Tendencias regionales en planificación y tributación internacional

  • «Ya tenemos tres países que han aprobado un impuesto extraordinario a los patrimonios (o a las grandes fortunas) poniendo como excusa la pandemia»
  • «Más allá de las normas aprobadas por Argentina y Bolivia, existe un proyecto muy avanzado en Chile y rumores o proyectos más incipientes o con menos apoyo en México, Perú, Uruguay y otros países»
  • «Es muy probable que la creciente voracidad fiscal de los países lleve a que estructuras 100% legales hoy, no lo sean tanto en el futuro»

Desde 1998 hasta el presente, las áreas de planificación patrimonial internacional y tributación internacional se han visto atravesadas por dos tendencias macro, a saber:

  1. la homogeneización o cartelización fiscal (lo cual implica subas de impuestos a nivel global y destrucción de cualquier vestigio de competencia fiscal); y
  2. el avance sobre la privacidad de los individuos (muy necesario para poder alcanzar el objetivo anterior).

Ambas tendencias ganaron momentum luego del vil atentado a las Torres Gemelas hasta la irrupción de Donald Trump como líder político y parecen estar nuevamente tomando protagonismo en la actualidad.

Para graficarlo basta con recordar que, entre ambos hechos, se registraron -entre muchos otros- los siguientes cambios, todos ellos en las direcciones que apuntamos al comienzo:

  1. se aprobó la “Patriot Act”;
  2. se forzó a las jurisdicciones de baja o nula tributación a eliminar las acciones al portador y, en muchos casos, a obligar a las sociedades allí constituidas a registrar con las autoridades registros de directores (lo cual no sucede, por ejemplo, en muchos Estados de los Estados Unidos);
  3. se aprobó y se instrumentó FATCA; y
  4. se aprobó y se instrumentó el Common Reporting Standard.

Así como el triunfo de Trump en su momento frenó al avance de la invasión a la privacidad (a modo de ejemplo, se detuvo la firma de acuerdos IGA para la implementación de FACTA con terceros países) y de hecho implicó no solo un freno sino una vuelta atrás en lo que tiene que ver con los grandes acuerdos entre países de alta tributación, generando un revival de la competencia fiscal que en su momento había promocionado Ronald Reagan, la victoria de Biden y, sobretodo la pandemia, han causado una rápida vuelta a las tendencias antes aludidas.

Nuevamente, para muestra, un botón.

Cuando Trump ya había perdido las elecciones presidenciales, pero aún estaba en funciones, el Congreso ignoró su veto a la Ley de Defensa Nacional y forzó la aprobación. Dentro de la misma, estaba la “Corporate Transparency Act” que, en pocas palabras, estableció la obligación de comunicar los beneficiarios finales de cualquier sociedad que se incorpore en los Estados Unidos a FinCEN. Cómo va FinCEN a procesar tamaño volumen de información es incierto, lo que no es incierto es el increíble avance sobre la privacidad de las personas que -de manera justificada o no- esta norma prevé.

Respecto del segundo tema, los impuestos, aún resuenan en mis oídos las palabras de Yellen: Estados Unidos no debería tener problemas en aumentar sus impuestos corporativos y no perder inversiones como consecuencia de ello si los demás países del mundo cooperan. Mejor definición de cartelización fiscal, imposible.

A nivel de América Latina, ambas tendencias están a la orden del día.

Comenzando por el tema impuestos, ya tenemos tres países que han aprobado un impuesto extraordinario a los patrimonios (o a las grandes fortunas) poniendo como excusa la pandemia. Nos referimos a Argentina (con el agravante de que Argentina ya era uno de los países de la región, junto con Uruguay y Colombia, que tenía un impuesto al patrimonio antes de que existiera el Covid-19), Bolivia y Chile.

Si bien el mundo descartó hace tiempo este tipo de impuesto, básicamente por ser contraproducente para el crecimiento de los países, por ser difícil de administrar, por violar el principio de igualdad y por ser uno de los más evadidos a nivel global, en algunos países de América Latina el mismo pareciera estar ganando “momentum” sobre la base de las pérdidas ocasionadas por la pandemia que aún estamos viviendo y del surgimiento de nuevos gobiernos populistas.

Hasta hace muy poco, solo en tres países de América (continente que incluye 35) tenían un impuesto al patrimonio, los bienes personales o la riqueza. Se trataba de Argentina (que tiene además la tasa más alta y el mínimo imponible más bajo), Colombia y Uruguay.

Sobre finales del año pasado, Bolivia se transformó en el cuarto país de la región en contar con este tipo de gravamen. En efecto, el 28 de diciembre de dicho año, el parlamento boliviano aprobó un impuesto a las fortunas superiores a los 30 millones de bolivianos que alcanzará a 152 personas en Bolivia y un segundo impuesto a la riqueza (en teoría, por única vez) en Argentina. De acuerdo con la información que compartió el presidente de Bolivia en redes sociales, la autoridad del área económica estimó que con la nueva norma se recaudaría unos 100 millones de bolivianos, aproximadamente 14,3 millones de dólares.

Los casos de Argentina y Bolivia tienen importantes diferencias entre sí, a saber:

  • en primer lugar, y tal cual señalamos más arriba, en Argentina ya existía un gravamen a los bienes personales, con lo cual este gravamen adicional, que afecta los mismos bienes, es claramente inconstitucional (dado que el pago de este impuesto vencía originalmente el 30 de marzo, ya hay de hecho varias presentaciones judiciales que solicitan medidas cautelares contra el mismo y/o la declaración de inconstitucionalidad);
  • en segundo lugar, el impuesto en Bolivia afecta patrimonios de más de 4.300.000 de dólares, en tanto que en Argentina se paga a partir de los 2.420.000 millones de dólares.
  • en Argentina, las alícuotas correspondientes a este impuesto van de 2% a 3% para activos que se encuentran en el país y de 3% a 5,25% para activos que se poseen en el extranjero; mientras que en Bolivia son del 1,4% para personas con patrimonios de entre 4,3 millones de dólares y 5,7 millones; 1,9% para patrimonios de 5,7 millones de dólares a $72 millones de dólares y 2,4% para patrimonios mayores; y
  • el nuevo impuesto en Bolivia será anual y permanente para todas las personas que vivan en Bolivia, incluso los extranjeros, y con bienes, depósitos y valores que tengan en el territorio nacional y en el exterior; esto no sucede (al menos por ahora) en Argentina porque ya existe allí el Impuesto sobre los bienes personales, que es anual e incluye alícuotas que pueden llegar al 2,25% con un mínimo no imponible prácticamente inexistente.

Más allá de las normas aprobadas por Argentina y Bolivia, existe un proyecto muy avanzado en Chile y rumores o proyectos más incipientes o con menos apoyo en México, Perú, Uruguay y otros países.

En el caso del proyecto de ley chileno, las dos diferencias más importantes con los que vimos hasta aquí son las siguientes:

  • que el threshold en Chile se colocó en 22 millones de dólares (similar al que existe en Estados Unidos para el impuesto a la herencia y en línea con lo que se considera una gran fortuna a nivel bancario); y
  • que, al existir en este país un nivel alto de seguridad jurídica, es altamente probable que este impuesto “extraordinario” y “por única vez”, realmente lo sea. En Argentina, existen numerosos ejemplos de impuestos que se aprobaron por un plazo determinado y se prorrogaron por décadas (i.e. impuesto a las ganancias, impuesto a los bienes personales, impuesto al cheque, aumento de alícuota del IVA, etc.)

Nuestra postura sobre este impuesto, más allá de las características que adopte en cada país, es la misma de siempre: existen cuatro clases de impuestos a nivel global (a las ganancias, al consumo, a las transacciones y al patrimonio) y esta última es la peor para el país de que se trate por lejos. Es algo que solemos graficar diciendo que el impuesto a la riqueza actual es esencialmente un impuesto a la pobreza futura. ¿Por que esto es así? Porque los sectores más pobres y vulnerables de una sociedad son los que mas dependen del crecimiento económico de la misma.

Volviendo al tema de la privacidad de los individuos, otra desafortunada tendencia en América Latina se caracteriza por la aprobación de distintas normas que obligan a los pagadores de impuestos a notificar a las autoridades fiscales acerca de sus planificaciones patrimoniales, violando -además de la privacidad de las personas- principios tan básicos como importantes como es el secreto profesional de abogados y contadores.

En este caso, quien tomó la iniciativa fue México, a través de una ley aprobada el 30 de octubre de 2019 por el Congreso Mexicano que entró en vigor el 1 de enero de 2020. Dicha ley, entre otras cosas, incorporó en el Código Fiscal de la Federación la obligación, no solo en cabeza del pagador de impuestos, sino también de sus asesores fiscales, de revelar estructuras fiduciarias que generen un beneficio fiscal en México.

Quien siguió a México, para variar, fue Argentina a través de la Resolución General 4838 de AFIP que está siendo en estos momentos analizada por diversos jueces de la Nación.

Siguiendo con el tema privacidad, si miramos que pasó con relación a la adopción del Common Reporting Standard en este último tiempo, vamos a ver que en 2020 se sumaron siete países a dicho sistema de intercambio automático de información financiera promovido por la OCDE. Entre ellos, se encuentran Ecuador y Perú. Obviamente, las economías más grandes de la región y/o las más relevantes en materia de planificación patrimonial ya intercambian información bajo CRS desde 2017 (Argentina, Colombia y México) o 2018 (Brasil, Chile, Panamá y Uruguay).

El resurgimiento y el fortalecimiento de ambas tendencias, no solo en América Latina, sino en todo el mundo, implica para nosotros la necesidad de revelar estructuras patrimoniales actuales de manera de anticiparse a cambios mayores y acelerar en el armado de estructuras fiduciarias para quienes no lo hayan hecho aún. Es muy probable que la creciente voracidad fiscal de los países lleve a que estructuras 100% legales hoy, no lo sean tanto en el futuro.

 


Martín Litwak es fundador y CEO de Untitled, una boutique de servicios legales especializada en planificación patrimonial internacional y en el establecimiento y, a la vez, el primer “Legal Family Office” de las Américas. Por otro parte, Martín es autor de los libros “Cómo protegen sus activos los más ricos (y por qué deberíamos imitarlos)” y “Paraísos fiscales e infiernos tributarios” y preside la Fundación 1841, una organización sin fines de lucro que promueve y defiende la competencia fiscal entre países, la privacidad de los individuos y el derecho a la propiedad privada.

 

 

Fideicomisos con Garantía Inmobiliaria

En 2020 tuvimos muchos problemas derivados de la inactividad en los tribunales de justicia, ocasionados por la contingencia sanitaria. 

Entre otras cosas, se detuvieron los procesos legales iniciados por incumplimiento de Contratos de Préstamo con Garantía Hipotecaria (CPGH) que se solicitaron para adquirir una vivienda, siendo éstos los medios más utilizados para garantizar el pago de una deuda.

Lo anterior acarreo que muchas empresas, bancos y particulares no lograran las metas financieras que estaban planeadas para el 2020 y lo que va de 2021.

Sin embargo, existe otra herramienta que asegura la liquidación de un adeudo, se trata de los Fideicomisos con Garantía Inmobiliaria (FGI).

En los CPGH para vivienda existen dos partes deudor y acreedor;el deudor se compromete a pagar una cantidad determinada y a cubrir el adeudo en un plazo determinado y deja en en garantía una propiedad, quedando a nombre del deudor la propiedad, misma que se anota como hipotecada en el Registro Público de la Propiedad, pero el fin determinado de esta clase de préstamos es para cubrir el pago de la propiedad. Si el deudor cubre su adeudo, la propiedad se deberá liberar de la hipoteca.

Las controversias que ocasiona el incumplimiento del pago de estos créditos, se resuelven en procesos ante los tribunales de justicia que consta de 9 etapas legales.

En dicho proceso se debe dar solución a: 1. El pago del adeudo pendiente; 2. En caso de que el deudor no pueda pagar el adeudo, será necesario que se venda la propiedad en una subasta pública (Paso 6); o 3. Que se adjudique la propiedad al acreedor (Paso 7); en cuyo caso se le deberá hacer entrega la propiedad (Paso 8).

En mi experiencia, he podido constatar que estos conflictos. mínimo tardan un año y medio en resolverse, lo que depende de factores como la defensa del deudor o la burocracia.

Por el otro lado, en los fideicomisos existen 3 partes: fideicomitente (deudor), fideicomisario (acreedor) y fiduciario (administrador). El fideicomitente ofrece una propiedad en garantía, transfiriendo sus derechos al fiduciario (La propiedad “deja de estar a su nombre”), a cambio de que se cumpla, en el caso de estos contratos, con el pago a un fideicomisario (acreedor) de un adeudo pendiente. 

El fideicomitente en la mayoría de estos tratos tiene permitido vivir en la propiedad y utilizar el dinero para los propósitos que necesite.  De acuerdo al contrato, el fiduciario devolverá la propiedad una vez que el fideicomitente haya cubierto su deuda en el plazo acordado al fideicomisario.

En caso de no cumplir, estos conflictos se resuelven en procesos más sencillos que sólo tienen 5 etapas legales, pues su desarrollo depende en mayor medida de organismos menos burocráticos y la relación con los tribunales de justicia es menor.

Si el pago no fuera realizado, el fiduciario hará uso de la garantía en favor del fideicomisario, quien cobrará mediante la adjudicación de la propiedad o el pago del adeudo, con la venta de la propiedad en una subasta pública que se realiza ante fedatario público. Estos son los pasos 1 y 2. 

Ahora, queda pendiente que el deudor entregue la propiedad, lo que se pide a un Juez para que a su vez requiera al deudor que la entregue, este proceso implica los pasos 3, 4 y 5, con esto se tiene por concluido el problema.

Ahora, en mi experiencia, los procesos de FGI suelen resolverse en lapsos de dos meses a dos años, gracias a que la intervención de los tribunales de justicia es mínima y a que el deudor tiene muy limitada su defensa legal, ya que desde que se firmó el contrato, se realizó el pacto de cómo es que se iban a resolver los conflictos legales y gracias a que existe un administrador de la deuda (fiduciario), no hay lugar a procedimiento engorrosos de defensa y retrasos deliberados del desarrollo legal.

En resumen, un Fideicomiso de Garantía Inmobiliaria, ofrece:

* Mayor dinamismo del dinero de las instituciones bancarias/financieras.

* Certidumbre en el cumplimiento del pago.

* Seguridad (ya que una propiedad garantiza el préstamo en su totalidad).

* Agilidad en la resolución del conflicto legal.

Es importante considerar que son muy pocos los abogados que saben cómo litigar estos casos y hay poco material de interpretación por parte de los máximos tribunales. 

Los fideicomisos ofrecen muchas posibilidades para realizar negocios muy rentables, pero es indispensable contar con asesoría especializada.

Para quienes quieran ahondar en este tema pueden hacerlo estudiando las siguientes leyes y libros:

  • Código de Comercio
  • Ley de Títulos y Operaciones de Crédito
  • Ley de Instituciones de Crédito. 
  • José Manuel Villagordoa Lozano (1976) “Doctrina General del Fideicomiso”, México, Porrúa, 
  • Antonio Luna Guerra (2020) “Régimen Legal y Fiscal del Fideicomiso” México, ISEF

El Fideicomiso como herramienta de ejecución en el Crowdfunding

ANTECEDENTES.- 

El Crowdfunding está concebido como un proceso mediante el cual un proyecto empresarial o un emprendimiento, busca establecer financiamiento de la mayor cantidad de aportes, muchas veces no sólo por el monto, sino por el número de aportes, al transformarse en un vehículo legal colectivo. Recordemos que el término  Crowdfunding, proviene de dos palabras en inglés, que son crowd que significa multitud y funding que significa financiamiento.  

Dadas las condiciones actuales de las economías, sobre todo latinoamericanas en las que la crisis financiera ha desbordado cualquier proyección pesimista, es necesario el desarrollo y presentación de alternativas y de mecanismos de inversión que permitan acelerar los procesos  de creación de proyectos, de emprendimientos y también de apoyo a determinadas necesidades, incluso de corte social o de beneficencia, que se deseen implementar. 

Inicialmente los proyectos, empresas y emprendimientos suelen financiar  la totalidad de la operación o  una parte mediante la obtención de recursos  propios o de terceros.  En la búsqueda de recursos de terceros,  que apoyen el desarrollo empresarial y comercial, han tomado espacio los conceptos de desintermediación financiera mediante la creación de modalidades, incluso que van más allá de las conocidas, como es el mercado de valores. 

En los últimos años la creación de mecanismos de financiamiento no sólo se ha enfocado hacia temas comerciales o financieros, se han incorporado a este proceso temas de apoyo social e incluso de beneficencia, que requieren formas o alternativas para su ejecución. Para efecto del presente artículo, nos enfocaremos netamente en temas comerciales y financieros. 

Es aquí donde el Crowdfunding se presenta como una alternativa interesante no sólo de desintermediación financiera, sino de que los intereses de las partes puedan enfocarse más allá de requerimientos financieros y también en apoyo, con base a la experiencia y el conocimiento de una de las partes para poder llegar a obtener los resultados que se buscan.  

Estos conceptos aceleran las políticas de inclusión financiera y también de la democratización de las sociedades, que en el caso de América Latina son eminentemente familiares. Una de las bases sustanciales del manejo de los procesos de crowdfunding son sus plataformas o mecanismos de inversión.  

Considero que el analizar los esquemas tecnológicos de sus plataformas, quizá requiera otro tipo de acercamiento, por lo que el presente artículo evoca al apoyo que pudieran dar los esquemas fiduciarios a estos procesos de financiamiento y cómo poder lograr establecer mecanismos que garanticen la ejecución del proyecto que emana o que se genera del Crowdfunding.

¿QUÉ ASPECTOS SE DEBEN MITIGAR EN UN PROCESO DE CROWDFUNDING?  

Como cualquier actividad los riesgos existen. Los riesgos no se eliminan, se mitigan o se buscan reducir a su mínima expresión.  Los potenciales riesgos existen tanto para quienes fondean la operación como para quienes reciben esos recursos. 

Los riesgos para quienes reciban los recursos están en su correcta ejecución y en poder determinar en el tiempo que lo consideren, si el proyecto de inversión rendirá o tendrá los resultados esperados.  Estos recursos pueden entrar por la vía de crédito, de equity o patrimonio y también de una manera mixta.  

MITIGACIÓN DE RIESGO PRE OPERATIVO Y OPERATIVO.-  En un proceso de Crowdfunding podrían existir  2 etapas. Una etapa pre operativa, que busca un punto de equilibrio en la consecución de los recursos para arrancar el proceso de inversión, y la otra, el proceso en sí. 

Es aquí en donde los mecanismos fiduciarios aparecen y nos pueden aportar diversas formas de mitigación de riesgo. Para la primera etapa podríamos establecer un mecanismo de encargo fiduciario, en donde no existe el traspaso de la propiedad a la fiduciaria y el constituyente o adherente a este encargo mantiene la propiedad hasta que lleguen a establecerse, por ejemplo, un valor a un punto de equilibrio financiero o un número determinado de partícipes. 

Al llegar a este punto de equilibrio, se podría establecer la entrega de la propiedad de los recursos, ya sea a un fideicomiso para que éste pueda llegar a estructurar y ejecutar otros temas, no inherente de manera directa a la operación que recibió los recursos,  tales como derechos políticos y económicos dentro del vehículo legal que percibió la inversión, e incluso mecanismos de salida.  

También podrían traspasar la inversión desde el encargo directamente al vehículo legal del crowdfunding .   Con este simple ejemplo, ponemos en consideración la versatilidad y flexibilidad que pueden llegar a tener los mecanismos fiduciarios. 

TIPOS DE FIDEICOMISOS A ESTRUCTURARSE.-  Los fideicomiso que podrían estructurarse para estos proyectos, podrían ir desde fideicomisos de administración de inversión, de administración de flujos  e incluso fideicomisos de ejecución de determinadas instrucciones, que las partes  pudieran haber decidido desde el inicio de la operación del mismo. 

A diferencia de la titularización que resulta de movilizar activos que generan recursos, pero cuyo nivel  o grado de rotación es menor, en el tema del crowdfunding partimos con la no existencia de los recursos, pero la administración de estos recursos pudiere ser similar o estructuralmente parecido a los esquemas de titularización en los que existan las determinadas prelaciones o cascadas de pago, que permitan el cumplimiento de las obligaciones existente para quienes  han colocado los valores. Este es un ejemplo claro de un fideicomiso de administración. 

En el caso de que fuere un proyecto no de crédito sino de equity, la percepción y los niveles de riesgo son diferentes al crediticio y también las expectativas de retorno a esa inversión. El esquema fiduciario de administración, podría establecer que en el caso de existir los valores, condiciones y formas de ejecución de estas recompras, se reflejarían de manera directa o a través de terceros.  

En este mecanismo se busca asegurar  que el fin se concretó a través de un tercero idóneo, como es el ente fiduciario. Todo dependerá también del vehículo legal establecido desde un inicio.  Pueden darse casos de recompra de valores por parte de este vehículo (acciones en tesorería), o el colocar dichos valores a un partícipe mayoritario.  Podemos ver como en este caso, la figura de financiamiento es un híbrido entre crédito y equity, pero su ejecución se trata de asegurar en un mecanismo fiduciario.  

Recordemos siempre que cualquier proyecto de crowdfunding, por lo general,  tiene un principio y un fin.  El fin debería ser que el proyecto pueda cumplir las metas estructuradas en un principio; y, si se  busca un crecimiento mayor se podría repetir el mecanismo.  Estas propuestas pueden o no llevar los mismos esquemas fiduciarios planteados en un principio y serán similares a lo que se denomina rondas de inversión en ciertos proyectos.

Uno de los aspectos que muchas veces tiene peso en la apertura societaria, sea ésta provisional o definitiva, es el control de los derechos sociales, políticos y económicos para los nuevos inversores.  Es común que muchos de ellos no estén interesados en la participación de la administración del negocio, sino, que simplemente son aportantes y como tales sólo requieren que se cumplan las ofertas de retorno de la inversión.  

A través de un fideicomiso, ya sea de manera individual o colectiva, se pueden establecer parámetros bajo los cuales la administración de esos derechos no económicos, se los realice por parte de un fideicomiso de administración, bajo instrucciones previamente establecidas en el contrato inicial de inversión.  Es la voluntad de las partes la que prima en este mecanismo y su facilidad de ejecución será fiduciaria.  

CONCLUSIONES.-   

Los mecanismos fiduciarios son una interesante alternativa de mitigación de riesgo, que permiten incluso tener un mejor desarrollo de comercialización y mercadeo de un proceso de Crowfunding, ya sea desde la etapa pre operativa o de la ejecución del mismo. 

La gestión fiduciaria podría incluso ir más allá de las dos etapas señaladas, incluyendo -sin limitar-, aspectos relativos; ya sea al pago de las obligaciones contraídas o  bien, a estructurar procesos parasocietarios que permitan el correcto desarrollo y desenvolvimiento del Crowdfunding.   Recordemos siempre, que las estructuras fiduciarias son procesos que se estructuran a la medida  y requerimientos que estipulan las partes en este tipo de negocios. 

Las diferentes figuras fiduciarias que pudieran llegar a estructura fiduciaria, ya sea a través de encargos fiduciarios, del propio fideicomiso de inversión o de administración, ofrecen mecanismos idóneos, para que tanto inversiones como inversionistas, puedan plantear sus necesidades dentro de una plataforma de crowdfunding que permita desarrollar el esquema con más facilidades.

La estructura societaria nos permite establecer los potenciales riesgos que pudieran llegar a presentarse dentro del inicio de una operación y a mitigarlos en una gran medida, al establecer parámetro de su ejecución y administración.

Los fideicomisos, otorgan una mejor visualización y una mejor condición de la seriedad en el manejo de los recursos al tener que reportar a un tercero el uso y estructura de los recursos conforme se estableció en el convenio inicial de captación de estos valores.

En fin, la versatilidad fiduciaria y el poder establecer “trajes a la medida”, permite que en un proceso de crowdfunding, se puedan establecer los mecanismos que  pudieran requerirse, en anuencia de la partes, y sobre todo, que no perturben el fin común y que sus costos y estructura tampoco lleguen a afectar la rentabilidad del vehículo legal establecido a través del crowdfunding.

Este es un pequeño acercamiento de lo que se podría lograr con estas dos figuras de inversión y control, en el ámbito fiduciario. 

Tratamiento Fiscal de los Intereses Generados del Fideicomiso

La figura del fideicomiso es una figura cada vez con más uso en el ámbito de los negocios, tanto en México como en el extranjero. En el caso mexicano, por definición de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, de acuerdo con el artículo 382, encontramos que el fideicomiso es el acto por el cual:

el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria”.

En el presente artículo se pretende dar una explicación sencilla y concisa del tratamiento fiscal que la Ley exige, se debe dar a los intereses generados por la administración del fideicomiso, para ello nos debemos remitir a la Ley del Impuesto Sobre la Renta, que para el tema que nos ocupa, señala lo siguiente:

El artículo 54 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece que:

las instituciones que componen el sistema financiero que efectúen pagos por intereses, deberán retener y enterar el impuesto aplicando la tasa que para tal efecto establezca el Congreso de la Unión para el ejercicio de que se trate en la Ley de Ingresos de la Federación, sobre el monto del capital que dé lugar al pago de los intereses, como pago provisional”.

Para efectos prácticos, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 54 de la Ley mencionada, dicha retención se deberá enterar “ante las oficinas autorizadas, a más tardar el día 17 del mes inmediato siguiente a aquél al que corresponda”, y se deberá expedir comprobante fiscal en el que conste el monto del pago de los intereses, así como el impuesto retenido.

Cabe destacar que el propio artículo 54 de la Ley, señala ciertos casos en los cuales las instituciones que componen el sistema financiero que realicen pagos por concepto de intereses, no deben efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta a que se refiere dicho artículo.

Entre otros, por los intereses que se paguen a la Federación, a los Estados, a la Ciudad de México o a los Municipios, organismos descentralizados cuyas actividades no sean preponderantemente empresariales, los partidos o asociaciones políticas legalmente reconocidos, las personas morales autorizadas para recibir donativos, las sociedades de inversión especializadas en fondos para el retiro, a los fondos de pensiones o jubilaciones de personal, los que se paguen entre el Banco de México, las instituciones que componen el sistema financiero y las sociedades de inversión especializadas en fondos para el retiro, los que se paguen a fondos o fideicomisos de fomento económico del Gobierno Federal, así como intereses que se paguen a fondos de ahorro y cajas de ahorro de trabajadores o a las personas morales constituidas únicamente con el objeto de administrar dichos fondos o cajas de ahorro.

Es de suma importancia señalar que la obligación de la institución financiera de retener el Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los intereses que se paguen a un fideicomiso, estará en función de la naturaleza de los fideicomisarios, es decir, de los receptores efectivos de los intereses y no de los fideicomitentes que, en su caso, hayan aportado los bienes o recursos al fideicomiso.

En el caso de los fideicomisos a través de los cuales se paguen intereses a entidades que se consideren exentas en los términos del citado artículo 54 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, la institución financiera no se encontrará obligada a efectuar la retención del impuesto, esto con independencia de la naturaleza del fideicomitente que, en su caso, haya afectado los bienes o recursos al fideicomiso de los cuales deriven los intereses, es decir, que el fideicomitente sea una entidad exenta o no exenta.

En estos casos, la institución fiduciaria deberá proporcionar a la institución financiera que pague dichos intereses una constancia, que pudiera ser el contrato de fideicomiso, en la que se señale la naturaleza y características de cada uno de los fideicomisarios que sean considerados como entidades exentas.

Lo anterior, con el objetivo de que el intermediario financiero que intervenga en dichas operaciones, certifique que efectivamente el receptor efectivo de los rendimientos respecto de los bienes fideicomitidos, no se encuentra sujeto de retención del Impuesto Sobre la Renta.

Por el contrario, si el fideicomisario no se considera una entidad exenta de acuerdo con lo establecido por el artículo 54 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, la institución financiera que realice el pago por intereses correspondientes a los bienes o recursos fideicomitidos, deberá efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta.

En el caso de los intereses que sean pagados por instituciones financieras a un fideicomiso, cuyos fideicomisarios de acuerdo con lo establecido por la Ley del Impuesto Sobre la Renta tengan la naturaleza de entidad exenta y no exenta, respecto de los bienes o recursos afectos al fideicomiso por fideicomitente el cual, a su vez, puede tener indistintamente la característica de entidad exenta y no exenta.

La  Ley  del  Impuesto  sobre  la  Renta  o  la  Resolución  Miscelánea  Fiscal,  no  contienen disposiciones que expresamente prevean dichos supuestos, por lo que  se tendría que efectuar la retención completa de los intereses pagados, salvo que se obtuviera una confirmación de criterio a este supuesto.

Con base en el criterio antes señalado, la institución financiera que efectúe el pago de intereses podrá retener el Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los rendimientos que se generen por los bienes fideicomitidos. Lo anterior, en función de la parte que de dichos intereses corresponda a cada uno de los fideicomisarios, es decir, si uno de los fideicomisarios tiene la naturaleza de entidad exenta, la parte de los intereses que se identifiquen y correspondan a dicho fideicomisario, estarán exentos de la retención del Impuesto Sobre la Renta.

Como conclusión a lo anteriormente expuesto, podemos decir que en primer lugar debemos determinar la persona que actuará como fideicomisario en el contrato de fideicomiso, para poder determinar si se deben gravar o no los intereses, es decir, saber si el fideicomisario está o no exenta del gravamen.

Así mismo, es importante señalar que para el caso de que el fideicomisario no esté exento del gravamen, debemos conocer que en la mayoría de los casos, se atenderá a que la institución financiera que pague los intereses o rendimientos sobre los bienes o recursos fideicomitidos, deberá ser quien retenga y entere el impuesto ante la autoridad correspondiente, en la periodicidad que para ello señala la Ley correspondiente. Es importante destacar y señalar que en ningún caso se deberá entender que la institución fiduciaria actuará como contribuyente del Impuesto Sobre la Renta.

Decreto por el que se ordena la extinción o terminación de fideicomisos públicos, mandatos públicos

Autores: Genoveva Beatriz Franco Aguado / Subdirectora Fiduciaria, Juan Manuel Altamirano León / Director de Ingeniería Fiduciaria.

 

 

A continuación, sírvanse encontrar un análisis sobre los aspectos más relevantes del Decreto Presidencial publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 02 de abril del año en curso, mediante el cual el titular del Poder Ejecutivo ordena la extinción de fideicomisos públicos, mandatos públicos y análogos (el Decreto).

 

 

CARACTERÍSTICAS GENERALES

 

 

El pasado jueves 02 de abril del 2020 salió publicado en la versión vespertina del Diario Oficial de la Federación un decreto presidencial que establece en 7 breves artículos los procesos para extinguir o dar por terminados todos los fideicomisos públicos sin estructura orgánica, mandatos o análogos de carácter federal en los que dependencias de la Administración Pública Federal, la oficina de la Presidencia, así como Tribunales Agrarios funjan como unidades responsables o mandantes, manifestando, además, que los derechos y obligaciones derivados de dichos contratos serán asumidos por los ejecutores de gasto correspondientes con cargo a su presupuesto autorizado.

 

 

En el Decreto se prevén exclusiones, siendo aquellos los fideicomisos públicos, mandatos o análogos constituidos por mandato de Ley o Decreto legislativo, y cuya extinción o terminación requiera de reformas constitucionales o legales, así como los instrumentos jurídicos que sirvan como mecanismos de deuda pública, o que tengan como fin atender emergencias en materia de salud o cumplir con obligaciones laborales o pensiones.

 

 

Las unidades responsables deberán coordinar con las instituciones fiduciarias para que, a más tardar del día 15 de abril, se concentren en la Tesorería de la Federación la totalidad de los recursos públicos que formen parte de dichos fideicomisos.

 

 

 

 

 

 

 

 

Asimismo, se faculta a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) para resolver las excepciones, a solicitud debidamente fundada y motivada, y de la cual se enviará copia al Titular de la Secretaría de la Función Pública. En ese sentido, la SHCP emitirá autorizaciones para ejercer o comprometer los recursos públicos federales con cargo a los patrimonios de los fideicomisos públicos sin estructura orgánica, mandatos o análogos de carácter federal, en un plazo de 10 días hábiles. En caso de no contar con la autorización en ese tiempo, se tendrá como no autorizado.

 
 
 

 

CONCEPTO DE FIDEICOMISO PÚBLICO

 

 

Para entender mejor el presente análisis, es necesario definir los conceptos principales.

 

 

En ese sentido, el Fideicomiso Público son “los que constituye el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría (de Hacienda y Crédito Público), en su carácter de fideicomitente único en la administración pública centralizada, o las entidades, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias y estratégicas de desarrollo”[1].

 

 

En otras palabras, el fideicomiso público sirve como herramienta para sacar adelante proyectos clave para áreas de desarrollo consideradas prioritarias y de interés público, entregando recursos a entidades con tecnologías e infraestructuras necesarias para llevarlos a cabo.

 

 

Existen 3 elementos en los fideicomisos públicos:

 

 

  1. Fideicomitente: La Secretaría de Hacienda y Crédito Público

  2. Fiduciario: Institución Bancaria

  3. Fideicomisarios: Destinatarios o beneficiarios finales.

 

 

A su vez, el fideicomiso público se divide en dos:

 

 

a) Fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales en términos de los dispuesto por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la Ley Federal de Entidades Paraestatales, los cuáles para su constitución requieren de autorización del Ejecutivo Federal, la cual es emitida por SHCP.

 

b) Fideicomisos públicos no considerados como entidades paraestatales, o sin estructura orgánica. Éstos, para su constitución únicamente se requiere de autorización de SHCP en los términos de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (LFPRH), quedando exceptuados de esta autorización aquellos que constituyan las entidades paraestatales no apoyadas presupuestariamente. Estos fideicomisos, una vez constituidos, deberán registrarse y renovar su registro anualmente ante la SHCP para su seguimiento.

 

 

Los recursos se identificarán específicamente en una subcuenta, misma que deberá reportarse en los informes trimestrales de la SHCP, conforme a lo establecido en el Reglamento de la LFPRH, debiendo identificar los ingresos, incluyendo rendimientos financieros del periodo, egresos, así como su destino y el saldo.

 

 

FIDEICOMISOS SIN ESTRUCTURA EN MÉXICO

 

 

Conforme a lo antes comentado, los fideicomisos sin estructura son aquellos que para su constitución sólo requieren de la autorización de la SHCP, en los términos de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, y no requieren de algún decreto para su constitución, pero puede darse el caso de que estén señalados en alguna Ley su constitución.

 

 

De acuerdo con las finanzas públicas, al 30 de diciembre del 2019 se tenían registrados 304 fideicomisos, 27 mandatos y siete análogos, los cuáles concentraban una suma de aproximadamente 740,572 millones de pesos.

 

 

Es conveniente destacar que existe la creencia de que al final del ejercicio fiscal y con el objeto de no devolver los recursos a la Tesorería de la Federación (Tesorería), se creaban este tipo de fideicomisos, lo cual no hay manera que diste más de la realidad, toda vez que en el penúltimo párrafo del artículo 214 del Reglamento de la LFPRH lo prohíbe. Queda prohibido constituir o participar en fideicomisos, mandatos o análogos, con ahorros, economías o subejercicios del Presupuesto de Egresos, que tengan por objeto evitar la concentración de recursos en la Tesorería al final del ejercicio correspondiente”[2].

 

 

En ese sentido, al cancelar o extinguir estas operaciones, lo único que se genera es la falta de destinar dichos recursos a fines lícitos y determinados para pasar a ser utilizados a discreción de la SHCP.

 

 

CONCLUSIONES

 

 

Los párrafos segundo y tercero del considerando del Decreto establecen como justificación para la extinción o terminación de los instrumentos jurídicos antes mencionados lo siguiente: “es propósito del Gobierno de México que la Administración Pública Federal se conduzca con Austeridad Republicana, lo que implica combatir el despilfarro de los bienes y recursos nacionales, y la administración de los recursos con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que están destinados, y que en congruencia con lo señalado, resulta necesario analizar la permanencia de fideicomisos y fondos públicos, por lo que he determinado que los recursos públicos que los integren sean enterados en términos de las disposiciones aplicables a la Tesorería de la Federación y se lleven a cabo los procesos para su extinción, ello salvaguardando en todo momento los derechos de terceros …”

 

 

 

El artículo primero del Decreto instruye a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, a la Oficina de la Presidencia de la República, así como a los Tribunales Agrarios, para que lleven a cabo los procesos para extinguir o dar por terminados todos los fideicomisos públicos sin estructura orgánica, mandatos o análogos de carácter federal en los que funjan como unidades responsables o mandantes.

 

 

Consideramos que los fideicomisos públicos sin estructura orgánica son:

 

 

  • Los constituidos por las dependencias por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como fideicomitente de la Administración Pública Centralizada o por alguna de las entidades paraestatales;

 

  • El propósito deberá relacionarse invariablemente con alguna de las áreas prioritarias o estratégicas señaladas en la Constitución;

 

  • El patrimonio deberá estar integrado por recursos públicos federales;

 

  • Carece de estructura organizacional; y

 

  • Puede o no contar con un comité técnico.

 

 

Los mandatos son los constituidos por las dependencias o alguna de las entidades paraestatales y los contratos análogos, son contratos que no son fideicomisos o mandatos en donde las dependencias o las entidades paraestatales hayan aportado recursos públicos federales.

 

 

Es importante señalar que el artículo segundo del Decreto, establece que a más tardar el día 15 de abril del año en curso, se deben concentrar en la Tesorería de la Federación la totalidad de los recursos públicos federales que formen parte de los fideicomisos, mandatos o análogos.

 

 

También, es importante destacar que el artículo 4 del Decreto señala que los ejecutores de gasto deberán abstenerse de ejercer o comprometer recursos públicos federales con cargo a los fideicomisos públicos sin estructura orgánica, mandatos y análogos de carácter federal, a partir de la entrada en vigor del Decreto, es decir, el 2 de abril de 2020, esto es con el objeto de evitar que vayan a ejercer o comprometer los recursos y que al 15 de abril ya los hubieren ejercido.

 

 

El artículo 5 del Decreto establece cuales son los fideicomisos, mandatos o análogos que estarán excluidos y son los constituidos por mandato de Ley o Decreto legislativo y cuya extinción o terminación requiera de reformas constitucionales o legales, así como los instrumentos jurídicos que sirvan como mecanismos de deuda pública, o que tengan como fin atender emergencias en materia de salud o cumplir con obligaciones laborales o de pensiones.

 

 

 

 

Al 31 de diciembre de 2019 había 338 fideicomisos sin estructura, mandatos o análogos, pero esto no quiere decir que se van a extinguir o terminar todos ya que conforme al artículo 5 del Decreto que dan excluidos varios de estos instrumentos jurídicos.

 

 

A continuación mencionamos algunos de los fideicomisos sin estructura que están excluidos por estar señalados en alguna Ley, los Fondos CONACyT y Fondos de Investigación Científica y Desarrollo Tecnológico mencionados en el artículo 23 de la Ley de Ciencia y Tecnología, el Fondo de Inversión y Estímulos al Cine (FIDECINE) a que se refiere el artículo 33 de la Ley Federal de Cinematografía, algunos de los fideicomisos que están exceptuados por se fondos de pensiones son los Fondos de Pensiones del Sistema Banrural, de Banobras, de Bancomext, de Fonatur de Nafin, etc.

 

 

¿EXISTE RIESGO EN FIDEICOMISOS PRIVADOS?

 

 

El Decreto objeto del presente análisis única y exclusivamente se refiere a fideicomisos públicos sin estructura, es decir, a los fideicomisos en los que el fideicomitente sea alguna dependencia por conducto de la SHCP o por alguna de las entidades paraestatales, en virtud de lo cual no hay al día de hoy ningún riesgo en fideicomisos privados.

 

 

Sin más por el momento nos mantenemos a sus órdenes para cualquier comentario o duda que pueda surgir con relación a lo anterior.

[1] Artículo 9º de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. [2] Artículo 214 Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y de la Responsabilidad Hacendaria.

El Fideicomiso Público en México (Quinta Parte)

Autor: Juan Manuel Altamirano León, Director de Ingeniería Fiduciaria en TMSourcing.

En este artículo seguiré hablando de los fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales, señalados en los artículos 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y 40 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales.

Como comenté en el artículo anterior, estos fideicomisos deben de contar con una estructura organizacional análoga a la de los organismos descentralizados o empresas de participación estatal.

Al contar con una estructura organizacional deberán contar con un Director General, el cual es designado por el Gobierno Federal y la institución fiduciaria lo nombrará delegado fiduciario.
 
 
 

Las facultades y obligaciones de los Directores Generales se señalan en el artículo 59 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales, a continuación, señalo algunas que considero son importantes:

 
  • Administrar y representar legalmente a la entidad paraestatal.

  • Formular los programas institucionales de corto, mediano y largo plazo, así como los presupuestos de la entidad y presentarlos para su aprobación al Órgano de Gobierno.

  • Ejecutar los acuerdos que dicte el Órgano de Gobierno.

 

En el contrato de fideicomiso se incorporan las facultades del Director General.

 

También señalé en el artículo anterior que deberá existir necesariamente un Órgano de Gobierno denominado Comité Técnico.

 

El artículo 58 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales señala las facultades de los Órganos de Gobierno de las Entidades Paraestatales que también le son aplicables a los fideicomisos entidades paraestatales.

 

En la Ley o decreto que ordenó la creación del Fideicomiso, en ocasiones señala las facultades del Comité Técnico, las cuales se incorporan al contrato de fideicomiso.

 

Ley Federal de las Entidades Paraestatales prevé en su articulo 12 que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público deberá publicar anualmente en el Diario Oficial de la Federación, la relación de las entidades paraestatales que formen parte de la Administración Pública Federal.

Al 15 de agosto de 2019 que es la última publicación realizada, existen 18 Fideicomisos Públicos considerados Entidades Paraestatales, que a continuación señalo:

 
  1. Fondo de Capitalización e Inversión del Sector Rural.

  2. Fondo Nacional para el Fomento de las Artesanias.

  3. Fideicomiso de Riesgo Compartido.

  4. Fondo de Empresas Expropiadas del Sector Azucarero.

  5. Fideicomiso de Formación y Capacitación para el Personal de la Marina Mercante Nacional.

  6. Fideicomiso de los Sistemas Normalizado de Competencia Laboral y de Certificación de Competencia Laboral.

  7. Fideicomiso Fondo Nacional de Fomento Ejidal.

  8. Fideicomiso Fondo Nacional de Habitaciones Populares.

  9. Fideicomiso para la Cineteca Nacional.

  10. Fondo Nacional de Fomento al Turismo.

  11. INFOTEC Centro de Investigación e Innovación en Tecnologías de la Información y Comunicación.

  12. Fondo para el Desarrollo de Recursos Humanos.

  13. Fondo de Garantía y Fomento para la Agricultura, Ganadería y Avicultura.

  14. Fondo de Garantía y Fomento para las Actividades Pesqueras.

  15. Fondo de Operación y Financiamiento Bancario a la Vivienda.

  16. Fondo Especial de Asistencia Técnica y Garantía para Créditos Agropecuarios.

  17. Fondo Especial para Financiamientos Agropecuarios.

  18. Fideicomiso de Fomento Minero.

Por último, comento que para la extinción o terminación de un fideicomiso entidad paraestatal, se deberá observar lo siguiente:

 

Si fue constituido por mandato de Ley se requiere reformar la Ley que ordenó su constitución y si fue constituido por Decreto del Ejecutivo Federal, se requiere de unDecreto en donde se autorice la desincorporación mediante extinción del fideicomiso público entidad paraestatal.

El Fideicomiso Público en México (Cuarta Parte)

 

Autor: Juan Manuel Altamirano León – Director de Ingeniería Fiduciaria en TMSourcing.



En este artículo hablaremos de los fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales, señalados en los artículos 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF) y 40 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales (LFEP).

Los artículos 1ª y 3ª de la LOAPF señalan que la administración pública federal se divide en centralizada y paraestatal:

La administración pública centralizada la integran:

  • La Oficina de la Presidencia de la República,

  • Las Secretarías de Estado,

  • La Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal y

  • Los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética (Comisión Nacional de Hidrocarburos y Comisión Reguladora de Energía).

La administración pública paraestatal la componen:

  • Los organismos descentralizados,

  • Las empresas de participación estatal,

  • Las instituciones nacionales de crédito,

  • Las organizaciones auxiliares nacionales de crédito,

  • Las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y

  • Los fideicomisos.

El artículo 47 de la LOAPF establece que los fideicomisos públicos a que se refiere el artículo 3º, son aquellos que el gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales constituyen, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, que cuenten con una estructura orgánica análoga a las otras entidades y tengan comités técnicos.

Considero que las características de los fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales son:

  • Constituidos por gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales;

  • El propósito deberá́ relacionarse invariablemente con alguna de las áreas prioritarias o estratégicas señaladas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM);

  • El patrimonio deberá estar integrado por recursos públicos federales;

  • Deben de contar con una estructura organizacional análoga a la de los organismos descentralizados o empresas de participación estatal; y

  • Debe de existir necesariamente un órgano de gobierno denominado Comité Técnico.

Los fideicomisos públicos entidades paraestatales requieren para su constitución:

  • autorización del Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP).

  • acuerdo de la Comisión Intersecretarial de Gasto Financiamiento.

Pueden ser creados por Ley o Decreto del Ejecutivo Federal.

Las áreas prioritarias y estratégicas están señaladas en los artículos 25, 26 y 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).

Las áreas estratégicas es el conjunto de actividades económicas (producción y distribución de bienes y servicios) que exclusivamente realiza el gobierno federal a través de organismos públicos descentralizados, y unidades de la administración pública, por imperativos de seguridad nacional, interés general o beneficio social básico para el desarrollo nacional.

En el artículo 28 de la CPEUM se señalan como áreas estratégicas las siguientes:

  • Acuñación de moneda y emisión de billetes;

  • Correos;

  • Telégrafos y radiotelegrafía;

  • Minerales radiactivos y de energía nuclear;

  • La Planeación y el control del sistema eléctrico nacional;

  • El servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; y

  • La exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos.

Las áreas prioritarias es el conjunto de actividades económicas de producción y distribución de bienes y servicios- que el gobierno federal, mediante las empresas públicas, realiza por sí o en concurrencia con los sectores social y privado, a fin de impulsarlas y organizarlas con antelación a otras, por razones circunstanciales e imperativos de interés general, proveyendo de esta forma el desarrollo nacional.

El artículo 28 de la CPEUM señala como áreas prioritarias la:

  • Comunicación vía satélite y

  • Los ferrocarriles

Por su parte el artículo 6ª párrafo segundo de la LFEP amplia el concepto de prioritario al decir que se consideran áreas prioritarias las que se establezcan en términos de los artículos 25, 26 y 28 de la propia Constitución, particularmente las tendientes a la satisfacción de los intereses nacionales y necesidades populares.

En el próximo artículo seguiremos hablando de los fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales.

JUAN MANUEL ALTAMIRANO LEÓN

Licenciado en Derecho egresado de la Universidad Iberoamericana, cuenta con las especialidades en Derecho Administrativo y Derecho Económico Corporativo en la Universidad Panamericana, Diplomado en Liderazgo y Dirección en el Tecnológico de Monterrey Campus Santa Fe y cursó el Programa de Alta Dirección IPADE-NAFINSA en el Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresa (IPADE).

Ingreso a Nacional Financiera S.N.C. en 1984, en donde desempeñó diversos puestos dentro del área Jurídica y Fiduciaria, los últimos 9 años como Delegado Fiduciario General y Subdirector Jurídico de Asuntos Jurídicos de la Dirección Fiduciaria, jubilandose en agosto de 2013.

En noviembre de 2014 se incorporó a TMSourcing y actualmente se desempeña como Director de Ingeniería Fiduciaria.

 

Congreso Latinoamericano de Fideicomisos

 

Autor: Francisco Nugué.

 

Como cada año se llevó a cabo XXVIII Congreso Latinoamericano de Fideicomiso (COLAFI) en Guatemala.

Durante el evento se dieron lugar grandes personalidades del mundo Fiduciario, aquí te presentamos los puntos más destacados del evento.

 
 
 

EL NEGOCIO FIDUCIARIO UNA EMPRESA EN PLENA EVOLUCIÓN

La conferencia se centró en aspectos históricos del fideicomiso, particularmente en México, legislación que inspiró prácticamente la normatividad del fideicomiso latinoamericano. Se mostraron los distintos pasos que implican las mejores prácticas para organizar la empresa y los contratos y los procedimientos a seguir en cada una de las etapas del proceso fiduciario, a fin de estructurar el mapa de riesgos y los mitigantes que se requieren en las etapas mencionadas en el proceso, todas ellas indispensables en la mejor gestión de esta industria.

 

LA FIDUCIA PÚBLICA DE LA ESTRUCTURACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN

 

Se comentaron aspectos normativos de la legislación colombiana, en materia de fideicomiso público, para darle estructura a su presentación. De otro lado, se hizo referencia a un sistema de información de contratación pública, a través del cual, cualquier interesado puede consultar los asuntos relacionados con dicho proceso, el que se alimenta directamente por las entidades que celebran cualquier tipo de contrato estatal.

 

En lo que hacer a la estructuración de licitaciones públicas, el conferencista hizo un amplio recorrido de las principales variables que se deben tener en cuenta para poder acceder a este tipo de contratación, para minimizar riesgos que pueden afectar la oferta técnica y legal presentada y poder ganar el correspondiente negocio.

 

LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL Y SU DESAFÍO PARA LA INDUSTRIA FINANCIERA

 

La globalización, la apertura de los mercados, la innovación en procesos y servicios, el teletrabajo, son algunos de los elementos con los que se enfrenta la empresa de hoy, pero quizá nada tan importante como la irrupción de nuevas tecnologías y la importancia de los servicios digitales.

Se comentó sobre los Desarrollos tecnológicos realizados para las pequeñas y medianas empresas que apoyan a segmentos muy pequeños del mercado. Los ejecutivos de Crédito aprueban los préstamos a este sector. En microfinanzas la dependencia con el asesor del banco es total.

 

La tecnología no es enemiga del sector financiero, es un complemento para manejar datos, atendiendo totalmente la normatividad. Se aprovecha el valor de la información. Las tecnologías sin facilitadores. La tecnología no está negada a la Formalidad Regulatoria.

 

En lo que hacer a la estructuración de licitaciones públicas, el conferencista hizo un amplio recorrido de las principales variables que se deben tener en cuenta para poder acceder a este tipo de contratación, para minimizar riesgos que pueden afectar la oferta técnica y legal presentada y poder ganar el correspondiente negocio.

 

ASPECTOS FISCALES EN LA GESTIÓN FIDUCIARIA:

 
  • Experiencias en tres países de la Región: Ecuador, Colombia y México.

En cuanto a la Transparencia Fiscal se explicó que:

 
  • En Ecuador: los Fideicomisos mercantiles son sociedades para fines fiscales, por lo que son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta.

  • En Colombia: el patrimonio autónomo es un vehículo fiscalmente transparente. Por regla general, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta.

  • En México: El Fideicomiso también es un vehículo fiscalmente transparente. No es contribuyente del impuesto sobre la renta

 

Referente a las aportaciones y restituciones, los tres países consideran que NO constituyen enajenación para efectos fiscales. Salvo que los bienes o derechos se transmitan a personas distintas al aportante.

 

En el Régimen fiscal los tres países coinciden en los siguientes aspectos:

 
  1. La actuación de la fiduciaria como agente retenedor.

  2. Obligación de llevar contabilidad separada.

  3. Los Beneficiarios deben realizar sus propias declaraciones. Con algunas diferencias en México donde se hace una diferenciación entre los Fideicomisos empresariales y los NO empresariales.

  4. En relación a Declaración de Activos y Pasivos, los Fideicomitentes y Fideicomisarios las deben reconocer en sus declaraciones.

 

CRÉDITOS MULTILATERALES A TRAVÉS DE ESQUEMAS DE FIDEICOMISOS DE GARANTÍA:

 

La banca multilateral de desarrollo otorga financiamiento para:

 
  1. Infraestructura Productiva como carreteras, aeropuertos, puentes, etc., así como también Infraestructura Social: salud, educación, agua potable y saneamiento.

  2. Gestión del conocimiento (Fortalecimiento Institucional) y

  3. Financiando bienes Públicos.

 

En Honduras las necesidades de Financiamiento en infraestructura sobrepasan la oferta de dinero pues se tienen escasos recursos públicos. En cambio se cuenta con recursos privados.

 

LAS ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS, E.F PARA SU ADECUADA IMPLEMENTACIÓN Lecciones Aprendidas

 

Las Alianzas Público Privadas, son el mecanismo que permite alcanzar los niveles de competitividad que requiere un país. Bajo el esquema de APP No se paga si el servicio no es bueno. Se manejan precios realistas, cumplimiento en los plazos de construcción, no se invierte en proyectos inmaduros.

 

Recomendaciones de la OCDE a las APP:

 
  1. Establecer un marco institucional claro, predecible y legítimo, apoyadas por autoridades competentes y adecuadamente financiadas.

  2. El criterio de selección del modelo de APP debe ser el valor por dinero.

  3. Utilizar el proceso presupuestario de manera transparente, para minimizar riesgos fiscales y asegurar la integridad del proceso de selección.

 

LA FIDUCIA EN GARANTÍA COMO GARANTÍA MOBILIARIA EN LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA

 

Entre las garantías reales, se cuentan aquellas que implican retener la propiedad, transferir la propiedad o perseguir la propiedad. Los derechos reales de garantía son sólo una especie de garantía real. La fiducia en garantía es una garantía real, porque implica el ejercicio de un control indirecto sobre un activo individualizado, que queda en manos de un tercero profesional bajo un mandato preciso e irrevocable de afección al pago de una deuda. Al ser una garantía real, a la fiducia en garantía se le aplican todas las reglas previstas en el Estatuto de Garantías Mobiliarias.

 

MICROFINANZAS E INCLUSIÓN FINANCIERA

 

Bajo la política que está desplegando FELABAN y bajo las tendencias universales de bancarizar las micro empresas y a los emprendedores, el instrumento fiduciario resulta idóneo, en la medida en que este sector de la población, normalmente no cuenta con acceso directo a la banca, ni puede ofrecer garantías; además, se debe simplificar su vinculación y la posibilidad de obtener financiamiento bancarios, para su microempresas, lo que se logra con el fideicomiso.

 

ROL DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD FIDUCIARIA, INTERVENCIÓN O INJERENCIA

 

Para qué necesita al Estado intervenir en las actividades Económicas. La teoría económica propone cuatro razones principales para justificar el papel del Estado en la actividad económica:

 
  • Eficiencia: para que los recursos sean asignados de la mejor manera posible.

  • Equidad: para que la renta se reparta de una manera “adecuada”.

  • Crecimiento: para que la renta a repartir aumente a lo largo del tiempo

  • Estabilidad: para que el crecimiento de la renta se produzca de manera ordenada.

El Estado debe ejercer control a las empresas, principalmente aquellas que prestan servicios públicos o de alto impacto en la sociedad, como es el caso del sistema financiero. Se requiere para evitar que algunos actores económicos cometan excesos y perjudiquen a otros o a parte de la sociedad, pues donde no hay control hay exceso y especulación.

 

¿CONVIENE CONTROLAR LA GESTIÓN FIDUCIARIA? SI por que hay que preservar su buen uso, en algunas ocasiones a nivel general no existe una comprensión completa. Se involucran a intereses de terceros, inclusive del Estado.

 

TREN MAYA: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y REORDENAMIENTO ECONÓMICO DEL SURESTE MEXICANO

 

Es un proyecto de ordenamiento territorial con generación de beneficio social, cultural, ambiental y económico. Su objetivo es saldar una deuda histórica con el sureste e impulsar la infraestructura de servicio para los habitantes.

 

Fomentar el ordenamiento territorial de la región. Reducir la desigualdad social a partir de incrementar el desarrollo económico y sustentable y aumentar la conectividad y digitalización del recurrido.

 

El Tren Maya, es el instrumento que generara el desarrollo en su zona de influencia, de forma incluyente e integral; respetando el medio ambiente, así como a los pueblos originales. FIBRA Maya, turístico, inmobiliario, de servicios, industrial y de producción es lo que generará el ecosistema económico para el éxito del proyecto.

 

Los fines del fideicomiso son: La adquisición o construcción de infraestructura, donde el Tren Maya tenga influencia, que se destinen al arrendamiento o a la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como a otorga y financiamiento para esos fines. Sera Emisor de Certificados Bursátiles en alguno de los mercados reconocidos en México y se configurará bajo arrendamiento de Largo Plazo, conforme a la rentabilidad del proyecto.

 

EL FIDEICOMISO EN MÉXICO COMO UN INSTRUMENTO DE PLANEACIÓN PATRIMONIAL

 

En México la regulación fiduciaria es escasa y se encuentra dispersa en diversas leyes, lo cual lo convierte en una institución flexible pero también en un instrumento complejo, lejos del alcance de la mayoría.

 

Legislación fiscal que le da, como norma general un tratamiento de entidad transparente, convirtiéndolo en vehículo idóneo para la planeación patrimonial no solo de residentes fiscales en México sino también de residentes fiscales en el extranjero.

 

El tratamiento fiscal de entidad transparente, combinado con la gran flexibilidad que otorga nuestra legislación y unido a la fortaleza de las instituciones fiduciarias actuales y nuestro marco jurisdiccional, ofrecen a residentes en México y el extranjero una particular e interesante oportunidad de estructurar todos sus activos de cualquier tipo y en diversas jurisdicciones, bajo un paraguas constituido en una jurisdicción hispanoparlante, prácticamente desconocida en el mundo de la planeación patrimonial y sujeto a leyes de derecho civil y de nuevo, a tribunales hispanoparlantes.

 

LOS USOS DEL FIDEICOMISO (TRUST) ANGLOSAJÓN

 

En los Estados Unidos y otros países de tradición anglosajona (p.e. las islas del Caribe donde se constituyen muchas sociedades offshore) aunque también en otros países con sistemas de derecho continental o civil law, como, por ejemplo, Panamá, no se puede pasar bienes titulados a nombre de un individuo a su fallecimiento sin tener que entablar un juicio de sucesión.

 

Ese juicio, que en los países anglosajones se llama “probate” se entabla ante un juez de sucesión en la localidad donde está situado el bien y requiere una serie de documentos, avisos públicos, inventarios etc. que siempre necesita la intervención de abogados cuyos honorarios pueden ser bastante altos. Es más, estos países, sobre todo los anglosajones, no aceptan declaratorias de herederos hechas en un acta notarial en el país de domicilio del finado como prueba de las personas con derecho a la sucesión de sus bienes.

 
 
 
 

ALTERNATIVAS DEL FIDEICOMISO PARA LA PLANIFICACIÓN PATRIMONIAL

 

El objetivo primordial de la planeación patrimonial es la separación del patrimonio con miras a la organización del mismo para ser transferido a las futuras generaciones o herederos.

 

Siempre dentro de los límites que las leyes del país de residencia de la persona de que se trate lo permita, utilizamos instrumentos de planificación patrimonial para los siguientes fines:

 

Asegurar la transferencia del patrimonio familiar a los herederos de una manera eficiente y sencilla. Asegurar que los bienes van a ser administrados de manera que se cumpla con los deseos y objetivos de sus dueños, tanto en vida de éstos como luego de su fallecimiento. Proteger la privacidad de los propietarios de los bienes en cuestión. Reducir el monto de impuestos aplicables al patrimonio tanto en vida del causante como también después de su fallecimiento o diferir el pago de los mismos en el tiempo.

 

¿CÓMO MITIGAR EL RIESGO REPUTACIONAL? LA IMPORTANCIA DE LAS BUENAS PRÁCTICAS

 

¿Qué se entiende por Riesgo? es la posibilidad de una perdida económica debido a fallas o debilidades es procesos, personas, sistemas internos y tecnología, así como evento de imprevistos.

 

En conclusión, toda empresa de fiducia debe mostrar confianza a sus clientes y su protocolo de atención de eventos de riesgo reputacional debe ser consecuente con sus valores. En los sistemas de alerta temprana de riesgos serán más sofisticados con el Big Data. Pero nada podrá reemplazar al elemento humano en la credibilidad ante una situación de crisis reputacional.

 

Como en ocasiones anteriores el evento fue todo un éxito, tuvimos reunidas a grandes personalidades del ecosistema Fiduciario Latinoamericano y se trataron temas de gran interés para este mercado. Esperamos que el próximo año podamos continuar con este éxito para el evento.

 

El Fideicomiso Público en México (Tercera Parte)

El Fideicomiso Público en méxico (tercera parte)

El Fideicomiso Público en méxico (tercera parte)

Autor: Juan Manuel Altamirano León – Director de Ingeniería Fiduciaria en TMSourcing.

En este artículo seguiré hablando de los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica y también comentaré de los fideicomisos mixtos.

Cuando se publica la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembre de 1976, se crea un criterio que todos los fideicomisos constituidos por el gobierno federal o una entidad paraestatal con o sin estructura se consideraban como nuevas entidades paraestatales, aunque en realidad no se constituyera una entidad paraestatal.

La validez de ese criterio se puso en duda al principio de la década de los ochenta, fue por eso que el 13 de abril de 1984 la entonces Secretaría de Programación y Presupuesto emitió un oficio circular que decía “los contratos de fideicomiso que tengan como fin crear reservas para el pago de la prima de antigüedad y/o pensiones por jubilación a los trabajadores de las entidades; permitir el aprovechamiento de bienes inmuebles en actividades industriales y turística en zona restringida; y afectar inmuebles para el desarrollo de centros turísticos a cargo del Fondo Nacional de Fomento al Turismo”.

Cabe señalar que en esa época la Secretaría de Programación y Presupuesto era la competente para autorizar la constitución de fideicomisos públicos, actualmente es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como se ha señalado en los artículos anteriores.

Dicho oficio consideraba a ese tipo de fideicomiso como contratos, así como que dichos fideicomisos no debían ser considerados entidades paraestatales, ni tampoco era un requisito que dichos contratos de fideicomiso se inscribieran en el Registro de la Administración Pública Paraestatal.

El Dr. Raúl Lemus Carrillo en su libro “Régimen Jurídico del Fideicomiso Público Federal” México Porrúa p. 43 señala “Ese oficio circular representa el primer antecedente formal de la autoridad administrativa, en reconocer que no porque intervengan en la constitución de un fideicomiso una entidad de la administración pública, aportando recursos federales, debe estimarse que se está creando una nueva entidad y por tanto sujeta a todas las disposiciones legales y reglamentarias de carácter administrativo, que controlan su operación”.

Considero que las características de los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica son:

  • Constituidos por gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales;
  • El propósito deberá relacionarse invariablemente con alguna de las áreas prioritarias o estratégicas señaladas en la Constitución;
  • El patrimonio deberá estar integrado por recursos públicos federales;
  • Carece de estructura organizacional; y
  • Puede o no contar con un comité técnico.

Fideicomisos Mixtos

Este tipo de fideicomisos existe una mezcla de recursos públicos y privados, Jorge Ortega González en su libro “Derecho presupuestario mexicano” México Porrúa p. 67 los denomina fideicomisos mixtos y su utilidad la señala de la siguiente forma: “Para incentivar la participación de los sectores privados y social, así como de los Estados y Municipios, el Gobierno Federal creó la figura de los fideicomisos mixtos en los cuales se pueden involucrar recursos públicos federales sin que por tal motivo se consideren fideicomisos públicos federales”.

El artículo 214 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (RLFPRH) prevé su existencia, al establecer que las dependencias y entidades de la administración pública federal podrán otorgar recursos presupuestarios a fideicomisos.

Sus características son:

  • Las dependencias y entidades de la administración pública federal no son fideicomitentes, son aportantes;
  • En caso de fideicomisos constituidos por particulares no podrán haber más de 50% de recursos federales en el patrimonio del fideicomiso;
  • En caso de fideicomisos constituidos por las entidades federativas si podrán haber más de 50% de recursos federales en el patrimonio del fideicomiso;
  • Deberan incluirse en los contratos de fideicomiso la instrucción del fideicomitente al fiduciario para que transparente y rinda cuentas sobre el manejo de los recursos presupuestarios que se hubieren aportado al fideicomiso, proporcione los informes que permitan su vigilancia y fiscalización, así como las facilidades para realizar auditorías y visitas de inspección por parte de las instancias fiscalizadoras federales. Asimismo, que el titular de la unidad administrativa encargada de coordinar la operación, o con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos será responsable de facilitar dicha fiscalización;
  • A la extinción del fideicomiso los remanentes de los recursos presupuestarios federales en la subcuenta correspondiente se deberán entregar a la Tesorería de la Federación o en su caso a la tesorería de la entidad paraestatal.
  • Serán responsables de llevar el seguimiento del ejercicio y destino de las aportaciones, subsidios y donativos otorgados a fideicomisos, los servidores públicos competentes para ejercer recursos presupuestarios y los titulares de las unidades administrativas que hayan gestionado el otorgamiento de los recursos. Lo anterior, sin perjuicio de la vigilancia y fiscalización que realice la Secretaria de la Función Pública, al ejercicio de los recursos presupuestarios otorgados.

En el próximo artículo hablaremos de los fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales.

El Fideicomiso como una opción de garantía…

ante los efectos de la Ley Nacional de extinción de dominio.

 

Autor: Guillermo Donjuán Aguirre – Subdirector de Ingeniería Fiduciaria.

 

Al día de hoy La Ley Nacional de Extinción de Dominio, desde su publicación en el Diario Oficial de la federación el pasado día 9 de agosto del presente año, ya es derecho vigente y que la aplicación de esta ley puede tener diversas implicaciones en la actividad financiera nacional tales como: Inhibir el otorgamiento del crédito y con ello repercutir en la creación de nuevos emprendedores y la creación de empleo, la pérdidas de garantías reales para las Instituciones financieras y de forma directa al Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces (FIBRAS) en la figura de arrendamiento, y todo ello con afectación directa al desarrollo y crecimiento de la economía nacional.

 
 
 
 

Si bien es cierto y compartimos la opinión emitida por distinguidos constitucionalistas, que la ley tiene problemas técnicos legislativos, que van desde el refrendo de publicación del decreto, hasta las flagrantes violaciones a las garantías constitucionales previstas en los artículos 14 y 20 de nuestra carta magna, ninguna de estas apreciaciones podrá detener su aplicación hasta que se hagan valer mediante los tribunales competentes, en consecuencia, es importante que la Instituciones Financieras tomen conciencia de los riesgos que implica la aplicación de esta Ley y tomen medidas preventivas que les permitan mitigar los riesgos que implicarían poder perder alguna garantía de sus créditos por la ejecución de una acción de extinción de dominio.

 

Para el análisis de las posibles alternativas preventivas, iniciaremos por definir que es la Extinción de Dominio: Es la pérdida de los bienes de una persona declarada por sentencia judicial, sin remuneración para su propietario o para quien se ostente como tal, ni para quien posea los bienes, y el importe que obtenga el gobierno de estos bienes serán usados primeramente para; la reparación del daño causado a las víctimas de los delitos, si después de pagar la reparación del daño quedan recursos, estos irán a los programas sociales de prevención social del delito, programas para el fortalecimiento de las instituciones de seguridad pública y procuración de justicia.

 

Por otro lado, determinaremos que la Acción de Extinción de Dominio procedería contra las personas que resulten imputados por los delitos previstos en el Artículo 22 constitucional, que entre otros seria los siguientes: delincuencia organizada, secuestro, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos (huachicoleo) así como la evasión fiscal como delito previo a operaciones de lavado de dinero, y operaciones con recursos de procedencia ilícita (Lavado de dinero) entre otros.

 

Una vez establecida las causas penales por las que procedería Acción de Extinción de Dominio, determinemos que dicha acción procedería contra los siguientes bienes: (i) Bienes que provengan de hechos ilícitos, (ii) Bienes de procedencia lícita utilizados para ocultar otros bienes de origen ilícito (iii) Bienes respecto a los cuales el propietario no pueda acreditar su procedencia lícita (iv) Bienes de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los puntos anteriores, cuando no sea posible su localización, identificación, y (v) Bienes utilizados para la comisión de hechos ilícitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad por cualquier medio o tampoco hizo algo para impedirlo.

 

Bajo este contexto, el escenario es preocupante y se agrava más para las Instituciones Financieras, FIBRAS y Family Office, entre otras entidades sociales de capital, porque esta ley, prevé la venta de los bienes sujetos a la Acción de Extinción de Dominio, antes de que el imputado pueda ser oído y vencido en juicio y ser declarado culpable, y el proceso de venta o del bien confiscado no establece ningún mitigante, prelación de pago o algún beneficio para aquellos bienes que puedan estar en garantía de un crédito otorgado por alguna institución financiera y/o se encuentren gravados a favor de un tercero por algún otro tipo de adeudo; lo que llevaría a la Institución financiera acreedora a litigar de forma conjunta con el imputado la defensa de dicho bien; asumiendo por su cuenta los costos financieros y el costo de oportunidad del uso del dinero que conlleva el desahogo de este proceso, sin que ello impida la venta anticipada del bien, en los términos arriba comentados.

 

Con la finalidad de coadyuvar con las instituciones financieras, en relación a aquellos bienes que se encuentran en garantía de algún crédito nos permitimos sugerir las siguientes medidas preventivas.

 
  1. Para los contratos anteriores a la expedición de la Ley de Extinción de Dominio, modificar sus contratos, para incluir una cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo. En este punto es importante aclarar, que de conformidad con las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, cuando el cliente no este acuerdo con alguna modificación realizada por la Entidad Financiera al Contrato de Adhesión, el cliente puede solicitar la terminación del Contrato de Adhesión dentro de los treinta días posteriores al aviso de la modificación realizada, sin responsabilidad alguna a su cargo, y bajo las condiciones pactadas originalmente, debiendo cubrir, en su caso, los adeudos que se generen hasta el término de la operación o el servicio, sin que la Entidad Financiera pueda cobrar penalización alguna por dicha causa.Para estos cambios, sugerimos a las instituciones financieras seguir el procedimiento establecidos en las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, para la notificación de los cambios al contrato y su debido registro en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.

  2. Asimismo, para sus nuevas operaciones de crédito los nuevos contratos deberán incluir la cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo y con ello llevar a cabo el cambio del contrato en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.

  3. En caso de que el contrato que formaliza la operación de crédito, el mismo contemple el uso del bien inmueble objeto de la garantía del crédito, por un tercero, o bien que este sea arrendado, los contratos deberán prever, que el uso del inmueble por un tercero o bien el arrendatario deberá ser autorizado por la Institución Financiera Acreedora, a fin que la esta institución someta al tercero a un proceso de identificación y conocimiento del tercero, similar al proceso que la instituciones financieras siguen para dar cumplimiento a las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo.

 

Por otro lado, en materia de constitución de garantía nos permitimos hacer el siguiente análisis:

 

Desde la perspectiva de que en una operación de crédito esta la figura de la garantía de un bien en cualquiera de sus modalidades, ya sea la prenda, la hipoteca o la fiduciaria, y en virtud de que la acción extinción de dominio, va contra el patrimonio de la persona imputada de cometer un delito, es decir, primero se finca la responsabilidad sobre la persona, la cual a su vez sería el deudor en una operación de crédito, la acción de extinción de dominio seria dirigida a los bienes que conforman su patrimonio, para lo cual nos permitimos hacer el siguiente cuadro comparativo para concluir cual sería la mejor opción para garantizar sus créditos y mitigar sus riesgos contra la Ley de Extinción de Dominio:

 
 
 
 

¿Por qué al bien dado en garantía en fideicomiso, no le aplica la Ley de Extinción de Dominio?, porque el bien aportado al patrimonio de un fideicomiso, implica una acción de traslado de dominio, es decir el fideicomitente entrega en propiedad al fiduciario dicho bien y sale de la esfera de su patrimonio, y si el fideicomitente fuera sujeto de acción de extinción de dominio, el bien aportado al fideicomiso no sería sujeto de la acción de dominio porque ya no forma parte de su patrimonio.

 

Esta conclusión se ve reforzada por el criterio Jurisprudencia emitido por SCJN emitido el pasado 3 de agosto de 2018, que establece lo siguiente:

 

FIDEICOMISO DE GARANTÍA SUS EFECTOS EN CASO DE QUIEBRA DEL DEUDOR

 

“Los bienes afectos al fideicomiso se desplazan del patrimonio del fideicomitente al del fiduciario para que permanezcan aislados y no confundidos con los bienes ni con las deudas personales de este último”.[i]

 

Por otra lado, ¿Qué sucede, cuando el delito que da paso a la Acción de Extinción de Domino se lleva a cabo en un inmueble que está dentro del patrimonio de un fideicomiso?

 

Si esto llegara a suceder, es importante aclarar, que, en este caso, la Acción de Extinción de Dominio sería procedente y la misma se llevaría a cabo contra el fiduciario que ostenta la titularidad del inmueble; quedando como única opción de defensa para el fiduciario, acreditar la buena Fe, establecida en la misma ley, respecto de la titularidad del inmueble.

 

Para Acreditar la buena fe, cobra importancia la recomendación señalada anteriormente, relativa a que cuando la operación de crédito o garantía, contemple el uso del bien inmueble objeto de la garantía del crédito, por un tercero, o bien que este, sea arrendado, los contratos de la Entidades Financieras, deberán prever, que el uso del inmueble por un tercero o bien el arrendatario deberá ser autorizado por la Institución Financiera Acreedora, a fin que la esta institución someta al tercero a un proceso de identificación y conocimiento del tercero similar al proceso de seguido por las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo, se sugiere que el fiduciario como buena práctica deberá implementar visitas de inspección al inmueble patrimonio de fideicomiso a fin de cerciorarse, del buen uso que el depositario del inmueble le esta dando al mismo.

 

Es importante señalar, que La ley Nacional de Extinción de dominio, al día de hoy es derecho vigente y ninguna de estas apreciaciones de valor que se han vertido en el presente artículo podrá detener su aplicación, hasta que se hagan valer mediante los recursos previsto por nuestro sistema judicial y en los tribunales competentes. Por lo que es de suma importancia que las instituciones financieras tomen medidas preventivas al respecto.

 

Por último, cabe mencionar, que el pasado mes de septiembre, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, presento ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, una acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Nacional de Extinción de Dominio, la cual fue admitida para su resolución, por lo que hay que es atentos a lo que resuelva dicho órgano, en este asunto.

[i] https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=fideicomiso%2520de%2520garantia&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=46&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2017494&Hit=7&IDs=2020501,2020372,2020516,2020517,2017753,2017493,2017494,2016621,2014778,2011169,2008858,2007887,2005235,2004555,2003355,2003356,2001921,2001162,2000941,161435&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=