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Fideicomisos con Garantía Inmobiliaria

En 2020 tuvimos muchos problemas derivados de la inactividad en los tribunales de justicia, ocasionados por la contingencia sanitaria.

Entre otras cosas, se detuvieron los procesos legales iniciados por incumplimiento de Contratos de Préstamo con Garantía Hipotecaria (CPGH) que se solicitaron para adquirir una vivienda, siendo éstos los medios más utilizados para garantizar el pago de una deuda.

Lo anterior acarreo que muchas empresas, bancos y particulares no lograran las metas financieras que estaban planeadas para el 2020 y lo que va de 2021.

Sin embargo, existe otra herramienta que asegura la liquidación de un adeudo, se trata de los Fideicomisos con Garantía Inmobiliaria (FGI).

En los CPGH para vivienda existen dos partes deudor y acreedor;el deudor se compromete a pagar una cantidad determinada y a cubrir el adeudo en un plazo determinado y deja en en garantía una propiedad, quedando a nombre del deudor la propiedad, misma que se anota como hipotecada en el Registro Público de la Propiedad, pero el fin determinado de esta clase de préstamos es para cubrir el pago de la propiedad. Si el deudor cubre su adeudo, la propiedad se deberá liberar de la hipoteca.

Las controversias que ocasiona el incumplimiento del pago de estos créditos, se resuelven en procesos ante los tribunales de justicia que consta de 9 etapas legales.

En dicho proceso se debe dar solución a: 1. El pago del adeudo pendiente; 2. En caso de que el deudor no pueda pagar el adeudo, será necesario que se venda la propiedad en una subasta pública (Paso 6); o 3. Que se adjudique la propiedad al acreedor (Paso 7); en cuyo caso se le deberá hacer entrega la propiedad (Paso 8).

En mi experiencia, he podido constatar que estos conflictos. mínimo tardan un año y medio en resolverse, lo que depende de factores como la defensa del deudor o la burocracia.

Por el otro lado, en los fideicomisos existen 3 partes: fideicomitente (deudor), fideicomisario (acreedor) y fiduciario (administrador). El fideicomitente ofrece una propiedad en garantía, transfiriendo sus derechos al fiduciario (La propiedad “deja de estar a su nombre”), a cambio de que se cumpla, en el caso de estos contratos, con el pago a un fideicomisario (acreedor) de un adeudo pendiente.

El fideicomitente en la mayoría de estos tratos tiene permitido vivir en la propiedad y utilizar el dinero para los propósitos que necesite. De acuerdo al contrato, el fiduciario devolverá la propiedad una vez que el fideicomitente haya cubierto su deuda en el plazo acordado al fideicomisario.

En caso de no cumplir, estos conflictos se resuelven en procesos más sencillos que sólo tienen 5 etapas legales, pues su desarrollo depende en mayor medida de organismos menos burocráticos y la relación con los tribunales de justicia es menor.

Si el pago no fuera realizado, el fiduciario hará uso de la garantía en favor del fideicomisario, quien cobrará mediante la adjudicación de la propiedad o el pago del adeudo, con la venta de la propiedad en una subasta pública que se realiza ante fedatario público. Estos son los pasos 1 y 2.

Ahora, queda pendiente que el deudor entregue la propiedad, lo que se pide a un Juez para que a su vez requiera al deudor que la entregue, este proceso implica los pasos 3, 4 y 5, con esto se tiene por concluido el problema.

Ahora, en mi experiencia, los procesos de FGI suelen resolverse en lapsos de dos meses a dos años, gracias a que la intervención de los tribunales de justicia es mínima y a que el deudor tiene muy limitada su defensa legal, ya que desde que se firmó el contrato, se realizó el pacto de cómo es que se iban a resolver los conflictos legales y gracias a que existe un administrador de la deuda (fiduciario), no hay lugar a procedimiento engorrosos de defensa y retrasos deliberados del desarrollo legal.

En resumen, un Fideicomiso de Garantía Inmobiliaria, ofrece:

* Mayor dinamismo del dinero de las instituciones bancarias/financieras.

* Certidumbre en el cumplimiento del pago.

* Seguridad (ya que una propiedad garantiza el préstamo en su totalidad).

* Agilidad en la resolución del conflicto legal.

Es importante considerar que son muy pocos los abogados que saben cómo litigar estos casos y hay poco material de interpretación por parte de los máximos tribunales.

Los fideicomisos ofrecen muchas posibilidades para realizar negocios muy rentables, pero es indispensable contar con asesoría especializada.

Para quienes quieran ahondar en este tema pueden hacerlo estudiando las siguientes leyes y libros:

Código de Comercio
Ley de Títulos y Operaciones de Crédito
Ley de Instituciones de Crédito.
José Manuel Villagordoa Lozano (1976) “Doctrina General del Fideicomiso”, México, Porrúa,
Antonio Luna Guerra (2020) “Régimen Legal y Fiscal del Fideicomiso” México, ISEF

El Fideicomiso como Herramienta de Ejecución en el Crowdfunding

ANTECEDENTES.-

El Crowdfunding está concebido como un proceso mediante el cual un proyecto empresarial o un emprendimiento, busca establecer financiamiento de la mayor cantidad de aportes, muchas veces no sólo por el monto, sino por el número de aportes, al transformarse en un vehículo legal colectivo. Recordemos que el término Crowdfunding, proviene de dos palabras en inglés, que son crowd que significa multitud y funding que significa financiamiento.

Dadas las condiciones actuales de las economías, sobre todo latinoamericanas en las que la crisis financiera ha desbordado cualquier proyección pesimista, es necesario el desarrollo y presentación de alternativas y de mecanismos de inversión que permitan acelerar los procesos de creación de proyectos, de emprendimientos y también de apoyo a determinadas necesidades, incluso de corte social o de beneficencia, que se deseen implementar.

Inicialmente los proyectos, empresas y emprendimientos suelen financiar la totalidad de la operación o una parte mediante la obtención de recursos propios o de terceros. En la búsqueda de recursos de terceros, que apoyen el desarrollo empresarial y comercial, han tomado espacio los conceptos de desintermediación financiera mediante la creación de modalidades, incluso que van más allá de las conocidas, como es el mercado de valores.

En los últimos años la creación de mecanismos de financiamiento no sólo se ha enfocado hacia temas comerciales o financieros, se han incorporado a este proceso temas de apoyo social e incluso de beneficencia, que requieren formas o alternativas para su ejecución. Para efecto del presente artículo, nos enfocaremos netamente en temas comerciales y financieros.

Es aquí donde el Crowdfunding se presenta como una alternativa interesante no sólo de desintermediación financiera, sino de que los intereses de las partes puedan enfocarse más allá de requerimientos financieros y también en apoyo, con base a la experiencia y el conocimiento de una de las partes para poder llegar a obtener los resultados que se buscan.

Estos conceptos aceleran las políticas de inclusión financiera y también de la democratización de las sociedades, que en el caso de América Latina son eminentemente familiares. Una de las bases sustanciales del manejo de los procesos de crowdfunding son sus plataformas o mecanismos de inversión.

Considero que el analizar los esquemas tecnológicos de sus plataformas, quizá requiera otro tipo de acercamiento, por lo que el presente artículo evoca al apoyo que pudieran dar los esquemas fiduciarios a estos procesos de financiamiento y cómo poder lograr establecer mecanismos que garanticen la ejecución del proyecto que emana o que se genera del Crowdfunding.

¿QUÉ ASPECTOS SE DEBEN MITIGAR EN UN PROCESO DE CROWDFUNDING?

Como cualquier actividad los riesgos existen. Los riesgos no se eliminan, se mitigan o se buscan reducir a su mínima expresión. Los potenciales riesgos existen tanto para quienes fondean la operación como para quienes reciben esos recursos.

Los riesgos para quienes reciban los recursos están en su correcta ejecución y en poder determinar en el tiempo que lo consideren, si el proyecto de inversión rendirá o tendrá los resultados esperados. Estos recursos pueden entrar por la vía de crédito, de equity o patrimonio y también de una manera mixta.

MITIGACIÓN DE RIESGO PRE OPERATIVO Y OPERATIVO.- En un proceso de Crowdfunding podrían existir 2 etapas. Una etapa pre operativa, que busca un punto de equilibrio en la consecución de los recursos para arrancar el proceso de inversión, y la otra, el proceso en sí.

Es aquí en donde los mecanismos fiduciarios aparecen y nos pueden aportar diversas formas de mitigación de riesgo. Para la primera etapa podríamos establecer un mecanismo de encargo fiduciario, en donde no existe el traspaso de la propiedad a la fiduciaria y el constituyente o adherente a este encargo mantiene la propiedad hasta que lleguen a establecerse, por ejemplo, un valor a un punto de equilibrio financiero o un número determinado de partícipes.

Al llegar a este punto de equilibrio, se podría establecer la entrega de la propiedad de los recursos, ya sea a un fideicomiso para que éste pueda llegar a estructurar y ejecutar otros temas, no inherente de manera directa a la operación que recibió los recursos, tales como derechos políticos y económicos dentro del vehículo legal que percibió la inversión, e incluso mecanismos de salida.

También podrían traspasar la inversión desde el encargo directamente al vehículo legal del crowdfunding . Con este simple ejemplo, ponemos en consideración la versatilidad y flexibilidad que pueden llegar a tener los mecanismos fiduciarios.

TIPOS DE FIDEICOMISOS A ESTRUCTURARSE.- Los fideicomiso que podrían estructurarse para estos proyectos, podrían ir desde fideicomisos de administración de inversión, de administración de flujos e incluso fideicomisos de ejecución de determinadas instrucciones, que las partes pudieran haber decidido desde el inicio de la operación del mismo.

A diferencia de la titularización que resulta de movilizar activos que generan recursos, pero cuyo nivel o grado de rotación es menor, en el tema del crowdfunding partimos con la no existencia de los recursos, pero la administración de estos recursos pudiere ser similar o estructuralmente parecido a los esquemas de titularización en los que existan las determinadas prelaciones o cascadas de pago, que permitan el cumplimiento de las obligaciones existente para quienes han colocado los valores. Este es un ejemplo claro de un fideicomiso de administración.

En el caso de que fuere un proyecto no de crédito sino de equity, la percepción y los niveles de riesgo son diferentes al crediticio y también las expectativas de retorno a esa inversión. El esquema fiduciario de administración, podría establecer que en el caso de existir los valores, condiciones y formas de ejecución de estas recompras, se reflejarían de manera directa o a través de terceros.

En este mecanismo se busca asegurar que el fin se concretó a través de un tercero idóneo, como es el ente fiduciario. Todo dependerá también del vehículo legal establecido desde un inicio. Pueden darse casos de recompra de valores por parte de este vehículo (acciones en tesorería), o el colocar dichos valores a un partícipe mayoritario. Podemos ver como en este caso, la figura de financiamiento es un híbrido entre crédito y equity, pero su ejecución se trata de asegurar en un mecanismo fiduciario.

Recordemos siempre que cualquier proyecto de crowdfunding, por lo general, tiene un principio y un fin. El fin debería ser que el proyecto pueda cumplir las metas estructuradas en un principio; y, si se busca un crecimiento mayor se podría repetir el mecanismo. Estas propuestas pueden o no llevar los mismos esquemas fiduciarios planteados en un principio y serán similares a lo que se denomina rondas de inversión en ciertos proyectos.

Uno de los aspectos que muchas veces tiene peso en la apertura societaria, sea ésta provisional o definitiva, es el control de los derechos sociales, políticos y económicos para los nuevos inversores. Es común que muchos de ellos no estén interesados en la participación de la administración del negocio, sino, que simplemente son aportantes y como tales sólo requieren que se cumplan las ofertas de retorno de la inversión.

A través de un fideicomiso, ya sea de manera individual o colectiva, se pueden establecer parámetros bajo los cuales la administración de esos derechos no económicos, se los realice por parte de un fideicomiso de administración, bajo instrucciones previamente establecidas en el contrato inicial de inversión. Es la voluntad de las partes la que prima en este mecanismo y su facilidad de ejecución será fiduciaria.

CONCLUSIONES.-

Los mecanismos fiduciarios son una interesante alternativa de mitigación de riesgo, que permiten incluso tener un mejor desarrollo de comercialización y mercadeo de un proceso de Crowfunding, ya sea desde la etapa pre operativa o de la ejecución del mismo.

La gestión fiduciaria podría incluso ir más allá de las dos etapas señaladas, incluyendo -sin limitar-, aspectos relativos; ya sea al pago de las obligaciones contraídas o bien, a estructurar procesos parasocietarios que permitan el correcto desarrollo y desenvolvimiento del Crowdfunding. Recordemos siempre, que las estructuras fiduciarias son procesos que se estructuran a la medida y requerimientos que estipulan las partes en este tipo de negocios.

Las diferentes figuras fiduciarias que pudieran llegar a estructura fiduciaria, ya sea a través de encargos fiduciarios, del propio fideicomiso de inversión o de administración, ofrecen mecanismos idóneos, para que tanto inversiones como inversionistas, puedan plantear sus necesidades dentro de una plataforma de crowdfunding que permita desarrollar el esquema con más facilidades.

La estructura societaria nos permite establecer los potenciales riesgos que pudieran llegar a presentarse dentro del inicio de una operación y a mitigarlos en una gran medida, al establecer parámetro de su ejecución y administración.

Los fideicomisos, otorgan una mejor visualización y una mejor condición de la seriedad en el manejo de los recursos al tener que reportar a un tercero el uso y estructura de los recursos conforme se estableció en el convenio inicial de captación de estos valores.

En fin, la versatilidad fiduciaria y el poder establecer “trajes a la medida”, permite que en un proceso de crowdfunding, se puedan establecer los mecanismos que pudieran requerirse, en anuencia de la partes, y sobre todo, que no perturben el fin común y que sus costos y estructura tampoco lleguen a afectar la rentabilidad del vehículo legal establecido a través del crowdfunding.

Este es un pequeño acercamiento de lo que se podría lograr con estas dos figuras de inversión y control, en el ámbito fiduciario.

Desarrollos Sustentables

Cuando hablamos de sustentabilidad, lo primero es identificar, ¿qué es la sustentabilidad? Es un equilibrio entre el uso de los recursos naturales y el medio ambiente, es decir, es el mejoramiento en la vida humana, pero siempre estando conscientes que los recursos naturales son limitados.

En la reciente entrevista para Mundo Fiduciario en Hablemos TV, Roberto Kelleher con más de veinte años de experiencia en el sector Inmobiliario, nos comenta cómo los Desarrollos Sustentables están teniendo más relevancia en estos tiempos, siendo una excelente opción para ser amigable con el medio ambiente.

Con los Desarrollos Inmobiliarios Sustentables, podemos conocer cómo las grandes constructoras cada vez van utilizando la mejor apuesta al futuro, ya que los materiales que utilizan no son perjudiciales al medio ambiente, y la calidad de vida que pueden tener las personas es mucho mayor.

Roberto Kelleher, señaló que uno de los principales factores para apostar a estos Desarrollos fue el cambio climático y también señaló que es importante que todos los desarrolladores, así como arquitectos, se integren al medio ambiente y no el medio ambiente a ellos. Destacó que al comenzar con una construcción, ésta debe encontrarse en armonía con lo que está alrededor, es decir, que se respete a las áreas verdes ya que estas son la parte más importante y respetar el entorno en dónde estará esa construcción.

Cada vez son más los expertos en construcción que contribuyen con la disminución del impacto ecológico que causaba todos los grandes desarrollos y se encuentran con opciones para reducir el consumo de los recursos, pero para que un desarrollo inmobiliario sea sustentable, también tiene que obtener una sustentabilidad social, económica y ecológica.

La sustentabilidad social busca que las construcciones sean creadas para cumplir con las necesidades básicas de la sociedad, pero también es importante recalcar que para que esto suceda, se debe tener una responsabilidad social, esto quiere decir que debemos actuar con valores para crear una armonía con la naturaleza y comenzar a promover la solidaridad entre las comunidades.

En la Sustentabilidad Económica, lo que se busca es cómo se irán distribuyendo y utilizando todos estos recursos naturales, que sabemos son limitados, pero procurando todas las necesidades del ser humano para con las futuras generaciones “Una economía funciona en un ecosistema; y este no puede existir sin él”.

La Sustentabilidad Ecológica, por su parte, tiene como objetivo principal evaluar y conocer cómo se irán adaptando las construcciones futuras al sistema ecológico, siempre utilizando los recursos naturales pero con mesura, creando y utilizando nuevas técnicas, esto con el fin de reducir el impacto ambiental; como por ejemplo, paneles solares, calentadores de agua solar, entre otros.

Sin duda, uno de los factores que va a impulsar al sector de los desarrollos sustentables es el COVID-19, ya que para muchos constructores significó el replantearse y el utilizar más áreas verdes, es así como nos comentó Roberto Kelleher, que él apostó por implementar más áreas verdes, así como espacios en donde puedan coexistir diferentes edades, ya sea por home office o por clases online, también hizo mención que gracias a estos espacios, las personas pudieron realizar más actividades para su sano desarrollo.

Las áreas verdes son estratégicamente importantes, ya que aseguran una sustentabilidad a los desarrollos y definitivamente con la llegada del COVID-19 se ha generado un cambio repentino por el confinamiento, generando mayor posibilidad a más accesos con estas áreas, que disminuyen problemas de salud de todo tipo, además son un plus, ya que mitiga la transmisión de este virus al tener un amplio espacio para el distanciamiento social.

Ya platicamos de los desarrollos sustentables, los constructores y como con el paso del tiempo y de las necesidades, los proyectos van cambiando, pero debemos plantearnos la interrogante de cómo los desarrolladores han logrado casos de éxito, esto es muy sencillo gracias a que cada vez más, el sector de la construcción comienza a emplear la figura del Fideicomiso Inmobiliario, el cual se instituye al momento de crear un lazo jurídico cuyo fin principal es la edificación de obras; entre algunos de los objetivos y/o beneficios más destacados son los siguientes:

Que la Fiduciaria lleve el control de los inmuebles comercializados, y es así como el Desarrollador tiene seguridad y tranquilidad en todo el periodo del Fideicomiso
El desarrollador puede estar en aptitud de solicitar créditos, ya que el pago del mismo se queda garantizado con el Fideicomiso
Además, cada fideicomiso es un traje hecho a la medida, esto quiere decir que de acuerdo a sus necesidades, es como se va a constituir y como quedaría estipulado en los fines del mismo

Sin embargo, todavía queda mucha parte del sector que desconoce de este extraordinario mecanismo, ya que siguen comprando y construyendo en sus mismos terrenos y esto a largo plazo ocasionaría una incertidumbre entre las partes que intervienen en esa construcción.

Como consecuencia de lo expuesto, podemos determinar que es sumamente importante que en el sector de la construcción opten más por los desarrollos sustentables y que utilicen diferentes materiales que sean amigables con el medio ambiente, así también es fundamental que el Fideicomiso A+B tenga un mayor alcance, relevancia y que reciba más atención por parte del sector.

Si estás investigando más de esta figura, debes acercarte a un Fiduciario, para que te puedan brindar en todo momento una seguridad jurídica y te ayuden a encontrar la mejor solución recordando siempre que se van a ajustar a lo que necesites, además que te brindarán una sobresaliente asesoría.

Tratamiento Fiscal de los Intereses Generados del Fideicomiso

La figura del fideicomiso es una figura cada vez con más uso en el ámbito de los negocios, tanto en México como en el extranjero. En el caso mexicano, por definición de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, de acuerdo con el artículo 382, encontramos que el fideicomiso es el acto por el cual:

“el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria”.

En el presente artículo se pretende dar una explicación sencilla y concisa del tratamiento fiscal que la Ley exige, se debe dar a los intereses generados por la administración del fideicomiso, para ello nos debemos remitir a la Ley del Impuesto Sobre la Renta, que para el tema que nos ocupa, señala lo siguiente:

El artículo 54 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece que:

“las instituciones que componen el sistema financiero que efectúen pagos por intereses, deberán retener y enterar el impuesto aplicando la tasa que para tal efecto establezca el Congreso de la Unión para el ejercicio de que se trate en la Ley de Ingresos de la Federación, sobre el monto del capital que dé lugar al pago de los intereses, como pago provisional”.

Para efectos prácticos, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 54 de la Ley mencionada, dicha retención se deberá enterar “ante las oficinas autorizadas, a más tardar el día 17 del mes inmediato siguiente a aquél al que corresponda”, y se deberá expedir comprobante fiscal en el que conste el monto del pago de los intereses, así como el impuesto retenido.

Cabe destacar que el propio artículo 54 de la Ley, señala ciertos casos en los cuales las instituciones que componen el sistema financiero que realicen pagos por concepto de intereses, no deben efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta a que se refiere dicho artículo.

Entre otros, por los intereses que se paguen a la Federación, a los Estados, a la Ciudad de México o a los Municipios, organismos descentralizados cuyas actividades no sean preponderantemente empresariales, los partidos o asociaciones políticas legalmente reconocidos, las personas morales autorizadas para recibir donativos, las sociedades de inversión especializadas en fondos para el retiro, a los fondos de pensiones o jubilaciones de personal, los que se paguen entre el Banco de México, las instituciones que componen el sistema financiero y las sociedades de inversión especializadas en fondos para el retiro, los que se paguen a fondos o fideicomisos de fomento económico del Gobierno Federal, así como intereses que se paguen a fondos de ahorro y cajas de ahorro de trabajadores o a las personas morales constituidas únicamente con el objeto de administrar dichos fondos o cajas de ahorro.

Es de suma importancia señalar que la obligación de la institución financiera de retener el Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los intereses que se paguen a un fideicomiso, estará en función de la naturaleza de los fideicomisarios, es decir, de los receptores efectivos de los intereses y no de los fideicomitentes que, en su caso, hayan aportado los bienes o recursos al fideicomiso.

En el caso de los fideicomisos a través de los cuales se paguen intereses a entidades que se consideren exentas en los términos del citado artículo 54 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, la institución financiera no se encontrará obligada a efectuar la retención del impuesto, esto con independencia de la naturaleza del fideicomitente que, en su caso, haya afectado los bienes o recursos al fideicomiso de los cuales deriven los intereses, es decir, que el fideicomitente sea una entidad exenta o no exenta.

En estos casos, la institución fiduciaria deberá proporcionar a la institución financiera que pague dichos intereses una constancia, que pudiera ser el contrato de fideicomiso, en la que se señale la naturaleza y características de cada uno de los fideicomisarios que sean considerados como entidades exentas.

Lo anterior, con el objetivo de que el intermediario financiero que intervenga en dichas operaciones, certifique que efectivamente el receptor efectivo de los rendimientos respecto de los bienes fideicomitidos, no se encuentra sujeto de retención del Impuesto Sobre la Renta.

Por el contrario, si el fideicomisario no se considera una entidad exenta de acuerdo con lo establecido por el artículo 54 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, la institución financiera que realice el pago por intereses correspondientes a los bienes o recursos fideicomitidos, deberá efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta.

En el caso de los intereses que sean pagados por instituciones financieras a un fideicomiso, cuyos fideicomisarios de acuerdo con lo establecido por la Ley del Impuesto Sobre la Renta tengan la naturaleza de entidad exenta y no exenta, respecto de los bienes o recursos afectos al fideicomiso por fideicomitente el cual, a su vez, puede tener indistintamente la característica de entidad exenta y no exenta.

La Ley del Impuesto sobre la Renta o la Resolución Miscelánea Fiscal, no contienen disposiciones que expresamente prevean dichos supuestos, por lo que se tendría que efectuar la retención completa de los intereses pagados, salvo que se obtuviera una confirmación de criterio a este supuesto.

Con base en el criterio antes señalado, la institución financiera que efectúe el pago de intereses podrá retener el Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los rendimientos que se generen por los bienes fideicomitidos. Lo anterior, en función de la parte que de dichos intereses corresponda a cada uno de los fideicomisarios, es decir, si uno de los fideicomisarios tiene la naturaleza de entidad exenta, la parte de los intereses que se identifiquen y correspondan a dicho fideicomisario, estarán exentos de la retención del Impuesto Sobre la Renta.

Como conclusión a lo anteriormente expuesto, podemos decir que en primer lugar debemos determinar la persona que actuará como fideicomisario en el contrato de fideicomiso, para poder determinar si se deben gravar o no los intereses, es decir, saber si el fideicomisario está o no exenta del gravamen.

Así mismo, es importante señalar que para el caso de que el fideicomisario no esté exento del gravamen, debemos conocer que en la mayoría de los casos, se atenderá a que la institución financiera que pague los intereses o rendimientos sobre los bienes o recursos fideicomitidos, deberá ser quien retenga y entere el impuesto ante la autoridad correspondiente, en la periodicidad que para ello señala la Ley correspondiente. Es importante destacar y señalar que en ningún caso se deberá entender que la institución fiduciaria actuará como contribuyente del Impuesto Sobre la Renta.

Impuestos y Aportes Patrimoniales en Latinoamérica

Las personas físicas y/o morales como participantes del sistema financiero, formamos parte esencial de los recursos que circulan día a día, sin embargo, no saber qué pasará con nuestro patrimonio el día de mañana, genera incertidumbre para nuestras familias, mismo patrimonio que si no se administra adecuadamente puede llegar a disminuir o peor aún perderse.

En la actualidad y aun teniendo un sin fin de fuentes de información a nuestro alrededor, como seres humanos no vemos la necesidad de tener un adecuado gobierno corporativo de nuestras empresas o aún más, una correcta administración de nuestros activos como parte de una planificación familiar.

Para resolver y establecer un panorama más claro, analizaremos los puntos de vista de tres asesores especializados en Planeación Patrimonial, Martin Litwak, Francisco Nugué y Adolfo González Olhovich, reconocidos consultores que se reunieron en el Webinar “Impuestos y Aportes Patrimoniales en Latinoamérica por COVID”, en donde compartieron grandes ideas en torno a los impuestos y patrimonio en Latinoamérica.

Respecto a la protección de patrimonios y ayuda a las familias, Martín Litwak y González Olhovich coinciden que, lo principal va en función de atender la seguridad jurídica, anteponiendo la privacidad del cliente frente a terceros, partiendo de las necesidades del cliente se armara un vehículo eficaz que ayude a mitigar riesgos patrimoniales.

Por su parte Francisco Nugué, nos indica que, en su rol de fiduciario, su función primordial va enfocada a la administración de fideicomisos, fondos de inversión y aún más conforme a la legislación de Ecuador, a la titularización. La función principal de crear estas herramientas va con el único fin de que los activos del patrimonio prevalezcan.

Si bien es cierto, proteger el patrimonio de la familia es de vital importancia, ¿cómo puedo hacer esto sin generar conflicto dentro del núcleo familiar? Litwak menciona que en la gran mayoría de casos la falta de información que se le proporciona a los sucesores, puede generar un conflicto innecesario, y hace el llamado a no esperar el último momento para comenzar a ceder la estafeta. Asimismo, nos dice que crear un fideicomiso es una herramienta que busca establecer qué pasará con el patrimonio familiar.

Profundizando con el fideicomiso, Francisco Nugué nos dice cómo ésta puede ser tu mejor herramienta para la administración de activos, ya que se basa en el entorno y en los intereses del cliente, éste se creará con las características necesarias, únicas y particularidades que se requiera, y coincidiendo con Litwak, nos dice que su fin no es evitar peleas, sino brindar tranquilidad al cliente, haciendo saber que su patrimonio ya tiene un camino a seguir.

Por su parte y en complemento con el fideicomiso, el Presidente de TMSourcing, Adolfo González, hace referencia a la importancia de contar con un inventario de los bienes con los que se cuenta, ya de acuerdo al tipo de bienes que se tengan, las necesidades y los fines de estos pueden ser diferentes. Dejar patrimonio sin inventariar siempre generara conflicto.

Como base fundamental de una debida y adecuada planeación patrimonial siempre será de vital importancia, tener reglas claras y debidamente documentadas, que no baste con una “reunión de damas y caballeros” para que se considere una planeación establecida. Estas reglas deberán constar por escrito siempre dejando en claro la voluntad de las partes y adaptándose a las necesidades del entorno familiar.

Ahora bien, al respecto de los impuestos y/o reformas fiscales que afectan la administración patrimonial, Martin Litwak, hace énfasis de que la estructura que se elabora para administrar los recursos son para evitar posibles impuestos futuros y no pasados, asimismo, será parte del estudio del consultor, evaluar la legislación local, ya que en su gran mayoría, los países en Latinoamérica no generan impuestos al patrimonio, tal es el caso de Uruguay, Argentina y Colombia, únicos países que tienen gravado el patrimonio de los bienes personales, caso excepcional Argentina que tiene legislado dos impuestos al patrimonio.

Sin embargo, también es importante tomar en consideración que si el vehículo utilizado nos da la posibilidad legalmente de evitar el pago de impuestos, evitemoslo, si no existe la posibilidad tenemos que cumplir ante la autoridad, ya que los instrumentos de planificación familiar no son para evadir impuestos.

Por otro lado, Francisco Nugue, nos habla particularmente de Ecuador, en dondel no existen impuestos al patrimonio, pero sí la obligación de hacer una declaración patrimonial sobre los activos. Por lo que se refiere en impuestos a la herencia, nos encontramos que existe la sucesión forzosa, de donde partimos de dos supuestos, la donación del patrimonio y el impuesto a la herencia por la muerte, que se encuentra en una tasa del 35%, de la cual existe un descuento del 50% si el patrimonio va a favor de los hijos y cuando los descendientes sean menores de edad no se cubre ningún arancel.

Mientras tanto en México, ha estado sobre la mesa de los legisladores establecer el cobro de impuesto a la herencia, sin embargo, al día de hoy, México es un buen país en términos fiscales, ya que no se paga por transmitir los bienes a los herederos, puntualizó el Presidentede TMSourcing, Adolfo González.

La recomendación de los expertos va desde dar el primer paso y decidir crear una estructura hasta construirla, ver el lado positivo de la planificación y no solo los gastos que esto me va a generar, es decir, considerar a la planeación de bienes como un proceso necesario y benéfico.

Por su parte el Dr. Guillermo Cruz, destacado consultor en Gobierno Corporativo,y de acuerdo con estadísticas del Banco Mundial, el 95% de las empresas familiares se pierden en la tercera generación y en la segunda generación el 50%. También destaca que parte de la educación patrimonial y la planificación familiar comienza en la casa, por ello, siempre será de vital importancia crear reglamentos y sentar las bases del juego para anticiparnos a los conflictos intrafamiliares .

Para concluir es importante saber que la planeación patrimonial no es exclusiva de “gente de alto perfil”, con tener activos será suficiente para poder iniciar tu planeación. Como mencionamos previamente, es importante no dejarse llevar por comentarios de tributación y que siempre la información venga de un experto que ayude a inventariar los bienes, identificar las necesidades con base al patrimonio, requerimientos del cliente y documentar los acuerdos para una debida integración, dispersión del patrimonio y activos conforme a la voluntad del cliente.

Como intermediarios en el sistema financiero, las entidades financieras deben redoblar esfuerzos para tener una adecuada difusión a través de diferentes canales de los modelos para una debida planeación patrimonial.

Click rompe paradigmas y es la primera SOFOM en constituir Fideicomisos de Zona Restringida

Autor: Genoveva B. Franco Aguado.

Click Seguridad Jurídica rompe paradigmas y se convierte en la primera SOFOM en constituir Fideicomisos de Zona Restringida.

Click Seguridad Jurídica, una SOFOM con más de diez años de operación en México, se ha convertido históricamente la primera SOFOM en constituir fideicomisos mediante los cuáles personas extranjeras pudieran obtener la posesión física de cualquier propiedad localizada en lo que conocemos como “Zona Restringida”, la cual consta de 50 kilómetros de la costa o 100 kilómetros de fronteras, misma que se encuentra establecida por el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Este tipo de productos fiduciarios estuvieron durante más de treinta años considerados exclusivos para los bancos, ya que la Ley de Inversión Extranjera, en el artículo 11, indica que se requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para que Instituciones de Crédito adquieran como fiduciarias derechos sobre bienes inmuebles ubicados dentro de la zona restringida cuando el objeto del fideicomiso sea permitir la utilización y el aprovechamiento de tales bienes sin constituir derechos reales sobre ellos, y los fideicomisarios sean personas físicas o morales extranjeras.

Ahora bien, conforme al artículo 2º de la Ley de Instituciones de Crédito, se considerarán instituciones de crédito únicamente a las Instituciones de Banca Múltiple y las Instituciones de Banca de Desarrollo. En ese orden de ideas, las SOFOMES (Sociedad Financiera de Objeto Múltiple) no son consideradas por la Ley de Instituciones de Crédito.Ahondando más profundo nos encontramos que en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en su artículo 395 se establece que ciertas Instituciones sólo podrán actuar como Fiduciarias en los fideicomisos que tengan como fin garantizar el cumplimiento de alguna obligación o su preferencia de pago, entre las cuales se encuentran las SOFOMES (Fideicomisos de Garantía).En ese orden de ideas, tomando en consideración todo lo anterior, podemos resumir que una SOFOM podrá actuar como Fiduciaria en operaciones en las cuáles se garantice alguna obligación. En la práctica, podemos destacar que las SOFOMES han sido parte importante en el desarrollo de la Fiducia en México, y se ha comprobado que su operación como Fiduciario es incluso equiparable a las Instituciones de Crédito.El punto relacionado en el párrafo anterior ha generado gran controversia ante los promotores inmobiliarios y las instituciones crediticias, toda vez que hasta ahora es la primera SOFOM que ha adoptado éste producto. Sin duda es una ruptura sustancial de paradigmas, ya que éstas operaciones cambian completamente la operativa fiduciaria en éstos fideicomisos y la práctica desde el surgimiento de ésta figura fiduciaria que se ha considerado como una actividad exclusiva de los bancos.

Congreso Latinoamericano de Fideicomisos

Autor: Francisco Nugué.

Como cada año se llevó a cabo XXVIII Congreso Latinoamericano de Fideicomiso (COLAFI) en Guatemala.

Durante el evento se dieron lugar grandes personalidades del mundo Fiduciario, aquí te presentamos los puntos más destacados del evento.

EL NEGOCIO FIDUCIARIO UNA EMPRESA EN PLENA EVOLUCIÓN

La conferencia se centró en aspectos históricos del fideicomiso, particularmente en México, legislación que inspiró prácticamente la normatividad del fideicomiso latinoamericano. Se mostraron los distintos pasos que implican las mejores prácticas para organizar la empresa y los contratos y los procedimientos a seguir en cada una de las etapas del proceso fiduciario, a fin de estructurar el mapa de riesgos y los mitigantes que se requieren en las etapas mencionadas en el proceso, todas ellas indispensables en la mejor gestión de esta industria.

LA FIDUCIA PÚBLICA DE LA ESTRUCTURACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN

Se comentaron aspectos normativos de la legislación colombiana, en materia de fideicomiso público, para darle estructura a su presentación. De otro lado, se hizo referencia a un sistema de información de contratación pública, a través del cual, cualquier interesado puede consultar los asuntos relacionados con dicho proceso, el que se alimenta directamente por las entidades que celebran cualquier tipo de contrato estatal.

En lo que hacer a la estructuración de licitaciones públicas, el conferencista hizo un amplio recorrido de las principales variables que se deben tener en cuenta para poder acceder a este tipo de contratación, para minimizar riesgos que pueden afectar la oferta técnica y legal presentada y poder ganar el correspondiente negocio.

LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL Y SU DESAFÍO PARA LA INDUSTRIA FINANCIERA

La globalización, la apertura de los mercados, la innovación en procesos y servicios, el teletrabajo, son algunos de los elementos con los que se enfrenta la empresa de hoy, pero quizá nada tan importante como la irrupción de nuevas tecnologías y la importancia de los servicios digitales.

Se comentó sobre los Desarrollos tecnológicos realizados para las pequeñas y medianas empresas que apoyan a segmentos muy pequeños del mercado. Los ejecutivos de Crédito aprueban los préstamos a este sector. En microfinanzas la dependencia con el asesor del banco es total.

La tecnología no es enemiga del sector financiero, es un complemento para manejar datos, atendiendo totalmente la normatividad. Se aprovecha el valor de la información. Las tecnologías sin facilitadores. La tecnología no está negada a la Formalidad Regulatoria.

ASPECTOS FISCALES EN LA GESTIÓN FIDUCIARIA:

Experiencias en tres países de la Región: Ecuador, Colombia y México.

En cuanto a la Transparencia Fiscal se explicó que:

En Ecuador: los Fideicomisos mercantiles son sociedades para fines fiscales, por lo que son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta.
En Colombia: el patrimonio autónomo es un vehículo fiscalmente transparente. Por regla general, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta.
En México: El Fideicomiso también es un vehículo fiscalmente transparente. No es contribuyente del impuesto sobre la renta

Referente a las aportaciones y restituciones, los tres países consideran que NO constituyen enajenación para efectos fiscales. Salvo que los bienes o derechos se transmitan a personas distintas al aportante.

En el Régimen fiscal los tres países coinciden en los siguientes aspectos:

La actuación de la fiduciaria como agente retenedor.
Obligación de llevar contabilidad separada.
Los Beneficiarios deben realizar sus propias declaraciones. Con algunas diferencias en México donde se hace una diferenciación entre los Fideicomisos empresariales y los NO empresariales.
En relación a Declaración de Activos y Pasivos, los Fideicomitentes y Fideicomisarios las deben reconocer en sus declaraciones.

CRÉDITOS MULTILATERALES A TRAVÉS DE ESQUEMAS DE FIDEICOMISOS DE GARANTÍA:

La banca multilateral de desarrollo otorga financiamiento para:

Infraestructura Productiva como carreteras, aeropuertos, puentes, etc., así como también Infraestructura Social: salud, educación, agua potable y saneamiento.
Gestión del conocimiento (Fortalecimiento Institucional) y
Financiando bienes Públicos.

En Honduras las necesidades de Financiamiento en infraestructura sobrepasan la oferta de dinero pues se tienen escasos recursos públicos. En cambio se cuenta con recursos privados.

LAS ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS, E.F PARA SU ADECUADA IMPLEMENTACIÓN Lecciones Aprendidas

Las Alianzas Público Privadas, son el mecanismo que permite alcanzar los niveles de competitividad que requiere un país. Bajo el esquema de APP No se paga si el servicio no es bueno. Se manejan precios realistas, cumplimiento en los plazos de construcción, no se invierte en proyectos inmaduros.

Recomendaciones de la OCDE a las APP:

Establecer un marco institucional claro, predecible y legítimo, apoyadas por autoridades competentes y adecuadamente financiadas.
El criterio de selección del modelo de APP debe ser el valor por dinero.
Utilizar el proceso presupuestario de manera transparente, para minimizar riesgos fiscales y asegurar la integridad del proceso de selección.

LA FIDUCIA EN GARANTÍA COMO GARANTÍA MOBILIARIA EN LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA

Entre las garantías reales, se cuentan aquellas que implican retener la propiedad, transferir la propiedad o perseguir la propiedad. Los derechos reales de garantía son sólo una especie de garantía real. La fiducia en garantía es una garantía real, porque implica el ejercicio de un control indirecto sobre un activo individualizado, que queda en manos de un tercero profesional bajo un mandato preciso e irrevocable de afección al pago de una deuda. Al ser una garantía real, a la fiducia en garantía se le aplican todas las reglas previstas en el Estatuto de Garantías Mobiliarias.

MICROFINANZAS E INCLUSIÓN FINANCIERA

Bajo la política que está desplegando FELABAN y bajo las tendencias universales de bancarizar las micro empresas y a los emprendedores, el instrumento fiduciario resulta idóneo, en la medida en que este sector de la población, normalmente no cuenta con acceso directo a la banca, ni puede ofrecer garantías; además, se debe simplificar su vinculación y la posibilidad de obtener financiamiento bancarios, para su microempresas, lo que se logra con el fideicomiso.

ROL DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD FIDUCIARIA, INTERVENCIÓN O INJERENCIA

Para qué necesita al Estado intervenir en las actividades Económicas. La teoría económica propone cuatro razones principales para justificar el papel del Estado en la actividad económica:

Eficiencia: para que los recursos sean asignados de la mejor manera posible.
Equidad: para que la renta se reparta de una manera “adecuada”.
Crecimiento: para que la renta a repartir aumente a lo largo del tiempo
Estabilidad: para que el crecimiento de la renta se produzca de manera ordenada.

El Estado debe ejercer control a las empresas, principalmente aquellas que prestan servicios públicos o de alto impacto en la sociedad, como es el caso del sistema financiero. Se requiere para evitar que algunos actores económicos cometan excesos y perjudiquen a otros o a parte de la sociedad, pues donde no hay control hay exceso y especulación.

¿CONVIENE CONTROLAR LA GESTIÓN FIDUCIARIA? SI por que hay que preservar su buen uso, en algunas ocasiones a nivel general no existe una comprensión completa. Se involucran a intereses de terceros, inclusive del Estado.

TREN MAYA: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y REORDENAMIENTO ECONÓMICO DEL SURESTE MEXICANO

Es un proyecto de ordenamiento territorial con generación de beneficio social, cultural, ambiental y económico. Su objetivo es saldar una deuda histórica con el sureste e impulsar la infraestructura de servicio para los habitantes.

Fomentar el ordenamiento territorial de la región. Reducir la desigualdad social a partir de incrementar el desarrollo económico y sustentable y aumentar la conectividad y digitalización del recurrido.

El Tren Maya, es el instrumento que generara el desarrollo en su zona de influencia, de forma incluyente e integral; respetando el medio ambiente, así como a los pueblos originales. FIBRA Maya, turístico, inmobiliario, de servicios, industrial y de producción es lo que generará el ecosistema económico para el éxito del proyecto.

Los fines del fideicomiso son: La adquisición o construcción de infraestructura, donde el Tren Maya tenga influencia, que se destinen al arrendamiento o a la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como a otorga y financiamiento para esos fines. Sera Emisor de Certificados Bursátiles en alguno de los mercados reconocidos en México y se configurará bajo arrendamiento de Largo Plazo, conforme a la rentabilidad del proyecto.

EL FIDEICOMISO EN MÉXICO COMO UN INSTRUMENTO DE PLANEACIÓN PATRIMONIAL

En México la regulación fiduciaria es escasa y se encuentra dispersa en diversas leyes, lo cual lo convierte en una institución flexible pero también en un instrumento complejo, lejos del alcance de la mayoría.

Legislación fiscal que le da, como norma general un tratamiento de entidad transparente, convirtiéndolo en vehículo idóneo para la planeación patrimonial no solo de residentes fiscales en México sino también de residentes fiscales en el extranjero.

El tratamiento fiscal de entidad transparente, combinado con la gran flexibilidad que otorga nuestra legislación y unido a la fortaleza de las instituciones fiduciarias actuales y nuestro marco jurisdiccional, ofrecen a residentes en México y el extranjero una particular e interesante oportunidad de estructurar todos sus activos de cualquier tipo y en diversas jurisdicciones, bajo un paraguas constituido en una jurisdicción hispanoparlante, prácticamente desconocida en el mundo de la planeación patrimonial y sujeto a leyes de derecho civil y de nuevo, a tribunales hispanoparlantes.

LOS USOS DEL FIDEICOMISO (TRUST) ANGLOSAJÓN

En los Estados Unidos y otros países de tradición anglosajona (p.e. las islas del Caribe donde se constituyen muchas sociedades offshore) aunque también en otros países con sistemas de derecho continental o civil law, como, por ejemplo, Panamá, no se puede pasar bienes titulados a nombre de un individuo a su fallecimiento sin tener que entablar un juicio de sucesión.

Ese juicio, que en los países anglosajones se llama “probate” se entabla ante un juez de sucesión en la localidad donde está situado el bien y requiere una serie de documentos, avisos públicos, inventarios etc. que siempre necesita la intervención de abogados cuyos honorarios pueden ser bastante altos. Es más, estos países, sobre todo los anglosajones, no aceptan declaratorias de herederos hechas en un acta notarial en el país de domicilio del finado como prueba de las personas con derecho a la sucesión de sus bienes.

ALTERNATIVAS DEL FIDEICOMISO PARA LA PLANIFICACIÓN PATRIMONIAL

El objetivo primordial de la planeación patrimonial es la separación del patrimonio con miras a la organización del mismo para ser transferido a las futuras generaciones o herederos.

Siempre dentro de los límites que las leyes del país de residencia de la persona de que se trate lo permita, utilizamos instrumentos de planificación patrimonial para los siguientes fines:

Asegurar la transferencia del patrimonio familiar a los herederos de una manera eficiente y sencilla. Asegurar que los bienes van a ser administrados de manera que se cumpla con los deseos y objetivos de sus dueños, tanto en vida de éstos como luego de su fallecimiento. Proteger la privacidad de los propietarios de los bienes en cuestión. Reducir el monto de impuestos aplicables al patrimonio tanto en vida del causante como también después de su fallecimiento o diferir el pago de los mismos en el tiempo.

¿CÓMO MITIGAR EL RIESGO REPUTACIONAL? LA IMPORTANCIA DE LAS BUENAS PRÁCTICAS

¿Qué se entiende por Riesgo? es la posibilidad de una perdida económica debido a fallas o debilidades es procesos, personas, sistemas internos y tecnología, así como evento de imprevistos.

En conclusión, toda empresa de fiducia debe mostrar confianza a sus clientes y su protocolo de atención de eventos de riesgo reputacional debe ser consecuente con sus valores. En los sistemas de alerta temprana de riesgos serán más sofisticados con el Big Data. Pero nada podrá reemplazar al elemento humano en la credibilidad ante una situación de crisis reputacional.

Como en ocasiones anteriores el evento fue todo un éxito, tuvimos reunidas a grandes personalidades del ecosistema Fiduciario Latinoamericano y se trataron temas de gran interés para este mercado. Esperamos que el próximo año podamos continuar con este éxito para el evento.

El Fideicomiso como una opción de garantía…

ante los efectos de la Ley Nacional de extinción de dominio.

Autor: Guillermo Donjuán Aguirre – Subdirector de Ingeniería Fiduciaria.

Al día de hoy La Ley Nacional de Extinción de Dominio, desde su publicación en el Diario Oficial de la federación el pasado día 9 de agosto del presente año, ya es derecho vigente y que la aplicación de esta ley puede tener diversas implicaciones en la actividad financiera nacional tales como: Inhibir el otorgamiento del crédito y con ello repercutir en la creación de nuevos emprendedores y la creación de empleo, la pérdidas de garantías reales para las Instituciones financieras y de forma directa al Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces (FIBRAS) en la figura de arrendamiento, y todo ello con afectación directa al desarrollo y crecimiento de la economía nacional.

Si bien es cierto y compartimos la opinión emitida por distinguidos constitucionalistas, que la ley tiene problemas técnicos legislativos, que van desde el refrendo de publicación del decreto, hasta las flagrantes violaciones a las garantías constitucionales previstas en los artículos 14 y 20 de nuestra carta magna, ninguna de estas apreciaciones podrá detener su aplicación hasta que se hagan valer mediante los tribunales competentes, en consecuencia, es importante que la Instituciones Financieras tomen conciencia de los riesgos que implica la aplicación de esta Ley y tomen medidas preventivas que les permitan mitigar los riesgos que implicarían poder perder alguna garantía de sus créditos por la ejecución de una acción de extinción de dominio.

Para el análisis de las posibles alternativas preventivas, iniciaremos por definir que es la Extinción de Dominio: Es la pérdida de los bienes de una persona declarada por sentencia judicial, sin remuneración para su propietario o para quien se ostente como tal, ni para quien posea los bienes, y el importe que obtenga el gobierno de estos bienes serán usados primeramente para; la reparación del daño causado a las víctimas de los delitos, si después de pagar la reparación del daño quedan recursos, estos irán a los programas sociales de prevención social del delito, programas para el fortalecimiento de las instituciones de seguridad pública y procuración de justicia.

Por otro lado, determinaremos que la Acción de Extinción de Dominio procedería contra las personas que resulten imputados por los delitos previstos en el Artículo 22 constitucional, que entre otros seria los siguientes: delincuencia organizada, secuestro, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos (huachicoleo) así como la evasión fiscal como delito previo a operaciones de lavado de dinero, y operaciones con recursos de procedencia ilícita (Lavado de dinero) entre otros.

Una vez establecida las causas penales por las que procedería Acción de Extinción de Dominio, determinemos que dicha acción procedería contra los siguientes bienes: (i) Bienes que provengan de hechos ilícitos, (ii) Bienes de procedencia lícita utilizados para ocultar otros bienes de origen ilícito (iii) Bienes respecto a los cuales el propietario no pueda acreditar su procedencia lícita (iv) Bienes de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los puntos anteriores, cuando no sea posible su localización, identificación, y (v) Bienes utilizados para la comisión de hechos ilícitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad por cualquier medio o tampoco hizo algo para impedirlo.

Bajo este contexto, el escenario es preocupante y se agrava más para las Instituciones Financieras, FIBRAS y Family Office, entre otras entidades sociales de capital, porque esta ley, prevé la venta de los bienes sujetos a la Acción de Extinción de Dominio, antes de que el imputado pueda ser oído y vencido en juicio y ser declarado culpable, y el proceso de venta o del bien confiscado no establece ningún mitigante, prelación de pago o algún beneficio para aquellos bienes que puedan estar en garantía de un crédito otorgado por alguna institución financiera y/o se encuentren gravados a favor de un tercero por algún otro tipo de adeudo; lo que llevaría a la Institución financiera acreedora a litigar de forma conjunta con el imputado la defensa de dicho bien; asumiendo por su cuenta los costos financieros y el costo de oportunidad del uso del dinero que conlleva el desahogo de este proceso, sin que ello impida la venta anticipada del bien, en los términos arriba comentados.

Con la finalidad de coadyuvar con las instituciones financieras, en relación a aquellos bienes que se encuentran en garantía de algún crédito nos permitimos sugerir las siguientes medidas preventivas.

Para los contratos anteriores a la expedición de la Ley de Extinción de Dominio, modificar sus contratos, para incluir una cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo. En este punto es importante aclarar, que de conformidad con las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, cuando el cliente no este acuerdo con alguna modificación realizada por la Entidad Financiera al Contrato de Adhesión, el cliente puede solicitar la terminación del Contrato de Adhesión dentro de los treinta días posteriores al aviso de la modificación realizada, sin responsabilidad alguna a su cargo, y bajo las condiciones pactadas originalmente, debiendo cubrir, en su caso, los adeudos que se generen hasta el término de la operación o el servicio, sin que la Entidad Financiera pueda cobrar penalización alguna por dicha causa.Para estos cambios, sugerimos a las instituciones financieras seguir el procedimiento establecidos en las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, para la notificación de los cambios al contrato y su debido registro en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.
Asimismo, para sus nuevas operaciones de crédito los nuevos contratos deberán incluir la cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo y con ello llevar a cabo el cambio del contrato en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.
En caso de que el contrato que formaliza la operación de crédito, el mismo contemple el uso del bien inmueble objeto de la garantía del crédito, por un tercero, o bien que este sea arrendado, los contratos deberán prever, que el uso del inmueble por un tercero o bien el arrendatario deberá ser autorizado por la Institución Financiera Acreedora, a fin que la esta institución someta al tercero a un proceso de identificación y conocimiento del tercero, similar al proceso que la instituciones financieras siguen para dar cumplimiento a las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo.

Por otro lado, en materia de constitución de garantía nos permitimos hacer el siguiente análisis:

Desde la perspectiva de que en una operación de crédito esta la figura de la garantía de un bien en cualquiera de sus modalidades, ya sea la prenda, la hipoteca o la fiduciaria, y en virtud de que la acción extinción de dominio, va contra el patrimonio de la persona imputada de cometer un delito, es decir, primero se finca la responsabilidad sobre la persona, la cual a su vez sería el deudor en una operación de crédito, la acción de extinción de dominio seria dirigida a los bienes que conforman su patrimonio, para lo cual nos permitimos hacer el siguiente cuadro comparativo para concluir cual sería la mejor opción para garantizar sus créditos y mitigar sus riesgos contra la Ley de Extinción de Dominio:

¿Por qué al bien dado en garantía en fideicomiso, no le aplica la Ley de Extinción de Dominio?, porque el bien aportado al patrimonio de un fideicomiso, implica una acción de traslado de dominio, es decir el fideicomitente entrega en propiedad al fiduciario dicho bien y sale de la esfera de su patrimonio, y si el fideicomitente fuera sujeto de acción de extinción de dominio, el bien aportado al fideicomiso no sería sujeto de la acción de dominio porque ya no forma parte de su patrimonio.

Esta conclusión se ve reforzada por el criterio Jurisprudencia emitido por SCJN emitido el pasado 3 de agosto de 2018, que establece lo siguiente:

FIDEICOMISO DE GARANTÍA SUS EFECTOS EN CASO DE QUIEBRA DEL DEUDOR

“Los bienes afectos al fideicomiso se desplazan del patrimonio del fideicomitente al del fiduciario para que permanezcan aislados y no confundidos con los bienes ni con las deudas personales de este último”.[i]

Por otra lado, ¿Qué sucede, cuando el delito que da paso a la Acción de Extinción de Domino se lleva a cabo en un inmueble que está dentro del patrimonio de un fideicomiso?

Si esto llegara a suceder, es importante aclarar, que, en este caso, la Acción de Extinción de Dominio sería procedente y la misma se llevaría a cabo contra el fiduciario que ostenta la titularidad del inmueble; quedando como única opción de defensa para el fiduciario, acreditar la buena Fe, establecida en la misma ley, respecto de la titularidad del inmueble.

Para Acreditar la buena fe, cobra importancia la recomendación señalada anteriormente, relativa a que cuando la operación de crédito o garantía, contemple el uso del bien inmueble objeto de la garantía del crédito, por un tercero, o bien que este, sea arrendado, los contratos de la Entidades Financieras, deberán prever, que el uso del inmueble por un tercero o bien el arrendatario deberá ser autorizado por la Institución Financiera Acreedora, a fin que la esta institución someta al tercero a un proceso de identificación y conocimiento del tercero similar al proceso de seguido por las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo, se sugiere que el fiduciario como buena práctica deberá implementar visitas de inspección al inmueble patrimonio de fideicomiso a fin de cerciorarse, del buen uso que el depositario del inmueble le esta dando al mismo.

Es importante señalar, que La ley Nacional de Extinción de dominio, al día de hoy es derecho vigente y ninguna de estas apreciaciones de valor que se han vertido en el presente artículo podrá detener su aplicación, hasta que se hagan valer mediante los recursos previsto por nuestro sistema judicial y en los tribunales competentes. Por lo que es de suma importancia que las instituciones financieras tomen medidas preventivas al respecto.

Por último, cabe mencionar, que el pasado mes de septiembre, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, presento ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, una acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Nacional de Extinción de Dominio, la cual fue admitida para su resolución, por lo que hay que es atentos a lo que resuelva dicho órgano, en este asunto.

[i] https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=fideicomiso%2520de%2520garantia&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=46&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2017494&Hit=7&IDs=2020501,2020372,2020516,2020517,2017753,2017493,2017494,2016621,2014778,2011169,2008858,2007887,2005235,2004555,2003355,2003356,2001921,2001162,2000941,161435&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=

Listos para el Congreso Latinoamericano de Fideicomisos 2019 en Antigua Guatemala

Francisco Nugué cuenta con más de 23 años de experiencia en temas fiduciarios, ha estado vinculado al Negocio Fiduciario desde la expedición de la Ley de Mercado de Valores en el Ecuador, y actualmente es Presidente Ejecutivo de Generatrust, empresa administradora de fideicomisos y agente de manejo de procesos de titularización, con oficinas en Quito y Guayaquil, así como Presidente del Comité Latinoamericano de Fideicomiso (COLAFI) y de la Asociación de Compañías Administradoras de Fondos y Fideicomisos del Ecuador (AAFFE).

El COLAFI forma parte de la Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN), surge como una iniciativa académica y de difusión de las herramientas y ventajas que están aparejadas al fideicomiso. Esta iniciativa surge hace aproximadamente 30 años, y ha venido a lo largo del tiempo, realizando, por una parte, congresos anuales con el propósito de generar un espacio de comunicación entre quienes trabajan en la industria: los especialistas, profesionales, expertos en todo lo que se refiere a la industria de fideicomisos y fondos de inversión; y, por otro lado, adicionalmente, una serie de iniciativas de difusión y de preparación de profesionales para el área fiduciaria en Latinoamérica.

Francisco Nugué

“No escapa al criterio que, a lo largo de Latinoamérica, desde México hasta la Argentina existe una gran cantidad de países que tienen a su disposición la utilización del fideicomiso como un mecanismo para llevar adelante procesos empresariales y colaborar en el desarrollo de sus países.”

Así mismo, el COLAFI, a través de el Diplomado de Formación Fiduciaria Internacional, y de muchos otros de este tipo, busca preparar a la plantilla de potenciales colaboradores de la industria fiduciaria en las distintas materias que componen el hacer fiduciario: titularización, formación financiera, temas de proyectos inmobiliarios, infraestructura, entre otros; de suerte que, las distintas instancias locales, a nivel de los distintos países latinoamericanos, se forman con una red de capacitadores de primer nivel que colaboran con COLAFI en esta tarea.

Los días 23, 24 y 25 de octubre del presente año se llevará a cabo el 28º Congreso Latinoamericano de Fideicomisos, en Antigua, Guatemala,“Es el evento más importante que se realiza en América Latina sobre Fiducia, donde se aspira a reunir a un grupo de profesionales expertos en la materia para tratar asuntos de interés regional, e internacional y lograr un intercambio fluido entre los distintos actores latinoamericanos en la industria fiduciaria.”

Justamente en la agenda del Congreso Latinoamericano de Fideicomisos se encuentra México, a través de la presentación del proyecto de la FIBRA Tren Maya, a lo que Nugué señaló:

“Lo que deseamos es a México el mayor de los éxitos, es un país referente para la región en todos los sentidos. En materia fiduciaria, creo que es una apuesta positiva la que hace el actual gobierno, pues más allá de la voluntad política de llevar adelante proyectos, se requiere de una dosis de seguridad jurídica para los inversionistas, y justamente esto es lo que se logra con la utilización de herramientas fiduciarias, la transparencia es elemento clave para el éxito del tren maya.

Actualmente estamos rodeados de fideicomisos, sin embargo, es un universo que aún escapa del conocimiento de muchos. el fideicomiso realmente se presenta como una de las alternativas mas virtuosas, que brinda soluciones de planeación patrimonial como de desarrollo urbano de naciones enteras.

“Hay países como Perú y Colombia, que le han apostado desde hace mucho tiempo a la utilización de soluciones fiduciarias para el desarrollo de sus proyectos; en Perú muy probablemente 9 de cada 10 de los mega-proyectos desarrollados en los últimos años, utiliza mecanismos fiduciarios, realmente la herramienta es extraordinaria como apoyo al desarrollo de los países, de suerte que debería ser la tendencia a la utilización de este tipo de instrumentos.”

Francisco Nugué, como actual presidente de la AAFFE se encuentran trabajando muy de la mano con el COLAFI para que, en octubre del 2020, se lleve acabo el Congreso Latinoamericano del Fideicomiso en Guayaquil, Ecuador.

“Nuestra asociación local representa el 90% del mercado fiduciario del país, y nos hemos comprometido con la difusión, y educación financiera de la comunidad, evidentemente estamos colaborando con el desarrollo del COLAFI 2019 en Guatemala, empeñados en que, el próximo año que somos anfitriones del encuentro, hagamos algo que vaga la pena”

Recientemente Generatrust de Ecuador, y Acción Fiduciaria de Colombia se aliaron estratégicamente en un acuerdo de colaboración, que aspira a abrir puertas y tender puentes entre estos dos países en materia fiduciaria, intercambiando y compartiendo tecnología para el desarrollo de ambos países.

Actividad empresarial de los Fideicomisos

Autor: Miguel Pacheco.

La materia fiscal en los fideicomisos, a través de los cuales se realizan actividades empresariales, constituye una pieza fundamental en su instrumentación, desarrollo y operación, toda vez que cada operación inherente a dicha actividad debe estar normada y regulada por las disposiciones tributarias en cada uno de los rubros que impactan directa o indirectamente a dichos fideicomisos.

Es así, que para obtener en forma integral los mejores resultados, es indispensable que previo al establecimiento de las bases que permitan el alcance y logro de los objetivos trazados para cada tipo de fideicomiso, se determine el tratamiento fiscal de todos y cada uno de los fideicomisos, incluso de aquellos a través de los cuales no se realicen actividades empresariales, con el fin de lograr su mejor instrumentación, desarrollo, operación e incluso su extinción.

El fideicomiso, siendo una figura sustancialmente diversificada por las múltiples y diversas operaciones que mediante él pueden llevarse a cabo pueden tener diversos efectos fiscales, siendo que algunas de esas operaciones pueden ser consideradas, de acuerdo con el Código Fiscal de la Federación, como actividades empresariales.

En ese sentido, fiscalmente su tratamiento está contemplado en el artículo 13 de la Ley del Impuesto sobre la Renta y, en otras disposiciones de la propia ley, incluso algunos aspectos de los fideicomisos, se regulan en reglas de la Resolución Miscelánea Fiscal.

Al respecto, el artículo 16 del citado Código señala que se entenderá por actividades empresariales, entre otras, las comerciales que son las que de conformidad con las leyes federales tienen ese carácter; así como las industriales, las agrícolas, las ganaderas, las de pesca y las silvícolas.

En el artículo 75 del Código de Comercio, se relacionan una serie de actos que se reputan de comercio, entre los que nos encontramos, entre otros, las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial; las compras y ventas de acciones; los depósitos por causa de comercio; las operaciones contenidas en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código.

Ahora bien, cuando se llevan a cabo actividades empresariales a través del fideicomiso, el artículo 13 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece ciertas obligaciones para la fiduciaria, siendo éstas, la de determinar en los términos del Título II, el resultado fiscal o la pérdida fiscal de dichas actividades en cada ejercicio y cumplir por cuenta de los fideicomisarios las obligaciones que establece en forma particular dicha Ley, incluso la de presentar pagos provisionales.

No obstante lo anterior, la Resolución Miscelánea Fiscal, en vigor, en su Regla 3.1.15., prevé la opción de considerar que no se realizan actividades empresariales a través de un fideicomiso, entre otros supuestos, si los ingresos pasivos representen cuando menos el noventa por ciento de la totalidad de los ingresos que se obtengan a través del fideicomiso, durante el ejercicio fiscal de que se trate.

Para tales efectos, se consideran ingresos pasivos los ingresos por intereses, incluso la ganancia cambiaria y la ganancia proveniente de operaciones financieras derivadas de deuda; ganancia por la enajenación de certificados de participación o bursátiles fiduciarios emitidos al amparo de un fideicomiso de inversión en bienes raíces; de los certificados bursátiles fiduciarios de un fideicomiso que exclusivamente invierta en FIBRAS, o de la ganancia por la enajenación de los certificados bursátiles fiduciarios emitidos al amparo de los fideicomisos de inversión en energía e infraestructura; dividendos; ganancia por la enajenación de acciones; ganancia proveniente de operaciones financieras derivadas de capital; ingresos provenientes del arrendamiento o subarrendamiento y en general por otorgar a título oneroso el uso o goce temporal de bienes inmuebles, en cualquier otra forma.

Por lo tanto, cuando se tiene proyectado realizar ciertos negocios a través de un fideicomiso, es necesario que se tenga en cuenta que ciertos actos realizados reiteradamente conllevan a una actividad y, en consecuencia, esta actividad puede ser considerada como empresarial.

Es importante mencionar y considerar que en el desarrollo de las actividades que lleva a cabo la fiduciaria para cumplir con los fines del fideicomiso, se presenten circunstancias que tendrán un efecto fiscal y que probablemente no se lleguen a percibir cuando se constituye el fideicomiso, lo cual no significa que no se deban cumplir las obligaciones fiscales inherentes.

Un ejemplo de esto se presenta en los fideicomisos cuyo objeto es la construcción de un inmueble para su posterior enajenación y se constituyen como fideicomisos de administración, estableciendo en los fines de los fideicomisos que una vez terminada la construcción el fideicomitente le instruirá a la fiduciaria a quién le debe entregar la unidad inmobiliaria; sin embargo, se debe considerar que quien puede llevar a cabo la enajenación es únicamente la propia fiduciaria, quien es la propietaria de los bienes que se encuentran en el patrimonio del fideicomiso y no el fideicomitente; luego entonces, se está en presencia de un fideicomiso que sí realiza actividades empresariales.

Así como en esos fideicomisos indebidamente se piensa que no existe actividad empresarial, pueden existir otros tantos en los cuales los fideicomitentes o fideicomisarios podrían ser objeto de una sanción por parte de la autoridad fiscal. Por lo tanto, se recomienda que en su momento se acuda a un experto en la materia para atender la situación específica.