fiduciaria, Juan Manuel Altamirano León / Director de Ingeniería Fiduciaria.

 

 

A continuación, sírvanse encontrar un análisis sobre los aspectos más relevantes del Decreto Presidencial publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 02 de abril del año en curso, mediante el cual el titular del Poder Ejecutivo ordena la extinción de fideicomisos públicos, mandatos públicos y análogos (el Decreto).

 

 

CARACTERÍSTICAS GENERALES

 

 

El pasado jueves 02 de abril del 2020 salió publicado en la versión vespertina del Diario Oficial de la Federación un decreto presidencial que establece en 7 breves artículos los procesos para extinguir o dar por terminados todos los fideicomisos públicos sin estructura orgánica, mandatos o análogos de carácter federal en los que dependencias de la Administración Pública Federal, la oficina de la Presidencia, así como Tribunales Agrarios funjan como unidades responsables o mandantes, manifestando, además, que los derechos y obligaciones derivados de dichos contratos serán asumidos por los ejecutores de gasto correspondientes con cargo a su presupuesto autorizado.

 

 

En el Decreto se prevén exclusiones, siendo aquellos los fideicomisos públicos, mandatos o análogos constituidos por mandato de Ley o Decreto legislativo, y cuya extinción o terminación requiera de reformas constitucionales o legales, así como los instrumentos jurídicos que sirvan como mecanismos de deuda pública, o que tengan como fin atender emergencias en materia de salud o cumplir con obligaciones laborales o pensiones.

 

 

Las unidades responsables deberán coordinar con las instituciones fiduciarias para que, a más tardar del día 15 de abril, se concentren en la Tesorería de la Federación la totalidad de los recursos públicos que formen parte de dichos fideicomisos.

 

 

 

 

 

 

 

 

Asimismo, se faculta a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) para resolver las excepciones, a solicitud debidamente fundada y motivada, y de la cual se enviará copia al Titular de la Secretaría de la Función Pública. En ese sentido, la SHCP emitirá autorizaciones para ejercer o comprometer los recursos públicos federales con cargo a los patrimonios de los fideicomisos públicos sin estructura orgánica, mandatos o análogos de carácter federal, en un plazo de 10 días hábiles. En caso de no contar con la autorización en ese tiempo, se tendrá como no autorizado.

 
 
 

 

CONCEPTO DE FIDEICOMISO PÚBLICO

 

 

Para entender mejor el presente análisis, es necesario definir los conceptos principales.

 

 

En ese sentido, el Fideicomiso Público son “los que constituye el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría (de Hacienda y Crédito Público), en su carácter de fideicomitente único en la administración pública centralizada, o las entidades, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias y estratégicas de desarrollo”[1].

 

 

En otras palabras, el fideicomiso público sirve como herramienta para sacar adelante proyectos clave para áreas de desarrollo consideradas prioritarias y de interés público, entregando recursos a entidades con tecnologías e infraestructuras necesarias para llevarlos a cabo.

 

 

Existen 3 elementos en los fideicomisos públicos:

 

 

  1. Fideicomitente: La Secretaría de Hacienda y Crédito Público

  2. Fiduciario: Institución Bancaria

  3. Fideicomisarios: Destinatarios o beneficiarios finales.

 

 

A su vez, el fideicomiso público se divide en dos:

 

 

a) Fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales en términos de los dispuesto por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la Ley Federal de Entidades Paraestatales, los cuáles para su constitución requieren de autorización del Ejecutivo Federal, la cual es emitida por SHCP.

 

b) Fideicomisos públicos no considerados como entidades paraestatales, o sin estructura orgánica. Éstos, para su constitución únicamente se requiere de autorización de SHCP en los términos de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (LFPRH), quedando exceptuados de esta autorización aquellos que constituyan las entidades paraestatales no apoyadas presupuestariamente. Estos fideicomisos, una vez constituidos, deberán registrarse y renovar su registro anualmente ante la SHCP para su seguimiento.

 

 

Los recursos se identificarán específicamente en una subcuenta, misma que deberá reportarse en los informes trimestrales de la SHCP, conforme a lo establecido en el Reglamento de la LFPRH, debiendo identificar los ingresos, incluyendo rendimientos financieros del periodo, egresos, así como su destino y el saldo.

 

 

FIDEICOMISOS SIN ESTRUCTURA EN MÉXICO

 

 

Conforme a lo antes comentado, los fideicomisos sin estructura son aquellos que para su constitución sólo requieren de la autorización de la SHCP, en los términos de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, y no requieren de algún decreto para su constitución, pero puede darse el caso de que estén señalados en alguna Ley su constitución.

 

 

De acuerdo con las finanzas públicas, al 30 de diciembre del 2019 se tenían registrados 304 fideicomisos, 27 mandatos y siete análogos, los cuáles concentraban una suma de aproximadamente 740,572 millones de pesos.

 

 

Es conveniente destacar que existe la creencia de que al final del ejercicio fiscal y con el objeto de no devolver los recursos a la Tesorería de la Federación (Tesorería), se creaban este tipo de fideicomisos, lo cual no hay manera que diste más de la realidad, toda vez que en el penúltimo párrafo del artículo 214 del Reglamento de la LFPRH lo prohíbe. “Queda prohibido constituir o participar en fideicomisos, mandatos o análogos, con ahorros, economías o subejercicios del Presupuesto de Egresos, que tengan por objeto evitar la concentración de recursos en la Tesorería al final del ejercicio correspondiente”[2].

 

 

En ese sentido, al cancelar o extinguir estas operaciones, lo único que se genera es la falta de destinar dichos recursos a fines lícitos y determinados para pasar a ser utilizados a discreción de la SHCP.

 

 

CONCLUSIONES

 

 

Los párrafos segundo y tercero del considerando del Decreto establecen como justificación para la extinción o terminación de los instrumentos jurídicos antes mencionados lo siguiente: “es propósito del Gobierno de México que la Administración Pública Federal se conduzca con Austeridad Republicana, lo que implica combatir el despilfarro de los bienes y recursos nacionales, y la administración de los recursos con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que están destinados, y que en congruencia con lo señalado, resulta necesario analizar la permanencia de fideicomisos y fondos públicos, por lo que he determinado que los recursos públicos que los integren sean enterados en términos de las disposiciones aplicables a la Tesorería de la Federación y se lleven a cabo los procesos para su extinción, ello salvaguardando en todo momento los derechos de terceros …”

 

 

 

El artículo primero del Decreto instruye a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, a la Oficina de la Presidencia de la República, así como a los Tribunales Agrarios, para que lleven a cabo los procesos para extinguir o dar por terminados todos los fideicomisos públicos sin estructura orgánica, mandatos o análogos de carácter federal en los que funjan como unidades responsables o mandantes.

 

 

Consideramos que los fideicomisos públicos sin estructura orgánica son:

 

 

  • Los constituidos por las dependencias por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como fideicomitente de la Administración Pública Centralizada o por alguna de las entidades paraestatales;

 

  • El propósito deberá relacionarse invariablemente con alguna de las áreas prioritarias o estratégicas señaladas en la Constitución;

 

  • El patrimonio deberá estar integrado por recursos públicos federales;

 

  • Carece de estructura organizacional; y

 

  • Puede o no contar con un comité técnico.

 

 

Los mandatos son los constituidos por las dependencias o alguna de las entidades paraestatales y los contratos análogos, son contratos que no son fideicomisos o mandatos en donde las dependencias o las entidades paraestatales hayan aportado recursos públicos federales.

 

 

Es importante señalar que el artículo segundo del Decreto, establece que a más tardar el día 15 de abril del año en curso, se deben concentrar en la Tesorería de la Federación la totalidad de los recursos públicos federales que formen parte de los fideicomisos, mandatos o análogos.

 

 

También, es importante destacar que el artículo 4 del Decreto señala que los ejecutores de gasto deberán abstenerse de ejercer o comprometer recursos públicos federales con cargo a los fideicomisos públicos sin estructura orgánica, mandatos y análogos de carácter federal, a partir de la entrada en vigor del Decreto, es decir, el 2 de abril de 2020, esto es con el objeto de evitar que vayan a ejercer o comprometer los recursos y que al 15 de abril ya los hubieren ejercido.

 

 

El artículo 5 del Decreto establece cuales son los fideicomisos, mandatos o análogos que estarán excluidos y son los constituidos por mandato de Ley o Decreto legislativo y cuya extinción o terminación requiera de reformas constitucionales o legales, así como los instrumentos jurídicos que sirvan como mecanismos de deuda pública, o que tengan como fin atender emergencias en materia de salud o cumplir con obligaciones laborales o de pensiones.

 

 

 

 

Al 31 de diciembre de 2019 había 338 fideicomisos sin estructura, mandatos o análogos, pero esto no quiere decir que se van a extinguir o terminar todos ya que conforme al artículo 5 del Decreto que dan excluidos varios de estos instrumentos jurídicos.

 

 

A continuación mencionamos algunos de los fideicomisos sin estructura que están excluidos por estar señalados en alguna Ley, los Fondos CONACyT y Fondos de Investigación Científica y Desarrollo Tecnológico mencionados en el artículo 23 de la Ley de Ciencia y Tecnología, el Fondo de Inversión y Estímulos al Cine (FIDECINE) a que se refiere el artículo 33 de la Ley Federal de Cinematografía, algunos de los fideicomisos que están exceptuados por se fondos de pensiones son los Fondos de Pensiones del Sistema Banrural, de Banobras, de Bancomext, de Fonatur de Nafin, etc.

 

 

¿EXISTE RIESGO EN FIDEICOMISOS PRIVADOS?

 

 

El Decreto objeto del presente análisis única y exclusivamente se refiere a fideicomisos públicos sin estructura, es decir, a los fideicomisos en los que el fideicomitente sea alguna dependencia por conducto de la SHCP o por alguna de las entidades paraestatales, en virtud de lo cual no hay al día de hoy ningún riesgo en fideicomisos privados.

 

 

Sin más por el momento nos mantenemos a sus órdenes para cualquier comentario o duda que pueda surgir con relación a lo anterior.

[1] Artículo 9º de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. [2] Artículo 214 Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y de la Responsabilidad Hacendaria.

El Fideicomiso Público en México (Quinta Parte)

Autor: Juan Manuel Altamirano León, Director de Ingeniería Fiduciaria en TMSourcing.

En este artículo seguiré hablando de los fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales, señalados en los artículos 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y 40 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales.

Como comenté en el artículo anterior, estos fideicomisos deben de contar con una estructura organizacional análoga a la de los organismos descentralizados o empresas de participación estatal.

Al contar con una estructura organizacional deberán contar con un Director General, el cual es designado por el Gobierno Federal y la institución fiduciaria lo nombrará delegado fiduciario.
 
 
 

Las facultades y obligaciones de los Directores Generales se señalan en el artículo 59 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales, a continuación, señalo algunas que considero son importantes:

 

  • Administrar y representar legalmente a la entidad paraestatal.

  • Formular los programas institucionales de corto, mediano y largo plazo, así como los presupuestos de la entidad y presentarlos para su aprobación al Órgano de Gobierno.

  • Ejecutar los acuerdos que dicte el Órgano de Gobierno.

 

En el contrato de fideicomiso se incorporan las facultades del Director General.

 

También señalé en el artículo anterior que deberá existir necesariamente un Órgano de Gobierno denominado Comité Técnico.

 

El artículo 58 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales señala las facultades de los Órganos de Gobierno de las Entidades Paraestatales que también le son aplicables a los fideicomisos entidades paraestatales.

 

En la Ley o decreto que ordenó la creación del Fideicomiso, en ocasiones señala las facultades del Comité Técnico, las cuales se incorporan al contrato de fideicomiso.

 

Ley Federal de las Entidades Paraestatales prevé en su articulo 12 que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público deberá publicar anualmente en el Diario Oficial de la Federación, la relación de las entidades paraestatales que formen parte de la Administración Pública Federal.

Al 15 de agosto de 2019 que es la última publicación realizada, existen 18 Fideicomisos Públicos considerados Entidades Paraestatales, que a continuación señalo:

 

  1. Fondo de Capitalización e Inversión del Sector Rural.

  2. Fondo Nacional para el Fomento de las Artesanias.

  3. Fideicomiso de Riesgo Compartido.

  4. Fondo de Empresas Expropiadas del Sector Azucarero.

  5. Fideicomiso de Formación y Capacitación para el Personal de la Marina Mercante Nacional.

  6. Fideicomiso de los Sistemas Normalizado de Competencia Laboral y de Certificación de Competencia Laboral.

  7. Fideicomiso Fondo Nacional de Fomento Ejidal.

  8. Fideicomiso Fondo Nacional de Habitaciones Populares.

  9. Fideicomiso para la Cineteca Nacional.

  10. Fondo Nacional de Fomento al Turismo.

  11. INFOTEC Centro de Investigación e Innovación en Tecnologías de la Información y Comunicación.

  12. Fondo para el Desarrollo de Recursos Humanos.

  13. Fondo de Garantía y Fomento para la Agricultura, Ganadería y Avicultura.

  14. Fondo de Garantía y Fomento para las Actividades Pesqueras.

  15. Fondo de Operación y Financiamiento Bancario a la Vivienda.

  16. Fondo Especial de Asistencia Técnica y Garantía para Créditos Agropecuarios.

  17. Fondo Especial para Financiamientos Agropecuarios.

  18. Fideicomiso de Fomento Minero.

Por último, comento que para la extinción o terminación de un fideicomiso entidad paraestatal, se deberá observar lo siguiente:

 

Si fue constituido por mandato de Ley se requiere reformar la Ley que ordenó su constitución y si fue constituido por Decreto del Ejecutivo Federal, se requiere de unDecreto en donde se autorice la desincorporación mediante extinción del fideicomiso público entidad paraestatal.