FATCA: Nuevo régimen de retención e información aprobado en los estados unidos afectará a fiduciarios y fideicomisos extranjeros de manera directa

I. Introducción

El Gobierno de los Estados Unidos de América (“EEUU”) ha incrementado sus esfuerzos para descubrir a aquellos ciudadanos y residentes fiscales de los EEUU que poseen cuentas e inversiones fuera de los EEUU y que no se encuentran declaradas al Servicio de Rentas Internas de EEUU (en inglés, Internal Revenue Service o IRS). Como parte de dicha iniciativa, el día 18 de Marzo de 2010 se aprobó en los EE.UU. la Ley de Cumplimiento de Cuentas Extranjeras (en inglés, “Foreign Account Tax Compliance Act”, también conocida por sus siglas como “FATCA”).
FATCA impone a partir del 1 de Enero de 2014 una retención del 30% bruto sobre ciertos pagos de origen en EEUU o atribuibles a dicha fuente (como son intereses, dividendos, resultados de ventas de acciones, rentas, entre otro tipos de ingresos), pagaderos a una “institución financiera extranjera” (o “FFI” de acuerdo a sus siglas en inglés), si dicha institución financiera extranjera no ha firmado un acuerdo con el IRS para cumplir con FATCA o no se encuentre en cumplimiento de FATCA bajo ciertas categorías y/o excepciones que no requieren la existencia de un contrato entre dicha institución y el fisconorteamericano. 

El contrato requiere que la institución financiera extranjera se comprometa a llevar a cabo procedimientos de debida diligencia con el fin de identificar beneficiarios que sean ciudadanos o residentes fiscales de EE.UU., reportar cierta información al IRS sobre dichos ciudadanos o residentes fiscales de los EE.UU. y retener impuesto con respecto a los pagos realizados a ciertos beneficiarios que no cumplan con los requisitos de información impuestos por FATCA. La obligación de registro y firma del contrato con el IRS entra en vigor a principios del 2013 y debe realizar antes del 1 de Julio de 2013 para evitar estar sujeto a retención a partir del 2014.

II. Alcance de la Definición de “Institución Financiera Extranjera”
De acuerdo a lo expuesto precedentemente, es fundamental entender entonces a qué entidades se les considera “instituciones financieras extranjeras” para propósitos de FATCA.
“Institución Financiera Extranjera” o “FFI” se considerará a cualquier entidad que se encuentre formada, incorporada u organizada fuera de los Estados Unidos o de un territorio de los Estados Unidos y que cumpla con una de las siguientes características:
(a) Acepte depósitos como parte habitual de su actividad bancaria o actividad similar.
(b) Mantenga activos financieros por cuenta de terceros como parte
sustancial de su negocio.

(c) Tenga como negocio principal (o represente al público) cuyo negocio es el de invertir, reinvertir o comercializar títulos valores (securities), intereses en sociedades (partnership interest), commodities, o cualquier tipo de interés (incluido futuros, opciones, etc.) en dichos títulos valores, intereses o commodities. Se encuentran incluidos en esta categoría los fondos mutuos, fondos comunes de inversión, hedge funds, private equity funds, venture capital funds, etc.
(d) Sea una compañía de seguros que emita o se encuentre obligada a realizar pagos con respecto a ciertos seguros comprendidos por FATCA.

Para estos propósitos, una entidad se considera que realiza una “actividad bancaria o similar” si, entre otros, compra, vende, descuenta o negocia cuentas por cobrar, pagares, cheques o cualquier documento o evidencia de deuda; provee servicios fiduciarios o fideicomisos; financia transacciones de intercambio de moneda; o realiza o comercializa activos sujetos a leasing.

Las compañías fiduciarias, a su vez, también pueden calificar bajo la segunda categoría descrita arriba debido a que mantienen activos financieros por cuenta de terceros como parte sustancial de su negocio.
Ciertos fideicomisos, por su parte, pueden calificar bajo FATCA como instituciones financieras extranjeras generalmente bajo la categoría (c)
descrita arriba.

III. Consecuencias para Fiduciarios y Fideicomisos

Sin perjuicio de que el objetivo de FATCA es obtener información sobre
contribuyentes fiscales de EEUU, su aplicación tiene un impacto muy amplio sobre las instituciones financieras extranjeras en términos de implementación y costos de cumplimiento. Prácticamente todas las instituciones financieras extranjeras se encuentran afectadas por estas
nuevas reglas. Sumado a ello, entidades extranjeras consideradas no financieras que posean inversiones directas o indirectas en los Estados Unidos o que tengan accionistas, socios o beneficiarios que sean considerados contribuyentes fiscales en los Estados Unidos también se verán afectadas.

A modo de ejemplo, FATCA afecta en forma directa, sujeto a limitadas excepciones, no solamente a bancos, sino que también a asesores financieros, compañías fiduciarias, fideicomisos, planes de pensión, compañías de seguro, fondos de inversiones, custodios, entre otros, sin perjuicio de que dichas entidades no tengan oficinas en los Estados Unidos ni que activamente comercialicen con clientes norteamericanos.
Es por eso importante conocer estas nuevas reglas y actuar cuanto antes para preparar a las instituciones y/o entidades afectadas por el nuevo régimen con antelación a su entrada en vigor.

IV. Entonces, ¿qué deben hacer las Instituciones Financieras ahora?
La implementación de mecanismos de cumplimiento de FATCA implicará para cada institución financiera extranjera el cumplimiento de obligaciones extensas de información o ser sujetos de retención del treinta por ciento (30%) bruto sobre ciertos pagos relacionados con inversiones pasivas realizadas en forma directa o a través de otras instituciones financieras en los EE.UU. Ambas opciones pueden ser muy costosas para las instituciones extranjeras afectadas por FATCA.
Nos encontramos a solo meses de la entrada en vigor de este nuevo régimen, por lo que las instituciones extranjeras financieras deben considerar empezar a prepararse cuanto antes, dado la complejidad de procesos que deben ponerse en pie así como la identificación de información interna.
Como primer paso, una entidad extranjera debe determinar si es una FFI (lo que requerirá, en principio, que entre en un acuerdo con el IRS o
determine si se encuentra exenta o cumple con alguna excepción) o no es una FFI y las consecuencias de no serlo.

En el caso de ser una FFI, parte del proceso de preparación requerirá una combinación de los siguientes pasos:
(a) Actualización de los sistemas informativos para poder recolectar y procesar la información que la FFI deberá informar al IRS en forma periódica.
(b) Capacitación de personal sobre las nuevas reglas.
(c) Explicar a clientes los cambios para poder justificar solicitudes adicionales de información, así como justificar y autorizar el reporte de información al IRS (en la medida que se trate de cuentas que requieren ser informadas, lo que en algunas jurisdicciones puede requerir obtener expreso consentimiento del cliente previo al reporte de información).
(d) Creación de nuevos procedimientos internos y actualización de manuales para la implementación de los requisitos impuestos por FATCA.

(e) Contratación de profesionales idóneos para asistir a la institución financiera extranjera con todos estos aspectos (abogados, auditores, profesionales en sistemas, etc.).

Estos son sólo algunos ejemplos de acciones que deberían implementarse en anticipación a la entrada en vigor de FATCA, teniendo en cuenta que el análisis particular de las acciones requeridas y pertinentes debe hacerse caso por caso. Planes y procedimientos deben estar en pie o en proceso al momento que FATCA entre en vigencia a comienzo del año 2013.

V. Conclusiones
FATCA tiene un alcance muy amplio y que afecta a instituciones financieras extranjeras de todo tipo, incluidos fiduciarios y ciertos fideicomisos. Aquellas instituciones que se encuentren en posición de hacer y/o recibir pagos sujetos a retención bajo FATCA tendrán obligaciones muy extensas de identificación y documentación respecto de ciertos clientes. Instituciones afectadas por el nuevo régimen deberán capacitar internamente al personal a cargo de su cumplimiento, crear nuevos procedimientos para cumplir con estas regulaciones, actualizar los sistemas informativos para permitir recabar la información requerida, informar a clientes existentes de las nuevas regulaciones para justificar nuevos pedidos de información, entre otras acciones. Algunas de estas actividades pueden llevar tiempo y costo sustancial. 

Es por ello, que es importante actuar cuanto antes para que la entrada en vigor del nuevo régimen no tome por sorpresa a la institución y/o sus clientes.

La autora es socia de la firma Greenberg Traurig, P.A. en Miami, Estados Unidos y puede ser contactada respecto del contenido del presente vía correo electrónico ( litvake@gtlaw.com). 

El contenido de este artículo y la visión expresada por la autora son sólo de ella y no deben atribuirse a la firma de abogados a la que la autora pertenece o a sus clientes. Para asegurar el cumplimiento de los requisitos impuestos por el IRS mediante la Circular Nro. 230, la autora informa que el contenido de la presente comunicación relativo a los Impuestos Federales de los Estados Unidos no tiene por fin y no fue redactado con el fin de ser utilizado, ni puede ser utilizado para los siguientes fines: 1. evitar penalidades existentes en el Código,  y 2;  promover, comercializar o recomendar a otra persona cualquiera de los aspectos aquí tratados. ©2012 Greenberg Traurig, LLP. Attorneys at Law. All rights reserved.

Erika G. Litvak

Es socia de la firma de abogados internacional Greenberg Traurig PA. Erika concentra su práctica en tributación internacional y es miembro del departamento fiscal de Florida que recibió en tres años consecutivos el reconocimiento de Banda No. 1 (máximo reconocimiento) otorgado por Chambers & Partners USA Guide.

Erika asiste a individuos con su planeamiento fiscal y sucesorio internacional, expatriación, planeamiento fiscal pre-inmigratorio, estructuración de inversiones en los Estados Unidos, etc. Erika también asiste a compañías domésticas e internacionales en transacciones internacionales, estructuración de inversiones de compañías norteamericanas fuera de los Estados Unidos e inversiones de compañías extranjeras en Estados Unidos, establecimiento de operaciones dentro y fuera de los Estados Unidos así como en todo lo relacionado a cumplimiento de obligaciones fiscales y de reporte (como ser obligaciones de retención, cumplimiento con FATCA, etc.), entre otros aspectos relacionados con asesoramiento tributario internacional.
Erika ha dado numerosas conferencias sobre temas relacionados con FATCA y es uno de los redactores principales de los comentarios a las regulaciones de FATCA enviados al Tesoro de los EEUU por parte de la Sección Fiscal de la Asociación de Abogados de Florida. Erika es profesora adjunta del Master de Derecho Tributario de la Escuela de Leyes de la Universidad de Miami. Erika se encuentra admitida para practicar derecho en Florida, Estados Unidos, y en Buenos Aires, Argentina y habla Ingles, Español (nativo), así como Hebreo (conversación). Erika se graduó de la Escuela de Leyes de la Universidad de Miami con honores Magna Cum Laude y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina, con honores.

La Obsolescencia del Sistema de Garantía Tradicional y el Fideicomiso de Garantía

Los contratos de garantía pretenden asegurar el cumplimiento de obligaciones principales a los cuales acceden, su principal función es asegurarle al acreedor, en un momento dado, que el deudor cumplirá lo pactado en el contrato.

 

Este tipo de contrato accesorio puede ser establecido en todo tipo de convenios sin distinción, aunque tradicionalmente los comerciantes lo utilizan con mayor frecuencia en obligaciones de tipo dinerario, especialmente en el préstamo, en donde los riesgos son altos.

 

Tradicionalmente el sector financiero del país han utilizado la figura de la fianza, tipo de garantía personal, o bien la hipoteca o prenda, que son tipos de garantías reales, como mecanismo de cumplimiento de los prestamos que son otorgados.
Estos contratos han sido utilizados de forma cotidiana y hasta la fecha han cumplido su cometido, siendo objeto de respeto, salvo contadas excepciones, por parte de los tribunales en caso de procesos judiciales de ejecución.

Sin embargo es un hecho cierto y notorio que en caso de incumplimiento, por parte del deudor, el acreedor debe someterse a un vía crucis jurídico para hacer efectiva la garantía otorgada, ya que se presenten dilaciones en la ejecución del bien, interposición de recursos e incidentes por parte del demandado y mora tribunalicia, que impiden que en un tiempo perentorio pueda el acreedor disponer
de los bienes para hacerlos líquidos y cancelar la obligación; esto sin tomar en cuenta la depreciación que se produce durante el juicio, especialmente sobre todo en bienes muebles, lo cual igualmente incide en la recuperación. Al tratar este mismo tema, en el ámbito judicial panameño, el maestro e insigne procesalista Pedro Barsallo ha señalado lo siguiente:

“Evidentemente se ha dado en Panamá un verdadero e ilegal desmejoramiento de la garantía hipotecaria que no encuentra fácil solución legal. Por ello viene tomando aceptación una fórmula alterna de obtener las seguridades de la recuperación de un crédito por parte de los acreedores recurriendo a la figura a la figura jurídica del fideicomiso que se está convirtiendo en una solución apta para evitar la mayoría de los obstáculos y dificultades que hoy padece la garantía hipotecaria ante los tribunales de justicia y ante el Registro Público, así como ante créditos reales o ficticios de terceros interesados en restarle la eficacia que siempre ha tenido esta garantía real y supuestamente preferente” (BARSALLO PEDRO. Garantía Hipotecaria frente a Fideicomiso de Garantía, Estudios Jurídicos, Panamá, 2007, p.p. 57 y ss).

En los últimos años ha tomado preponderancia, como mecanismo de garantía de las obligaciones, la utilización del fideicomiso, de allí que una gran cantidad de entidades financieras empiecen a utilizar la figura por las múltiples aristas positivas que tiene ésta. Igualmente han iniciado operaciones en nuestro país una gran cantidad de empresas fiduciarias que se dedican a la actividad.

 

A pesar de que la figura no es nueva, ya que fue actualizada incluso en 1984 con la ley 1 de dicho año, no es hasta en el último quinquenio cuando se empieza a retomar la figura para estructurar lo que se conoce como fidecomiso de garantía, el cual consiste en el contrato donde una persona llamada fideicomitente (deudor) transfiere bienes a otra denominada fiduciario para que dichos bienes estén como garantía de una obligación contraída con otra persona denominada beneficiario (acreedor). A pesar de que en otros países existen leyes que regulan específicamente el contrato, en nuestro país las partes, producto del principio de autonomía de voluntad, han dado paso a esta figura contractual atípica e innominada.

Esta elaboración volitiva presenta muchas ventajas competitivas frente a los contratos de garantía tradicional, toda vez que no se requieren formalidades o solemnidades especiales para que el mismo adquiera validez y sea oponible a terceros, salvo en caso de bienes inmuebles, ya que solo debe constar por escrito y el notario debe dejar constancia de la autenticación de las firmas y la fecha de esta diligencia, lo cual redunda en los costos y comisiones de cierre, que a su vez permiten ofrecer una mejor opción de crédito a los clientes.
La otra gran ventaja es que se prescinde de la vía judicial para recuperar y liquidar el bien dado en garantía, ya que las propias partes, de común acuerdo, establecen el procedimiento para entregar el mismo y llevar a subasta privada el mismo, e incluso la forma de depreciarlo por el tiempo transcurrido, ya que, como hemos mencionado, el bien esta a nombre de la fiduciaria y esto facilitará el
procedimiento.

Incluso para el caso de negativa o reticencia de parte del deudor para entregar el bien a la fiduciaria podrá esta ejecutar el fideicomiso, como un titulo ejecutivo, y pedir el cumplimiento de la obligación de hacer consistente la trasferencia de dominio del bien en garantía y proseguir con el trámite de almoneda privada, lo que, a pesar de ser una excepción, es mucho más rápido que un proceso ejecutivo prendario o hipotecario. Sobre el particular, y en el primer caso en nuestra historia judicial, el Juzgado Décimo Séptimo del Primer Circuito Judicial de Panamá recogió la tesis, que hemos esbozado, en el auto fechado 8 de octubre de2008 al señalar que “la obligación reclamada dentro del presente proceso consiste en una obligación de hacer y emana del instrumento de fideicomiso donde la parte demandada, particularmente de la SECCION 10 del citado instrumento, se obligó a entregar el vehículo descrito en el párrafo anterior al fiduciario a requerimiento del fideicomisario”.

Bajo cualquier punto de vista competitivo el fideicomiso de garantía presenta múltiples aspectos positivos con primacía sobre los contratos tradicionales de garantía y su vetusta regulación de principios del siglo pasado.
Es menester que con el transcurso del tiempo el legislador panameño deba regular, como en otros países, la figura del fideicomiso de garantía ya sea como una ley autónoma o bien como una reforma a la actual ley de fideicomiso general.

(Ley 1 de 1984).

 

Mgter. Irving Domínguez Bonilla
Gerente de Asesoría Legal de Grupo Corporativo Pérez y Asesor de la
Fiduciaria Auto Trust Inc.

Entrevista a Hugo Heredia Horner: Presidente del Consejo de AFIX Confianza

1. Hugo, podrías por favor hablarnos de esté nuevo fiduciario Afix Confianza.

Afix Confianza es un fiduciario orgullosamente Jalisciense que nace de la inquietud (interés) de sus fundadores de ampliar el abanico de servicios fiduciarios dentro del mercado, enfocándose en la atención personalizada y directa con el cliente, siendo ampliamente accesible y comprometidos a dar una respuesta inmediata. Es un fiduciario respaldado por una Dirección que tiene una larga trayectoria en el medio fiduciario y financiero, lo que representa una gran seguridad y certidumbre para los clientes.

 

2. ¿Cómo visualizas el mercado fiduciario en México actualmente?
Desde mi punto de vista el Fideicomiso es un instrumento jurídico muy poco conocido y difundido en el mercado; en general el grueso de la población no tiene una idea clara de lo que es un contrato de fideicomiso, los beneficios y bondades que nos puede ofrecer en diferentes tipos de actos jurídicos y financieros que realizamos en algún momento de nuestras vidas.
El mercado fiduciario es un segmento del que podemos obtener bastante provecho, para ello se debe trabajar arduamente en la difusión y promoción de la versatilidad que tiene un fideicomiso y que lo podemos emplear lo mismo para una planeación patrimonial, con una finalidad testamentaria, otorgar garantías frente a obligaciones, llevar a cabo proyectos inmobiliarios, controlar recursos de programas de apoyo social, como para planear programas de previsión social, entre otros.

 

3. Hablando de a quién va dirigido el fideicomiso, ¿Cuál es el perfil de la gente en México que lo utiliza?
No está determinado un mercado específico para dirigir el fideicomiso, cualquier persona física o moral puede establecer un contrato de fideicomiso siempre y cuando esté dentro del marco legal aplicable dependiendo de la finalidad para la cual haya sido constituido. Es muy aprovechado por el sector Público para controlar y administrar los recursos destinados a programas de índole social, por las empresas para garantizar obligaciones, planeaciones financieras e incluso para planear desarrollos inmobiliarios o para particulares que desean plasmar su voluntad testamentaria en relación a sus bienes.

4. ¿A qué mercado va dirigido Afix Confianza?
Nuestro mercado natural son las Sofomes, Uniones de Crédito y Micro financieras que existen en la zona, sin embargo, también nos estamos enfocando en empresas pequeñas y medianas, así como en particulares y desarrolladores inmobiliarios que por la naturaleza de sus operaciones requieran realizarlas a través del fideicomiso significándoles seguridad en el desarrollo de las mismas.

5. ¿Qué tipo de fideicomisos se van a poder estructurar con Afix Confianza?

Nos especializamos en la estructuración de Fideicomisos de Garantía para personas físicas o morales que pretendan garantizar sus operaciones de crédito, ofreciéndoles con este instrumento certidumbre y seguridad a las partes. Adicionalmente, nos especializamos en la estructuración de fideicomisos de garantía para dar seguridad jurídica y financiera a los desarrollos inmobiliarios que se llevan a cabo en la zona.

 

6. ¿Por qué elegir a Afix Confianza frente a otras fiduciarias?
Afix Confianza, es una fiduciaria que confía en su profesionalismo, conocimiento y experiencia y es lo que ofrece a sus clientes, además de darle el valor justo a los servicios que ofrece, con un alto nivel de eficiencia operativa.

7. ¿Cuál es el mayor reto que enfrenta esta nueva fiduciaria?
Somos conscientes del reto que tenemos frente a nosotros, estamos compitiendo con importantes Fiduciarios bancarios en la zona, pero también estamos seguros de que nuestra experiencia en el ramo nos coloca a la altura para ofrecer los mejores servicios fiduciarios.

 

8. Desde tu perspectiva personal como profesional, ¿Qué ha aportado el fideicomiso a México?
El fideicomiso ha sido una figura jurídica adoptada por nuestro gobierno para controlar innumerables e importantes proyectos que le han permitido cumplir con compromisos sociales y económicos en beneficio de la población y que contribuyen al desarrollo del país o de cada uno de los estados. De igual manera en la iniciativa privada a través del fideicomiso se han diseñado estrategias que han permitido concluir exitosamente negocios financieros e inmobiliarios.

 

9. Algún mensaje que quieras dejarle a nuestros lectores:
Una invitación a conocer Afix Confianza y sus servicios, por supuesto, y para aquellos que no conocen a fondo el fideicomiso, a hacer uso de él en sus transacciones financieras y jurídicas donde descubrirán la cantidad de beneficios que éste les ofrece.

 

 

Hugo Heredia Horner

Presidente del Consejo de AFIX Confianza.