Consideraciones para el Cierre, Extinción y Liquidación de Fideicomisos

Por Claudia Sejas

Bolivia

Si bien, existe bastante información sobre la estructuración y administración de Fideicomisos, pero muy poco se puede encontrar al momento de hablar del cierre, extinción y liquidación de un Fideicomiso. Esta última etapa del proceso Fiduciario no deja de tener relevancia y suma importancia al momento de concluir la relación contractual con el Fideicomitente, por lo que es importante establecer los criterios y lineamientos generales para el Cierre de Fideicomisos, el establecer directrices generales y consideraciones que se deben tomar en cuenta para un adecuado cierre, extinción y liquidación de un  Fideicomiso, así como la consecuente transferencia de los recursos y bienes residuales del Fideicomiso según su naturaleza y lo establecido en el contrato y normativa legal vigente.

 

Previo es importante comprender que, por Cierre del Fideicomiso se entiende al proceso por el cual se encauza la liquidación del Fideicomiso, producto de la extinción del mismo.

La Extinción del Fideicomiso, es el acto jurídico con el que se da por terminada formalmente la relación contractual entre el Fideicomitente, Fideicomisario y el Fiduciario, es el momento en que el Fideicomiso deja de tener vida jurídica y no proceden actos de administración según la forma en que hubieren sido constituidos.



Extinguido el Fideicomiso se procede con la Liquidación del Fideicomiso que, no es más que el desarrollo de las operaciones administrativas, financieras y contables, relacionadas con la devolución del patrimonio fideicomitido, determinar el valor de dicho patrimonio, ordenar y saldar las cuentas pendientes, gestionar la devolución del efectivo y demás derechos y obligaciones del fideicomiso, para concluir formalmente mediante la suscripción de un Convenio de Cierre, Extinción y Liquidación.

Por tanto las fases del proceso de cierre, extinción y liquidación de un Fideicomiso en Bolivia son:

Figura 1: Proceso de cierre extinción y liquidación de un fideicomiso

Fase 1: Establecer las Responsabilidades de cada Dirección/ Departamento o Área involucrada en el cierre

 

Esta etapa consiste en definir con claridad la responsabilidad de todas las direcciones, departamentos o áreas involucrados en la administración y cierre del Fideicomiso, para cuyo efecto es recomendable contar con un Reglamento Interno de Cierre que precise el alcance y trabajo que cada uno debe realizar en el marco de la naturaleza de cada entidad.

 

Fase 2: Establecer las causales de la extinción y efectos de la terminación del negocio fiduciario

 

Las causales de extinción del Fideicomiso serán, en primera instancia, las que están establecidas en el Contrato del Fideicomiso. En caso que el Contrato no establezca las causales de extinción, se deberá considerar la normativa relacionada. En Bolivia, el Código de Comercio [1] establece como Causales de Extinción las siguientes:

  1. Expiración del plazo señalado en el contrato. 
  2. Cumplimiento de la condición resolutoria a la cual se haya sujetado.
  3. Muerte del fideicomitente o del beneficiario cuando el suceso haya sido señalado como causa de extinción.
  4. Disolución o liquidación de la entidad fiduciaria. 
  5. Haberse realizado sus fines o por la imposibilidad material de realizarlos. 
  6. Mutuo acuerdo entre el fideicomitente y el beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario.
  7. Revocación del fideicomitente cuando se haya reservado este derecho en el acto constitutivo. 
  8. Imposibilidad de sustitución por falta de otro fiduciario.

 

Asimismo, el Código de Comercio[2] establece como efectos de la terminación del negocio fiduciario, por cualquier causal, los bienes del fideicomiso se revertirán al fideicomitente conforme a lo establecido en el Contrato

Fase 3: Análisis Interno

 

Consiste en realizar el análisis normativo y evaluación de la relación contractual, de la administración del Fideicomiso; así como, el análisis de los estados financieros del Fideicomiso y todo el movimiento económico a fin de elaborar los respectivos informes. En esta etapa, y a efectos de llevar adelante un proceso efectivo de cierre y liquidación de un Fideicomiso, se deberá considerar lo siguiente: 


  • Condiciones Administrativas del Cierre: Se debe preparar toda la documentación recibida y generada durante la administración del Fideicomiso debiendo mínimamente considerar lo siguiente: 

 

  • Correspondencia interna – externa que cursa en cada Dirección.
  • Informes emitidos o recibidos.
  • Toda documentación generada en función al tipo de Fideicomiso administrado.
  • Centralizar, organizar, clasificar toda la documentación generada durante la vida del Fideicomiso. 
  • Generar todas las condiciones para la entrega de la documentación al Fideicomitente. 
  • Coordinar la entrega de toda la documentación generada del Fideicomiso en el marco de lo establecido en el acto constitutivo o en su defecto según lo acordado con el Fideicomitente. 


  • Condiciones Financieras del Cierre: A fin de proceder con la conciliación financiera de cierre y liquidación del Fideicomiso, se deberá considerar en la elaboración del informe financiero:

 

  • Estructurar a detalle los ingresos y gastos originados en el Fideicomiso desde su inicio hasta la fecha de cierre.
  • Detallar las transferencias realizadas al Patrimonio Fideicomitido por parte del Fideicomitente.
  • Detallar las devoluciones realizadas al Fideicomitente o la restitución al Tesoro General de la Nación según corresponda.
  • Detallar los pagos de comisiones fiduciarias desde el inicio del Fideicomiso hasta el cierre del mismo.
  • Elaborar los Estados Financieros del Fideicomiso adjuntando las respectivas notas a los estados financieros.
  • Realizar las gestiones para la baja contable del Fideicomiso una vez concretado el cierre.
  • Realizar una provisión de gastos de cierre del Fideicomiso.
  • Concluido el trámite de Protocolo del Convenio de Cierre y Extinción del Fideicomiso deberá comunicar los gastos efectuados al Fideicomitente y la devolución de recursos si los hubiere. 
  • Proceder al cierre de cuentas del Fideicomiso y baja contable.
  • Condiciones Legales del Cierre: Se debe preparar el estado de situación actual de los procesos judiciales que se hubieran generado durante la Administración del Fideicomiso considerando las acciones en función de si se trata de un Fideicomiso Público o Privado.

 

Fideicomisos Públicos: Si se trata de un Fideicomiso Público, en Bolivia se debe considerar los siguientes aspectos:

 

  • Realizar las gestiones para el cambio de usuario de sistema ROPE ante la Procuraduría y usuario CONTRELG ante la Contraloría. 
  • Previa a la transferencia de los procesos judiciales, se deberá realizar la actualización del proceso, salvo que sean procesos judiciales de carteras de Contratos de Fideicomisos vencidos a cuyo efecto se deberá realizar las gestiones para la baja del sistema.
  • Previa a la transferencia de los procesos judiciales se deberá suscribir un Acta Notariada de entrega y recepción con el Fideicomitente o a quien éste delegue.
  • Una vez suscrita el Acta Notariada de entrega y recepción de los procesos judiciales se debe verificar la BAJA de usuarios ROPE y CONTROLEG del Fiduciario y el ALTA de dichos usuarios al Fideicomitente o a quien éste delegue para recibir las carpetas de los procesos judiciales.
  • En caso de existir bienes adjudicados y/o bienes remanentes de la administración del Fideicomiso, se debe prever la generación de un instrumento legal que garantice la transferencia del derecho propietario al Fideicomitente. 

 

Fase 4: Análisis Externo

 

En esta Fase se procura el trabajo coordinado con el Fideicomitente, siendo recomendable la conformación de mesas de trabajo para presentar los respectivos informes de cierre, realizar la conciliación de la Administración fiduciaria (Cartera, inversiones, asistencia técnica, según corresponda), a fin de emitir las Actas de conciliación, el Informe Final de Rendición de cuentas y el inicio de proceso de contracción de Auditoría Externa.

 

El informe final de Rendición de Cuentas deberá ser desarrollado en coordinación entre las distintas Direcciones implicadas en el proceso de cierre y extinción del Fideicomiso.

 

De igual forma en coordinación con el Fideicomitente se deberá realizar las gestiones en tres niveles: transferencia de recursos, transferencia de documentación y transferencia de cartera, según corresponda.

Transferencia de Recursos

  • Realizar las gestiones que correspondan para restituir los recursos al Fideicomitente excepto la provisión de gastos de cierre.
  • Contar con todos los respaldos documentales y registros contables que respaldan las transferencias realizadas.
  • Contar con la conformidad de recepción de los recursos por parte del Fideicomitente.
  • Asegurar la correcta baja contable del Fideicomiso en los registros de la entidad Fiduciaria.

Transferencia de Documentación: A efectos de poder realizar la transferencia de la documentación generada durante la administración de los Fideicomisos, los requisitos mínimos que se debe tener en cuenta son:

 

  • Datos Generales: Corresponde a la información de identificación de la entidad que transfiere la documentación y de la que recibe la misma debiendo consignar: i) Fecha de transferencia, ii) Nombre de la Fiduciario, iii) Nombre del Fideicomitente, iv) Nombres y apellidos del personal que realiza y recibe la transferencia así como su cargo.
  • Forma de registro de la Documentación: Corresponde a los requisitos que deben identificarse al momento de organizar la documentación que será transferida, como ser número de caja , soporte (carpeta, carpetilla, legajo, anillado), serie documental o contenido del documento, número de tomo, fojas, forma de presentación y alguna observación que pudiera existir. 
  • Acta de Entrega: Es importante dejar constancia de la entrega de documentos mediante la suscripción de un Acta de entrega documental debidamente suscrita por los representantes designados tanto del Fideicomitente como del Fiduciario con preferencia en presencia de un Notario de Fe Pública.

Transferencia de Cartera: En caso de Fideicomisos que contemple la Administración de Cartera, se deberá contemplar el proceso de transferencia y migración de cartera con todas las gestiones que implique su administración, debiendo realizar un plan de transferencia considerando mínimamente los siguientes aspectos:

  • Plan de entrega de carpetas.
  • Transferencia de la Base de Datos.
  • Altas y Bajas de reportes de reporte a burós de información crediticia.
  • Gestión de transferencia de seguros de desgravamen.
  • Transferencias de procesos legales.
  • Suscripción de Actas de entrega Notariadas.
  • Gestiones de cambio de cuentas recaudadoras de las cuotas de crédito.
  • Cierre de cuentas recaudadoras.
  • La transferencia de Datas de la gestión de cartera de créditos.

 

Fase 5: Rendición Final de Cuentas

 

Son las acciones que derivan de la conciliación realizada con el Fideicomitente, mediante las cuales se formaliza la misma a través de:

 

  • Remisión de las Actas de Conciliación Final.
  • Remisión del Informe Final de Rendición de Cuentas.
  • Remisión del Proyecto de Convenio de Cierre y Extinción del Fideicomiso.
  • Inicio del proceso de contratación de Auditoría Externa de cierre del Fideicomiso, si así lo establece el Contrato.

Fase 6: Extinción y Liquidación del Fideicomiso

 

Una vez remitido el informe final y actas de conciliación de cierre del contrato de fideicomiso se procede con la auditoría del cierre del Fideicomiso y la suscripción del Convenio de Cierre y Extinción del Fideicomiso .

 

El Convenio de Cierre y Extinción del Fideicomiso deberá ser elaborado considerando la naturaleza de cada Fideicomiso, debiendo contener mínimamente las siguientes cláusulas:


  • Antecedentes: Deberá detallarse toda la documentación generada en el proceso de cierre (Normativa del Fideicomiso, Actas de Conciliación, Informes Finales de Rendición de Cuentas, Acta Notariada de entrega de documentación, Acta Notariada de entrega de proceso legales, informe de Auditoría externa y otros, según corresponda).
  • Objeto: Deberá señalar con claridad el cierre y extinción del Fideicomiso.
  • Declaración de las partes: Deberá señalar con exactitud la declaración y conformidad del Fideicomitente de todas las transferencias realizadas (recursos, documentación, procesos legales, bases de datos entre otros) y la liberación de responsabilidad del Fiduciario dando por extinguida la relación contractual.  
  • Aceptación: Es la conformidad de las partes señalando las identificaciones respectivas de las mismas.

 

En todo caso, siempre es recomendable analizar y verificar los motivos de extinción o cierre del fideicomiso, suscribir el Convenio de Cierre, Extinción y Liquidación del Fideicomiso, realizar las bajas del sistema contable e informático y revocar los poderes (según corresponda) hasta la liberación efectiva de la responsabilidad del Fiduciario con las gestiones de protocolización del dicho Contrato y remitir el mismo el mismo al Fideicomitente con cuyo documento se puede dar por extinto la relación contractual.

 

Notas al pie

  1.  Art. 1421. Causas de extinción. Código de Comercio.

  2.  Art. 1422. Efectos de la terminación del negocio del fideicomiso. Código de Comercio.

 

 

Claudia Sejas Avendaño

 

Licenciada en Administración de Empresas con experiencia profesional de más de 17 años y especialista en Administración Fiduciaria.

 

Consideraciones Generales en la Estructuración de Fideicomisos

Por Claudia Rocio Sejas

Los Negocios Fiduciarios, independientemente de los diferentes ordenamientos jurídicos que existen en Latinoamérica, tienen dos pilares fundamentales; la diligencia del fiduciario y la buena fe, a lo cual se suma como base fundamental el principio de confianza, porque un fideicomiso es considerado fundamentalmente un negocio de confianza diseñado, a medida, para cumplir una finalidad determinada.

 

Estos elementos fundamentales y presentes en todo negocio fiduciario, enmarcan todo el proceso de estructuración de cualquier tipo de fideicomiso, llámense éstos Fideicomiso de Administración, Fideicomisos de Inversión, Fideicomisos Inmobiliarios o Fideicomisos de Garantía.

 

Sin embargo, es pertinente aclarar que todos los fideicomisos implican un proceso de administración, por lo que no es correcto catalogarlo como un tipo de fideicomiso; pues, independientemente del tipo del bien, sea un activo fijo o recursos económicos, es claro que vamos a administrarlo para el cumplimiento de una determinada finalidad, consecuentemente todos los tipos de fideicomiso son de administración.

 

Entonces, para iniciar el diseño de un nuevo fideicomiso, se debe considerar el desarrollo de las etapas del proceso fiduciario que son: promoción, negociación, estructuración, formalización, administración y extinción, las cuales en función al tipo de negocio fiduciario y a la naturaleza de cada fideicomiso, se puede aplicar todas o una parte de las etapas.

En ese sentido, al momento de estructurar cualquier tipo de fideicomiso, se debe realizar el análisis de tres elementos básicos que permitirán aterrizar con precisión la finalidad de ese fideicomiso y consecuentemente desarrollar todos los reglamentos y procedimientos posteriores, siendo éstos los siguientes:

 

  • El riesgo en el negocio fiduciario.
  • El tratamiento contable del fideicomiso y su integración al sistema contable de la entidad fiduciaria. 
  • La integración del fideicomiso al sistema informático de la entidad fiduciaria.

 

Desde la perspectiva del análisis del Riesgo del Negocio Fiduciario, se debe entender, en primer lugar, que cuando se trata de negocios fiduciarios no existe una receta fija, toda vez que el análisis de los riesgos dependerá de la complejidad del modelo de negocio.

 

La razón principal del por qué se deben analizar los riesgos, es para determinar con claridad los derechos y obligaciones de las partes, si podrá mitigar los riesgos identificados y hasta qué punto se compromete la responsabilidad del fiduciario como administrador del fideicomiso por lo que dependerá principalmente de tres aspectos: 

 

  1. De la naturaleza y el tamaño de la entidad fiduciaria,
  2. De las políticas, metodologías y lineamientos internos vigentes que tiene la entidad fiduciaria para el análisis de riesgos de fideicomisos, y
  3. Del nicho de mercado donde se desarrolle el negocio fiduciario.

 

Entonces, es fundamental tomar en cuenta las buenas prácticas para gestión de riesgos establecida por el Comité de Basilea I y II, así como lo que implica la gestión integral de riesgos desde la identificación, medición, control y monitoreo de los riesgos, antes (en la gestión y estructuración del negocio fiduciario), durante (en la administración del negocio fiduciario) y después (en la extinción del negocio fiduciario).

 

Los principales riesgos inherentes a la administración fiduciaria y que deben contar con un modelo de gestión integral de administración de riesgos puede apreciarse en la siguiente figura:

Riesgo de Mercado: En función al tipo de negocio fiduciario que se estructure se deberán analizar las fluctuaciones del mercado en lo que respecta a variaciones en tasas de interés pasivas o activas, diferencial cambiario, liquidez tanto del fiduciario como del fideicomitente, entre otros. 

Riesgo Legal: Se refiere al análisis de la exposición a posibles demandas o sanciones por el incumplimiento a las obligaciones contractuales y normativas derivadas de la administración del fideicomiso, frente al fideicomitente o al ente supervisor o regulador, tanto desde la perspectiva pública como privada. 

Riesgo Reputacional: Es la posibilidad de generar mala imagen a través de publicidad negativa, cierta o no, o por cumplir instrucciones del fideicomiso que podrían ser consideradas poco éticas ante la opinión pública, llevando a malas prácticas fiduciarias y ocasionando desprestigio que deriva en pérdidas económicas para el fiduciario.

Riesgo Emergente: Son producto de la transformación, entre otros, los entornos laborales, cambios en las condiciones económicas, sociales y demográficas, ambientales, tecnológicas que tienen un fuerte impacto en la operación del negocio fiduciario y que por su naturaleza son difíciles de predecir y valorar. 

Riesgo Operativo: Es uno de los riesgos más importantes para todo negocio fiduciario, porque está vinculado a fallas en las personas, en los procesos, en la tecnología o acontecimientos externos que, hoy por hoy, son responsabilidad de la Alta Gerencia vinculado al Gobierno Corporativo, bajo las premisas que otorga el Comité de Basilea I y II, y de cómo la entidad fiduciaria gestiona su apetito y tolerancia al riesgo.

 

Por lo que es muy importante que al momento de estructurar un fideicomiso, el Fiduciario debe conocer y medir de manera clara y precisa todos los riesgos identificados en el negocio fiduciario para decidir si los va a controlar, cubrir o asumir en el marco de su responsabilidad como fiduciario. 

 

En lo que respecta al análisis del tratamiento contable del fideicomiso y su integración al sistema contable de la entidad fiduciaria se debe considerar lo siguiente:

  • Que los bienes fideicomitidos, deben ser mantenidos debidamente identificados y separados de los bienes generados por la entidad fiduciaria.
  • Todas las operaciones que genere el fideicomiso deberán estar registradas a nombre del fideicomiso.
  • En caso de tratarse de un fideicomiso que conlleve la administración de recursos financieros, el dinero en efectivo, debe mantenerse en una entidad financiera autorizada por el fideicomitente y mencionada en el respectivo contrato de constitución del fideicomiso. 
  • Todo fideicomiso debe tener sus propias cuentas de manera similar a la contabilidad general de la entidad fiduciaria (cuentas de activo, pasivo, patrimonio, y cuentas de ingresos y gastos), consecuentemente debe llevarse los registros contables independientes y elaborar los estados de situación patrimonial y de ganancias y pérdidas de cada fideicomiso. 
  • La contabilidad del fideicomiso debe regirse de acuerdo a lo establecido en la normativa legal vigente de cada país. En el caso de Bolivia, ésta debe regirse por lo establecido en el Manual de Cuentas de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), por lo que el registro contable se realizará en Cuentas de Orden dependiendo del origen de los recursos y pudiendo usarse las siguientes cuentas:
  • Fideicomisos con Recursos del Estado

880 Cuentas Deudoras

980 Cuentas Acreedoras

  • Fideicomisos con Recursos privados

870 Cuentas Deudoras

970 Cuentas Acreedoras

 

  • En las Cuentas Deudoras de los Fideicomisos (880 y 870) se registran los valores, bienes y derechos del fideicomiso; así como los gastos incurridos en la administración del fideicomiso.
  • En las Cuentas Acreedoras de los Fideicomisos (980 y 970) se registran los pasivos y patrimonio del fideicomiso, así como, los ingresos generados por las operaciones del mismo, las cuentas de orden contingentes acreedoras y las cuentas de orden acreedoras.
  • Sólo se podrán registrar los gastos que estén autorizados contractualmente en el Contrato de Constitución de Fideicomiso.

 

Cuando el bien a ser transferido al fideicomiso es un inmueble, se deberá considerar además que el perfeccionamiento del derecho propietario siempre esté a nombre del fideicomiso.

 

En lo que respecta a la integración del fideicomiso al sistema informático de la entidad fiduciaria en función al tipo de negocio fiduciario la unidad o departamento de sistemas o como se identifique a la misma deberá: 

 

  • Adecuar el sistema informático conforme a los requerimientos de cada negocio fiduciario, en la medida de su pertinencia.
  • Considerar mínimamente:
  • Replicar en cuentas de orden toda la estructura contable del manual de cuentas. 
  • Parametrizar en su sistema las condiciones básicas, en función al tipo de negocio fiduciario, de tal forma que tenga la posibilidad de emitir, estados financieros de cada uno de los negocios fiduciarios independientes de los estados financieros de la entidad y de los demás fideicomisos.  
  • Prever la posibilidad de emitir reportes periódicos (diarios, mensuales, semestrales o anuales) de acuerdo a la naturaleza del fideicomiso constituido y en el formato requerido por el fideicomitente, siempre y cuando no altere sustancialmente la plataforma informática de la entidad fiduciaria afectando económicamente a la misma. 

 

  • En caso de Fideicomisos de Administración de Cartera, deberá considerar la adecuación o desarrollo de herramientas que permitan generar información cuantitativa y cualitativa de los créditos administrados (planillas parametrizadas para realizar evaluación socioeconómica, incluir indicadores de evaluación de créditos específicos entre otros), según el segmento atendido, la normativa vigente; así como, los requerimientos establecidos por el fideicomitente.
  • En el caso de Administración de Fideicomisos Públicos, dependiendo la naturaleza del fideicomiso deberá considerar además el manejo de las cuentas contables vía Sistema Integrado de Gestión y Modernización Administrativa (SIGMA) según corresponda.  

 

Cada uno de los aspectos observados conlleva el desarrollo de una serie de pasos que derivan en los documentos contractuales y normativos que regulan el buen funcionamiento de un Fideicomiso.

Referencia:

  1.  Fuente: Gestión Integral de Riesgos Doctor PH.D Luis Gonzalo Baena Cárdenas 

¿La Industria Fiduciaria Enseña?

Por Andrés Castañeda

Hoy en día es mucho más fácil llegar a más personas o mercados objetivos, a través de diferentes  canales de comunicación como lo son: las redes sociales, webinars, congresos virtuales, eventos vía streaming, etc; donde la utilización de estas tecnologías permite un muy alto alcance y a un costo mucho menor.

 

Es de conocimiento general que las entidades financieras, y en especial los bancos, desarrollan programas de inclusión financiera a través de los cuales los clientes aprenden cada vez más de los servicios que se ofrecen, como prevenir robos al utilizar los servicios financieros, entre otros temas de interés.

 

Muchos clientes de estas entidades reciben invitaciones a eventos gratuitos, en los cuales uno o varios expertos de algún tema financiero de interés, realizan presentaciones de actualidad y mantienen a los clientes informados sobre el mercado financiero, la economía y sus proyecciones, las nuevas tecnologías, los nuevos servicios y más. De igual forma hay entidades, muchas de ellas gremiales, que generan cursos y contenidos de interés para los empleados de las entidades adscritas o para el público en general.

La industria fiduciaria es particular y compleja, a su vez tiene una serie de características que hace que las personas que trabajen en ella requieran una capacitación particular, con el fin de asegurar que se corran los menores riesgos posibles.

 

Por otra parte, existen otro tipo de personas que por sus actividades comerciales como los constructores, promotores, gestores o inversionistas, requieren tener un conocimiento del negocio fiduciario y buscan tener mayor información sobre esta industria.

 

En las universidades en general y facultades como derecho o leyes, administración, finanzas, economía, contaduría o a fines, dentro de los pensum se incluyen algunas materias en las cuales se presenta el negocio fiduciario, sin embargo su desarrollo no es lo suficientemente amplio que le permita al estudiante desarrollarse en esta industria solo con el grado universitario.

Es por esto que el conocimiento fiduciario se adquiere básicamente de dos formas; una porque se trabaja en un administrador fiduciario, y la otra,  porque tienes que trabajar con un administrador fiduciario. Sin embargo, aún esto no es suficiente, es posible que una persona haga parte de un equipo fiduciario, incluso por tiempos prolongados de tiempo, pero no sabe qué es un patrimonio autónomo, o que cada fideicomiso debe llevar su propia contabilidad, y  mucho menos cúal es la finalidad en el negocio fiduciario.


Todo lo anterior lleva a que los bancos que tienen secciones fiduciarias o a las sociedades fiduciarias – en los países que existen de manera independiente – a desarrollar o contratar programas de capacitación y formación especializadas que le permitan a los trabajadores tener el conocimiento adecuado para el buen desempeño de sus actividades. Incluso muchas de las entidades de supervisión y control exigen a sus vigilados asignar un presupuesto para capacitación en temas legales como en Sistemas de Riesgo, Sarlaft o Prevención al Lavado de Dinero y Atención al Cliente, entre otros.

 

En varios países de Latinoamérica existen empresas que ofrecen capacitación en temas fiduciarios. Tales como Be Trust SAS en Colombia y TMSourcing en México, cuentan con diplomados y cursos que buscan profundizar y compartir el conocimiento a los interesados en el negocio fiduciario, con profesores especializados y experiencia real en la industria, de esta forma las personas que desean capacitarse en fiducia encuentran de manera fácil y rápida el conocimiento que requieren para mejorar el desempeño de sus actividades.

“Las capacitación continua a sus colaboradores es la mejor inversión que pueden hacer las empresas, en la medida que sus colaboradores estén mejor capacitados se disminuirán significativamente los riesgos de los negocios y mejorarán así su rentabilidad”.  



Andrés Castañeda Monroy
CEO de Be Trust SAS, consultoría especializada e integral en el sector fiduciario, Colombia.

Tendencias regionales en planificación y tributación internacional

  • «Ya tenemos tres países que han aprobado un impuesto extraordinario a los patrimonios (o a las grandes fortunas) poniendo como excusa la pandemia»
  • «Más allá de las normas aprobadas por Argentina y Bolivia, existe un proyecto muy avanzado en Chile y rumores o proyectos más incipientes o con menos apoyo en México, Perú, Uruguay y otros países»
  • «Es muy probable que la creciente voracidad fiscal de los países lleve a que estructuras 100% legales hoy, no lo sean tanto en el futuro»

Desde 1998 hasta el presente, las áreas de planificación patrimonial internacional y tributación internacional se han visto atravesadas por dos tendencias macro, a saber:

  1. la homogeneización o cartelización fiscal (lo cual implica subas de impuestos a nivel global y destrucción de cualquier vestigio de competencia fiscal); y
  2. el avance sobre la privacidad de los individuos (muy necesario para poder alcanzar el objetivo anterior).

Ambas tendencias ganaron momentum luego del vil atentado a las Torres Gemelas hasta la irrupción de Donald Trump como líder político y parecen estar nuevamente tomando protagonismo en la actualidad.

Para graficarlo basta con recordar que, entre ambos hechos, se registraron -entre muchos otros- los siguientes cambios, todos ellos en las direcciones que apuntamos al comienzo:

  1. se aprobó la “Patriot Act”;
  2. se forzó a las jurisdicciones de baja o nula tributación a eliminar las acciones al portador y, en muchos casos, a obligar a las sociedades allí constituidas a registrar con las autoridades registros de directores (lo cual no sucede, por ejemplo, en muchos Estados de los Estados Unidos);
  3. se aprobó y se instrumentó FATCA; y
  4. se aprobó y se instrumentó el Common Reporting Standard.

Así como el triunfo de Trump en su momento frenó al avance de la invasión a la privacidad (a modo de ejemplo, se detuvo la firma de acuerdos IGA para la implementación de FACTA con terceros países) y de hecho implicó no solo un freno sino una vuelta atrás en lo que tiene que ver con los grandes acuerdos entre países de alta tributación, generando un revival de la competencia fiscal que en su momento había promocionado Ronald Reagan, la victoria de Biden y, sobretodo la pandemia, han causado una rápida vuelta a las tendencias antes aludidas.

Nuevamente, para muestra, un botón.

Cuando Trump ya había perdido las elecciones presidenciales, pero aún estaba en funciones, el Congreso ignoró su veto a la Ley de Defensa Nacional y forzó la aprobación. Dentro de la misma, estaba la “Corporate Transparency Act” que, en pocas palabras, estableció la obligación de comunicar los beneficiarios finales de cualquier sociedad que se incorpore en los Estados Unidos a FinCEN. Cómo va FinCEN a procesar tamaño volumen de información es incierto, lo que no es incierto es el increíble avance sobre la privacidad de las personas que -de manera justificada o no- esta norma prevé.

Respecto del segundo tema, los impuestos, aún resuenan en mis oídos las palabras de Yellen: Estados Unidos no debería tener problemas en aumentar sus impuestos corporativos y no perder inversiones como consecuencia de ello si los demás países del mundo cooperan. Mejor definición de cartelización fiscal, imposible.

A nivel de América Latina, ambas tendencias están a la orden del día.

Comenzando por el tema impuestos, ya tenemos tres países que han aprobado un impuesto extraordinario a los patrimonios (o a las grandes fortunas) poniendo como excusa la pandemia. Nos referimos a Argentina (con el agravante de que Argentina ya era uno de los países de la región, junto con Uruguay y Colombia, que tenía un impuesto al patrimonio antes de que existiera el Covid-19), Bolivia y Chile.

Si bien el mundo descartó hace tiempo este tipo de impuesto, básicamente por ser contraproducente para el crecimiento de los países, por ser difícil de administrar, por violar el principio de igualdad y por ser uno de los más evadidos a nivel global, en algunos países de América Latina el mismo pareciera estar ganando “momentum” sobre la base de las pérdidas ocasionadas por la pandemia que aún estamos viviendo y del surgimiento de nuevos gobiernos populistas.

Hasta hace muy poco, solo en tres países de América (continente que incluye 35) tenían un impuesto al patrimonio, los bienes personales o la riqueza. Se trataba de Argentina (que tiene además la tasa más alta y el mínimo imponible más bajo), Colombia y Uruguay.

Sobre finales del año pasado, Bolivia se transformó en el cuarto país de la región en contar con este tipo de gravamen. En efecto, el 28 de diciembre de dicho año, el parlamento boliviano aprobó un impuesto a las fortunas superiores a los 30 millones de bolivianos que alcanzará a 152 personas en Bolivia y un segundo impuesto a la riqueza (en teoría, por única vez) en Argentina. De acuerdo con la información que compartió el presidente de Bolivia en redes sociales, la autoridad del área económica estimó que con la nueva norma se recaudaría unos 100 millones de bolivianos, aproximadamente 14,3 millones de dólares.

Los casos de Argentina y Bolivia tienen importantes diferencias entre sí, a saber:

  • en primer lugar, y tal cual señalamos más arriba, en Argentina ya existía un gravamen a los bienes personales, con lo cual este gravamen adicional, que afecta los mismos bienes, es claramente inconstitucional (dado que el pago de este impuesto vencía originalmente el 30 de marzo, ya hay de hecho varias presentaciones judiciales que solicitan medidas cautelares contra el mismo y/o la declaración de inconstitucionalidad);
  • en segundo lugar, el impuesto en Bolivia afecta patrimonios de más de 4.300.000 de dólares, en tanto que en Argentina se paga a partir de los 2.420.000 millones de dólares.
  • en Argentina, las alícuotas correspondientes a este impuesto van de 2% a 3% para activos que se encuentran en el país y de 3% a 5,25% para activos que se poseen en el extranjero; mientras que en Bolivia son del 1,4% para personas con patrimonios de entre 4,3 millones de dólares y 5,7 millones; 1,9% para patrimonios de 5,7 millones de dólares a $72 millones de dólares y 2,4% para patrimonios mayores; y
  • el nuevo impuesto en Bolivia será anual y permanente para todas las personas que vivan en Bolivia, incluso los extranjeros, y con bienes, depósitos y valores que tengan en el territorio nacional y en el exterior; esto no sucede (al menos por ahora) en Argentina porque ya existe allí el Impuesto sobre los bienes personales, que es anual e incluye alícuotas que pueden llegar al 2,25% con un mínimo no imponible prácticamente inexistente.

Más allá de las normas aprobadas por Argentina y Bolivia, existe un proyecto muy avanzado en Chile y rumores o proyectos más incipientes o con menos apoyo en México, Perú, Uruguay y otros países.

En el caso del proyecto de ley chileno, las dos diferencias más importantes con los que vimos hasta aquí son las siguientes:

  • que el threshold en Chile se colocó en 22 millones de dólares (similar al que existe en Estados Unidos para el impuesto a la herencia y en línea con lo que se considera una gran fortuna a nivel bancario); y
  • que, al existir en este país un nivel alto de seguridad jurídica, es altamente probable que este impuesto “extraordinario” y “por única vez”, realmente lo sea. En Argentina, existen numerosos ejemplos de impuestos que se aprobaron por un plazo determinado y se prorrogaron por décadas (i.e. impuesto a las ganancias, impuesto a los bienes personales, impuesto al cheque, aumento de alícuota del IVA, etc.)

Nuestra postura sobre este impuesto, más allá de las características que adopte en cada país, es la misma de siempre: existen cuatro clases de impuestos a nivel global (a las ganancias, al consumo, a las transacciones y al patrimonio) y esta última es la peor para el país de que se trate por lejos. Es algo que solemos graficar diciendo que el impuesto a la riqueza actual es esencialmente un impuesto a la pobreza futura. ¿Por que esto es así? Porque los sectores más pobres y vulnerables de una sociedad son los que mas dependen del crecimiento económico de la misma.

Volviendo al tema de la privacidad de los individuos, otra desafortunada tendencia en América Latina se caracteriza por la aprobación de distintas normas que obligan a los pagadores de impuestos a notificar a las autoridades fiscales acerca de sus planificaciones patrimoniales, violando -además de la privacidad de las personas- principios tan básicos como importantes como es el secreto profesional de abogados y contadores.

En este caso, quien tomó la iniciativa fue México, a través de una ley aprobada el 30 de octubre de 2019 por el Congreso Mexicano que entró en vigor el 1 de enero de 2020. Dicha ley, entre otras cosas, incorporó en el Código Fiscal de la Federación la obligación, no solo en cabeza del pagador de impuestos, sino también de sus asesores fiscales, de revelar estructuras fiduciarias que generen un beneficio fiscal en México.

Quien siguió a México, para variar, fue Argentina a través de la Resolución General 4838 de AFIP que está siendo en estos momentos analizada por diversos jueces de la Nación.

Siguiendo con el tema privacidad, si miramos que pasó con relación a la adopción del Common Reporting Standard en este último tiempo, vamos a ver que en 2020 se sumaron siete países a dicho sistema de intercambio automático de información financiera promovido por la OCDE. Entre ellos, se encuentran Ecuador y Perú. Obviamente, las economías más grandes de la región y/o las más relevantes en materia de planificación patrimonial ya intercambian información bajo CRS desde 2017 (Argentina, Colombia y México) o 2018 (Brasil, Chile, Panamá y Uruguay).

El resurgimiento y el fortalecimiento de ambas tendencias, no solo en América Latina, sino en todo el mundo, implica para nosotros la necesidad de revelar estructuras patrimoniales actuales de manera de anticiparse a cambios mayores y acelerar en el armado de estructuras fiduciarias para quienes no lo hayan hecho aún. Es muy probable que la creciente voracidad fiscal de los países lleve a que estructuras 100% legales hoy, no lo sean tanto en el futuro.

 


Martín Litwak es fundador y CEO de Untitled, una boutique de servicios legales especializada en planificación patrimonial internacional y en el establecimiento y, a la vez, el primer “Legal Family Office” de las Américas. Por otro parte, Martín es autor de los libros “Cómo protegen sus activos los más ricos (y por qué deberíamos imitarlos)” y “Paraísos fiscales e infiernos tributarios” y preside la Fundación 1841, una organización sin fines de lucro que promueve y defiende la competencia fiscal entre países, la privacidad de los individuos y el derecho a la propiedad privada.

 

 

Fideicomisos con Garantía Inmobiliaria

En 2020 tuvimos muchos problemas derivados de la inactividad en los tribunales de justicia, ocasionados por la contingencia sanitaria. 

Entre otras cosas, se detuvieron los procesos legales iniciados por incumplimiento de Contratos de Préstamo con Garantía Hipotecaria (CPGH) que se solicitaron para adquirir una vivienda, siendo éstos los medios más utilizados para garantizar el pago de una deuda.

Lo anterior acarreo que muchas empresas, bancos y particulares no lograran las metas financieras que estaban planeadas para el 2020 y lo que va de 2021.

Sin embargo, existe otra herramienta que asegura la liquidación de un adeudo, se trata de los Fideicomisos con Garantía Inmobiliaria (FGI).

En los CPGH para vivienda existen dos partes deudor y acreedor;el deudor se compromete a pagar una cantidad determinada y a cubrir el adeudo en un plazo determinado y deja en en garantía una propiedad, quedando a nombre del deudor la propiedad, misma que se anota como hipotecada en el Registro Público de la Propiedad, pero el fin determinado de esta clase de préstamos es para cubrir el pago de la propiedad. Si el deudor cubre su adeudo, la propiedad se deberá liberar de la hipoteca.

Las controversias que ocasiona el incumplimiento del pago de estos créditos, se resuelven en procesos ante los tribunales de justicia que consta de 9 etapas legales.

En dicho proceso se debe dar solución a: 1. El pago del adeudo pendiente; 2. En caso de que el deudor no pueda pagar el adeudo, será necesario que se venda la propiedad en una subasta pública (Paso 6); o 3. Que se adjudique la propiedad al acreedor (Paso 7); en cuyo caso se le deberá hacer entrega la propiedad (Paso 8).

En mi experiencia, he podido constatar que estos conflictos. mínimo tardan un año y medio en resolverse, lo que depende de factores como la defensa del deudor o la burocracia.

Por el otro lado, en los fideicomisos existen 3 partes: fideicomitente (deudor), fideicomisario (acreedor) y fiduciario (administrador). El fideicomitente ofrece una propiedad en garantía, transfiriendo sus derechos al fiduciario (La propiedad “deja de estar a su nombre”), a cambio de que se cumpla, en el caso de estos contratos, con el pago a un fideicomisario (acreedor) de un adeudo pendiente. 

El fideicomitente en la mayoría de estos tratos tiene permitido vivir en la propiedad y utilizar el dinero para los propósitos que necesite.  De acuerdo al contrato, el fiduciario devolverá la propiedad una vez que el fideicomitente haya cubierto su deuda en el plazo acordado al fideicomisario.

En caso de no cumplir, estos conflictos se resuelven en procesos más sencillos que sólo tienen 5 etapas legales, pues su desarrollo depende en mayor medida de organismos menos burocráticos y la relación con los tribunales de justicia es menor.

Si el pago no fuera realizado, el fiduciario hará uso de la garantía en favor del fideicomisario, quien cobrará mediante la adjudicación de la propiedad o el pago del adeudo, con la venta de la propiedad en una subasta pública que se realiza ante fedatario público. Estos son los pasos 1 y 2. 

Ahora, queda pendiente que el deudor entregue la propiedad, lo que se pide a un Juez para que a su vez requiera al deudor que la entregue, este proceso implica los pasos 3, 4 y 5, con esto se tiene por concluido el problema.

Ahora, en mi experiencia, los procesos de FGI suelen resolverse en lapsos de dos meses a dos años, gracias a que la intervención de los tribunales de justicia es mínima y a que el deudor tiene muy limitada su defensa legal, ya que desde que se firmó el contrato, se realizó el pacto de cómo es que se iban a resolver los conflictos legales y gracias a que existe un administrador de la deuda (fiduciario), no hay lugar a procedimiento engorrosos de defensa y retrasos deliberados del desarrollo legal.

En resumen, un Fideicomiso de Garantía Inmobiliaria, ofrece:

* Mayor dinamismo del dinero de las instituciones bancarias/financieras.

* Certidumbre en el cumplimiento del pago.

* Seguridad (ya que una propiedad garantiza el préstamo en su totalidad).

* Agilidad en la resolución del conflicto legal.

Es importante considerar que son muy pocos los abogados que saben cómo litigar estos casos y hay poco material de interpretación por parte de los máximos tribunales. 

Los fideicomisos ofrecen muchas posibilidades para realizar negocios muy rentables, pero es indispensable contar con asesoría especializada.

Para quienes quieran ahondar en este tema pueden hacerlo estudiando las siguientes leyes y libros:

  • Código de Comercio
  • Ley de Títulos y Operaciones de Crédito
  • Ley de Instituciones de Crédito. 
  • José Manuel Villagordoa Lozano (1976) “Doctrina General del Fideicomiso”, México, Porrúa, 
  • Antonio Luna Guerra (2020) “Régimen Legal y Fiscal del Fideicomiso” México, ISEF

El Fideicomiso como Herramienta de Ejecución en el Crowdfunding

ANTECEDENTES.- 

El Crowdfunding está concebido como un proceso mediante el cual un proyecto empresarial o un emprendimiento, busca establecer financiamiento de la mayor cantidad de aportes, muchas veces no sólo por el monto, sino por el número de aportes, al transformarse en un vehículo legal colectivo. Recordemos que el término  Crowdfunding, proviene de dos palabras en inglés, que son crowd que significa multitud y funding que significa financiamiento.  

Dadas las condiciones actuales de las economías, sobre todo latinoamericanas en las que la crisis financiera ha desbordado cualquier proyección pesimista, es necesario el desarrollo y presentación de alternativas y de mecanismos de inversión que permitan acelerar los procesos  de creación de proyectos, de emprendimientos y también de apoyo a determinadas necesidades, incluso de corte social o de beneficencia, que se deseen implementar. 

Inicialmente los proyectos, empresas y emprendimientos suelen financiar  la totalidad de la operación o  una parte mediante la obtención de recursos  propios o de terceros.  En la búsqueda de recursos de terceros,  que apoyen el desarrollo empresarial y comercial, han tomado espacio los conceptos de desintermediación financiera mediante la creación de modalidades, incluso que van más allá de las conocidas, como es el mercado de valores. 

En los últimos años la creación de mecanismos de financiamiento no sólo se ha enfocado hacia temas comerciales o financieros, se han incorporado a este proceso temas de apoyo social e incluso de beneficencia, que requieren formas o alternativas para su ejecución. Para efecto del presente artículo, nos enfocaremos netamente en temas comerciales y financieros. 

Es aquí donde el Crowdfunding se presenta como una alternativa interesante no sólo de desintermediación financiera, sino de que los intereses de las partes puedan enfocarse más allá de requerimientos financieros y también en apoyo, con base a la experiencia y el conocimiento de una de las partes para poder llegar a obtener los resultados que se buscan.  

Estos conceptos aceleran las políticas de inclusión financiera y también de la democratización de las sociedades, que en el caso de América Latina son eminentemente familiares. Una de las bases sustanciales del manejo de los procesos de crowdfunding son sus plataformas o mecanismos de inversión.  

Considero que el analizar los esquemas tecnológicos de sus plataformas, quizá requiera otro tipo de acercamiento, por lo que el presente artículo evoca al apoyo que pudieran dar los esquemas fiduciarios a estos procesos de financiamiento y cómo poder lograr establecer mecanismos que garanticen la ejecución del proyecto que emana o que se genera del Crowdfunding.

¿QUÉ ASPECTOS SE DEBEN MITIGAR EN UN PROCESO DE CROWDFUNDING?  

Como cualquier actividad los riesgos existen. Los riesgos no se eliminan, se mitigan o se buscan reducir a su mínima expresión.  Los potenciales riesgos existen tanto para quienes fondean la operación como para quienes reciben esos recursos. 

Los riesgos para quienes reciban los recursos están en su correcta ejecución y en poder determinar en el tiempo que lo consideren, si el proyecto de inversión rendirá o tendrá los resultados esperados.  Estos recursos pueden entrar por la vía de crédito, de equity o patrimonio y también de una manera mixta.  

MITIGACIÓN DE RIESGO PRE OPERATIVO Y OPERATIVO.-  En un proceso de Crowdfunding podrían existir  2 etapas. Una etapa pre operativa, que busca un punto de equilibrio en la consecución de los recursos para arrancar el proceso de inversión, y la otra, el proceso en sí. 

Es aquí en donde los mecanismos fiduciarios aparecen y nos pueden aportar diversas formas de mitigación de riesgo. Para la primera etapa podríamos establecer un mecanismo de encargo fiduciario, en donde no existe el traspaso de la propiedad a la fiduciaria y el constituyente o adherente a este encargo mantiene la propiedad hasta que lleguen a establecerse, por ejemplo, un valor a un punto de equilibrio financiero o un número determinado de partícipes. 

Al llegar a este punto de equilibrio, se podría establecer la entrega de la propiedad de los recursos, ya sea a un fideicomiso para que éste pueda llegar a estructurar y ejecutar otros temas, no inherente de manera directa a la operación que recibió los recursos,  tales como derechos políticos y económicos dentro del vehículo legal que percibió la inversión, e incluso mecanismos de salida.  

También podrían traspasar la inversión desde el encargo directamente al vehículo legal del crowdfunding .   Con este simple ejemplo, ponemos en consideración la versatilidad y flexibilidad que pueden llegar a tener los mecanismos fiduciarios. 

TIPOS DE FIDEICOMISOS A ESTRUCTURARSE.-  Los fideicomiso que podrían estructurarse para estos proyectos, podrían ir desde fideicomisos de administración de inversión, de administración de flujos  e incluso fideicomisos de ejecución de determinadas instrucciones, que las partes  pudieran haber decidido desde el inicio de la operación del mismo. 

A diferencia de la titularización que resulta de movilizar activos que generan recursos, pero cuyo nivel  o grado de rotación es menor, en el tema del crowdfunding partimos con la no existencia de los recursos, pero la administración de estos recursos pudiere ser similar o estructuralmente parecido a los esquemas de titularización en los que existan las determinadas prelaciones o cascadas de pago, que permitan el cumplimiento de las obligaciones existente para quienes  han colocado los valores. Este es un ejemplo claro de un fideicomiso de administración. 

En el caso de que fuere un proyecto no de crédito sino de equity, la percepción y los niveles de riesgo son diferentes al crediticio y también las expectativas de retorno a esa inversión. El esquema fiduciario de administración, podría establecer que en el caso de existir los valores, condiciones y formas de ejecución de estas recompras, se reflejarían de manera directa o a través de terceros.  

En este mecanismo se busca asegurar  que el fin se concretó a través de un tercero idóneo, como es el ente fiduciario. Todo dependerá también del vehículo legal establecido desde un inicio.  Pueden darse casos de recompra de valores por parte de este vehículo (acciones en tesorería), o el colocar dichos valores a un partícipe mayoritario.  Podemos ver como en este caso, la figura de financiamiento es un híbrido entre crédito y equity, pero su ejecución se trata de asegurar en un mecanismo fiduciario.  

Recordemos siempre que cualquier proyecto de crowdfunding, por lo general,  tiene un principio y un fin.  El fin debería ser que el proyecto pueda cumplir las metas estructuradas en un principio; y, si se  busca un crecimiento mayor se podría repetir el mecanismo.  Estas propuestas pueden o no llevar los mismos esquemas fiduciarios planteados en un principio y serán similares a lo que se denomina rondas de inversión en ciertos proyectos.

Uno de los aspectos que muchas veces tiene peso en la apertura societaria, sea ésta provisional o definitiva, es el control de los derechos sociales, políticos y económicos para los nuevos inversores.  Es común que muchos de ellos no estén interesados en la participación de la administración del negocio, sino, que simplemente son aportantes y como tales sólo requieren que se cumplan las ofertas de retorno de la inversión.  

A través de un fideicomiso, ya sea de manera individual o colectiva, se pueden establecer parámetros bajo los cuales la administración de esos derechos no económicos, se los realice por parte de un fideicomiso de administración, bajo instrucciones previamente establecidas en el contrato inicial de inversión.  Es la voluntad de las partes la que prima en este mecanismo y su facilidad de ejecución será fiduciaria.  

CONCLUSIONES.-   

Los mecanismos fiduciarios son una interesante alternativa de mitigación de riesgo, que permiten incluso tener un mejor desarrollo de comercialización y mercadeo de un proceso de Crowfunding, ya sea desde la etapa pre operativa o de la ejecución del mismo. 

La gestión fiduciaria podría incluso ir más allá de las dos etapas señaladas, incluyendo -sin limitar-, aspectos relativos; ya sea al pago de las obligaciones contraídas o  bien, a estructurar procesos parasocietarios que permitan el correcto desarrollo y desenvolvimiento del Crowdfunding.   Recordemos siempre, que las estructuras fiduciarias son procesos que se estructuran a la medida  y requerimientos que estipulan las partes en este tipo de negocios. 

Las diferentes figuras fiduciarias que pudieran llegar a estructura fiduciaria, ya sea a través de encargos fiduciarios, del propio fideicomiso de inversión o de administración, ofrecen mecanismos idóneos, para que tanto inversiones como inversionistas, puedan plantear sus necesidades dentro de una plataforma de crowdfunding que permita desarrollar el esquema con más facilidades.

La estructura societaria nos permite establecer los potenciales riesgos que pudieran llegar a presentarse dentro del inicio de una operación y a mitigarlos en una gran medida, al establecer parámetro de su ejecución y administración.

Los fideicomisos, otorgan una mejor visualización y una mejor condición de la seriedad en el manejo de los recursos al tener que reportar a un tercero el uso y estructura de los recursos conforme se estableció en el convenio inicial de captación de estos valores.

En fin, la versatilidad fiduciaria y el poder establecer “trajes a la medida”, permite que en un proceso de crowdfunding, se puedan establecer los mecanismos que  pudieran requerirse, en anuencia de la partes, y sobre todo, que no perturben el fin común y que sus costos y estructura tampoco lleguen a afectar la rentabilidad del vehículo legal establecido a través del crowdfunding.

Este es un pequeño acercamiento de lo que se podría lograr con estas dos figuras de inversión y control, en el ámbito fiduciario. 

Desarrollos Sustentables

Cuando hablamos de sustentabilidad, lo primero es identificar, ¿qué es la sustentabilidad? Es un equilibrio entre el uso de los recursos naturales y el medio ambiente, es decir, es el mejoramiento en la vida humana, pero siempre estando conscientes que los recursos naturales son limitados.

En la reciente entrevista para Mundo Fiduciario en Hablemos TV, Roberto Kelleher con más de veinte años de experiencia en el sector Inmobiliario, nos comenta cómo los Desarrollos Sustentables están teniendo más relevancia en estos tiempos, siendo una excelente opción para ser amigable con el medio ambiente.

Con los Desarrollos Inmobiliarios Sustentables, podemos conocer cómo las grandes constructoras cada vez van utilizando la mejor apuesta al futuro, ya que los materiales que utilizan no son perjudiciales al medio ambiente, y la calidad de vida que pueden tener las personas es mucho mayor.

Roberto Kelleher, señaló que uno de los principales factores para apostar a estos Desarrollos fue el cambio climático y también señaló que es importante que todos los desarrolladores, así como arquitectos, se integren al medio ambiente y no el medio ambiente a ellos. Destacó que al comenzar con una construcción, ésta debe encontrarse  en armonía con lo que está alrededor, es decir, que se respete a las áreas verdes ya que estas son la parte más importante y respetar el entorno en dónde estará esa construcción.

Cada vez son más los expertos en construcción que contribuyen con la disminución del impacto ecológico que causaba todos los grandes desarrollos y se encuentran con opciones para reducir el consumo de los recursos, pero para que un desarrollo inmobiliario sea sustentable, también tiene que obtener una sustentabilidad social, económica y ecológica.

La sustentabilidad social busca que las construcciones sean creadas para cumplir con las necesidades básicas de la sociedad, pero también es importante recalcar que para que esto suceda, se debe tener una responsabilidad social, esto quiere decir que debemos actuar con valores para crear una armonía con la naturaleza y comenzar a promover la solidaridad entre las comunidades.

En la Sustentabilidad Económica, lo que se busca es cómo se irán distribuyendo y utilizando todos estos recursos naturales, que sabemos son limitados, pero procurando todas las necesidades del ser humano para con las futuras generaciones “Una economía funciona en un ecosistema; y este no puede existir sin él”.

La Sustentabilidad Ecológica, por su parte, tiene como objetivo principal evaluar y conocer cómo se irán adaptando las construcciones futuras al sistema ecológico, siempre utilizando los recursos naturales pero con mesura, creando y utilizando nuevas técnicas, esto con el fin de reducir el impacto ambiental; como por ejemplo, paneles solares, calentadores de agua solar, entre otros.

Sin duda, uno de los factores que va a impulsar al sector de los desarrollos sustentables es el COVID-19,  ya que para muchos constructores significó el replantearse y el utilizar más áreas verdes, es así como nos comentó Roberto Kelleher, que él apostó por implementar más áreas verdes, así como espacios en donde puedan coexistir diferentes edades, ya sea por home office o por clases online,  también hizo mención que gracias a estos espacios, las personas pudieron realizar más actividades para su sano desarrollo.

Las áreas verdes son estratégicamente importantes, ya que aseguran una sustentabilidad a los desarrollos y definitivamente con la llegada del COVID-19 se ha generado un cambio repentino por el confinamiento, generando mayor posibilidad a más accesos con estas áreas, que disminuyen problemas de salud de todo tipo, además son un plus, ya que mitiga la transmisión de este virus al tener un amplio espacio para el distanciamiento social.

Ya platicamos de los desarrollos sustentables, los constructores y como con el paso del tiempo y de las necesidades, los proyectos van cambiando, pero debemos plantearnos la interrogante de cómo los desarrolladores han logrado casos de éxito, esto es muy sencillo gracias a que cada vez más, el sector de la construcción comienza a emplear la figura del Fideicomiso Inmobiliario, el cual se instituye al momento de crear un lazo jurídico cuyo fin principal es la edificación de obras; entre algunos de los objetivos y/o beneficios más destacados son los siguientes:

  • Que la Fiduciaria lleve el control de los inmuebles comercializados, y es así como el Desarrollador tiene seguridad y tranquilidad en todo el periodo del Fideicomiso 
  • El desarrollador puede estar en aptitud de solicitar créditos, ya que el pago del mismo se queda garantizado con el Fideicomiso
  • Además, cada fideicomiso es un traje hecho a la medida, esto quiere decir que de acuerdo a sus necesidades, es como se va a constituir y como quedaría estipulado en los fines del mismo

Sin embargo, todavía queda mucha parte del sector que desconoce de este extraordinario mecanismo, ya que siguen comprando y construyendo en sus mismos terrenos y esto a largo plazo ocasionaría una incertidumbre entre las partes que intervienen en esa construcción.

Como consecuencia de lo expuesto, podemos determinar que es sumamente importante que en el sector de la construcción opten más por los desarrollos sustentables y que utilicen diferentes materiales que sean amigables con el medio ambiente, así también es fundamental que el Fideicomiso A+B tenga un mayor alcance, relevancia y que reciba más atención por parte del sector. 

Si estás investigando más de esta figura, debes acercarte a un Fiduciario, para que te puedan brindar en todo momento una seguridad jurídica y te ayuden a encontrar la mejor solución recordando siempre que se van a ajustar a lo que necesites, además que te brindarán una sobresaliente asesoría.

 

Tratamiento Fiscal de los Intereses Generados del Fideicomiso

La figura del fideicomiso es una figura cada vez con más uso en el ámbito de los negocios, tanto en México como en el extranjero. En el caso mexicano, por definición de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, de acuerdo con el artículo 382, encontramos que el fideicomiso es el acto por el cual:

el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria”.

En el presente artículo se pretende dar una explicación sencilla y concisa del tratamiento fiscal que la Ley exige, se debe dar a los intereses generados por la administración del fideicomiso, para ello nos debemos remitir a la Ley del Impuesto Sobre la Renta, que para el tema que nos ocupa, señala lo siguiente:

El artículo 54 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece que:

las instituciones que componen el sistema financiero que efectúen pagos por intereses, deberán retener y enterar el impuesto aplicando la tasa que para tal efecto establezca el Congreso de la Unión para el ejercicio de que se trate en la Ley de Ingresos de la Federación, sobre el monto del capital que dé lugar al pago de los intereses, como pago provisional”.

Para efectos prácticos, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 54 de la Ley mencionada, dicha retención se deberá enterar “ante las oficinas autorizadas, a más tardar el día 17 del mes inmediato siguiente a aquél al que corresponda”, y se deberá expedir comprobante fiscal en el que conste el monto del pago de los intereses, así como el impuesto retenido.

Cabe destacar que el propio artículo 54 de la Ley, señala ciertos casos en los cuales las instituciones que componen el sistema financiero que realicen pagos por concepto de intereses, no deben efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta a que se refiere dicho artículo.

Entre otros, por los intereses que se paguen a la Federación, a los Estados, a la Ciudad de México o a los Municipios, organismos descentralizados cuyas actividades no sean preponderantemente empresariales, los partidos o asociaciones políticas legalmente reconocidos, las personas morales autorizadas para recibir donativos, las sociedades de inversión especializadas en fondos para el retiro, a los fondos de pensiones o jubilaciones de personal, los que se paguen entre el Banco de México, las instituciones que componen el sistema financiero y las sociedades de inversión especializadas en fondos para el retiro, los que se paguen a fondos o fideicomisos de fomento económico del Gobierno Federal, así como intereses que se paguen a fondos de ahorro y cajas de ahorro de trabajadores o a las personas morales constituidas únicamente con el objeto de administrar dichos fondos o cajas de ahorro.

Es de suma importancia señalar que la obligación de la institución financiera de retener el Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los intereses que se paguen a un fideicomiso, estará en función de la naturaleza de los fideicomisarios, es decir, de los receptores efectivos de los intereses y no de los fideicomitentes que, en su caso, hayan aportado los bienes o recursos al fideicomiso.

En el caso de los fideicomisos a través de los cuales se paguen intereses a entidades que se consideren exentas en los términos del citado artículo 54 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, la institución financiera no se encontrará obligada a efectuar la retención del impuesto, esto con independencia de la naturaleza del fideicomitente que, en su caso, haya afectado los bienes o recursos al fideicomiso de los cuales deriven los intereses, es decir, que el fideicomitente sea una entidad exenta o no exenta.

En estos casos, la institución fiduciaria deberá proporcionar a la institución financiera que pague dichos intereses una constancia, que pudiera ser el contrato de fideicomiso, en la que se señale la naturaleza y características de cada uno de los fideicomisarios que sean considerados como entidades exentas.

Lo anterior, con el objetivo de que el intermediario financiero que intervenga en dichas operaciones, certifique que efectivamente el receptor efectivo de los rendimientos respecto de los bienes fideicomitidos, no se encuentra sujeto de retención del Impuesto Sobre la Renta.

Por el contrario, si el fideicomisario no se considera una entidad exenta de acuerdo con lo establecido por el artículo 54 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, la institución financiera que realice el pago por intereses correspondientes a los bienes o recursos fideicomitidos, deberá efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta.

En el caso de los intereses que sean pagados por instituciones financieras a un fideicomiso, cuyos fideicomisarios de acuerdo con lo establecido por la Ley del Impuesto Sobre la Renta tengan la naturaleza de entidad exenta y no exenta, respecto de los bienes o recursos afectos al fideicomiso por fideicomitente el cual, a su vez, puede tener indistintamente la característica de entidad exenta y no exenta.

La  Ley  del  Impuesto  sobre  la  Renta  o  la  Resolución  Miscelánea  Fiscal,  no  contienen disposiciones que expresamente prevean dichos supuestos, por lo que  se tendría que efectuar la retención completa de los intereses pagados, salvo que se obtuviera una confirmación de criterio a este supuesto.

Con base en el criterio antes señalado, la institución financiera que efectúe el pago de intereses podrá retener el Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los rendimientos que se generen por los bienes fideicomitidos. Lo anterior, en función de la parte que de dichos intereses corresponda a cada uno de los fideicomisarios, es decir, si uno de los fideicomisarios tiene la naturaleza de entidad exenta, la parte de los intereses que se identifiquen y correspondan a dicho fideicomisario, estarán exentos de la retención del Impuesto Sobre la Renta.

Como conclusión a lo anteriormente expuesto, podemos decir que en primer lugar debemos determinar la persona que actuará como fideicomisario en el contrato de fideicomiso, para poder determinar si se deben gravar o no los intereses, es decir, saber si el fideicomisario está o no exenta del gravamen.

Así mismo, es importante señalar que para el caso de que el fideicomisario no esté exento del gravamen, debemos conocer que en la mayoría de los casos, se atenderá a que la institución financiera que pague los intereses o rendimientos sobre los bienes o recursos fideicomitidos, deberá ser quien retenga y entere el impuesto ante la autoridad correspondiente, en la periodicidad que para ello señala la Ley correspondiente. Es importante destacar y señalar que en ningún caso se deberá entender que la institución fiduciaria actuará como contribuyente del Impuesto Sobre la Renta.

Impuestos y Aportes Patrimoniales en Latinoamérica

Las personas físicas y/o morales como participantes del sistema financiero, formamos parte esencial de los recursos que circulan día a día, sin embargo, no saber qué pasará con nuestro patrimonio el día de mañana, genera incertidumbre para nuestras familias, mismo patrimonio que si no se administra adecuadamente      puede llegar a disminuir o peor aún perderse.

En la actualidad y aun teniendo un sin fin de fuentes de información a nuestro alrededor, como seres humanos no vemos la necesidad de tener un adecuado gobierno corporativo de nuestras empresas o aún más, una correcta administración de nuestros activos como parte de una planificación familiar.

Para resolver y establecer un panorama más claro, analizaremos los puntos de vista de tres asesores especializados en Planeación Patrimonial, Martin Litwak, Francisco Nugué y Adolfo González Olhovich, reconocidos consultores que se reunieron en el Webinar “Impuestos y Aportes Patrimoniales en Latinoamérica por COVID”, en donde compartieron grandes ideas en torno a los impuestos y patrimonio en Latinoamérica.

Respecto a la protección de patrimonios y ayuda a las familias, Martín Litwak y González Olhovich coinciden que, lo principal va en función de atender la seguridad jurídica, anteponiendo la privacidad del cliente frente a terceros, partiendo de las necesidades del cliente se armara un vehículo eficaz que ayude a mitigar riesgos patrimoniales. 

Por su parte Francisco Nugué, nos indica que, en su rol de fiduciario, su función primordial va enfocada a la administración de fideicomisos, fondos de inversión y aún más conforme a la legislación de Ecuador, a la titularización. La función principal de crear estas herramientas va con el único fin de que los activos del patrimonio prevalezcan. 

Si bien es cierto, proteger el patrimonio de la familia es de vital importancia, ¿cómo puedo hacer esto sin generar conflicto dentro del núcleo familiar? Litwak menciona que en la gran mayoría de casos la falta de información que se le proporciona a los sucesores, puede generar un conflicto innecesario, y hace el llamado a no esperar el último momento para comenzar a ceder la estafeta. Asimismo, nos dice que crear un fideicomiso es una herramienta que busca establecer qué pasará con el patrimonio familiar.

Profundizando con el fideicomiso, Francisco Nugué nos dice cómo ésta puede ser tu mejor herramienta para la administración de activos, ya que se basa en el entorno y en los intereses del cliente, éste se creará con las características necesarias, únicas y particularidades que se requiera, y coincidiendo con Litwak, nos dice que su fin no es evitar peleas, sino brindar tranquilidad al cliente, haciendo saber que su patrimonio ya tiene un camino a seguir. 

Por su parte y en complemento con el fideicomiso, el Presidente de TMSourcing, Adolfo González, hace referencia a la importancia de contar con un inventario de los bienes con los que se cuenta, ya de acuerdo al tipo de bienes que se tengan, las necesidades y los fines de estos pueden ser diferentes. Dejar patrimonio sin inventariar siempre generara conflicto. 

Como base fundamental de una debida y adecuada planeación patrimonial siempre será de vital importancia, tener reglas claras y debidamente documentadas, que no baste con una “reunión de damas y caballeros” para que se considere una planeación establecida. Estas reglas deberán constar por escrito siempre dejando en claro la voluntad de las partes y adaptándose a las necesidades del entorno familiar. 

Ahora bien, al respecto de los impuestos y/o reformas fiscales que afectan la administración patrimonial, Martin Litwak, hace énfasis de que la estructura que se elabora para administrar los recursos son para evitar posibles impuestos futuros y no pasados, asimismo, será parte del estudio del consultor, evaluar la legislación local, ya que en su gran mayoría, los países en Latinoamérica no generan impuestos al patrimonio, tal es el caso de Uruguay, Argentina y Colombia,  únicos países que tienen gravado el patrimonio de los bienes personales, caso excepcional Argentina que tiene legislado dos impuestos al patrimonio. 

Sin embargo, también es importante tomar en consideración que si el vehículo utilizado nos da la posibilidad legalmente de evitar el pago de impuestos, evitemoslo, si no existe la posibilidad tenemos que cumplir ante la autoridad, ya que los instrumentos de planificación familiar no son para evadir impuestos.

Por otro lado, Francisco Nugue, nos habla particularmente de Ecuador, en dondel no existen impuestos al patrimonio, pero sí la obligación de hacer una declaración patrimonial sobre los activos. Por lo que se refiere en impuestos a la herencia, nos encontramos que existe la sucesión forzosa, de donde partimos de dos supuestos, la donación del patrimonio y el impuesto a la herencia por la muerte, que se encuentra en una tasa del 35%, de la cual existe un descuento del 50% si el patrimonio va a favor de los hijos y cuando los descendientes sean menores de edad no se cubre ningún arancel.

Mientras tanto en México, ha estado sobre la mesa de los legisladores establecer el cobro de impuesto a la herencia, sin embargo, al día de hoy, México es un buen país en términos fiscales, ya que no se paga por transmitir los bienes a los herederos, puntualizó el Presidentede TMSourcing, Adolfo González.

La recomendación de los expertos va desde dar el primer paso y decidir crear una estructura hasta construirla, ver el lado positivo de la planificación y no solo los gastos que esto me va a generar, es decir, considerar a la planeación de bienes como un proceso necesario y benéfico.

Por su parte el Dr. Guillermo Cruz, destacado consultor en Gobierno Corporativo,y de acuerdo con estadísticas del Banco Mundial, el 95% de las empresas familiares se pierden en la tercera generación y en la segunda generación el 50%. También destaca que parte de la educación patrimonial y la planificación familiar comienza en la casa, por ello, siempre será de vital importancia crear reglamentos y sentar las bases del juego para anticiparnos a los conflictos intrafamiliares     .

Para concluir es importante saber que la planeación patrimonial no es exclusiva de “gente de alto perfil”, con tener activos será suficiente para poder iniciar tu planeación. Como mencionamos previamente, es importante no dejarse llevar por comentarios de tributación y que siempre la información venga de un experto que ayude a inventariar los bienes, identificar las necesidades con base al patrimonio, requerimientos del cliente y documentar los acuerdos para una debida integración, dispersión del patrimonio y activos conforme a la voluntad del cliente. 

Como intermediarios en el sistema financiero, las entidades financieras deben redoblar esfuerzos para tener una adecuada difusión a través de diferentes canales de los modelos para una debida planeación patrimonial. 

Click rompe paradigmas y es la primera SOFOM en constituir Fideicomisos de Zona Restringida

Autor: Genoveva B. Franco Aguado.

 

Click Seguridad Jurídica rompe paradigmas y se convierte en la primera SOFOM en constituir Fideicomisos de Zona Restringida.

Click Seguridad Jurídica, una SOFOM con más de diez años de operación en México, se ha convertido históricamente la primera SOFOM en constituir fideicomisos mediante los cuáles personas extranjeras pudieran obtener la posesión física de cualquier propiedad localizada en lo que conocemos como “Zona Restringida”, la cual consta de 50 kilómetros de la costa o 100 kilómetros de fronteras, misma que se encuentra establecida por el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Este tipo de productos fiduciarios estuvieron durante más de treinta años considerados exclusivos para los bancos, ya que la Ley de Inversión Extranjera, en el artículo 11, indica que se requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para que Instituciones de Crédito adquieran como fiduciarias derechos sobre bienes inmuebles ubicados dentro de la zona restringida cuando el objeto del fideicomiso sea permitir la utilización y el aprovechamiento de tales bienes sin constituir derechos reales sobre ellos, y los fideicomisarios sean personas físicas o morales extranjeras.

 
 

Ahora bien, conforme al artículo 2º de la Ley de Instituciones de Crédito, se considerarán instituciones de crédito únicamente a las Instituciones de Banca Múltiple y las Instituciones de Banca de Desarrollo. En ese orden de ideas, las SOFOMES (Sociedad Financiera de Objeto Múltiple) no son consideradas por la Ley de Instituciones de Crédito.Ahondando más profundo nos encontramos que en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en su artículo 395 se establece que ciertas Instituciones sólo podrán actuar como Fiduciarias en los fideicomisos que tengan como fin garantizar el cumplimiento de alguna obligación o su preferencia de pago, entre las cuales se encuentran las SOFOMES (Fideicomisos de Garantía).En ese orden de ideas, tomando en consideración todo lo anterior, podemos resumir que una SOFOM podrá actuar como Fiduciaria en operaciones en las cuáles se garantice alguna obligación. En la práctica, podemos destacar que las SOFOMES han sido parte importante en el desarrollo de la Fiducia en México, y se ha comprobado que su operación como Fiduciario es incluso equiparable a las Instituciones de Crédito.El punto relacionado en el párrafo anterior ha generado gran controversia ante los promotores inmobiliarios y las instituciones crediticias, toda vez que hasta ahora es la primera SOFOM que ha adoptado éste producto. Sin duda es una ruptura sustancial de paradigmas, ya que éstas operaciones cambian completamente la operativa fiduciaria en éstos fideicomisos y la práctica desde el surgimiento de ésta figura fiduciaria que se ha considerado como una actividad exclusiva de los bancos.