El Fideicomiso Público en México (Tercera Parte)

El Fideicomiso Público en méxico (tercera parte)

Autor: Juan Manuel Altamirano León – Director de Ingeniería Fiduciaria en TMSourcing.

En este artículo seguiré hablando de los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica y también comentaré de los fideicomisos mixtos.

Cuando se publica la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembre de 1976, se crea un criterio que todos los fideicomisos constituidos por el gobierno federal o una entidad paraestatal con o sin estructura se consideraban como nuevas entidades paraestatales, aunque en realidad no se constituyera una entidad paraestatal.

La validez de ese criterio se puso en duda al principio de la década de los ochenta, fue por eso que el 13 de abril de 1984 la entonces Secretaría de Programación y Presupuesto emitió un oficio circular que decía “los contratos de fideicomiso que tengan como fin crear reservas para el pago de la prima de antigüedad y/o pensiones por jubilación a los trabajadores de las entidades; permitir el aprovechamiento de bienes inmuebles en actividades industriales y turística en zona restringida; y afectar inmuebles para el desarrollo de centros turísticos a cargo del Fondo Nacional de Fomento al Turismo”.

Cabe señalar que en esa época la Secretaría de Programación y Presupuesto era la competente para autorizar la constitución de fideicomisos públicos, actualmente es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como se ha señalado en los artículos anteriores.

Dicho oficio consideraba a ese tipo de fideicomiso como contratos, así como que dichos fideicomisos no debían ser considerados entidades paraestatales, ni tampoco era un requisito que dichos contratos de fideicomiso se inscribieran en el Registro de la Administración Pública Paraestatal.

El Dr. Raúl Lemus Carrillo en su libro “Régimen Jurídico del Fideicomiso Público Federal” México Porrúa p. 43 señala “Ese oficio circular representa el primer antecedente formal de la autoridad administrativa, en reconocer que no porque intervengan en la constitución de un fideicomiso una entidad de la administración pública, aportando recursos federales, debe estimarse que se está creando una nueva entidad y por tanto sujeta a todas las disposiciones legales y reglamentarias de carácter administrativo, que controlan su operación”.

Considero que las características de los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica son:

Constituidos por gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales;
El propósito deberá relacionarse invariablemente con alguna de las áreas prioritarias o estratégicas señaladas en la Constitución;
El patrimonio deberá estar integrado por recursos públicos federales;
Carece de estructura organizacional; y
Puede o no contar con un comité técnico.

Fideicomisos Mixtos

Este tipo de fideicomisos existe una mezcla de recursos públicos y privados, Jorge Ortega González en su libro “Derecho presupuestario mexicano” México Porrúa p. 67 los denomina fideicomisos mixtos y su utilidad la señala de la siguiente forma: “Para incentivar la participación de los sectores privados y social, así como de los Estados y Municipios, el Gobierno Federal creó la figura de los fideicomisos mixtos en los cuales se pueden involucrar recursos públicos federales sin que por tal motivo se consideren fideicomisos públicos federales”.

El artículo 214 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (RLFPRH) prevé su existencia, al establecer que las dependencias y entidades de la administración pública federal podrán otorgar recursos presupuestarios a fideicomisos.

Sus características son:

Las dependencias y entidades de la administración pública federal no son fideicomitentes, son aportantes;
En caso de fideicomisos constituidos por particulares no podrán haber más de 50% de recursos federales en el patrimonio del fideicomiso;
En caso de fideicomisos constituidos por las entidades federativas si podrán haber más de 50% de recursos federales en el patrimonio del fideicomiso;
Deberan incluirse en los contratos de fideicomiso la instrucción del fideicomitente al fiduciario para que transparente y rinda cuentas sobre el manejo de los recursos presupuestarios que se hubieren aportado al fideicomiso, proporcione los informes que permitan su vigilancia y fiscalización, así como las facilidades para realizar auditorías y visitas de inspección por parte de las instancias fiscalizadoras federales. Asimismo, que el titular de la unidad administrativa encargada de coordinar la operación, o con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos será responsable de facilitar dicha fiscalización;
A la extinción del fideicomiso los remanentes de los recursos presupuestarios federales en la subcuenta correspondiente se deberán entregar a la Tesorería de la Federación o en su caso a la tesorería de la entidad paraestatal.
Serán responsables de llevar el seguimiento del ejercicio y destino de las aportaciones, subsidios y donativos otorgados a fideicomisos, los servidores públicos competentes para ejercer recursos presupuestarios y los titulares de las unidades administrativas que hayan gestionado el otorgamiento de los recursos. Lo anterior, sin perjuicio de la vigilancia y fiscalización que realice la Secretaria de la Función Pública, al ejercicio de los recursos presupuestarios otorgados.

En el próximo artículo hablaremos de los fideicomisos públicos considerados entidades paraestatales.

El Fideicomiso como una opción de garantía…

ante los efectos de la Ley Nacional de extinción de dominio.

Autor: Guillermo Donjuán Aguirre – Subdirector de Ingeniería Fiduciaria.

Al día de hoy La Ley Nacional de Extinción de Dominio, desde su publicación en el Diario Oficial de la federación el pasado día 9 de agosto del presente año, ya es derecho vigente y que la aplicación de esta ley puede tener diversas implicaciones en la actividad financiera nacional tales como: Inhibir el otorgamiento del crédito y con ello repercutir en la creación de nuevos emprendedores y la creación de empleo, la pérdidas de garantías reales para las Instituciones financieras y de forma directa al Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces (FIBRAS) en la figura de arrendamiento, y todo ello con afectación directa al desarrollo y crecimiento de la economía nacional.

Si bien es cierto y compartimos la opinión emitida por distinguidos constitucionalistas, que la ley tiene problemas técnicos legislativos, que van desde el refrendo de publicación del decreto, hasta las flagrantes violaciones a las garantías constitucionales previstas en los artículos 14 y 20 de nuestra carta magna, ninguna de estas apreciaciones podrá detener su aplicación hasta que se hagan valer mediante los tribunales competentes, en consecuencia, es importante que la Instituciones Financieras tomen conciencia de los riesgos que implica la aplicación de esta Ley y tomen medidas preventivas que les permitan mitigar los riesgos que implicarían poder perder alguna garantía de sus créditos por la ejecución de una acción de extinción de dominio.

Para el análisis de las posibles alternativas preventivas, iniciaremos por definir que es la Extinción de Dominio: Es la pérdida de los bienes de una persona declarada por sentencia judicial, sin remuneración para su propietario o para quien se ostente como tal, ni para quien posea los bienes, y el importe que obtenga el gobierno de estos bienes serán usados primeramente para; la reparación del daño causado a las víctimas de los delitos, si después de pagar la reparación del daño quedan recursos, estos irán a los programas sociales de prevención social del delito, programas para el fortalecimiento de las instituciones de seguridad pública y procuración de justicia.

Por otro lado, determinaremos que la Acción de Extinción de Dominio procedería contra las personas que resulten imputados por los delitos previstos en el Artículo 22 constitucional, que entre otros seria los siguientes: delincuencia organizada, secuestro, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos (huachicoleo) así como la evasión fiscal como delito previo a operaciones de lavado de dinero, y operaciones con recursos de procedencia ilícita (Lavado de dinero) entre otros.

Una vez establecida las causas penales por las que procedería Acción de Extinción de Dominio, determinemos que dicha acción procedería contra los siguientes bienes: (i) Bienes que provengan de hechos ilícitos, (ii) Bienes de procedencia lícita utilizados para ocultar otros bienes de origen ilícito (iii) Bienes respecto a los cuales el propietario no pueda acreditar su procedencia lícita (iv) Bienes de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los puntos anteriores, cuando no sea posible su localización, identificación, y (v) Bienes utilizados para la comisión de hechos ilícitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad por cualquier medio o tampoco hizo algo para impedirlo.

Bajo este contexto, el escenario es preocupante y se agrava más para las Instituciones Financieras, FIBRAS y Family Office, entre otras entidades sociales de capital, porque esta ley, prevé la venta de los bienes sujetos a la Acción de Extinción de Dominio, antes de que el imputado pueda ser oído y vencido en juicio y ser declarado culpable, y el proceso de venta o del bien confiscado no establece ningún mitigante, prelación de pago o algún beneficio para aquellos bienes que puedan estar en garantía de un crédito otorgado por alguna institución financiera y/o se encuentren gravados a favor de un tercero por algún otro tipo de adeudo; lo que llevaría a la Institución financiera acreedora a litigar de forma conjunta con el imputado la defensa de dicho bien; asumiendo por su cuenta los costos financieros y el costo de oportunidad del uso del dinero que conlleva el desahogo de este proceso, sin que ello impida la venta anticipada del bien, en los términos arriba comentados.

Con la finalidad de coadyuvar con las instituciones financieras, en relación a aquellos bienes que se encuentran en garantía de algún crédito nos permitimos sugerir las siguientes medidas preventivas.

Para los contratos anteriores a la expedición de la Ley de Extinción de Dominio, modificar sus contratos, para incluir una cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo. En este punto es importante aclarar, que de conformidad con las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, cuando el cliente no este acuerdo con alguna modificación realizada por la Entidad Financiera al Contrato de Adhesión, el cliente puede solicitar la terminación del Contrato de Adhesión dentro de los treinta días posteriores al aviso de la modificación realizada, sin responsabilidad alguna a su cargo, y bajo las condiciones pactadas originalmente, debiendo cubrir, en su caso, los adeudos que se generen hasta el término de la operación o el servicio, sin que la Entidad Financiera pueda cobrar penalización alguna por dicha causa.Para estos cambios, sugerimos a las instituciones financieras seguir el procedimiento establecidos en las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, para la notificación de los cambios al contrato y su debido registro en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.
Asimismo, para sus nuevas operaciones de crédito los nuevos contratos deberán incluir la cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo y con ello llevar a cabo el cambio del contrato en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.
En caso de que el contrato que formaliza la operación de crédito, el mismo contemple el uso del bien inmueble objeto de la garantía del crédito, por un tercero, o bien que este sea arrendado, los contratos deberán prever, que el uso del inmueble por un tercero o bien el arrendatario deberá ser autorizado por la Institución Financiera Acreedora, a fin que la esta institución someta al tercero a un proceso de identificación y conocimiento del tercero, similar al proceso que la instituciones financieras siguen para dar cumplimiento a las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo.

Por otro lado, en materia de constitución de garantía nos permitimos hacer el siguiente análisis:

Desde la perspectiva de que en una operación de crédito esta la figura de la garantía de un bien en cualquiera de sus modalidades, ya sea la prenda, la hipoteca o la fiduciaria, y en virtud de que la acción extinción de dominio, va contra el patrimonio de la persona imputada de cometer un delito, es decir, primero se finca la responsabilidad sobre la persona, la cual a su vez sería el deudor en una operación de crédito, la acción de extinción de dominio seria dirigida a los bienes que conforman su patrimonio, para lo cual nos permitimos hacer el siguiente cuadro comparativo para concluir cual sería la mejor opción para garantizar sus créditos y mitigar sus riesgos contra la Ley de Extinción de Dominio:

¿Por qué al bien dado en garantía en fideicomiso, no le aplica la Ley de Extinción de Dominio?, porque el bien aportado al patrimonio de un fideicomiso, implica una acción de traslado de dominio, es decir el fideicomitente entrega en propiedad al fiduciario dicho bien y sale de la esfera de su patrimonio, y si el fideicomitente fuera sujeto de acción de extinción de dominio, el bien aportado al fideicomiso no sería sujeto de la acción de dominio porque ya no forma parte de su patrimonio.

Esta conclusión se ve reforzada por el criterio Jurisprudencia emitido por SCJN emitido el pasado 3 de agosto de 2018, que establece lo siguiente:

FIDEICOMISO DE GARANTÍA SUS EFECTOS EN CASO DE QUIEBRA DEL DEUDOR

“Los bienes afectos al fideicomiso se desplazan del patrimonio del fideicomitente al del fiduciario para que permanezcan aislados y no confundidos con los bienes ni con las deudas personales de este último”.[i]

Por otra lado, ¿Qué sucede, cuando el delito que da paso a la Acción de Extinción de Domino se lleva a cabo en un inmueble que está dentro del patrimonio de un fideicomiso?

Si esto llegara a suceder, es importante aclarar, que, en este caso, la Acción de Extinción de Dominio sería procedente y la misma se llevaría a cabo contra el fiduciario que ostenta la titularidad del inmueble; quedando como única opción de defensa para el fiduciario, acreditar la buena Fe, establecida en la misma ley, respecto de la titularidad del inmueble.

Para Acreditar la buena fe, cobra importancia la recomendación señalada anteriormente, relativa a que cuando la operación de crédito o garantía, contemple el uso del bien inmueble objeto de la garantía del crédito, por un tercero, o bien que este, sea arrendado, los contratos de la Entidades Financieras, deberán prever, que el uso del inmueble por un tercero o bien el arrendatario deberá ser autorizado por la Institución Financiera Acreedora, a fin que la esta institución someta al tercero a un proceso de identificación y conocimiento del tercero similar al proceso de seguido por las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo, se sugiere que el fiduciario como buena práctica deberá implementar visitas de inspección al inmueble patrimonio de fideicomiso a fin de cerciorarse, del buen uso que el depositario del inmueble le esta dando al mismo.

Es importante señalar, que La ley Nacional de Extinción de dominio, al día de hoy es derecho vigente y ninguna de estas apreciaciones de valor que se han vertido en el presente artículo podrá detener su aplicación, hasta que se hagan valer mediante los recursos previsto por nuestro sistema judicial y en los tribunales competentes. Por lo que es de suma importancia que las instituciones financieras tomen medidas preventivas al respecto.

Por último, cabe mencionar, que el pasado mes de septiembre, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, presento ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, una acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Nacional de Extinción de Dominio, la cual fue admitida para su resolución, por lo que hay que es atentos a lo que resuelva dicho órgano, en este asunto.

[i] https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=fideicomiso%2520de%2520garantia&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=46&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2017494&Hit=7&IDs=2020501,2020372,2020516,2020517,2017753,2017493,2017494,2016621,2014778,2011169,2008858,2007887,2005235,2004555,2003355,2003356,2001921,2001162,2000941,161435&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=

Fideicomisos de Zona Restringida… ¿Es posible su constitución con Sofomes?

Genoveva B. Franco Aguado – Subdirectora Fiduciaria en Click Seguridad Jurídica, SAPI de CV SOFOM ENR.

En los años 70s existió en México una reforma constitucional al artículo 27 que dio origen a la creación de Ley de Inversión Extranjera, que, entre otras cosas, comenzó a permitirle a los extranjeros adquirir propiedades en playas y fronteras por medio de la figura del Fideicomiso, producto al cual muchos fiduciarios le otorgaron el mote de “Fideicomiso de Zona Restringida”.

Este curioso esquema es bastante sencillo de entender, toda vez que se basa en que una persona como fideicomitente (vendedor) aporta al patrimonio fideicomitido un inmueble que se encuentra dentro de la franja conocida como “zona restringida” (establecida por el artículo 27 fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la cual entra cualquier propiedad localizada dentro de los 50 kilómetros de la costa o 100 kilómetros de fronteras), para efecto de que el Fiduciario detente la propiedad de dicho inmueble y le otorgue la posesión física a favor de una persona extranjera, quien, a su vez, tendrá los derechos respecto a dicho inmueble sin detentar la propiedad del mismo. La duración de éste Fideicomiso debe ser por un término de hasta 50 años renovables en cualquier momento mediante petición del extranjero y es, prácticamente, el único vehículo legal y jurídico para que un extranjero escriture a su nombre en zona restringida.

La Ley de Inversión Extranjera, en el artículo 11, se indica que se requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para que instituciones de crédito adquieran como fiduciarias derechos sobre bienes inmuebles ubicados dentro de la zona restringida cuando el objeto del fideicomiso sea permitir la utilización y el aprovechamiento de tales bienes sin constituir derechos reales sobre ellos, y los fideicomisarios sean personas físicas o morales extranjeras.

Ahora bien, conforme al artículo 2º de la Ley de Instituciones de Crédito, se considerarán instituciones de crédito únicamente a las Instituciones de Banca Múltiple y las Instituciones de Banca de Desarrollo. En ese orden de ideas, las SOFOMES (Sociedad Financiera de Objeto Múltiple) no son consideradas por la Ley de Instituciones de Crédito como una Institución de Crédito.

Ahondando más profundo nos encontramos que en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en su artículo 395 se establece que ciertas instituciones sólo podrán actuar como Fiduciarias en los fideicomisos que tengan como fin garantizar el cumplimiento de alguna obligación o su preferencia de pago, entre las cuales se encuentran las Sofomes (Fideicomisos de Garantía).

En ese orden de ideas, tomando en consideración todo lo anterior, podemos resumir que una Sofom podrá actuar como Fiduciaria en operaciones en las cuáles se garantice alguna obligación. En la práctica, podemos destacar que las Sofomes han sido parte importante en el desarrollo de la fiducia en México, y se ha comprobado que su operación como Fiduciario es incluso equiparable a las Instituciones de Crédito.

Volviendo al tema de la zona restringida y considerando todo lo anterior, la legislación nos permite que si una persona física o moral extranjera adquiere un inmueble por medio de un fideicomiso de garantía, teniendo como objeto de dicho fideicomiso el garantiza la obligación de pago a favor del vendedor del inmueble o incluso obligaciones futuras que pudiera contraer el extranjero, podrá actuar como fiduciario una Sofom, sin necesidad de contar con el permiso de relaciones exteriores y haciendo perfectamente posible la inscripción de la operación ante el Registro Público del lugar en dónde se encuentre el inmueble.

El punto relacionado en el párrafo anterior ha generado gran controversia ante los promotores inmobiliarios y las instituciones crediticias, toda vez que hasta ahora son muy pocas las Sofomes (contadas con los dedos de la mano) que han adoptado éste producto. Sin duda es una ruptura sustancial de paradigmas, ya que éstas operaciones cambian completamente la operativa fiduciaria en éstos fideicomisos ya que la práctica desde el surgimiento de ésta figura fiduciaria se ha considerado como una actividad exclusiva de los bancos.

Las ventajas de formalizar fideicomisos de zona restringida con sofomes son, en primer lugar, el ahorro del trámite del permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores, en segundo, los tiempos para la constitución, ya que los tiempos aproximadamente rondan entre los 3 y los 8 días hábiles, en comparación con los bancos que los tiempos son mínimo de 15 días hábiles por la tramitación del permiso. En tercero se tiene la ventaja de poder adquirir varios inmuebles con un solo fideicomiso (cuestión que con los Bancos no sería posible) y por último pero no menos importante, dentro del clausulado se contempla la figura del Fideicomisario Sustituto, quien será el beneficiario en caso de muerte o incapacidad del extranjero sin la necesidad de ir a juicio testamentario.

Alguna de las dudas frecuentes que existen en relación a éstas operaciones son:

¿Qué pasa con el fideicomiso si el extranjero se naturaliza como mexicano?

En éste caso el extranjero deberá dar aviso al Fiduciario mediante escrito de la circunstancia y solicitará que se le escriture el inmueble a su nombre, dejando sin efecto el fideicomiso.

¿Qué pasaría si el extranjero decidiera vender su inmueble?

En éste caso, de igual manera, se solicitará mediante escrito la transmisión de la propiedad del inmueble a favor del tercero adquirente, y en virtud de ello se extingue el fideicomiso al momento de realizar la escrituración correspondiente.

¿Qué derechos tiene el extranjero respecto a su propiedad?

El extranjero tendrá todos los derechos como si fuera el propietario del inmueble, es decir, puede vender, arrendar, hipotecar, heredar o realizar cualquier acto legal que desee. Si existiere algún Acreditante en el Fideicomiso (Fideicomisario en primer lugar), dichas operaciones estarán sujetas a su conformidad, y deberá liquidarse la obligación de pago al momento de realizar la operación solicitada. Para todos los efectos fiscales, será el extranjero quien tendrá la carga fiscal si decidiera vender el inmueble que forme parte del fideicomiso.

Conforme a lo expuesto en el presente artículo, mi recomendación será siempre analizar cada caso y acudir con un experto fiduciario para que, de ser posible, formalizar con Sofomes. Las ventajas expuestas sin duda son un valor agregado sus operaciones y sin lugar a dudas sus clientes se llevarán un mejor sabor de boca.

El Fideicomiso como una Opción de Garantía

ante los efectos de la Ley Nacional de extinción de dominio.

Por Guillermo Donjuán Aguirre – Subdirector de Ingeniería Fiduciaria.

Para los contratos anteriores a la expedición de la Ley de Extinción de Dominio, modificar sus contratos, para incluir una cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo. En este punto es importante aclarar, que de conformidad con las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, cuando el cliente no este acuerdo con alguna modificación realizada por la Entidad Financiera al Contrato de Adhesión, el cliente puede solicitar la terminación del Contrato de Adhesión dentro de los treinta días posteriores al aviso de la modificación realizada, sin responsabilidad alguna a su cargo, y bajo las condiciones pactadas originalmente, debiendo cubrir, en su caso, los adeudos que se generen hasta el término de la operación o el servicio, sin que la Entidad Financiera pueda cobrar penalización alguna por dicha causa.Para estos cambios, sugerimos a las instituciones financieras seguir el procedimiento establecidos en las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, para la notificación de los cambios al contrato y su debido registro en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.
Asimismo, para sus nuevas operaciones de crédito los nuevos contratos deberán incluir la cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo y con ello llevar a cabo el cambio del contrato en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.
En caso de que el contrato que formaliza la operación de crédito, el mismo contemple el uso del bien inmueble objeto de la garantía del crédito, por un tercero, o bien que este sea arrendado, los contratos deberán prever, que el uso del inmueble por un tercero o bien el arrendatario deberá ser autorizado por la Institución Financiera Acreedora, a fin que la esta institución someta al tercero a un proceso de identificación y conocimiento del tercero, similar al proceso que la instituciones financieras siguen para dar cumplimiento a las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo.

Por otro lado, en materia de constitución de garantía nos permitimos hacer el siguiente análisis:

Esta conclusión se ve reforzada por el criterio Jurisprudencia emitido por SCJN emitido el pasado 3 de agosto de 2018, que establece lo siguiente:

FIDEICOMISO DE GARANTÍA SUS EFECTOS EN CASO DE QUIEBRA DEL DEUDOR

Por otra lado, ¿Qué sucede, cuando el delito que da paso a la Acción de Extinción de Domino se lleva a cabo en un inmueble que está dentro del patrimonio de un fideicomiso?

La Ciudad de México es una de las más atractivas del mundo para la inversión extranjera

La Ciudad de México es una de las más atractivas del mundo para la inversión extranjera

“La Ciudad de México es la entidad del país que recibe el mayor porcentaje de inversión extranjera directa, por lo que también ofrece un clima de seguridad financiera”. Esta es la ciudad que más empleos genera anualmente y es por ello que uno de los enfoques de la Secretaría de Desarrollo Económico de la CDMX es combatir la informalidad laboral con la generación de nuevas plazas y con la meta de formalizar al menos un millón de empleos.

José Luis Beato González, Secretario de Desarrollo Económico de la CDMX, comentó en esta entrevista que uno de los retos importantes al comienzo de su gestión, fue poner a la secretaría en marcha; “El arranque de SEDECO ha sido un gran reto pero estoy muy satisfecho con el equipo de trabajo que hemos integrado porque así, esta secretaría puede dar grandes resultados en favor de la ciudad.”

De igual manera comentó que la participación e interés de la mujer por el desarrollo económico de la ciudad es fundamental, por eso existen apoyos económicos y de acompañamiento para impulsar su trabajo a través de los diferentes programas de SEDECO:

“En estos meses de trabajo arduo hemos notado que en especial las mujeres se muestran más participativas para generar nuevos proyectos laborales y llevarlos a buen puerto. Además las mujeres suelen pagar de una manera más formal sus adeudos y cumplir con sus compromisos.”

A través del programa MujerEs Innovando, SEDECO apoya a las mujeres empresarias de manera económica con créditos y les brinda acompañamiento además de enlazarlas con empresarios y cadenas de distribución para lograr un mejor desarrollo de su proyecto.

Así mismo, para apoyar a todo tipo de emprendedores de la ciudad, la secretaría cuenta con la participación del sector privado, de empresarios, de incubadoras y del sector financiero para realizar 16 CAE, que son centros de acompañamiento al emprendedor, una iniciativa de acompañamiento a los beneficiarios de esta iniciativa desde el principio hasta el final de su proyecto.

“Se tiene contemplado la realización de al menos un CAE en cada una de las 16 alcaldías, para que las y los emprendedores acudan a las asesorías que requieran y así podamos darles el empujón que necesitan para crear su negocio. Actualmente contamos con un CAE en el que se han atendido a más de 1,000 empresas y que ya han dado resultado para 100 proyectos.”

El proyecto contempla que los CAE sean espacios de 200-250 m2. De de los 16 iniciales ya se tienen 4 proyectos firmados y se espera que éstos entren en funciones para otoño de 2019, para contar con la totalidad de CAE para el primer semestre de 2020.

Aprovechamos también para preguntarle al Maestro Beato sobre el avance y las acciones que se han generado para formalizar al menos un millón de empleos durante su gestión y nos contestó lo siguiente:

“La primera idea es generar economías de escala; juntar a varias personas e incorporarlas a un tipo de economía social y de cooperativismo para que, entre varios, puedan generar un negocio más grande mediante cooperativas de distribución. Otra iniciativa es la de realizar un programa con el que podamos regularizar por derechos adquirido a los pequeños locales que existen por toda la ciudad y que no tienen uso de suelo comercial, pero llevan 20 años trabajando y vendiendo. Entre otras cosas, quiero hacerlo porque sin el uso de suelo correspondiente los comerciantes de estos locales no pueden aspirar a ningún crédito, ni programa de financiamiento o apoyo.”

El sector financiero del mundo crece y nosotros debemos sumarnos a ese crecimiento. La gente que no conoce del tema financiero piensa únicamente en el banco para pedir apoyos financieros, cuando hoy existen muchas alternativas de financiamiento, como las SOFOMES, SOFIPOS, así como las empresas FINTECH. Respecto a este tema, el Secretario comentó que desde la SEDECO se realizan esfuerzos permanentes por integrar estas nuevas tecnologías a la vida cotidiana de los ciudadanos, sin embargo el tema tiene un freno cultural:

“Fuimos innovadores con la Ley Fintech y ahora tendríamos que ir más rápido para ser punta de lanza en el tema, pero nosotros seguimos haciendo la tarea. De hecho, a través del Banco de México, la Presidencia de la República brindará las herramientas necesarias para que podamos realizar pagos a través de aplicaciones adecuadas. De hecho nosotros ya estamos trabajando para implementar esta modalidad en los mercados de la ciudad, sin embargo nos hemos encontrado con una fuerte resistencia a pagar de esta manera pues en México una buena parte de la economía se maneja con billetes, así que es también un tema cultural.”

Sin duda tenemos un gran camino por avanzar, sin embargo el panorama del desarrollo económico de la Ciudad de México pinta prometedor, fuerte y al mando de una figura humilde, con una gran trayectoria y visión por contribuir a la consolidación económica de la CDMX.

Listos para el Congreso Latinoamericano de Fideicomisos 2019 en Antigua Guatemala

Francisco Nugué cuenta con más de 23 años de experiencia en temas fiduciarios, ha estado vinculado al Negocio Fiduciario desde la expedición de la Ley de Mercado de Valores en el Ecuador, y actualmente es Presidente Ejecutivo de Generatrust, empresa administradora de fideicomisos y agente de manejo de procesos de titularización, con oficinas en Quito y Guayaquil, así como Presidente del Comité Latinoamericano de Fideicomiso (COLAFI) y de la Asociación de Compañías Administradoras de Fondos y Fideicomisos del Ecuador (AAFFE).

El COLAFI forma parte de la Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN), surge como una iniciativa académica y de difusión de las herramientas y ventajas que están aparejadas al fideicomiso. Esta iniciativa surge hace aproximadamente 30 años, y ha venido a lo largo del tiempo, realizando, por una parte, congresos anuales con el propósito de generar un espacio de comunicación entre quienes trabajan en la industria: los especialistas, profesionales, expertos en todo lo que se refiere a la industria de fideicomisos y fondos de inversión; y, por otro lado, adicionalmente, una serie de iniciativas de difusión y de preparación de profesionales para el área fiduciaria en Latinoamérica.

Francisco Nugué

“No escapa al criterio que, a lo largo de Latinoamérica, desde México hasta la Argentina existe una gran cantidad de países que tienen a su disposición la utilización del fideicomiso como un mecanismo para llevar adelante procesos empresariales y colaborar en el desarrollo de sus países.”

Así mismo, el COLAFI, a través de el Diplomado de Formación Fiduciaria Internacional, y de muchos otros de este tipo, busca preparar a la plantilla de potenciales colaboradores de la industria fiduciaria en las distintas materias que componen el hacer fiduciario: titularización, formación financiera, temas de proyectos inmobiliarios, infraestructura, entre otros; de suerte que, las distintas instancias locales, a nivel de los distintos países latinoamericanos, se forman con una red de capacitadores de primer nivel que colaboran con COLAFI en esta tarea.

Los días 23, 24 y 25 de octubre del presente año se llevará a cabo el 28º Congreso Latinoamericano de Fideicomisos, en Antigua, Guatemala,“Es el evento más importante que se realiza en América Latina sobre Fiducia, donde se aspira a reunir a un grupo de profesionales expertos en la materia para tratar asuntos de interés regional, e internacional y lograr un intercambio fluido entre los distintos actores latinoamericanos en la industria fiduciaria.”

Justamente en la agenda del Congreso Latinoamericano de Fideicomisos se encuentra México, a través de la presentación del proyecto de la FIBRA Tren Maya, a lo que Nugué señaló:

“Lo que deseamos es a México el mayor de los éxitos, es un país referente para la región en todos los sentidos. En materia fiduciaria, creo que es una apuesta positiva la que hace el actual gobierno, pues más allá de la voluntad política de llevar adelante proyectos, se requiere de una dosis de seguridad jurídica para los inversionistas, y justamente esto es lo que se logra con la utilización de herramientas fiduciarias, la transparencia es elemento clave para el éxito del tren maya.

Actualmente estamos rodeados de fideicomisos, sin embargo, es un universo que aún escapa del conocimiento de muchos. el fideicomiso realmente se presenta como una de las alternativas mas virtuosas, que brinda soluciones de planeación patrimonial como de desarrollo urbano de naciones enteras.

“Hay países como Perú y Colombia, que le han apostado desde hace mucho tiempo a la utilización de soluciones fiduciarias para el desarrollo de sus proyectos; en Perú muy probablemente 9 de cada 10 de los mega-proyectos desarrollados en los últimos años, utiliza mecanismos fiduciarios, realmente la herramienta es extraordinaria como apoyo al desarrollo de los países, de suerte que debería ser la tendencia a la utilización de este tipo de instrumentos.”

Francisco Nugué, como actual presidente de la AAFFE se encuentran trabajando muy de la mano con el COLAFI para que, en octubre del 2020, se lleve acabo el Congreso Latinoamericano del Fideicomiso en Guayaquil, Ecuador.

“Nuestra asociación local representa el 90% del mercado fiduciario del país, y nos hemos comprometido con la difusión, y educación financiera de la comunidad, evidentemente estamos colaborando con el desarrollo del COLAFI 2019 en Guatemala, empeñados en que, el próximo año que somos anfitriones del encuentro, hagamos algo que vaga la pena”

Recientemente Generatrust de Ecuador, y Acción Fiduciaria de Colombia se aliaron estratégicamente en un acuerdo de colaboración, que aspira a abrir puertas y tender puentes entre estos dos países en materia fiduciaria, intercambiando y compartiendo tecnología para el desarrollo de ambos países.

“BIVA es un equipo y busca hacer equipo con todos”

BIVA es un equipo que busca incluir, sumar y crear nuevas oportunidades para todos. A un año de haber iniciado operaciones, María Ariza, nos cuenta su experiencia como la primera mujer al frente de un mercado de valores en México, conquistando un terreno, hasta entonces considerado “sólo para hombres”, innovando, transformando, y derribando muros en un sector que antes parecía inaccesible.

María Ariza tuvo la oportunidad de dirigir al gremio de fondos de capital emprendedor y privado, colocando a México en la mente de grandes inversionistas internacionales, y posicionándolo como un país de grandes oportunidades y talento. Actualmente, en el mercado público, desde BIVA, observa una gran oportunidad de lograr objetivos muy importantes, ampliar la cultura bursátil del país, integrar a más sectores al mercado y contribuir a que el status quo se modifique en beneficio de todos.

Tras su arranque operativo en julio del 2018, BIVA ha tenido un primer año de retos fuertes; desde el esfuerzo por cambiar la mentalidad de un mercado hasta entonces monopolizado, hasta la edificación y fomento de una cultura bursátil en México que brinde apertura a sectores potenciales, tanto de inversores como de emisores, anteriormente olvidados. BIVA surge como agente de cambio, presentando una alternativa visible, innovadora y accesible que pretende contribuir al beneficio del mercado y del país.

¿Cómo ha sido para ti ser una de las figuras más importantes del mundo financiero del país?

“El hecho de ser mujer, creo que definitivamente es complejo, implica mucho sacrificio, implica estar comprobando que lo que vas logrando es por méritos propios, y no por cualquier otra situación que no este aparejada a ellos. Me siento muy contenta y muy responsable, porque hoy tengo una posición de liderazgo en donde puedo ir planteando mejores condiciones, mayor apertura y mejores oportunidades para las mujeres. Es un compromiso que tengo conmigo misma, con mis hijas, y con las mujeres con las que me toca convivir.”

¿Que valor agregado le aportan las mujeres al sector financiero?

“Tenemos muchísimas cosas que aportar, tenemos una inteligencia emocional distinta, complementamos los puntos de vista de los hombres, tenemos diferentes apetitos de riesgo, diferentes ángulos de medir cosas, podemos tener discusiones muy nutridas y tomar decisiones en función de la diversidad. Somos originales, creadoras, innovadoras, trabajadoras, eficientes; ¡Mi equipo está lleno de mujeres!”

Con una palabra, describe el impulso que te permitió llegar hasta donde estas hoy:

“Valor”

¿Qué cualidad de BIVA te representa más?

“Cambio”

¿Cuál es la fortaleza de BIVA?

Integración. BIVA quiere hablarles a los diferentes grupos de personas que están allá afuera que oían hablar del mercado bursátil como si fuera algo lejano, como si fuera para millonarios, o como si no tuvieran entrada, cuando en realidad esta es una oportunidad para todos.

¿Cómo facilita BIVA el proceso de ingreso a bolsa para las empresas?

Nosotros tenemos el compromiso de ser un aliado para la empresa, y por ello hicimos el programa “Acompañamiento 360”, en el que caminamos junto con la empresa desde que tiene la motivación de entrar al mercado, hasta su vida posterior a la emisión.

¿Que áreas de oportunidad vio BIVA ante la Bolsa Mexicana de Valores?

Te diría que, si bien algo se hacia, definitivamente había mucho por hacer, entonces realmente BIVA contribuye y complementa lo que se hacía, ofreciendo alternativas positivas e innovadoras, que van a lograr que poco a poco las cosas caminen al beneficio de las dos bolsas, del mercado y del país.

¿Qué resultados ha dado BIVA hasta el día de hoy?

Ya hemos tenido muy buenos resultados. Tenemos prácticamente 50 mil millones de pesos financiados, ya tenemos 10% del mercado en operaciones, y creciendo. Pienso que los resultados se van a ir notando más en el mediano plazo, no son inmediatos, es construir, es educar, es regenerar todo un sistema, y ojalá podamos ir viendo más resultados en los próximos meses.

¿Qué es lo que hace falta para que el mercado bursátil este en boca de todos?

Este es un trabajo en equipo y todos tenemos que participar, tanto los empresarios, inversionistas, intermediarios, las bolsas, las instituciones educativas, y también un gobierno que nos genere certidumbre, un ambiente propicio de inversión, y nos provea de mejores condiciones competitivas, regulatorias y fiscales. BIVA es un equipo y busca hacer equipo con todos.

¿Cuál es tu opinión acerca de los proyectos de gobierno que buscan construirse como FIBRAS?

Creo que el gobierno puede ser un semillero, pero definitivamente necesita que la inversión privada catapulte la magnitud que tienen todos estos proyectos, donde podemos colaborar con un proyecto que es nacional y que debe de ser algo en lo que todos nos sumemos como país.

¿Cual es tu opinión acerca de la Ley Fintech?

Me gusta pensar que México fue muy vanguardista con esta ley. Creo que, al día de hoy, México no debiera verse sin las fintech, las fintech son los brazos que permiten una mayor inclusión financiera a nivel nacional, y es a través de ella que realmente vamos a ver un mayor crecimiento como país. BIVA se visualiza de la mano al 100% con las fintech en su crecimiento, me encantaría poder financiarlas a través de los mercados, a través de BIVA, y con ello contribuir al crecimiento de las PyMEs de México.

Actividad empresarial de los Fideicomisos

Autor: Miguel Pacheco.

La materia fiscal en los fideicomisos, a través de los cuales se realizan actividades empresariales, constituye una pieza fundamental en su instrumentación, desarrollo y operación, toda vez que cada operación inherente a dicha actividad debe estar normada y regulada por las disposiciones tributarias en cada uno de los rubros que impactan directa o indirectamente a dichos fideicomisos.

Es así, que para obtener en forma integral los mejores resultados, es indispensable que previo al establecimiento de las bases que permitan el alcance y logro de los objetivos trazados para cada tipo de fideicomiso, se determine el tratamiento fiscal de todos y cada uno de los fideicomisos, incluso de aquellos a través de los cuales no se realicen actividades empresariales, con el fin de lograr su mejor instrumentación, desarrollo, operación e incluso su extinción.

El fideicomiso, siendo una figura sustancialmente diversificada por las múltiples y diversas operaciones que mediante él pueden llevarse a cabo pueden tener diversos efectos fiscales, siendo que algunas de esas operaciones pueden ser consideradas, de acuerdo con el Código Fiscal de la Federación, como actividades empresariales.

En ese sentido, fiscalmente su tratamiento está contemplado en el artículo 13 de la Ley del Impuesto sobre la Renta y, en otras disposiciones de la propia ley, incluso algunos aspectos de los fideicomisos, se regulan en reglas de la Resolución Miscelánea Fiscal.

Al respecto, el artículo 16 del citado Código señala que se entenderá por actividades empresariales, entre otras, las comerciales que son las que de conformidad con las leyes federales tienen ese carácter; así como las industriales, las agrícolas, las ganaderas, las de pesca y las silvícolas.

En el artículo 75 del Código de Comercio, se relacionan una serie de actos que se reputan de comercio, entre los que nos encontramos, entre otros, las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial; las compras y ventas de acciones; los depósitos por causa de comercio; las operaciones contenidas en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código.

Ahora bien, cuando se llevan a cabo actividades empresariales a través del fideicomiso, el artículo 13 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece ciertas obligaciones para la fiduciaria, siendo éstas, la de determinar en los términos del Título II, el resultado fiscal o la pérdida fiscal de dichas actividades en cada ejercicio y cumplir por cuenta de los fideicomisarios las obligaciones que establece en forma particular dicha Ley, incluso la de presentar pagos provisionales.

No obstante lo anterior, la Resolución Miscelánea Fiscal, en vigor, en su Regla 3.1.15., prevé la opción de considerar que no se realizan actividades empresariales a través de un fideicomiso, entre otros supuestos, si los ingresos pasivos representen cuando menos el noventa por ciento de la totalidad de los ingresos que se obtengan a través del fideicomiso, durante el ejercicio fiscal de que se trate.

Para tales efectos, se consideran ingresos pasivos los ingresos por intereses, incluso la ganancia cambiaria y la ganancia proveniente de operaciones financieras derivadas de deuda; ganancia por la enajenación de certificados de participación o bursátiles fiduciarios emitidos al amparo de un fideicomiso de inversión en bienes raíces; de los certificados bursátiles fiduciarios de un fideicomiso que exclusivamente invierta en FIBRAS, o de la ganancia por la enajenación de los certificados bursátiles fiduciarios emitidos al amparo de los fideicomisos de inversión en energía e infraestructura; dividendos; ganancia por la enajenación de acciones; ganancia proveniente de operaciones financieras derivadas de capital; ingresos provenientes del arrendamiento o subarrendamiento y en general por otorgar a título oneroso el uso o goce temporal de bienes inmuebles, en cualquier otra forma.

Por lo tanto, cuando se tiene proyectado realizar ciertos negocios a través de un fideicomiso, es necesario que se tenga en cuenta que ciertos actos realizados reiteradamente conllevan a una actividad y, en consecuencia, esta actividad puede ser considerada como empresarial.

Es importante mencionar y considerar que en el desarrollo de las actividades que lleva a cabo la fiduciaria para cumplir con los fines del fideicomiso, se presenten circunstancias que tendrán un efecto fiscal y que probablemente no se lleguen a percibir cuando se constituye el fideicomiso, lo cual no significa que no se deban cumplir las obligaciones fiscales inherentes.

Un ejemplo de esto se presenta en los fideicomisos cuyo objeto es la construcción de un inmueble para su posterior enajenación y se constituyen como fideicomisos de administración, estableciendo en los fines de los fideicomisos que una vez terminada la construcción el fideicomitente le instruirá a la fiduciaria a quién le debe entregar la unidad inmobiliaria; sin embargo, se debe considerar que quien puede llevar a cabo la enajenación es únicamente la propia fiduciaria, quien es la propietaria de los bienes que se encuentran en el patrimonio del fideicomiso y no el fideicomitente; luego entonces, se está en presencia de un fideicomiso que sí realiza actividades empresariales.

Así como en esos fideicomisos indebidamente se piensa que no existe actividad empresarial, pueden existir otros tantos en los cuales los fideicomitentes o fideicomisarios podrían ser objeto de una sanción por parte de la autoridad fiscal. Por lo tanto, se recomienda que en su momento se acuda a un experto en la materia para atender la situación específica.

La Aplicación de la Mediación en el Fideicomiso

Por Juan Miguel Castro Alcocer.

En México hace ya más de diez años se hizo una reforma constitucional (de fecha 18 de junio de 2008) por medio de la cual se estableció en el artículo 17 que las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias, por lo que ofrecer servicios de justicia alternativa se convirtió en una obligación para todas las entidades del país.

Los mecanismos alternativos de solución de controversias son todos aquellos que permiten a las personas llegar a acuerdos de manera eficaz y eficiente con plenos efectos legales para resolver sus conflictos, sin la necesidad de pasar por un proceso judicial. Entre los mecanismos alternativos de solución de controversias que contemplan nuestras leyes se encuentran: el arbitraje, la conciliación, la amigable composición y, por supuesto, la mediación, siendo esta última el objeto del presente artículo.

Podemos definir a la mediación como un procedimiento no judicial que implica la intervención de un tercero imparcial denominado mediador, que guía a las personas que solicitan sus servicios para que a través del diálogo encuentren por sí mismas las bases para un acuerdo que sea satisfactorio para ambas partes y a su vez que contribuya a prevenir o solucionar un conflicto.

Al hablar de la figura del mediador, es importante aclarar que éste tiene que estar debidamente certificado, ya que se trata de un profesional que debe tener una capacitación que lo vuelva experto en temas tales como la comunicación y el conflicto. En México, cada estado tiene su propia legislación en la cual establece el mínimo de horas teóricas y prácticas de preparación para acreditarse como mediador.

Por otra parte, la mediación se rige bajo ciertos principios, uno de ellos es la confidencialidad, lo cual implica que todo los asuntos que se traten dentro de la mediación no pueden salir de la misma y los participantes, incluyendo al mediador, no pueden ser llamados a un juicio como testigos para hablar acerca de los temas que se tocaron en ella. Otro de los principios es la voluntariedad, lo cual quiere decir que ninguna de las partes puede ser obligada para permanecer en este proceso y tienen la libertad para decidir si desean resolver su conflicto a través de esta vía. Otro de los principios es la imparcialidad con la que el mediador debe trabajar, pues parte de su labor consiste en escuchar y tratar de la misma forma a los mediados, sin favorecer a alguno de ellos.

¿Cuál es la aplicación de la Mediación?

La mediación es aplicable en diferentes áreas como la familiar, mercantil, civil y penal, así como en diferentes contextos como las escuelas, empresas, comunidades, etc. En materia Mercantil, es una vía de prevención o solución de conflictos alternativa a un proceso judicial que facilita la resolución para el caso de incumplimiento, estableciendo un procedimiento acordado por las propias partes, lo cual es totalmente aplicable a la figura del Fideicomiso.

¿Cuál es la relación de la Mediación con el Fideicomiso?

Como sabemos el Fideicomiso es un contrato por medio del cual se pueden garantizar diferentes tipos de obligaciones (por ejemplo, el pago de un crédito) por medio de la aportación de diferentes tipos de bienes al mismo, como pueden ser los inmuebles. En este mismo contrato se establece un procedimiento convencional de venta de los bienes, para que en caso de incumplimiento el fiduciario realice el pago a favor del acreedor (Fideicomisario) con el producto de dicha venta, o bien lleve a cabo la adjudicación de la garantía a favor del mismo, siendo precisamente en ese procedimiento de ejecución en el cual las partes podrían realizar una mediación, toda vez que ellas mismas establecerían los pasos a seguir en caso de que hubiere un incumplimiento, teniendo como principal ventaja facilitar el proceso de venta, adjudicación y toma de posesión de los bienes aportados al fideicomiso, así como el establecimiento de las penas convencionales. Estos acuerdos deben plasmarse en un convenio por escrito el cual tendrá efecto de cosa juzgada o título ejecutivo, permitiendo que los tiempos de ejecución sean más eficientes y seguros, sin necesidad de llevar este procedimiento ante un juez.

Finalmente, este tipo de mediación, al ser preventiva, establece las bases solamente en caso de que se llegue a presentar el conflicto y tiene un impacto positivo en la relación contractual que las partes establecen a través del Fideicomiso, por lo que, con base a lo expuesto en este artículo, la recomendación para aquellos que deciden formalizar un fideicomiso para garantizar algún tipo de obligación, es complementarlo con un convenio de mediación que permita aprovechar todas las ventajas anteriormente expuestas.

El Fideicomiso Público en México (Segunda Parte)

Por Juan Manuel Altamirano León.

Los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica, como ya dijimos en el artículo anterior son aquellos que para su constitución sólo requieren la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) en los términos del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (LFPRH), no requieren de algún decreto para su constitución.

Este tipo de fideicomisos son los que la SHCP como fideicomitente único de la administración pública centralizada y las Entidades Paraestatales, constituyen preferentemente ya que como su nombre lo señala no crean estructura orgánica alguna en su constitución.

Es conveniente señalar que existe la creencia de que al final de ejercicio fiscal y con el objeto de no devolver los recursos a la Tesorería de la Federación (Tesorería) se crean fideicomisos, lo cual no es cierto ya que el penúltimo párrafo del artículo 214 del Reglamento de la LFPRH (RLFPRH) lo prohíbe tal como se señala a continuación: “Queda prohibido constituir o participar en fideicomisos, mandatos o análogos, con ahorros, economías o subejercicios del Presupuesto de Egresos, que tengan por objeto evitar la concentración de recursos en la Tesorería al final del ejercicio correspondiente.”

El artículo 215 del RLFRH señala que las dependencias y las entidades que constituyan fideicomisos deberán cumplir con lo siguiente:

La fracción I establece que el Comité Técnico que en su caso se constituya ya que para los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales no es un requisitos contar con Comité Técnico, deberá estar integrada en su mayoría por servidores públicos de la Administración Pública Federal cuyas facultades deberán estar relacionados con el fin del fideicomiso y los miembros del Comité Técnico que no sean servidores públicos serán considerados como particulares que manejan o aplican recursos públicos en los términos de las disposiciones aplicables.

La participación de los miembros del Comité Técnico es de carácter honorífico, por lo que no podrán recibir emolumento alguno por su participación en los Comités Técnicos.

La fracción II del artículo 215 del RLFRH establece que los contratos de fideicomiso se deberán elaborar conforme al modelo de contrato obligatorio establecido por la SHCP y difundido en su página de Internet, en la siguiente liga electrónica: www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/151761/Modelos_de_Contratos_de_Fideicomisos_y_Mandatos.pdf , se encuentran publicados los siguientes modelos:

Fideicomiso Público no considerado entidad paraestatal de administración y pago. Este tipo de fideicomiso solo recibe recursos y el fiduciario únicamente realiza pago por instrucciones del Comité Técnico o del fideicomitente y no esta previsto que se pueden realizar contrataciones.
Fideicomiso Público no considerado entidad paraestatal para la adquisición de bienes y/o contratación de servicios y obra pública, en este tipo de fideicomiso sólo recibe recursos y el fiduciario si puede realizar contrataciones Comité Técnico o del fideicomitente.
Contrato de mandato
Fideicomiso público considerado entidad paraestatal
Convenio de Extinción de Fideicomiso

Asimismo, la fracción II establece que los contrato deberán contener como mínimo ciertos supuestos, comentaré dos que considero muy importantes a continuación los que desde mi punto de vista son muy importantes.

El inciso e) señala que en el contrato se deberá incluir “La instrucción del fideicomitente al fiduciario para que transparente y rinda cuentas sobre el manejo de los recursos presupuestarios que se hubieren aportado al fideicomiso, o análogo; proporcione los informes que permitan su vigilancia y fiscalización, así́ como las facilidades para realizar auditorías y visitas de inspección por parte de las instancias fiscalizadoras federales. Asimismo, que el titular de la unidad administrativa encargada de coordinar la operación, o con cargo a cuyo presupuesto se hayan otorgado los recursos será responsable de facilitar dicha fiscalización;”

Para mi punto de vista lo señalado anteriormente es muy importante ya que permite que el fiduciario sin violar el secreto fiduciario proporcione información o permita la fiscalización, en caso de que le requieran información o realicen visitas de inspección las instancias fiscalizadoras federales,

El inciso i) establece que en el contrato se deberá incluir “La previsión expresa de que la institución fiduciaria llevará a cabo la defensa del patrimonio del fideicomiso; asimismo, que en el supuesto de que las instituciones fiduciarias requieran, de forma excepcional, la contratación de terceros para dicha defensa, con sujeción a las disposiciones aplicables se harán responsables de ésta y se preverá́ que lleven a cabo el seguimiento de la actuación de los apoderados y, en su caso, recomendaran realizar las acciones que consideren pertinentes en el ámbito de su competencia. El Comité́ Técnico o a falta de éste la unidad responsable, deberá́ autorizar los honorarios correspondientes;”

Es importante señalar que en practica fiduciaria los señalado anteriormente es lo contrario ya que los fiduciarios en sus clausulas de defensa del patrimonio fideicomitido señalan que en caso de que se requiera su responsabilidad terminará responsabilidad cuando otorguen los poderes por instrucciones del Comité Técnico o del fideicomitente o fideicomisario y no llevarán el seguimiento de los apoderados.

La fracción IV señala que es requisito contar con la autorización presupuestaria de la SHCP y el VI con la opinión jurídica de la SHCP, pero el último párrafo del articulo 215 del RLFPRH establece que el caso de las entidades no apoyadas presupuestariamente no se requerirá las autorizaciones a que se refieren las fracciones IV y VI.

En el próximo artículo seguiremos hablando de los fideicomisos públicos no considerados entidades paraestatales o sin estructura orgánica.