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Blind Trust (El Fideicomiso Ciego)

Por Ismael Vélez

La figura fiduciaria del BLIND TRUST o Fideicomiso Ciego, en su traducción al castellano, es una vehículo legal en el que el constituyente (fideicomitente) de un fideicomiso, y su potencial beneficiario (fideicomisario), no conocen y no tienen el control del resultado respecto de los activos que fueran transferidos al mismo y de su forma de administración. El Fiduciario, que dependiendo el país y la legislación en donde se aplique puede ser una persona natural o una Fiduciaria, maneja el control de dichos activos y durante el período de vigencia del mismo no  comunicará ni al constituyente ni al beneficiario un reporte de las actividades que realice dicho vehículo legal. 

 

En un inicio parecería que no tiene percepción la constitución de este tipo de estructuras, pero las mismas se encuentran atadas a realidades con mucho sentido y su creación y ejecución están inmersas a temas de potenciales conflictos de interés, regulaciones especiales respecto al ejercicio de un cargo público e incluso se intentan a través de esta figura jurídica alivianar las potenciales situaciones respecto al manejo y utilización de información privilegiada.  Los campos que abarca su utilización van desde un funcionario público de alto rango con acceso a información financiera privilegiada, hasta funcionarios de empresas o conglomerados, en los que se busca que la transparencia y ética empresarial funcionen de ambos lados de la mesa.   Incluso, podría darse el caso de que sirviera para la administración, por un tiempo determinado de una estructura sucesoria en la que por alguna razón, sea esta la falta de un testamento o el que las partes beneficiarias del mismo no pudieran ponerse de acuerdo en la división del bien o bienes estos pasen a un tercero que lo administre.  Siempre recordemos que el gran atractivo de las diferentes figuras fiduciarias está en que la imaginación es el límite. 

Características principales

Es importante analizar con qué tipo de activos se puede estructurar un vehículo legal de este tipo. ¿Es obligatorio, al constituirse un BLIND TRUST que el Constituyente coloque todo su patrimonio dentro de la estructura fiduciaria? No necesariamente, y en la práctica estos fideicomisos se constituyen con activos financieros que puedan llegar a tener importancia o relevancia dentro de las actividades que el Constituyente y/o el Beneficiario puedan tener injerencia o conocimiento de ciertas condiciones a futuro.

 

Es por eso que normalmente los activos que conforman este tipo de Fideicomisos son recursos financieros, acciones, bonos o títulos valores en los que, por las actividades que el Constituyente desarrollará o que el Beneficiario pudieren tener interés en un futuro cercano.

La estructura de este tipo de fideicomiso lo podríamos clasificar en administración antes que en tenencia de bienes, pues suelen ser activos en su operatividad y suelen ser en muchos casos lo que se denomina “rentas pasivas”, estos es recursos que potencialmente tienen la capacidad de generarse a futuro, dependiendo de condiciones de mercado.  

 

Ahora las instrucciones que reciba el Fiduciario deberían enmarcarse dentro de  lo que denominaremos una administración de  “portafolio discrecional”.  En la práctica, la diferencia en la administración de un portafolio de manera “discrecional” o “no discrecional”, está en la capacidad de la toma de decisiones; ya quien termina tomando las decisiones es el Fiduciario  y no el Constituyente del fideicomiso.

Bajo esta premisa podemos deducir que la figura del BLIND TRUST se asemeja mucho al del mandato, pero en el mandato las responsabilidades del mandatario no son ilimitadas, y todas o estas, terminan enfocándose directamente con lo que se denomina en el sistema anglosajón “la responsabilidad fiduciaria”.  La figura de la responsabilidad fiduciaria simplemente es que el fiduciario o quien tenga dicha responsabilidad actúe de manera diligente, cual un buen padre de familia y que los actos que respalden su mandato sean hechos de manera pródiga y transparente.

 

Como vemos la figura del BLIND TRUST va encontrando raíces de manera directa con el  tema del potencial  conflicto de interés, potenciales usos o abusos de la información privilegiada, la del mandato pero con responsabilidad fiduciaria, puesto que la constitución de esta figura no será de manera ilimitada ya que suele tener  una fecha de caducidad o vencimiento a más de que se podría establecer en su constitución si el Fideicomiso es revocable o no, antes de que finiquite su plazo,  bajo el cual fue constituido el fideicomiso mercantil que ampara esta figura encuentra su fin.  

 

Acá citamos dos ejemplos de BLIND TRUST.  El primero es aquel que constituyó el Presidente de Chile, Sebastián Piñera, al asumir el cargo. El Presidente Piñera, tenía como antecedentes un patrimonio muy respetable al asumir la presidencia de Chile y lo que se quería buscar es regularizar esta situación. 

 

En el link consta la noticia y su forma de estructura realizada. 

https://btgpactual.cl/pinera-y-su-familia-entregan-fideicomiso-ciego-por-us-1-170-millones-a-cuatro-administradores/

 

Otro ejemplo de este tipo de vehículos legales, lo instrumentalizó el Presidente Argentino, Mauricio Macri, también al inicio de su mandato.  Igualmente adjunto el link correspondiente.

https://apnews.com/article/ba0c8a3d23ca4aceac08144284c77b83

 

Más allá de realizar juicios de valor, respecto a las estructuras de los mismos y los fines que perseguían, que no es la razón del artículo, simplemente pongo en consideración dos ejemplos de cómo se pueden establecer en la práctica dichos instrumentos fiduciarios.

Conclusiones

No existe una estructura base en la cual establecer un BLIND TRUST pero considero que al menos el mismo deberá guardar los conceptos de:

  • Independencia de la gestión.
  • Activos legalmente transferidos sin restricciones ni interferencias.
  • Imposibilidad de comunicación respecto a la gestión entre Fiduciario, Constituyente y Beneficiario.
  • La aprobación del Fideicomitente y de Fideicomisarios por parte de organismos de control si es que se requiera esa figura.
 

Como vemos es importante también el tener en cuenta la existencia de las denominadas “murallas o barreras chinas” con el fin de que lo que una parte realiza no tenga conocimiento de lo que la otra parte realiza.  Este también es quizás otro de los problemas que enfrenta la figura del BLIND TRUST, esto es su credibilidad.

 

La instrumentalización de estos activos muchas veces versa únicamente respecto a activos financieros que generen renta o potenciales posibilidades de ganancia de capital o pérdida como puedan ser bonos, acciones y derechos fiduciarios.

 

En fin, estamos frente a una figura legal que tiene mucha aceptación en el mundo anglosajón, sobre todo en legislaciones como la norteamericana, ya que se ven inmersos, en teoría, personas ligadas al mundo político que acceden a altos puestos públicos.  

 

 

Ismael Vélez 

Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM). 

Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero.  Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.

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Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces

Por Edith Linares

Los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces (Fibras) son vehículos que emiten Certificados Bursátiles Fiduciarios Inmobiliarios (CBFI) que son instrumentos que cotizan en las Bolsas de Valores y tienen como propósito el financiamiento para la compra o construcción de bienes inmuebles en México.

 

Estos instrumentos bursátiles tuvieron su origen en Estados Unidos de Norteamérica donde son conocidos como REITs (por sus siglas en inglés Real Estate Investment Trusts), para fomentar la inversión en desarrollos inmobiliarios.

 

Con el poco desarrollo inmobiliario que existía en nuestro país, se comenzó a analizar esta alternativa y, por consiguiente, en 2003, el Ejecutivo Federal,  comenzó a planear y así adelantarse, a incluir un tratamiento fiscal, que se ha considerado desde principios de 2004, como un estímulo fiscal para efectos del Impuesto sobre la Renta (ISR).

En 2011 sale en México la primera Fibra (Fibra Uno). Debido al resultado, esta generó mucho interés entre los inversionistas, siendo así que comienzan a emitirse este tipo de instrumentos que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores (BMV) y en la Bolsa Institucional de Valores (BIVA).

 

Las Fibras son administradas para su arrendamiento, con el derecho a recibir los ingresos de la renta de los activos, y por ende, son parte importante en las carteras de inversión de las empresas. Los inversionistas reciben pagos periódicos que se obtienen de los arrendamientos, y a su vez, tienen la posibilidad de hacerse de ganancias del capital (plusvalía).

 

Los Fibras se integran con varios inversionistas que reúnen cantidades de dinero para comprar, desarrollar y administrar bienes raíces destinados al arrendamiento, disminuyendo riesgos. Si alguna propiedad presenta un siniestro y queda inservible, las demás, al ser administradas por la FIBRa, siguen generando ingresos que mantienen la rentabilidad de todo el fideicomiso. Lo que antes eran propietarios inconexos se convierten en socios inversionistas. 

 

¿Cuándo entraron a la Bolsa de Valores?

 

Como ya se mencionó, en el año 2011 entraron a la BMV y de 2011 a 2017 se habían colocado $149,000 millones de pesos. En 2019, la colocación fue de $38,000 millones, en 2020 de $35,500 millones, y en 2021, por $39,800 millones. 

De 2011 a 2017 se habían constituido 12 Fibras, siendo a marzo de 2022 un número de 16.

Una Fibra es un portafolio de bienes raíces que están empaquetados y tienen distintos fines. Se pueden empaquetar centros comerciales que sean sustentables o un grupo de edificios verdes que tengan la Certificación Leed (Liderazgo en Energía y Diseño Ambiental), o sea Edificios sustentables. La Certificación Leed tiene reconocimiento internacional creado por el Consejo de Edificación Sustentable de Estados Unidos que permite contar con espacios que mejoran las condiciones de salud y productividad. Al tiempo en que disminuye las emisiones de gases de efecto invernadero, reduce los costos de operación, aumenta el ahorro y facilita los incentivos fiscales, entre otros beneficios.

 

En la BMV ya existe un Índice Sustentable, que integra a las emisoras con el mejor desempeño “verde”.

 

¿Cuáles son sus efectos fiscales en México?

 

Para tener el beneficio del estímulo fiscal, acorde con los Art. 187 y 188 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (ISR), se tienen que constituir fideicomisos que se dediquen a la adquisición o construcción de bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento o a la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como a otorgar financiamiento para esos fines, y cumplir con los requisitos siguientes:

 

  • El fideicomiso se haya constituido o se constituya de conformidad con las leyes mexicanas y la fiduciaria sea una institución de crédito o casa de bolsa residente en México autorizada para actuar como tal en el país.

 

  • El fin primordial del fideicomiso sea la adquisición o construcción de bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento o la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como otorgar financiamiento para esos fines con garantía hipotecaria de los bienes arrendados.
  • Al menos el 70% del patrimonio del fideicomiso esté invertido en los bienes inmuebles, los derechos o créditos señalados y el remanente se invierta en valores a cargo del Gobierno Federal inscritos en el Registro Nacional de Valores o en acciones de fondos de inversión en instrumentos de deuda.

 

  • Los bienes inmuebles que se construyan o adquieran se destinen al arrendamiento y no se enajenen antes de haber transcurrido al menos cuatro años contados a partir de la terminación de su construcción o de su adquisición, respectivamente. Los bienes inmuebles que se enajenen antes de cumplirse dicho plazo no tendrán el beneficio fiscal.

 

  • La fiduciaria emita CBFI por los bienes que integren el patrimonio del fideicomiso y que dichos certificados se coloquen en el país entre el gran público inversionista.

 

  • La fiduciaria distribuya entre los tenedores de los CBFI cuando menos una vez al año, a más tardar el 15 de marzo, al menos el 95% del resultado fiscal del ejercicio inmediato anterior generado por los bienes integrantes del patrimonio del fideicomiso.

 

  • Cuando la fiduciaria estipule en los contratos o convenios de arrendamiento que para determinar el monto de las contraprestaciones se incluyan montos variables o referidos a porcentajes, excepto en los casos en que la contraprestación se determine en función de un porcentaje fijo de las ventas del arrendatario, estos conceptos no podrán exceder del 5% del monto total de los ingresos anuales por concepto de rentas del fideicomiso.

 

  • Que se encuentre inscrito en el Registro de Fideicomisos dedicados a la adquisición o construcción de inmuebles, de conformidad con las reglas que al efecto expida el Servicio de Administración Tributaria.
  • La fiduciaria presente a más tardar el 15 de febrero de cada año:

 

a) La información de identificación de los fideicomitentes.

b) La información y documentación de cada una de las operaciones mediante las cuales se realizó la aportación al fideicomiso de cada uno de los inmuebles, incluyendo la identificación de los mismos, así como el monto y número de los certificados de participación entregados a los fideicomitentes. En caso de que los inmuebles aportados al fideicomiso hayan sido arrendados a dichos fideicomitentes, los contratos respectivos.

c) Informe de cada inmueble aportado al fideicomiso que contenga:

 

  1. Fecha de aportación.
  2. Valor de la aportación.
  3. Años transcurridos entre la fecha de construcción y la de su aportación.
  4. Domicilio.
  5. Uso o destino.
  6. Datos de identificación del portafolio de inversión al que se integra el inmueble, de ser el caso.
  7. Cuando el inmueble sea enajenado por la institución fiduciaria, incluir en el informe la fecha de enajenación, valor de enajenación y ganancia o pérdida.

 

Y si se cumplen estos requisitos, entonces se tendrá el beneficio del estímulo fiscal.

 

 

Edith Linares Negrete

Experiencia laboral desde hace 20 años en el sector administrativo como Administración de Riesgos (intermediario financiero y fianzas). Asistente de la Dirección de Actuaría; Industrias Cannon Mills, Asistente de la Dirección General  en Confyl RPH Consultores Fiscales y Legales, atendiendo la parte de determinación de impuestos de diversos fideicomisos para instituciones como Nafin y BBVA Casa de bolsa. Asimismo, cuenta con experiencia en asesoría fiscal para personas físicas y morales.

Actualmente, labora como consultora de impuestos en la firma Tmsourcing.

¿Certificados Fideicomisarios o Security Tokens?

Por Enrique Jatto

Todos conocemos el término tiempo compartido como el derecho a usar semanas o intervalos de un desarrollo turístico durante un periodo específico; en otras palabras, es la compra anticipada de una vacación por determinado número de años. Con el tiempo evolucionó al fractional, que es quien adquiere una fracción y se convierte en dueño en copropiedad de un inmueble, pudiendo utilizarlo en los tiempos convenidos y, además, recibir las utilidades que su renta genere, la principal diferencia es que en el tiempo compartido solo “compras días” y en el fractional compras una porción de un inmueble representado en días de uso o en el resultante de las rentas de esos días.

 

En esta última modalidad, el fideicomiso es el vehículo idóneo para el negocio, el titular de la fracción del inmueble podrá decir que es el dueño de esa fracción a través del contrato de fideicomiso y de certificados fiduciarios, ahora con la aparición de la Blockchain, WEB 3 y las criptomonedas, cada vez nos estamos alejando más de las costumbres en papel y se hacen más atractivas las opciones digitales.

 

¿Qué les parece si planteamos que un fideicomiso emita NFTs o Tokens para representar derechos fideicomisarios?

 

Antes que nada, analicemos los ingredientes para realizar este platillo exótico.

¿Qué es un Fideicomiso?

Es un contrato a través del cual una persona transmite la propiedad de uno o más bienes o derechos (patrimonio fideicomitido) a una institución fiduciaria para ser destinados a fines lícitos y determinados con el objetivo de beneficiar a otra persona o a la persona que entrega dichos bienes o pago.

 

¿Qué es un fideicomiso fractional?

Es una típica operación inmobiliaria en la que a través de un Fideicomiso un fideicomitente aporta un inmueble y diversos fideicomisarios pagan al fideicomitente una contraprestación que les da derecho una parte alícuota de los derechos sobre la propiedad del inmueble afecto al patrimonio del Fideicomiso, pudiendo utilizar o recibir las rentas del inmueble. Estos derechos son representados con certificados de derechos fiduciarios.

 

¿Qué es el patrimonio fideicomitido?

Es el objeto o patrimonio del fideicomiso pudiendo ser toda clase de bienes o derechos que el fideicomitente aporta al mismo y se consideran afectos al fin a que se destinan.

 

¿Qué es un bien mueble?

Son los bienes que se pueden trasladar de un lugar a otro, ya sea por sí mismos o por una fuerza exterior, así como los derechos y acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantidades exigibles por acción personal, así como aquellos cuyo destino sea, al ser separados de un inmueble, adquirir el carácter de muebles.

 

¿Qué es un activo digital?

En el artículo 30 de la Ley Para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera (Ley Fintech) señala que un activo digital es la representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos. De dicho concepto legal, destaca la inmaterialidad de los activos virtuales.

¿Qué es un equity token?

Es un tipo de security token que funciona más como un activo de acciones tradicional. En otras palabras, quienes tienen en su poder equity tokens poseen alguna forma de propiedad en sus inversiones. Cada token representa un porcentaje sobre la propiedad que realmente tienen. En la mayoría de los casos, los equity token representan un activo, una propiedad o una empresa.

 

Ahora bien, empecemos a elaborar este platillo…

Los fideicomisos establecen derechos fideicomisarios que son los beneficios por el cual un fideicomiso fue celebrado, estos pueden ser otorgados con un certificado fiduciario, y en general, existen 2 tipos de certificados fiduciarios.

  1. Constancia de derechos fiduciarios: Documento expreso en donde se consignan los derechos fideicomisarios.
  2. Certificados bursátiles Fiduciarios: Títulos de crédito que representan el derecho a una parte de;
  • El derecho de propiedad o de la titularidad sobre bienes o derechos afectos en fideicomiso. 
  • Los frutos, rendimientos y, en su caso, al valor residual de los bienes o derechos afectos con ese propósito en fideicomiso. 
  • El producto que resulte de la venta de los bienes o derechos que formen el patrimonio fideicomitido. 
  • En su caso, el derecho de recibir el pago de capital, intereses o cualquier otra cantidad. 

 

En la actualidad, un fideicomiso fractional otorga los beneficios de uso, goce y habitación del inmueble a través de un título emitido por una institución fiduciaria llamado certificado de derechos fiduciarios, en el que se establecen los derechos que tiene el fideicomisario para utilizar y disfrutar su participación en el inmueble, es decir las fechas en las que podrá utilizar el inmueble.

¿Qué les parece una institución fiduciaria que agregue un tipo de certificado más un security token que esté respaldado directamente con el inmueble que pertenece al patrimonio del fideicomiso?

 

Definitivamente suena posible en la teoría, sin embargo hará falta el salto a un sistema fiduciario que sea compatible con blockchain y a los sistemas de tokenización. Un claro ejemplo, es lo que están haciendo en Argentina con Briken.

 

Retomando la definición de activo digital, de acuerdo a Banxico, es  una unidad de información que no representa la tenencia de algún activo subyacente a la par, y que es unívocamente identificable, incluso de manera fraccional, almacenada electrónicamente. Puede asegurarse que la naturaleza jurídica de estos, es la de ser bienes muebles intangibles dentro del comercio y, por lo tanto, susceptibles de ser objeto de actos jurídicos. Por lo tanto, si es un bien mueble puede ser parte del patrimonio de cualquier tipo de persona, ser sujeto de garantía para cumplir obligaciones, e incluso, aportar o transmitir la titularidad, al menos la guardia y custodia de los activos digitales a una institución financiera para obtener créditos, o bien, celebrar otros fideicomisos.

 

Asimismo, de acuerdo con la Ley General de Títulos y Operación de Crédito; pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular.

 

En otro orden de ideas, ¿te imaginas el potencial para capitalizar proyectos? Imaginemos un desarrollo inmobiliario que emita security tokens y que pueda venderlos para poder capitalizar su proyecto. En este punto ya se lo que estás pensando, eso me huele a una Fibra, definitivamente sí, pero… crear una Fibra requiere una inversión considerable de conocimiento, capital humano y económico. Así que la tokenización inmobiliaria podría resolver, en parte, muchos de los costos administrativos de estas Fibras y permitir la creación de nuevos competidores que utilizan inversionistas privados y mercados alternativos de compra y venta de certificados (Exchanges Crypto).

 

Si lo simplificamos, la tokenización inmobiliaria es como crear Fibras privadas que puedan comercializarse en un mundo ligado a crypto.

Desafortunadamente, ninguna ley en México define, formalmente, qué es una criptomoneda y tampoco un criptoactivo, sino que la Ley Fintech está basada en el concepto de activo digital y ahí está uno de los problemas de interpretación del uso de criptomonedas debido a que la ley mexicana y  Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), establece que un activo virtual es “una representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos, cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos. En ningún caso se entenderá como activo virtual la moneda de curso legal en territorio nacional, las divisas ni cualquier otro activo denominado en moneda de curso legal o en divisas”.

 

Estamos viendo el nacimiento de una nueva forma de representación de acciones, del futuro, de los certificados, entre otros, donde su manera de resguardo e intercambio, definitivamente, está en un tiempo de cambio y los fiduciarios no son la excepción. El primero que adopte la tecnología blockchain y sus derivados, será el ganador de una estrella michelin y se convertirá en el estandarte por los próximos años, y esto sin tocar al 100% el tema de los fideicomisos y notarios virtuales, pero ese tema lo tocamos en otro artículo.

 

 Sin más que decir, bon appetit…

 

 

Enrique Jatto

Estructurador Fiduciario y Negocios en TMSourcing y Click Seguridad Jurídica, egresado de la Universidad del Valle de México, especialista en esquemas fiduciarios, inmobiliarios, planeación patrimonial y desarrollo de negocios públicos y privados.

La Firma Electrónica; Un Recurso de Vanguardia en la Firma de Contratos

Por Lucely Cruz Sánchez

La digitalización de los procesos ya no es un lujo sino una necesidad, el tiempo avanza y con ello las situaciones ameritan modernidad, es la realidad de hoy en día. Ante esta condición, es necesario avanzar con base en las necesidades del mundo moderno, gracias a ello han surgido diversas tecnologías que nos permiten avanzar a la par, tal como sucede con la Firma Electrónica.

 

Si bien es cierto, por muchos años el medio idóneo y recurrente para la suscripción de documentos ha sido la firma autógrafa, ya que es comúnmente reconocida por la sociedad como el medio oportuno de manifestación de la voluntad, sin embargo, esta situación ha tenido que cambiar, pues la contratación entre ausentes se torna más necesaria día con día, tal como le ocurrió al mundo entero con el acontecimiento de la pandemia por COVID-19, desencadenando una serie de dificultades para contratar o llevar a cabo actos a distancia, no dejando de lado las diversas complicaciones que se derivan del uso de la firma autógrafa, tal como su falsificación.

 

Englobando dichos acontecimientos, la Firma Electrónica es el recurso de vanguardia que emergió para contrarrestar estas condiciones adversas; en México, su implementación data desde el año 2000 y que más adelante el 11 enero del 2012 se llevaría a cabo la puesta en marcha de la Firma Electrónica Avanzada con la publicación de la Ley que lleva el mismo nombre, sin embargo su práctica no ha sido sencilla, pues las empresas y la sociedad aún tiene dudas respecto a su validez y legalidad, cuestionando y evitando recurrir a este medio por desconocimiento o simplemente por negación.

Pero, ¿qué es la Firma Electrónica? Ésta puede ser de dos tipos:

 

Firma Electrónica Simple (FES): El Artículo 89 del Código de Comercio la define como;

“Los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al Firmante en relación con el Mensaje de Datos e indicar que el Firmante aprueba la información contenida en el Mensaje de Datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio”.

 

Como verán, es el tipo básico de firma electrónica, este conjunto de datos al utilizarse como firma se une a un documento electrónico y se envía en un mensaje electrónico, dicho mensaje va cifrado; para que vaya cifrado el emisor debe contar con una clave pública, asignada por un organismo autorizado para tal fin, de manera que nadie puede modificarlo ni alterarlo, garantizando su integridad de esta forma. 

 

La principal finalidad de la FES es la de identificar al sujeto que la utiliza (el Emisor/firmante), que como podrán darse cuenta, el Código de Comercio señala claramente que produce los mismos efectos jurídicos que una firma autógrafa, además, es admisible como prueba en juicio.

 

Firma Electrónica Avanzada (FIEL): El artículo 2 de la Ley de Firma Electrónica Avanzada la define como; “el conjunto de datos y caracteres que permite la identificación del firmante, que ha sido creada por medios electrónicos bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos, la cual produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa.”

En similitud con la anterior, la FIEL también es un conjunto de datos electrónicos que sirven para identificar al emisor de un mensaje permitiendo su integridad. Te preguntarás entonces, ¿cuál es la diferencia? 

 

La diferencia entre la simple y la avanzada es que la última está creada bajo una serie de controles que están bajo vigilancia u observación directa e inmediata del firmante, por lo que la dota de mayor seguridad, permitiendo una autenticación e identificación más segura del firmante, además de que la infraestructura de la tecnología de la FIEL es de clave pública o PKI que se asocia al certificado digital, que es el medio físico, mensaje de datos o registro que confirma el vínculo entre un firmante y la clave privada, esto es, el medio donde se entrega la firma respaldado por un tercero confiable, siendo este, la autoridad certificadora que lo emitió.

 

Una vez comprendidos ambos conceptos, me abocaré a responder las preguntas más frecuentes en torno al uso de la Firma Electrónica:

 

¿Es válida la Firma Electrónica en México? 

Como dije al inicio, el acostumbrado uso de la firma autógrafa en la suscripción de documentos podría deberse a un simple hábito y desinformación, pues disposiciones legales como el Código Civil Federal, Código de Comercio, Código Federal de Procedimientos Civiles, la Ley de Firma Electrónica Avanzada y la NOM-151, reconocen la manifestación del consentimiento por medios electrónicos desde hace ya varios años, así como el uso de las firmas electrónicas.

 

Por ejemplo, nuestro Código Civil Federal desde su reforma, el 29 de mayo del 2000, en su artículo 1803 reconoce a los medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología como una forma de consentimiento expreso, esto es, respaldados por dicha disposición, podíamos optar por estas soluciones vanguardistas para manifestar la voluntad desde hace ya 22 años.

Lo mismo sucede con la firma de actos mercantiles, pues el Código de Comercio desde el 2003 regula el uso de este tipo de herramientas digitales. Entonces, en resumidas cuentas, la respuesta es SÍ, la validez de la Firma Electrónica en nuestro país es una realidad desde hace más de 20 años, reforzando y tomando mayor aceptación con la creación de la Ley de Firma Electrónica Avanzada en 2012 que nos otorgó los parámetros y directrices para su uso y validez.

 

¿Es segura?

Completamente, ya sea con el firmado simple o el avanzado, pues ambos generan registros electrónicos que permiten la identificación y autenticación del firmante, la hora y fecha en la que la firma se registra, así como su dirección IP, tornando de seguridad y validez a una transacción en comparación con una firma autógrafa.

 

Ahora bien, ¿Cuáles son sus ventajas? 

El uso de la Firma Electrónica otorga mayor agilidad en los procesos y reducción de los tiempos de respuesta, permitiendo englobar la prestación de los servicios y/o contratación en tu empresa, ahorrando los tiempos y costos en la gestión y agenda de firmas de los actos que se vayan a ejecutar (reduce el papeleo y costos en el traslado de firmantes).

 

Un mejor control de tus documentos firmados es también otra de las ventajas del uso de la Firma Electrónica, eliminando la exposición al empleo y el traslado de información confidencial tangible.

 

Se disminuyen y evitan errores humanos, esto debido a que la Firma Electrónica a diferencia de la autógrafa, provee de mayor seguridad en la firma de documentos, pues dos de las características más importante de la FIEL es el No Repudio, es decir; la autoría del contenido del documento es innegable por el emisor, así como la confidencialidad, ocasionando con esto una disminución de daños y pérdidas en el patrimonio respecto al riesgo de falsificación de firmas y/o fraude.

Es amigable con el ambiente, pues al reducir el papeleo, contribuirás a un panorama de sustentabilidad en el planeta.

 

Y por último la pregunta del millón, ¿qué actos podemos firmar con Firma Electrónica?

Como es de saberse, tanto el Código Civil Federal como el Código de Comercio, le aseguran validez y legalidad a los contratos celebrados a través de estas soluciones tecnológicas, por lo que podemos utilizar la firma electrónica desde un simple acuse de recibo, hasta la firma de diferentes tipos de documentos comerciales y empresariales, inclusive en la celebración de diversos contratos y convenios, exceptuando de estos la celebración de contratos en donde la ley exige una firma autógrafa o les requiere una forma específica, por ejemplo, la compraventa de inmuebles.

 

Para culminar, de manera muy general me gustaría comentar otro uso que pudiésemos darle a la Firma Electrónica, esto es en el tema de la operación de los fideicomisos a través de la Firma Electrónica. Si bien es cierto, la operación de los fideicomisos se rige ampliamente por las instrucciones de las partes al Fiduciario y en su defecto por el comité técnico, como es de suponerse, estas instrucciones deberán cumplir con las tres más importantes características que son comúnmente conocidas dentro del universo Fiduciario como “Las tres Fs” esto es, FINES, FIRMAS y FACULTADES, que su conjetura deberían ser los primeros filtros para validar y consecuentemente ejecutar la instrucción, sin embargo esto no es completamente seguro debido a las falsificaciones de firmas autógrafas que suelen ocurrir en la operación de los fideicomisos. 

 

En relación con lo anterior, los fiduciarios optan por añadir otro tipo de filtros y seguros que garanticen que efectivamente se trata de una instrucción genuina de las partes o del comité técnico, tales como; llamadas de confirmación y correos y personas autorizadas para instruir. Sin embargo, muchas veces estas medidas no son suficientes a la hora de asegurarnos de la genuinidad de las instrucciones, por lo que tomando en cuenta todas las ventajas que fueron plasmadas en el desarrollo del presente, una solución muy correcta para esta situación sería la de implementar el uso de la Firma Electrónica en la suscripción de las instrucciones al Fiduciario, agilizando también de esta manera la operación.

Fuentes

  • Barreto Zúñiga, L.A. (2011). Evolución de la firma autógrafa a la Firma Electrónica Avanzada. Revista Digital Universitaria. Volumen 12 Número 3. Pág. 5-8. 
  • Ley de Firma Electrónica Avanzada
  • Código Civil Federal
  • Código de Comercio

 

 

Lucely Cruz Sánchez

Licenciada en Derecho y Maestra en Derecho Corporativo.Profesional con más de 8 años de experiencia en el sector Corporativo y Fiduciario, se ha desempeñado como Abogado Corporativo y Ejecutivo de Promoción y Administración Fiduciaria en importantes Instituciones Financieras.

La Importancia del Ahorro para la Educación

Por Laura Monserrat Zarco

¿Por qué es imprescindible ahorrar?

 

Tener un buen manejo de nuestro dinero nos da la tranquilidad de contar con un respaldo para el futuro y poder disfrutar de estabilidad económica, evitando caer en un consumismo excesivo y sobreendeudamiento.

 

De acuerdo con la Encuesta Nacional de Inclusión Financiera 2018 (ENIF), en México las personas prefieren el ahorro informal, el cual se da principalmente guardando el dinero en casa o a través de tandas, en vez de apostar mediante entidades financieras que cuentan con mayores beneficios como:

 

  • Garantizar seguridad para tu dinero.
  • Recibes intereses por el dinero que depositas.
  • Construcción de historial crediticio.
  • Acceso ágil y rápido.
  • Mayor control.

 

Personalmente considero que el tema del ahorro es un factor cultural, por lo que la educación financiera debería ser enseñada de forma imprescindible para que se nos brinden herramientas que en un futuro o en la edad adulta nos permitan tener una buena planeación de nuestros ingresos. Está de sobra decir que, los acontecimientos de estos últimos años nos han brindado un panorama en el que debemos tener mayor conciencia de cómo gastamos nuestro dinero y cómo priorizamos nuestros gastos.

 

Lograr tener mayor liquidez mediante finanzas sanas

 

En los últimos años he escuchado de retos y la importancia de hacer un presupuesto. Es decir, nos dicen que debemos ahorrar el 20% de nuestro sueldo durante 52 semanas, o bien, iniciar con $10 e ir duplicando esta cifra cada semana.

 

Si bien, son estrategias que sin duda nos ayudarán a tener un ahorro. En la mayoría de los casos nuestra capacidad económica puede obstaculizar su cumplimiento. Es por ello que, considero que se debe iniciar por crear este hábito, sin importar la cantidad que pueden ser, $10, $100, o lo que tu bolsillo te permita, así como la periodicidad y constancia con la que lo hagas.

 

Nunca es tarde para crear buenos hábitos, por lo que si aún no has comenzado en este momento puedes dar el primer paso. Lo importante, reitero, es la constancia, una vez creado el hábito nunca pares, cada vez te será más fácil y casi de manera automática realizaras ese “apartado” para lograr adquirir un bien.

 

Quiero mencionar que no solo se ahorra para adquirir un bien material como el más sofisticado gadget, una vivienda o un automóvil, hay otros motivos por los que deberíamos ahorrar, principalmente para una emergencia, como por ejemplo, la vejez y la educación. Por lo tanto, en esta ocasión nos enfocaremos en la educación.

En el mundo actual la educación influye en el avance y progreso, es por ello que debemos garantizar a nuestros jóvenes la oportunidad de acceder a una educación constante y de calidad que permita adquirir mayores conocimientos y elevar sus condiciones culturales. La educación es importante y esencial para el desarrollo de un país, pues a través de ella se alcanzan mejores niveles de bienestar social y de crecimiento económico.

 

Dado lo anterior, te presento los siguientes datos que considero relevante sobre la educación en México:

  • Una licenciatura en México es de aproximadamente de 3 y medio a 5 años.
  • Solo el 16 % de los jóvenes y adultos cuentan con estudios de licenciatura (INEE, 2019). 
  • El costo promedio por carrera en una Universidad privada en nuestro país, se encuentra entre los $125,000 pesos a $930,000 pesos (IMCO,2021).

 

Por lo que si tienes hijos y les quieres brindar la oportunidad de acceder a una buena educación universitaria y un futuro exitoso debes estar preparado y buscar la mejor opción que te permita alcanzar esta meta.

 

Principalmente la gente recurre a:

  • Préstamos bancarios.
  • Seguro educativo: Este es parecido a un plan de ahorro, cuyo objetivo es generar un capital para que al cumplir los 18 años el beneficiario reciba el dinero acordado y pueda continuar sus estudios en nivel superior.
  • Fideicomiso Educativo. 

El Fideicomiso Educativo es un instrumento jurídico y financiero que permite realizar operaciones para el beneficio de los contratantes. 

 

Su principal característica es que este debe estar operado por una institución fiduciaria que es el encargado de captar, custodiar, administrar e invertir las aportaciones para generar rendimientos del dinero que se vaya depositando.

 

Una de las ventajas de este producto financiero es el periodo de aportación que ronda entre los 4 y 6 años siendo mucho menor que el del seguro educativo, por lo que se tiene mayor facilidad para llevar un ahorro a largo plazo, conociendo la cantidad y los períodos de aportación que a diferencia de un seguro educativo debes considerar la edad de tu hijo o hija, pues entre más pronto se compre el seguro del menor, los montos de pagos se reducirán, ya que la suma asegurada se dividirá en más años. Regularmente los plazos que manejan son de 15, 18 y 22 años para cubrir los planes contratados.

 

Otra de los beneficios de este fideicomiso es que al tratarse de financiar la educación hasta nivel licenciatura de los descendientes en línea recta, siempre que los estudios cuenten con reconocimiento de validez oficial, los rendimientos obtenidos están exentos del Impuesto Sobre la Renta (ISR) de conformidad con el artículo 90 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. Se diferencia de otros productos ya que te brinda mayor libertad al momento del ahorro y genera rendimientos competitivos en promedio superiores a la inflación y cetes.

Protege las aportaciones realizadas durante el periodo de ahorro en caso de fallecimiento o invalidez de cualquiera de los suscriptores. Estos fideicomisos tienen alianzas con universidades por lo que puedes elegir la mejor opción permitiendo una mejor proyección de tus aportaciones de tu plan de ahorro.

 

Ahora bien, con todos los beneficios antes mencionados prepara el terreno para el futuro de tus hijos.

 

No olvides considerar los precios, coberturas, requisitos, beneficios adicionales y asesórate con expertos que te brinden toda la información y adecuen la mejor opción para tu fideicomiso. La educación es el mejor patrimonio que les puedes heredar a tus hijos.

 

 

Laura Monserrat Zarco

Licenciada en Administración y Finanzas, con 11 años experiencia en el ramo asegurador en donde ha ocupado puestos de ejecutivo , Middle Office y Supervisión en áreas de Atención al clientes. Especialista en el ramo de seguros de Gastos Médicos y Vida. Actualmente se desempeña como Mesa de Control en la empresa en la que labora, y adicionalmente pertenece al comité de Calidad y Mercadotecnia donde realiza tareas de auditoría y cumplimiento al ERS.

El Fideicomiso como Instrumento Constitutivo de la Titularización Mercantil

Por Ismael Vélez

A la titularización se le considera un mecanismo alternativo de financiamiento mediante el cual se busca “acelerar” flujos de recursos que existan o que podrán existir en el tiempo, cuyo origen son activos financieros generados en operaciones mercantiles que, a través del tiempo logran mantener un determinado flujo de recursos. 

 

En definitiva su objetivo es precipitar el ciclo de generación de estos flujos, dependiendo de la estructura y del mecanismo constitutivo. El origen de la titularización puede darse ya sea en la cesión del derecho de dicha cartera para su administración y cobro, o bien, por la cesión de un derecho constitutivo de propiedad de obligaciones contractuales existentes. 

 

Con base a una estructura legal sólida y aislada de su origen inicial, con el fin de garantizar de cierta manera la existencia de los mismos, estos flujos pueden estar contenidos; ya sea en contratos constitutivos de cartera hipotecaría (bienes inmuebles), prendaria (prenda mercantil) e incluso en contratos de consumo (tarjetas de crédito).

La flexibilidad del proceso permite que diversos títulos y valores puedan ser considerados de manera inicial como susceptibles de un proceso de titularización.  Sin limitar los mismos, estos pueden estar contenidos en documentos de crédito y contratos, flujos existentes o que se espera que existan, contrato de compra venta de bienes y servicios, arrendamiento financiero (leasing), cartera de crédito, proyectos de construcción, etc.  

 

La titularización es un proceso muy atractivo para el dueño del activo subyacente, háblese del originador, puesto que se le presentan ventajas, tales como la posibilidad de hacer efectiva activos de rotación baja o media en el tiempo, generando una utilidad en dichos activos, incremento en los ingresos y mayor eficiencia en el uso del capital.

 

Por otro lado, para los inversionistas este tipo de activos  tendrá una tasa más alta de retorno sobre sus recursos, mayor liquidez, diversificación y potenciales utilidades en su portafolio de inversión. Y cómo olvidar los beneficios para el mercado de valores al contar con instrumentos más novedosos como alternativa de democratización de las inversiones. 

 

Existen condiciones y figuras claves para el desarrollo de un proceso de titularización. El primero es la calidad de los flujos; esto conlleva a analizar de manera muy detallada la calidad de activos sujetos a este proceso. Esta calidad está basada en una homologación de su generación, esto quiere decir que, la cartera esté formada en condiciones y circunstancias similares, puesto que su tratamiento y desarrollo en el transcurso del tiempo son claves para su éxito.  Quien también juega un papel muy importante en este esquema de verificación de la calidad del flujo, contenido en cartera o en derechos de cobro, es una tercero llamado calificadora de Riesgo.  

Por otro lado, en segundo lugar, se habla de la existencia de un patrimonio autónomo, distinto de quien origina el proceso de titularización. Este patrimonio autónomo, también denominado fideicomiso titularizado, será el que reciba los activos, creando un vehículo legal especial que será el nuevo beneficiario de dichos activos  y/o flujos; y, con base a esta estructura, procederá a realizar una emisión de títulos, ya sea de renta fija, variable o mixta, estructurando también en esta emisión mecanismos de garantía como puede ser la sobre-colateralización de cartera o flujos, la creación de series, dentro de la emisión de los títulos por parte del patrimonio autónomo, que rediman en condiciones de prelación diferentes al resto de los valores u otro tipo de garantías de cumplimiento.   

 

El Fideicomiso como Patrimonio Autónomo

Como se señaló anteriormente, la base de un proceso de titularización es la existencia de un patrimonio autónomo, distinto del originador al momento de aislar o encapsular los activos sujetos del proceso.

 

El Fideicomiso titularizador no solo será quien emita los títulos dirigidos hacia los futuros tenedores de estas obligaciones, sino que con base a los derechos cedidos procederá al pago de la emisión, siendo ésta su función principal. Asimismo, deberá coordinar con el originador el que las condiciones de cartera y flujos se vayan comportando conforme lo planeado y establecido, y en el caso de existir una variación en los mismos, proceder conforme se estipulan en la creación del patrimonio autónomo y de las instrucciones establecidas, ya sea a canjes o sustituciones de flujos o carteras de las mismas condiciones y formas bajo las cuales se estructuró el proceso inicial.  Dependiendo de la estructura de la emisión y del tipo de activo subyacente titularizado, el seguimiento y control de cumplimiento de ese activo podría quedar en manos del originador, por efectos prácticos, puesto que ellos conocen de mejor manera la relación con los titulares de dichos activos.

 

El aislar el activo subyacente en un vehículo legal distinto al de su origen, permitirá que los riesgos asociados al negocio no “contaminen” estos flujos previamente diseñados, estructurados y manejados a través del patrimonio autónomo, lo que en última instancia favorecerá no solo la reputación del originador sino también la calidad de los activos con lo que se originan las operaciones.

Por último, otro aspecto relevante recae en la calificación de riesgo, donde no solo debe versar sobre quién maneja y administra el patrimonio autónomo, sino que la misma deberá versar sobre el originador, puesto que no solo comprometió para con el patrimonio los flujo, también desarrolló una metodología y mecanismos que ha hecho posible que durante el tiempo se pueda tener mucha certeza sobre el cumplimiento de dichos flujos.  Así por ejemplo, en una titularización de cartera automotriz, las condiciones de plazo, tasa, monto inicial de pago, plazos, garantías, etc, son similares en todos los contratos constitutivos de dicha cartera. De igual forma, las condiciones o exigencias hacia los deudores de dicha cartera también son similares, tales como ingreso base, gasto familiar, ingreso a destinar al activo, etc. 

 

CONCLUSIONES

La figura fiduciaria constituye el eje principal dentro de un proceso de titularización puesto que, desde el punto de vista crediticio será quien deba responder para con los tenedores o compradores de los títulos principales y los intereses o rendimientos que estos lleguen a generar, solo hasta el monto del patrimonio fideicometido. Simplemente como diferenciación, hablamos de interés en papel con cupón y de rendimientos con papel sin cupón de interés. 

 

La estructura fiduciaria puede generarse no solo en contratos o flujos provenientes del sector privado sino también provenientes del sector público. Solo imaginemos que, por ejemplo; una gran corporación pública que venda electricidad podría titularizar un 20% o 25% de sus ingresos provenientes de un número significativo de consumidores, lo que originaría una cartera de alta  certeza de pago dado que es un servicio público esencial que se brinda. 

 

No dejemos de lado la responsabilidad de otros partícipes como son las calificadoras de riesgo, las cuales otorgan un análisis respectivo del comportamiento en el pasado del subyacente, monitorear las condiciones del entorno, así como las internas dentro del originador para evitar que sufran deterioros que pueda poner en riesgo la calidad de dichos flujos.

 

Y esto queda claro puesto que, el éxito de un proceso de titularización radica en la capacidad del originador en seguir produciendo mayor flujo, razón básica de adelantar esos flujos a futuro para nuevos proyectos y emprendimientos.

La titularización se convierte en una herramienta atractiva para los denominados inversionistas institucionales, dadas las condiciones de plazo, tasa y certeza en durante el tiempo de inversión, tales como Fondos Complementarios de Jubilación, la Seguridad Social, Fondos Privados de Jubilación, etc. 

 

Como todo negocio conlleva un riesgo, pero en un proceso de titularización,  los riesgos no se eliminan, simplemente se logran mitigar y es la figura fiduciaria o de patrimonio autónomo quien se convierte en una herramienta clara, puesto que los flujos provenientes de dichos procesos han sido previamente aislados dentro del fideicomiso para lograr su objetivo.

 

 

Ismael Vélez

Abogado  y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el  Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM). 

Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero.  Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.

Consideraciones para el Cierre, Extinción y Liquidación de Fideicomisos

Por Claudia Sejas

Bolivia

Si bien, existe bastante información sobre la estructuración y administración de Fideicomisos, pero muy poco se puede encontrar al momento de hablar del cierre, extinción y liquidación de un Fideicomiso. Esta última etapa del proceso Fiduciario no deja de tener relevancia y suma importancia al momento de concluir la relación contractual con el Fideicomitente, por lo que es importante establecer los criterios y lineamientos generales para el Cierre de Fideicomisos, el establecer directrices generales y consideraciones que se deben tomar en cuenta para un adecuado cierre, extinción y liquidación de un  Fideicomiso, así como la consecuente transferencia de los recursos y bienes residuales del Fideicomiso según su naturaleza y lo establecido en el contrato y normativa legal vigente.

 

Previo es importante comprender que, por Cierre del Fideicomiso se entiende al proceso por el cual se encauza la liquidación del Fideicomiso, producto de la extinción del mismo.

La Extinción del Fideicomiso, es el acto jurídico con el que se da por terminada formalmente la relación contractual entre el Fideicomitente, Fideicomisario y el Fiduciario, es el momento en que el Fideicomiso deja de tener vida jurídica y no proceden actos de administración según la forma en que hubieren sido constituidos.



Extinguido el Fideicomiso se procede con la Liquidación del Fideicomiso que, no es más que el desarrollo de las operaciones administrativas, financieras y contables, relacionadas con la devolución del patrimonio fideicomitido, determinar el valor de dicho patrimonio, ordenar y saldar las cuentas pendientes, gestionar la devolución del efectivo y demás derechos y obligaciones del fideicomiso, para concluir formalmente mediante la suscripción de un Convenio de Cierre, Extinción y Liquidación.

Por tanto las fases del proceso de cierre, extinción y liquidación de un Fideicomiso en Bolivia son:

Figura 1: Proceso de cierre extinción y liquidación de un fideicomiso

Fase 1: Establecer las Responsabilidades de cada Dirección/ Departamento o Área involucrada en el cierre

 

Esta etapa consiste en definir con claridad la responsabilidad de todas las direcciones, departamentos o áreas involucrados en la administración y cierre del Fideicomiso, para cuyo efecto es recomendable contar con un Reglamento Interno de Cierre que precise el alcance y trabajo que cada uno debe realizar en el marco de la naturaleza de cada entidad.

 

Fase 2: Establecer las causales de la extinción y efectos de la terminación del negocio fiduciario

 

Las causales de extinción del Fideicomiso serán, en primera instancia, las que están establecidas en el Contrato del Fideicomiso. En caso que el Contrato no establezca las causales de extinción, se deberá considerar la normativa relacionada. En Bolivia, el Código de Comercio [1] establece como Causales de Extinción las siguientes:

  1. Expiración del plazo señalado en el contrato. 
  2. Cumplimiento de la condición resolutoria a la cual se haya sujetado.
  3. Muerte del fideicomitente o del beneficiario cuando el suceso haya sido señalado como causa de extinción.
  4. Disolución o liquidación de la entidad fiduciaria. 
  5. Haberse realizado sus fines o por la imposibilidad material de realizarlos. 
  6. Mutuo acuerdo entre el fideicomitente y el beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario.
  7. Revocación del fideicomitente cuando se haya reservado este derecho en el acto constitutivo. 
  8. Imposibilidad de sustitución por falta de otro fiduciario.

 

Asimismo, el Código de Comercio[2] establece como efectos de la terminación del negocio fiduciario, por cualquier causal, los bienes del fideicomiso se revertirán al fideicomitente conforme a lo establecido en el Contrato. 

Fase 3: Análisis Interno

 

Consiste en realizar el análisis normativo y evaluación de la relación contractual, de la administración del Fideicomiso; así como, el análisis de los estados financieros del Fideicomiso y todo el movimiento económico a fin de elaborar los respectivos informes. En esta etapa, y a efectos de llevar adelante un proceso efectivo de cierre y liquidación de un Fideicomiso, se deberá considerar lo siguiente: 


  • Condiciones Administrativas del Cierre: Se debe preparar toda la documentación recibida y generada durante la administración del Fideicomiso debiendo mínimamente considerar lo siguiente: 

 

  • Correspondencia interna – externa que cursa en cada Dirección.
  • Informes emitidos o recibidos.
  • Toda documentación generada en función al tipo de Fideicomiso administrado.
  • Centralizar, organizar, clasificar toda la documentación generada durante la vida del Fideicomiso. 
  • Generar todas las condiciones para la entrega de la documentación al Fideicomitente. 
  • Coordinar la entrega de toda la documentación generada del Fideicomiso en el marco de lo establecido en el acto constitutivo o en su defecto según lo acordado con el Fideicomitente. 


  • Condiciones Financieras del Cierre: A fin de proceder con la conciliación financiera de cierre y liquidación del Fideicomiso, se deberá considerar en la elaboración del informe financiero:

 

  • Estructurar a detalle los ingresos y gastos originados en el Fideicomiso desde su inicio hasta la fecha de cierre.
  • Detallar las transferencias realizadas al Patrimonio Fideicomitido por parte del Fideicomitente.
  • Detallar las devoluciones realizadas al Fideicomitente o la restitución al Tesoro General de la Nación según corresponda.
  • Detallar los pagos de comisiones fiduciarias desde el inicio del Fideicomiso hasta el cierre del mismo.
  • Elaborar los Estados Financieros del Fideicomiso adjuntando las respectivas notas a los estados financieros.
  • Realizar las gestiones para la baja contable del Fideicomiso una vez concretado el cierre.
  • Realizar una provisión de gastos de cierre del Fideicomiso.
  • Concluido el trámite de Protocolo del Convenio de Cierre y Extinción del Fideicomiso deberá comunicar los gastos efectuados al Fideicomitente y la devolución de recursos si los hubiere. 
  • Proceder al cierre de cuentas del Fideicomiso y baja contable.
  • Condiciones Legales del Cierre: Se debe preparar el estado de situación actual de los procesos judiciales que se hubieran generado durante la Administración del Fideicomiso considerando las acciones en función de si se trata de un Fideicomiso Público o Privado.

 

Fideicomisos Públicos: Si se trata de un Fideicomiso Público, en Bolivia se debe considerar los siguientes aspectos:

 

  • Realizar las gestiones para el cambio de usuario de sistema ROPE ante la Procuraduría y usuario CONTRELG ante la Contraloría. 
  • Previa a la transferencia de los procesos judiciales, se deberá realizar la actualización del proceso, salvo que sean procesos judiciales de carteras de Contratos de Fideicomisos vencidos a cuyo efecto se deberá realizar las gestiones para la baja del sistema.
  • Previa a la transferencia de los procesos judiciales se deberá suscribir un Acta Notariada de entrega y recepción con el Fideicomitente o a quien éste delegue.
  • Una vez suscrita el Acta Notariada de entrega y recepción de los procesos judiciales se debe verificar la BAJA de usuarios ROPE y CONTROLEG del Fiduciario y el ALTA de dichos usuarios al Fideicomitente o a quien éste delegue para recibir las carpetas de los procesos judiciales.
  • En caso de existir bienes adjudicados y/o bienes remanentes de la administración del Fideicomiso, se debe prever la generación de un instrumento legal que garantice la transferencia del derecho propietario al Fideicomitente. 

 

Fase 4: Análisis Externo

 

En esta Fase se procura el trabajo coordinado con el Fideicomitente, siendo recomendable la conformación de mesas de trabajo para presentar los respectivos informes de cierre, realizar la conciliación de la Administración fiduciaria (Cartera, inversiones, asistencia técnica, según corresponda), a fin de emitir las Actas de conciliación, el Informe Final de Rendición de cuentas y el inicio de proceso de contracción de Auditoría Externa.

 

El informe final de Rendición de Cuentas deberá ser desarrollado en coordinación entre las distintas Direcciones implicadas en el proceso de cierre y extinción del Fideicomiso.

 

De igual forma en coordinación con el Fideicomitente se deberá realizar las gestiones en tres niveles: transferencia de recursos, transferencia de documentación y transferencia de cartera, según corresponda.

Transferencia de Recursos

  • Realizar las gestiones que correspondan para restituir los recursos al Fideicomitente excepto la provisión de gastos de cierre.
  • Contar con todos los respaldos documentales y registros contables que respaldan las transferencias realizadas.
  • Contar con la conformidad de recepción de los recursos por parte del Fideicomitente.
  • Asegurar la correcta baja contable del Fideicomiso en los registros de la entidad Fiduciaria.

Transferencia de Documentación: A efectos de poder realizar la transferencia de la documentación generada durante la administración de los Fideicomisos, los requisitos mínimos que se debe tener en cuenta son:

 

  • Datos Generales: Corresponde a la información de identificación de la entidad que transfiere la documentación y de la que recibe la misma debiendo consignar: i) Fecha de transferencia, ii) Nombre de la Fiduciario, iii) Nombre del Fideicomitente, iv) Nombres y apellidos del personal que realiza y recibe la transferencia así como su cargo.
  • Forma de registro de la Documentación: Corresponde a los requisitos que deben identificarse al momento de organizar la documentación que será transferida, como ser número de caja , soporte (carpeta, carpetilla, legajo, anillado), serie documental o contenido del documento, número de tomo, fojas, forma de presentación y alguna observación que pudiera existir. 
  • Acta de Entrega: Es importante dejar constancia de la entrega de documentos mediante la suscripción de un Acta de entrega documental debidamente suscrita por los representantes designados tanto del Fideicomitente como del Fiduciario con preferencia en presencia de un Notario de Fe Pública.

Transferencia de Cartera: En caso de Fideicomisos que contemple la Administración de Cartera, se deberá contemplar el proceso de transferencia y migración de cartera con todas las gestiones que implique su administración, debiendo realizar un plan de transferencia considerando mínimamente los siguientes aspectos:

  • Plan de entrega de carpetas.
  • Transferencia de la Base de Datos.
  • Altas y Bajas de reportes de reporte a burós de información crediticia.
  • Gestión de transferencia de seguros de desgravamen.
  • Transferencias de procesos legales.
  • Suscripción de Actas de entrega Notariadas.
  • Gestiones de cambio de cuentas recaudadoras de las cuotas de crédito.
  • Cierre de cuentas recaudadoras.
  • La transferencia de Datas de la gestión de cartera de créditos.

 

Fase 5: Rendición Final de Cuentas

 

Son las acciones que derivan de la conciliación realizada con el Fideicomitente, mediante las cuales se formaliza la misma a través de:

 

  • Remisión de las Actas de Conciliación Final.
  • Remisión del Informe Final de Rendición de Cuentas.
  • Remisión del Proyecto de Convenio de Cierre y Extinción del Fideicomiso.
  • Inicio del proceso de contratación de Auditoría Externa de cierre del Fideicomiso, si así lo establece el Contrato.

Fase 6: Extinción y Liquidación del Fideicomiso

 

Una vez remitido el informe final y actas de conciliación de cierre del contrato de fideicomiso se procede con la auditoría del cierre del Fideicomiso y la suscripción del Convenio de Cierre y Extinción del Fideicomiso .

 

El Convenio de Cierre y Extinción del Fideicomiso deberá ser elaborado considerando la naturaleza de cada Fideicomiso, debiendo contener mínimamente las siguientes cláusulas:


  • Antecedentes: Deberá detallarse toda la documentación generada en el proceso de cierre (Normativa del Fideicomiso, Actas de Conciliación, Informes Finales de Rendición de Cuentas, Acta Notariada de entrega de documentación, Acta Notariada de entrega de proceso legales, informe de Auditoría externa y otros, según corresponda).
  • Objeto: Deberá señalar con claridad el cierre y extinción del Fideicomiso.
  • Declaración de las partes: Deberá señalar con exactitud la declaración y conformidad del Fideicomitente de todas las transferencias realizadas (recursos, documentación, procesos legales, bases de datos entre otros) y la liberación de responsabilidad del Fiduciario dando por extinguida la relación contractual.  
  • Aceptación: Es la conformidad de las partes señalando las identificaciones respectivas de las mismas.

 

En todo caso, siempre es recomendable analizar y verificar los motivos de extinción o cierre del fideicomiso, suscribir el Convenio de Cierre, Extinción y Liquidación del Fideicomiso, realizar las bajas del sistema contable e informático y revocar los poderes (según corresponda) hasta la liberación efectiva de la responsabilidad del Fiduciario con las gestiones de protocolización del dicho Contrato y remitir el mismo el mismo al Fideicomitente con cuyo documento se puede dar por extinto la relación contractual.

 

Notas al pie

  1.  Art. 1421. Causas de extinción. Código de Comercio.

  2.  Art. 1422. Efectos de la terminación del negocio del fideicomiso. Código de Comercio.

 

 

Claudia Sejas Avendaño

 

Licenciada en Administración de Empresas con experiencia profesional de más de 17 años y especialista en Administración Fiduciaria.

 

Consideraciones Generales en la Estructuración de Fideicomisos

Por Claudia Rocio Sejas

Los Negocios Fiduciarios, independientemente de los diferentes ordenamientos jurídicos que existen en Latinoamérica, tienen dos pilares fundamentales; la diligencia del fiduciario y la buena fe, a lo cual se suma como base fundamental el principio de confianza, porque un fideicomiso es considerado fundamentalmente un negocio de confianza diseñado, a medida, para cumplir una finalidad determinada.

 

Estos elementos fundamentales y presentes en todo negocio fiduciario, enmarcan todo el proceso de estructuración de cualquier tipo de fideicomiso, llámense éstos Fideicomiso de Administración, Fideicomisos de Inversión, Fideicomisos Inmobiliarios o Fideicomisos de Garantía.

 

Sin embargo, es pertinente aclarar que todos los fideicomisos implican un proceso de administración, por lo que no es correcto catalogarlo como un tipo de fideicomiso; pues, independientemente del tipo del bien, sea un activo fijo o recursos económicos, es claro que vamos a administrarlo para el cumplimiento de una determinada finalidad, consecuentemente todos los tipos de fideicomiso son de administración.

 

Entonces, para iniciar el diseño de un nuevo fideicomiso, se debe considerar el desarrollo de las etapas del proceso fiduciario que son: promoción, negociación, estructuración, formalización, administración y extinción, las cuales en función al tipo de negocio fiduciario y a la naturaleza de cada fideicomiso, se puede aplicar todas o una parte de las etapas.

En ese sentido, al momento de estructurar cualquier tipo de fideicomiso, se debe realizar el análisis de tres elementos básicos que permitirán aterrizar con precisión la finalidad de ese fideicomiso y consecuentemente desarrollar todos los reglamentos y procedimientos posteriores, siendo éstos los siguientes:

 

  • El riesgo en el negocio fiduciario.
  • El tratamiento contable del fideicomiso y su integración al sistema contable de la entidad fiduciaria. 
  • La integración del fideicomiso al sistema informático de la entidad fiduciaria.

 

Desde la perspectiva del análisis del Riesgo del Negocio Fiduciario, se debe entender, en primer lugar, que cuando se trata de negocios fiduciarios no existe una receta fija, toda vez que el análisis de los riesgos dependerá de la complejidad del modelo de negocio.

 

La razón principal del por qué se deben analizar los riesgos, es para determinar con claridad los derechos y obligaciones de las partes, si podrá mitigar los riesgos identificados y hasta qué punto se compromete la responsabilidad del fiduciario como administrador del fideicomiso por lo que dependerá principalmente de tres aspectos: 

 

  1. De la naturaleza y el tamaño de la entidad fiduciaria,
  2. De las políticas, metodologías y lineamientos internos vigentes que tiene la entidad fiduciaria para el análisis de riesgos de fideicomisos, y
  3. Del nicho de mercado donde se desarrolle el negocio fiduciario.

 

Entonces, es fundamental tomar en cuenta las buenas prácticas para gestión de riesgos establecida por el Comité de Basilea I y II, así como lo que implica la gestión integral de riesgos desde la identificación, medición, control y monitoreo de los riesgos, antes (en la gestión y estructuración del negocio fiduciario), durante (en la administración del negocio fiduciario) y después (en la extinción del negocio fiduciario).

 

Los principales riesgos inherentes a la administración fiduciaria y que deben contar con un modelo de gestión integral de administración de riesgos puede apreciarse en la siguiente figura:

Riesgo de Mercado: En función al tipo de negocio fiduciario que se estructure se deberán analizar las fluctuaciones del mercado en lo que respecta a variaciones en tasas de interés pasivas o activas, diferencial cambiario, liquidez tanto del fiduciario como del fideicomitente, entre otros. 

Riesgo Legal: Se refiere al análisis de la exposición a posibles demandas o sanciones por el incumplimiento a las obligaciones contractuales y normativas derivadas de la administración del fideicomiso, frente al fideicomitente o al ente supervisor o regulador, tanto desde la perspectiva pública como privada. 

Riesgo Reputacional: Es la posibilidad de generar mala imagen a través de publicidad negativa, cierta o no, o por cumplir instrucciones del fideicomiso que podrían ser consideradas poco éticas ante la opinión pública, llevando a malas prácticas fiduciarias y ocasionando desprestigio que deriva en pérdidas económicas para el fiduciario.

Riesgo Emergente: Son producto de la transformación, entre otros, los entornos laborales, cambios en las condiciones económicas, sociales y demográficas, ambientales, tecnológicas que tienen un fuerte impacto en la operación del negocio fiduciario y que por su naturaleza son difíciles de predecir y valorar. 

Riesgo Operativo: Es uno de los riesgos más importantes para todo negocio fiduciario, porque está vinculado a fallas en las personas, en los procesos, en la tecnología o acontecimientos externos que, hoy por hoy, son responsabilidad de la Alta Gerencia vinculado al Gobierno Corporativo, bajo las premisas que otorga el Comité de Basilea I y II, y de cómo la entidad fiduciaria gestiona su apetito y tolerancia al riesgo.

 

Por lo que es muy importante que al momento de estructurar un fideicomiso, el Fiduciario debe conocer y medir de manera clara y precisa todos los riesgos identificados en el negocio fiduciario para decidir si los va a controlar, cubrir o asumir en el marco de su responsabilidad como fiduciario. 

 

En lo que respecta al análisis del tratamiento contable del fideicomiso y su integración al sistema contable de la entidad fiduciaria se debe considerar lo siguiente:

  • Que los bienes fideicomitidos, deben ser mantenidos debidamente identificados y separados de los bienes generados por la entidad fiduciaria.
  • Todas las operaciones que genere el fideicomiso deberán estar registradas a nombre del fideicomiso.
  • En caso de tratarse de un fideicomiso que conlleve la administración de recursos financieros, el dinero en efectivo, debe mantenerse en una entidad financiera autorizada por el fideicomitente y mencionada en el respectivo contrato de constitución del fideicomiso. 
  • Todo fideicomiso debe tener sus propias cuentas de manera similar a la contabilidad general de la entidad fiduciaria (cuentas de activo, pasivo, patrimonio, y cuentas de ingresos y gastos), consecuentemente debe llevarse los registros contables independientes y elaborar los estados de situación patrimonial y de ganancias y pérdidas de cada fideicomiso. 
  • La contabilidad del fideicomiso debe regirse de acuerdo a lo establecido en la normativa legal vigente de cada país. En el caso de Bolivia, ésta debe regirse por lo establecido en el Manual de Cuentas de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), por lo que el registro contable se realizará en Cuentas de Orden dependiendo del origen de los recursos y pudiendo usarse las siguientes cuentas:
  • Fideicomisos con Recursos del Estado

880 Cuentas Deudoras

980 Cuentas Acreedoras

  • Fideicomisos con Recursos privados

870 Cuentas Deudoras

970 Cuentas Acreedoras

 

  • En las Cuentas Deudoras de los Fideicomisos (880 y 870) se registran los valores, bienes y derechos del fideicomiso; así como los gastos incurridos en la administración del fideicomiso.
  • En las Cuentas Acreedoras de los Fideicomisos (980 y 970) se registran los pasivos y patrimonio del fideicomiso, así como, los ingresos generados por las operaciones del mismo, las cuentas de orden contingentes acreedoras y las cuentas de orden acreedoras.
  • Sólo se podrán registrar los gastos que estén autorizados contractualmente en el Contrato de Constitución de Fideicomiso.

 

Cuando el bien a ser transferido al fideicomiso es un inmueble, se deberá considerar además que el perfeccionamiento del derecho propietario siempre esté a nombre del fideicomiso.

 

En lo que respecta a la integración del fideicomiso al sistema informático de la entidad fiduciaria en función al tipo de negocio fiduciario la unidad o departamento de sistemas o como se identifique a la misma deberá: 

 

  • Adecuar el sistema informático conforme a los requerimientos de cada negocio fiduciario, en la medida de su pertinencia.
  • Considerar mínimamente:
  • Replicar en cuentas de orden toda la estructura contable del manual de cuentas. 
  • Parametrizar en su sistema las condiciones básicas, en función al tipo de negocio fiduciario, de tal forma que tenga la posibilidad de emitir, estados financieros de cada uno de los negocios fiduciarios independientes de los estados financieros de la entidad y de los demás fideicomisos.  
  • Prever la posibilidad de emitir reportes periódicos (diarios, mensuales, semestrales o anuales) de acuerdo a la naturaleza del fideicomiso constituido y en el formato requerido por el fideicomitente, siempre y cuando no altere sustancialmente la plataforma informática de la entidad fiduciaria afectando económicamente a la misma. 

 

  • En caso de Fideicomisos de Administración de Cartera, deberá considerar la adecuación o desarrollo de herramientas que permitan generar información cuantitativa y cualitativa de los créditos administrados (planillas parametrizadas para realizar evaluación socioeconómica, incluir indicadores de evaluación de créditos específicos entre otros), según el segmento atendido, la normativa vigente; así como, los requerimientos establecidos por el fideicomitente.
  • En el caso de Administración de Fideicomisos Públicos, dependiendo la naturaleza del fideicomiso deberá considerar además el manejo de las cuentas contables vía Sistema Integrado de Gestión y Modernización Administrativa (SIGMA) según corresponda.  

 

Cada uno de los aspectos observados conlleva el desarrollo de una serie de pasos que derivan en los documentos contractuales y normativos que regulan el buen funcionamiento de un Fideicomiso.

Referencia:

  1.  Fuente: Gestión Integral de Riesgos Doctor PH.D Luis Gonzalo Baena Cárdenas 

¿La Industria Fiduciaria Enseña?

Por Andrés Castañeda

Hoy en día es mucho más fácil llegar a más personas o mercados objetivos, a través de diferentes  canales de comunicación como lo son: las redes sociales, webinars, congresos virtuales, eventos vía streaming, etc; donde la utilización de estas tecnologías permite un muy alto alcance y a un costo mucho menor.

 

Es de conocimiento general que las entidades financieras, y en especial los bancos, desarrollan programas de inclusión financiera a través de los cuales los clientes aprenden cada vez más de los servicios que se ofrecen, como prevenir robos al utilizar los servicios financieros, entre otros temas de interés.

 

Muchos clientes de estas entidades reciben invitaciones a eventos gratuitos, en los cuales uno o varios expertos de algún tema financiero de interés, realizan presentaciones de actualidad y mantienen a los clientes informados sobre el mercado financiero, la economía y sus proyecciones, las nuevas tecnologías, los nuevos servicios y más. De igual forma hay entidades, muchas de ellas gremiales, que generan cursos y contenidos de interés para los empleados de las entidades adscritas o para el público en general.

La industria fiduciaria es particular y compleja, a su vez tiene una serie de características que hace que las personas que trabajen en ella requieran una capacitación particular, con el fin de asegurar que se corran los menores riesgos posibles.

 

Por otra parte, existen otro tipo de personas que por sus actividades comerciales como los constructores, promotores, gestores o inversionistas, requieren tener un conocimiento del negocio fiduciario y buscan tener mayor información sobre esta industria.

 

En las universidades en general y facultades como derecho o leyes, administración, finanzas, economía, contaduría o a fines, dentro de los pensum se incluyen algunas materias en las cuales se presenta el negocio fiduciario, sin embargo su desarrollo no es lo suficientemente amplio que le permita al estudiante desarrollarse en esta industria solo con el grado universitario.

Es por esto que el conocimiento fiduciario se adquiere básicamente de dos formas; una porque se trabaja en un administrador fiduciario, y la otra,  porque tienes que trabajar con un administrador fiduciario. Sin embargo, aún esto no es suficiente, es posible que una persona haga parte de un equipo fiduciario, incluso por tiempos prolongados de tiempo, pero no sabe qué es un patrimonio autónomo, o que cada fideicomiso debe llevar su propia contabilidad, y  mucho menos cúal es la finalidad en el negocio fiduciario.


Todo lo anterior lleva a que los bancos que tienen secciones fiduciarias o a las sociedades fiduciarias – en los países que existen de manera independiente – a desarrollar o contratar programas de capacitación y formación especializadas que le permitan a los trabajadores tener el conocimiento adecuado para el buen desempeño de sus actividades. Incluso muchas de las entidades de supervisión y control exigen a sus vigilados asignar un presupuesto para capacitación en temas legales como en Sistemas de Riesgo, Sarlaft o Prevención al Lavado de Dinero y Atención al Cliente, entre otros.

 

En varios países de Latinoamérica existen empresas que ofrecen capacitación en temas fiduciarios. Tales como Be Trust SAS en Colombia y TMSourcing en México, cuentan con diplomados y cursos que buscan profundizar y compartir el conocimiento a los interesados en el negocio fiduciario, con profesores especializados y experiencia real en la industria, de esta forma las personas que desean capacitarse en fiducia encuentran de manera fácil y rápida el conocimiento que requieren para mejorar el desempeño de sus actividades.

“Las capacitación continua a sus colaboradores es la mejor inversión que pueden hacer las empresas, en la medida que sus colaboradores estén mejor capacitados se disminuirán significativamente los riesgos de los negocios y mejorarán así su rentabilidad”.  



Andrés Castañeda Monroy
CEO de Be Trust SAS, consultoría especializada e integral en el sector fiduciario, Colombia.

Tendencias regionales en planificación y tributación internacional

  • «Ya tenemos tres países que han aprobado un impuesto extraordinario a los patrimonios (o a las grandes fortunas) poniendo como excusa la pandemia»
  • «Más allá de las normas aprobadas por Argentina y Bolivia, existe un proyecto muy avanzado en Chile y rumores o proyectos más incipientes o con menos apoyo en México, Perú, Uruguay y otros países»
  • «Es muy probable que la creciente voracidad fiscal de los países lleve a que estructuras 100% legales hoy, no lo sean tanto en el futuro»

Desde 1998 hasta el presente, las áreas de planificación patrimonial internacional y tributación internacional se han visto atravesadas por dos tendencias macro, a saber:

  1. la homogeneización o cartelización fiscal (lo cual implica subas de impuestos a nivel global y destrucción de cualquier vestigio de competencia fiscal); y
  2. el avance sobre la privacidad de los individuos (muy necesario para poder alcanzar el objetivo anterior).

Ambas tendencias ganaron momentum luego del vil atentado a las Torres Gemelas hasta la irrupción de Donald Trump como líder político y parecen estar nuevamente tomando protagonismo en la actualidad.

Para graficarlo basta con recordar que, entre ambos hechos, se registraron -entre muchos otros- los siguientes cambios, todos ellos en las direcciones que apuntamos al comienzo:

  1. se aprobó la “Patriot Act”;
  2. se forzó a las jurisdicciones de baja o nula tributación a eliminar las acciones al portador y, en muchos casos, a obligar a las sociedades allí constituidas a registrar con las autoridades registros de directores (lo cual no sucede, por ejemplo, en muchos Estados de los Estados Unidos);
  3. se aprobó y se instrumentó FATCA; y
  4. se aprobó y se instrumentó el Common Reporting Standard.

Así como el triunfo de Trump en su momento frenó al avance de la invasión a la privacidad (a modo de ejemplo, se detuvo la firma de acuerdos IGA para la implementación de FACTA con terceros países) y de hecho implicó no solo un freno sino una vuelta atrás en lo que tiene que ver con los grandes acuerdos entre países de alta tributación, generando un revival de la competencia fiscal que en su momento había promocionado Ronald Reagan, la victoria de Biden y, sobretodo la pandemia, han causado una rápida vuelta a las tendencias antes aludidas.

Nuevamente, para muestra, un botón.

Cuando Trump ya había perdido las elecciones presidenciales, pero aún estaba en funciones, el Congreso ignoró su veto a la Ley de Defensa Nacional y forzó la aprobación. Dentro de la misma, estaba la “Corporate Transparency Act” que, en pocas palabras, estableció la obligación de comunicar los beneficiarios finales de cualquier sociedad que se incorpore en los Estados Unidos a FinCEN. Cómo va FinCEN a procesar tamaño volumen de información es incierto, lo que no es incierto es el increíble avance sobre la privacidad de las personas que -de manera justificada o no- esta norma prevé.

Respecto del segundo tema, los impuestos, aún resuenan en mis oídos las palabras de Yellen: Estados Unidos no debería tener problemas en aumentar sus impuestos corporativos y no perder inversiones como consecuencia de ello si los demás países del mundo cooperan. Mejor definición de cartelización fiscal, imposible.

A nivel de América Latina, ambas tendencias están a la orden del día.

Comenzando por el tema impuestos, ya tenemos tres países que han aprobado un impuesto extraordinario a los patrimonios (o a las grandes fortunas) poniendo como excusa la pandemia. Nos referimos a Argentina (con el agravante de que Argentina ya era uno de los países de la región, junto con Uruguay y Colombia, que tenía un impuesto al patrimonio antes de que existiera el Covid-19), Bolivia y Chile.

Si bien el mundo descartó hace tiempo este tipo de impuesto, básicamente por ser contraproducente para el crecimiento de los países, por ser difícil de administrar, por violar el principio de igualdad y por ser uno de los más evadidos a nivel global, en algunos países de América Latina el mismo pareciera estar ganando “momentum” sobre la base de las pérdidas ocasionadas por la pandemia que aún estamos viviendo y del surgimiento de nuevos gobiernos populistas.

Hasta hace muy poco, solo en tres países de América (continente que incluye 35) tenían un impuesto al patrimonio, los bienes personales o la riqueza. Se trataba de Argentina (que tiene además la tasa más alta y el mínimo imponible más bajo), Colombia y Uruguay.

Sobre finales del año pasado, Bolivia se transformó en el cuarto país de la región en contar con este tipo de gravamen. En efecto, el 28 de diciembre de dicho año, el parlamento boliviano aprobó un impuesto a las fortunas superiores a los 30 millones de bolivianos que alcanzará a 152 personas en Bolivia y un segundo impuesto a la riqueza (en teoría, por única vez) en Argentina. De acuerdo con la información que compartió el presidente de Bolivia en redes sociales, la autoridad del área económica estimó que con la nueva norma se recaudaría unos 100 millones de bolivianos, aproximadamente 14,3 millones de dólares.

Los casos de Argentina y Bolivia tienen importantes diferencias entre sí, a saber:

  • en primer lugar, y tal cual señalamos más arriba, en Argentina ya existía un gravamen a los bienes personales, con lo cual este gravamen adicional, que afecta los mismos bienes, es claramente inconstitucional (dado que el pago de este impuesto vencía originalmente el 30 de marzo, ya hay de hecho varias presentaciones judiciales que solicitan medidas cautelares contra el mismo y/o la declaración de inconstitucionalidad);
  • en segundo lugar, el impuesto en Bolivia afecta patrimonios de más de 4.300.000 de dólares, en tanto que en Argentina se paga a partir de los 2.420.000 millones de dólares.
  • en Argentina, las alícuotas correspondientes a este impuesto van de 2% a 3% para activos que se encuentran en el país y de 3% a 5,25% para activos que se poseen en el extranjero; mientras que en Bolivia son del 1,4% para personas con patrimonios de entre 4,3 millones de dólares y 5,7 millones; 1,9% para patrimonios de 5,7 millones de dólares a $72 millones de dólares y 2,4% para patrimonios mayores; y
  • el nuevo impuesto en Bolivia será anual y permanente para todas las personas que vivan en Bolivia, incluso los extranjeros, y con bienes, depósitos y valores que tengan en el territorio nacional y en el exterior; esto no sucede (al menos por ahora) en Argentina porque ya existe allí el Impuesto sobre los bienes personales, que es anual e incluye alícuotas que pueden llegar al 2,25% con un mínimo no imponible prácticamente inexistente.

Más allá de las normas aprobadas por Argentina y Bolivia, existe un proyecto muy avanzado en Chile y rumores o proyectos más incipientes o con menos apoyo en México, Perú, Uruguay y otros países.

En el caso del proyecto de ley chileno, las dos diferencias más importantes con los que vimos hasta aquí son las siguientes:

  • que el threshold en Chile se colocó en 22 millones de dólares (similar al que existe en Estados Unidos para el impuesto a la herencia y en línea con lo que se considera una gran fortuna a nivel bancario); y
  • que, al existir en este país un nivel alto de seguridad jurídica, es altamente probable que este impuesto “extraordinario” y “por única vez”, realmente lo sea. En Argentina, existen numerosos ejemplos de impuestos que se aprobaron por un plazo determinado y se prorrogaron por décadas (i.e. impuesto a las ganancias, impuesto a los bienes personales, impuesto al cheque, aumento de alícuota del IVA, etc.)

Nuestra postura sobre este impuesto, más allá de las características que adopte en cada país, es la misma de siempre: existen cuatro clases de impuestos a nivel global (a las ganancias, al consumo, a las transacciones y al patrimonio) y esta última es la peor para el país de que se trate por lejos. Es algo que solemos graficar diciendo que el impuesto a la riqueza actual es esencialmente un impuesto a la pobreza futura. ¿Por que esto es así? Porque los sectores más pobres y vulnerables de una sociedad son los que mas dependen del crecimiento económico de la misma.

Volviendo al tema de la privacidad de los individuos, otra desafortunada tendencia en América Latina se caracteriza por la aprobación de distintas normas que obligan a los pagadores de impuestos a notificar a las autoridades fiscales acerca de sus planificaciones patrimoniales, violando -además de la privacidad de las personas- principios tan básicos como importantes como es el secreto profesional de abogados y contadores.

En este caso, quien tomó la iniciativa fue México, a través de una ley aprobada el 30 de octubre de 2019 por el Congreso Mexicano que entró en vigor el 1 de enero de 2020. Dicha ley, entre otras cosas, incorporó en el Código Fiscal de la Federación la obligación, no solo en cabeza del pagador de impuestos, sino también de sus asesores fiscales, de revelar estructuras fiduciarias que generen un beneficio fiscal en México.

Quien siguió a México, para variar, fue Argentina a través de la Resolución General 4838 de AFIP que está siendo en estos momentos analizada por diversos jueces de la Nación.

Siguiendo con el tema privacidad, si miramos que pasó con relación a la adopción del Common Reporting Standard en este último tiempo, vamos a ver que en 2020 se sumaron siete países a dicho sistema de intercambio automático de información financiera promovido por la OCDE. Entre ellos, se encuentran Ecuador y Perú. Obviamente, las economías más grandes de la región y/o las más relevantes en materia de planificación patrimonial ya intercambian información bajo CRS desde 2017 (Argentina, Colombia y México) o 2018 (Brasil, Chile, Panamá y Uruguay).

El resurgimiento y el fortalecimiento de ambas tendencias, no solo en América Latina, sino en todo el mundo, implica para nosotros la necesidad de revelar estructuras patrimoniales actuales de manera de anticiparse a cambios mayores y acelerar en el armado de estructuras fiduciarias para quienes no lo hayan hecho aún. Es muy probable que la creciente voracidad fiscal de los países lleve a que estructuras 100% legales hoy, no lo sean tanto en el futuro.

 


Martín Litwak es fundador y CEO de Untitled, una boutique de servicios legales especializada en planificación patrimonial internacional y en el establecimiento y, a la vez, el primer “Legal Family Office” de las Américas. Por otro parte, Martín es autor de los libros “Cómo protegen sus activos los más ricos (y por qué deberíamos imitarlos)” y “Paraísos fiscales e infiernos tributarios” y preside la Fundación 1841, una organización sin fines de lucro que promueve y defiende la competencia fiscal entre países, la privacidad de los individuos y el derecho a la propiedad privada.