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La Toma de Posesión en Colombia

Por Leonardo Hortúa Herrera

En Colombia, existen actividades económicas consideradas estratégicas o de alto impacto social. Desde hace más de medio siglo, el Estado ha facultado a diversas entidades para que, a través de un acto administrativo, lleven a cabo la toma de posesión de los activos, bienes y haberes de personas o empresas que participen en alguna de estas actividades de gran impacto social. Todo esto con el objetivo de preservar el orden social basado en el Estado de Derecho, promoviendo la paz, la armonía y una convivencia sana.

El sector financiero, que sin duda es una actividad económica sensible, experimentó un rápido desarrollo normativo en un periodo relativamente corto. Desde la promulgación de la Ley 66 de 1968 hasta la fecha actual, la Superintendencia Financiera (anteriormente bancaria) ha estado facultada para tomar posesión inmediata de los negocios, bienes y activos de personas jurídicas o naturales que se dediquen a actividades dentro del sector financiero, previa definición de causales establecidas por la misma Ley 66.

El rápido desarrollo y fortalecimiento de nuestro sistema financiero, permitió que la industria de la construcción experimentará durante la década de los setentas, uno de los mejores ciclos para la construcción y desarrollo de vivienda, trayendo consigo la creación de corporaciones de ahorro y vivienda dedicadas específicamente a la financiación de enormes y numerosos proyectos habitacionales a lo largo y ancho del país.

Como consecuencia del acelerado desarrollo de la industria de la construcción y del notable compromiso de recursos financieros por parte de los ahorradores, surgió la necesidad de modificar la Ley 66 de 1968. Esta modificación asignó a la Superintendencia Bancaria la función de inspeccionar y vigilar las actividades relacionadas con la venta de inmuebles destinados a vivienda, así como la concesión de créditos para la adquisición de terrenos o viviendas, o para la construcción de las mismas . En términos prácticos, esta ampliación del alcance de la Ley 66 facultó a la Superintendencia para tomar posesión en el sector de la construcción, el cual indudablemente tiene un impacto estratégico en la sociedad y la economía.

Hasta la fecha, afortunadamente, los casos de toma de posesión han tenido una baja repercusión e impacto económico para los ahorradores y compradores de vivienda. Esto se debe en parte a que se han dado en situaciones con afectaciones limitadas a zonas geográficas de escaso impacto a nivel nacional, como proyectos fallidos con alcance regional en ciudades intermedias o municipios de menor tamaño. Sin embargo, es importante destacar que sí han habido casos de quiebras y casos donde los proyectos lamentablemente no han llegado al resultado deseado por todas las partes involucradas.

A comienzos de los años 90, con la expedición de la Ley 45 del mismo año, nacen las sociedades fiduciarias en Colombia, las cuales, en la práctica, ya existían antes, pero como una sección o departamento al interior de los bancos. Para el año siguiente de la expedición de esta Ley, nace jurídicamente y oficialmente la primera sociedad fiduciaria y en ese mismo año, Colombia estrena una nueva constitución política, la cual trajo novedades jurídicas y algunos reordenamientos o reasignación de funciones como por ejemplo la señalada en el artículo 313, numeral 7º, de la nueva Constitución, que atribuyó a los concejos municipales la competencia para reglamentar los usos del suelo y: vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción de inmuebles destinados a vivienda.

En términos prácticos, tiene todo el sentido que cada ciudad tenga y asuma la responsabilidad ante sus conciudadanos de hacer control sobre esa actividad económica que tanto jala las economías y que tienen impacto directo en las zonas donde se desarrollan; sin embargo, en la práctica, sucedió una transición mal hecha o mejor dicho, no se dio una adecuada transición que hoy está mostrando diversos e impredecibles efectos.

Recordemos que las funciones de inspección vigilancia y control fueron creadas y asignadas en cabeza de la Superintendencia Bancaria, entidad que las asumió hasta 1987, cuando pasaron las funciones a la hoy Superintendencia de Sociedades. Sin embargo, dentro de la nueva organización que se estaba dando al Estado Colombiano, en 1997 se promulga la Ley 388 que en su Artículo 109: Ordena a los concejos municipales determinar, dentro de los 6 meses siguientes a la promulgación de la ley, designar la entidad o dependencia municipal que se encargará de la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Dicha norma especificó aún más la competencia y funciones de los municipios, ratificando, reiterando y reconociendo lo señalado en el Art. 313 de reciente constitución. Sin embargo, la entrada en vigor de esta norma, se daba a menos de 10 años de comenzar de forma democrática y por votación popular, la elección de concejales, quienes en su gran mayoría tenían poca o nula preparación para la presentación, motivación y debates sobre acuerdos municipales y en general creación de normas de carácter local.

Consecuencia de lo anterior, es que pasados 26 años desde la promulgación de la Ley 388, la realidad es que hay una gran cantidad de municipios sin reglamentar ni definir la entidad local que debe hacer la inspección vigilancia y control de los constructores, responsabilidad que debe estar específicamente señalada a una de las entidades o secretarías de las alcaldías municipales, así como el procedimiento para elegir a los agentes especiales que tendrán a su cargo la titánica tarea de responder antes los entes de control, los afectados, acreedores, aportantes, fiduciarias y bancos acreedores, cuando finalmente los constructores tengan problemas con el desarrollo y finalización de los proyectos, como en efecto ya está sucediendo en gran parte del territorio Colombiano.

En un artículo pasado, señalaba que hasta hace un par de años, las fiduciarias creían tener escrito sobre mármol macizo la frase “Nuestra gestión es de medio y no de resultado”; pero que a la fecha y luego de varios fallos en contra de los altos tribunales, la realidad es que están respondiendo por multi millonarias sanciones que le fueron impuestas, afectando así la solidez de propio patrimonio.

¡El orden jurídico se está viendo alterado de forma grave!, le escuché decir a la asociada de una respetable firma de abogados, cuando estaba presentándole el oscuro panorama para el banco financiador de un proyecto que había quebrado. Yo estaba allí como parte del equipo asesor del agente especial designado por un municipio que tenía en orden su normatividad y que acudió a la medida de toma de posesión, con la finalidad no sólo de proteger y garantizar el derecho a la vivienda digna, y es aquí justamente donde nace el meollo del asunto.

Si bien, es cierto que la figura fiduciaria y especialmente los patrimonios autónomos de fiducia inmobiliaria, tienen como finalidad jurídica “salvaguardar” un activo o activos de manera independiente a la del patrimonio del constituyente (constructor); y que a su vez esos bienes inmuebles, sirven de garantía hipotecaria a favor del Banco financiador; lo cierto es que en los más recientes fallos de los altos tribunales han prevalecido los intereses y la protección de las personas afectadas por la desatención de las fiduciarias, al afectar negativamente los intereses patrimoniales de los consumidores financieros que acudieron a ese tipo de entidades, pues éstas, las fiduciarias; debían proteger y velar no sólo por el patrimonio del promotor o desarrollador, sino por el patrimonio de todos los vinculados al proyecto, pues se truncaron las expectativas de decenas de personas de convertirse en propietarios de los inmuebles resultantes del desarrollo inmobiliario.

El más reciente fallo del consejo de Estado, no sólo condenó a la sociedad fiduciaria, sino que es considerado un hito en la jurisprudencia colombiana, ya que por primera vez se condena a la Nación por los perjuicios causados a los ciudadanos por un proyecto urbanístico fallido. De hecho, el fallo representa un triunfo para los propietarios de del proyecto Balsillas de Tolú, quienes durante años lucharon por obtener justicia, fijando con este caso un precedente para otras comunidades que han sido afectadas por proyectos similares, afectando incluso las finanzas del mismo estado al verse sancionado por la falta de inspección en temas medio ambientales.

Con las bases establecidas por las altas cortes para agilizar la resolución de litigios de este tipo, se ha facilitado el uso de otra figura menos conocida pero más ágil, que los municipios pueden aplicar. Me refiero a la facultad de tomar posesión de los bienes y enseres de las sociedades dedicadas y/o personas dedicadas a la actividad de la construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, o, disponer su liquidación, según los informes presentados por los agentes especiales. Estos agentes especiales tienen una serie de facultades, aún sobre los patrimonios autónomos y por ende, como juez concursal del proceso, da prioridad a los afectados sobre la garantía hipotecaria que tienen los Bancos.

En resumen, los largos procesos judiciales contra algunas fiduciarias, aunque han logrado casos de indemnización y recuperación del capital, han implicado años de duración, costos por honorarios legales y desgaste para los demandantes en las diferentes instancias. Por otro lado, la toma de posesión por parte del agente especial ofrece protección grupal sin costos para los afectados (los costos se descuentan de los activos de la empresa intervenida), detiene los procesos legales contra la constructora intervenida, incluyendo la acción ejecutiva del banco financiador contra el activo fideicomitido. Además, toma los activos del patrimonio autónomo con el fin de restablecer el derecho a una vivienda digna para quienes deseen continuar en el proyecto o devuelve los recursos a los afectados que prefieran retirarse. La ley también autoriza al agente, como juez del concurso, a que mediante un acto administrativo (resolución) pueda cancelar las hipotecas que pesan sobre inmuebles que ya han sido pagados en su totalidad por los compradores, pero que el constructor dejó de pagar al banco financiador por irresponsabilidad o incapacidad financiera. Lo anterior, sin necesidad de aprobación del banco financiador, lo que convierte a la entidad financiera en otro afectado, pero de quinto orden de prioridad.

La mayor virtud de esta medida de toma de posesión, es la celeridad en el tiempo, pues la responsabilidad de todo el proceso recae sobre expertos que deben rendir informes en muy cortos lapsos de tiempo ya fijados por la Ley; hay un evidente beneficio para los afectados en términos de la reducción del tiempo de incertidumbre. Otros beneficios destacables, es que la medida tiene dos fases, la primera, la toma de posesión con fines administrativos, donde el agente especial o agente interventor, debe realizar un diagnóstico a las alcaldías, describiendo los hallazgos encontrados y proyectando si la empresa puede continuar o no con su actividad económica, a cargo obviamente del agente especial que ya ha removido a los representantes legales e inscrito su nombre en la cámara de comercio, ó si por el contrario, los hallazgos técnicos y financieros, permiten inferir y sustentar razonablemente que la empresa se debe liquidar, estableciendo el orden de acreencias para tal finalidad.

Considerando que:

El constructor, como constituyente, desarrolla su actividad económica mediante la recepción de recursos, principalmente cuotas iniciales de los compradores y que él dispone de estos recursos a través de órdenes o instrucciones a la fiduciaria, quien actúa como vocera del patrimonio autónomo y atiende lo acordado en el contrato fiduciario.
Mediante la anterior acción, se crea un vínculo inequívoco entre el patrimonio de los compradores y el constituyente, quien administra los recursos de todos bajo la supervisión de la fiduciaria.
Que esta realidad económica y jurídica ha sido reconocida por las altas cortes colombianas, que en todos sus fallos han respaldado las acciones de los agentes especiales en las tomas de posesión, por cuanto
Se trata de la misma persona jurídica (el constituyente), pero con un representante legal y vocero diferente: el agente especial y,
Esta medida protege el derecho a la vivienda digna y la competencia de las alcaldías municipales para velar por el bienestar de sus ciudadanos.

Se concluye que:

La existencia de un vínculo jurídico y económico entre el patrimonio de los compradores y el patrimonio autónomo fideicometido, pero afectado por las decisiones del constituyente, que han llevado a las altas cortes a la protección del derecho a la vivienda digna, que justifican y respaldan las acciones de los agentes especiales en las tomas de posesión.

Efectivamente, lo que se avecina en Colombia, en momentos donde existen decenas de proyectos detenidos por diferentes tipos de problemas y donde existen dramas familiares de empleados, emprendedores, pensionados, familias recién constituidas, etc. etc. será motivo para nuevas actuaciones del orden jurídico que ponga contra las cuerdas tanto a las fiduciarias como a los Bancos financiadores, por cuanto los recientes fallos, llaman la atención principalmente sobre:

La falta de diligencia en la administración del patrimonio autónomo.
No realizar un seguimiento adecuado al avance de la obra.
No tomar medidas oportunas ante el incumplimiento del constructor.
No informar de manera clara y oportuna a los compradores sobre la situación del proyecto. Todo lo anterior, conlleva a la responsabilidad de la Fiduciaria y a la solidaridad y compromiso de su patrimonio frente a los daños causados a terceros en su actuar.

El dilema de esta compleja e histórica realidad jurídica, es que existe un claro real y latente riesgo sistémico para el sector fiduciario, dado que la principal sociedad fiduciaria comprometida hasta ahora, es filial de un Banco de gran tamaño patrimonial, ¿qué sucederá con las otras sociedades fiduciarias en caso de recibir fallos similares? ¿Qué sucederá cuando el patrimonio técnico de una entidad no cubra el valor de un fallo adverso? Por el tipo de negocios, patrimonios administrados, carteras colectivas o fondos de inversión, ciertamente liquidar una sociedad fiduciaria, no será una labor sencilla y con absoluta seguridad traerá repercusiones más complejas a las que actualmente ya se enfrenta el sector fiduciario, por ejemplo:

Reducción de la demanda: La incertidumbre jurídica generada por los fallos, ha reducido el apetito de los inversores por este tipo de vehículos.
Bajos retornos: Algunos proyectos han tenido que reestructurarse, lo que ha impactado negativamente los retornos para los inversores.
Aumento de los costos de transacción: Los costos de estructurar y administrar un patrimonio autónomo han aumentado debido a la necesidad de mayor diligencia legal y análisis dinámico del riesgo de cada proyecto durante su ejecución.
Menor apetito por el riesgo: Los fiduciarios se han vuelto más reacios a asumir el riesgo asociado con la administración de patrimonios autónomos conexos a la actividad de la construcción.

Algunas sociedades fiduciarias a las que estamos asesorando han comprobado los beneficios de la figura del agente especial y la toma de posesión, pues esta medida actúa como una gran protección ó sombrilla, que las cubre de responsabilidades, al mismo tiempo que les permite delegar una parte significativa de las acciones legales e informes ante los entes de control y los tribunales.

Las alcaldías municipales y concejales con los que hemos colaborado en el desarrollo de mesas de capacitación y validación técnico-jurídica han llegado a la conclusión de que la figura del agente especial se convierte en el método más eficaz y legalmente reconocido para garantizar que la entidad y el mandatario cumplan con su deber constitucional. Adicionalmente, así evitan posibles acciones colectivas o demandas grupales, como las que actualmente han llevado a la condena y vinculación de responsabilidad fiscal de tres alcaldes que, durante sus mandatos, no cumplieron con su responsabilidad de inspección, vigilancia y control de los constructores.

Nota: Este artículo fue escrito en colaboración con Gemini, un modelo de lenguaje de Google AI.

Fuentes

Adicional a la Constitución Política de Colombia y las leyes citadas.
Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, D. C. – Sala Civil de Decisión, proceso con radicación: 11001-31-03-003-2018-02591-01 de fecha 09 Dic/2020.
Artículo W Radio Colombia: Fiduciaria Bancolombia deberá reintegrar dinero a dos compradores de Balsillas de Tolú.
Artículo: «El millonario pago que debe hacer Fiduciaria Bancolombia por fallo en su contra”. Extraído de:https://www.bloomberglinea.com

Leonardo Hortúa Herrera

Administrador de empresas especializado en finanzas, con más de 16 años de experiencia ocupando cargos gerenciales en compañías nacionales y multinacionales del sector Fiduciario, Financiero y Construcción.

Desarrollos Inmobiliarios a través del Fideicomiso

Por Jessica Gaona Andrade

El desarrollo inmobiliario a través del fideicomiso es una estrategia utilizada para financiar y llevar a cabo proyectos de construcción, desarrollo y mejora de bienes raíces. Esto implica la creación de un fideicomiso específico para el desarrollo inmobiliario, con el objetivo de reunir los fondos necesarios y administrar la construcción y operación de manera eficiente y efectiva. Un fideicomiso de administración inmobiliaria proporciona beneficios para el propietario del inmueble y para los inversionistas en términos de administración profesional, protección de activos y planificación patrimonial.

Los fideicomisos de administración inmobiliaria pueden ser estructurados de diversas formas para adaptarse a las necesidades y objetivos específicos del fideicomitente y los fideicomisarios. Esto puede incluir disposiciones para la distribución de ingresos generados por los bienes inmuebles, así como condiciones específicas para la venta o disposición de las propiedades.

Algunos de los proyectos inmobiliarios que se pueden desarrollar a través del fideicomiso son:

Residenciales: casas o departamentos.
Comerciales: hoteles, restaurantes, bodegas, locales, oficinas, etc.
Industriales: instalaciones para actividades manufactureras, logísticas y de almacenamiento.
Desarrollos mixtos: combinan usos residenciales, comerciales y/o industriales.
Turísticos: resorts, complejos vacacionales, parques temáticos, complejos de spa, centros de deporte y recreación.
Desarrollos urbanísticos: comunidades planificadas o urbanizaciones, que incluyen una variedad de servicios y amenidades, como viviendas, áreas verdes, escuelas, centros comerciales y de entretenimiento.
Rehabilitación y renovación: restauración de edificios o proyectos existentes.
Infraestructura: carreteras, puentes, aeropuertos, puertos marítimos, etc.

En este tipo de fideicomisos el propietario del inmueble, a quién denominaremos “fideicomitente y fideicomisario A”, aporta el inmueble como patrimonio del fideicomiso con la intención de que inversionistas, a quienes denominaremos “fideicomitentes y fideicomisarios B” aporten recursos para el desarrollo de algún proyecto inmobiliario. También es posible que se permita la adhesión de más inversionistas o “fideicomitentes adherentes” al fideicomiso con la intención de que aporten recursos para el desarrollo inmobiliario y reciben ciertos beneficios.

Asimismo, en los fines del fideicomiso se establecerán las reglas para el desarrollo del proyecto inmobiliario, como (i) el depositario del inmueble; (ii) la contraprestación que recibirá el propietario del inmueble; (iii) el porcentaje de participación de los inversionistas o fideicomisarios; (iv) el tipo de proyecto inmobiliario que se va a desarrollar; (v) el plazo y reglas para la construcción; (vi) reglas para la operación, comercialización o arrendamiento del proyecto inmobiliario; (vii) reglas para revertir y/o transmitir el patrimonio del fideicomiso en caso de que no se concluya el proyecto inmobiliario; (viii) reglas para la administración del proyecto inmobiliario una vez que esté construido; (ix) en su caso, la designación del Comité Técnico que se encargará de la toma de decisiones en el fideicomiso; (x) aspectos fiscales del fideicomiso; y (xi) los términos para la extinción del fideicomiso.

Respecto a la figura del Comité Técnico, con fundamento en el artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito, se puede constituir para que tome las decisiones del desarrollo del proyecto inmobiliario, como la adhesión de nuevos inversionistas, la aplicación y distribución de los recursos, los términos del proyecto arquitectónico, la administración y transmisión del proyecto inmobiliario, la extinción del fideicomiso.

Una vez que se concluye el desarrollo del proyecto inmobiliario, los beneficios generados ya sea por la venta o arrendamiento de las unidades privativas, se distribuyen por el fiduciario a favor de los fideicomisarios conforme a las instrucciones del Comité Técnico o conforme a lo establecido en el contrato de fideicomiso.

Por lo que refiere al aspecto fiscal, los fideicomitentes y fideicomisarios pueden elegir las siguientes opciones para la constitución del contrato de fideicomiso:

Transparente: Cada uno de los fideicomitentes y/o fideicomisarios se hace cargo directamente de las obligaciones fiscales que se generen por la administración y operación del fideicomiso (proyecto inmobiliario), sin que el fiduciario intervenga de alguna manera.

RFC de arrendamiento o rentas: Tiene su fundamento principalmente en el artículo 117 Ley de Impuesto Sobre la Renta (LISR). En caso de fideicomisos con inmuebles destinados únicamente al arrendamiento se obtiene un RFC para el fideicomiso y se considera que los rendimientos son ingresos del fideicomitente o fideicomisario. No obstante, el fiduciario es el encargado de efectuar los pagos provisionales por cuenta de los fideicomitentes o fideicomisarios durante los meses de mayo, septiembre y enero del siguiente año, mediante declaración que presentará ante las oficinas autorizadas.

Empresariales: Tiene su fundamento principalmente en el artículo 13 de la LISR. En este tipo de fideicomisos, el fiduciario determina el resultado o la pérdida fiscal de las actividades realizadas a través del fideicomiso en cada ejercicio fiscal y cumplirá por cuenta de los fideicomitentes y/o fideicomisarios las obligaciones señaladas en la LISR, incluso la de efectuar pagos provisionales. Asimismo, el fiduciario deberá expedir a los fideicomisarios o fideicomitentes, en su caso, comprobante fiscal en que consten los ingresos y retenciones derivados de las actividades empresariales realizadas a través del fideicomiso de que se trate.

FIBRAS: Tiene su fundamento principalmente en el artículo 187 de la LISR y la Ley del Mercado de Valores. Son fideicomisos regulados por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores en México y cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores. Las FIBRAS generan ingresos principalmente a través de los arrendamientos de los inmuebles en su portafolio y gozan de ciertos beneficios fiscales, como la exención del impuesto sobre la renta a nivel de la entidad, siempre y cuando distribuyan al menos el 95% de sus ingresos netos.

Es importante señalar que las disposiciones legales y fiscales aplicables a los fideicomisos inmobiliarios pueden variar dependiendo de la naturaleza específica del fideicomiso, su estructura y los activos que administra. Por lo tanto, es fundamental que los participantes del fideicomiso se asesoren adecuadamente con profesionales legales y fiscales.

Adicionalmente, existen muchos beneficios por realizar desarrollos inmobiliarios a través del fideicomiso de administración inmobiliaria, ya que al transferir la propiedad de los bienes inmuebles al patrimonio de un fideicomiso y designar un fiduciario imparcial para administrarlos, se pueden evitar conflictos familiares o entre socios y disputas entre herederos en el futuro, ya que la gestión y distribución de los activos y bienes se rigen por los términos del fideicomiso.

Asimismo, los fideicomisos de administración inmobiliaria pueden proporcionar un grado de confidencialidad y privacidad, ya que la titularidad y administración de los bienes se realiza por el fiduciario a través del fideicomiso, por lo que no se hacen públicos los detalles de la propiedad en los registros de propiedad. Aunado a ello, en caso de fallecimiento o incapacidad de los fideicomitentes y/o fideicomisarios, la gestión de los activos inmobiliarios puede continuar sin interrupciones, ya que el fiduciario seguirá administrando los bienes de acuerdo con los términos establecidos en el fideicomiso.

En resumen, los fideicomisos de administración inmobiliaria representan una opción atractiva y versátil para aquellos que desean gestionar sus proyectos e inversiones inmobiliarias de manera profesional, proteger su patrimonio y planificar el futuro de sus activos de manera eficiente y efectiva. Estos fideicomisos ofrecen una solución integral y sólida para los desafíos y oportunidades que presenta este sector hoy en día y puede proporcionar un mecanismo para la toma de decisiones unificada y la resolución de conflictos, al establecer reglas claras para la gestión y disposición de los bienes y activos.

La estructura legal y regulada de los fideicomisos de administración inmobiliaria ofrece un alto grado de seguridad y transparencia para todos los involucrados, ya que los activos y bienes están protegidos por la ley y la gestión del fiduciario se lleva a cabo de manera transparente y sujeta a supervisión regulatoria.

Jessica Gaona Andrade

Gerente de Promoción Fiduciaria

Planeación Patrimonial; ¿Por qué tomar la Decisión?

Por Javier Contreras

La vida está llena de incertidumbres, pero una cosa es segura: todos enfrentaremos eventos importantes como jubilaciones, enfermedades, y eventualmente, la inevitable realidad de la muerte. Si bien, estos temas pueden parecer desalentadores, sin embargo abordarlos de manera proactiva a través de la planeación patrimonial puede brindar una gran tranquilidad y protección tanto para ti como para tus seres queridos. Por ello, es importante que exploremos por qué es crucial considerar la planeación patrimonial y cómo puede beneficiarte a lo largo de tu vida y más allá.

Para la protección de tu Patrimonio

Uno de los aspectos más importantes de la planeación patrimonial es asegurarse de que tus deseos sean cumplidos después de tu fallecimiento. Al elaborar un testamento claro y detallado, siendo este una herramienta necesaria, puedes especificar cómo deseas que se distribuyan tus activos y propiedades entre tus seres queridos. Sin una planificación adecuada, tus bienes podrían quedar sujetos a la distribución según las leyes de sucesión del estado, lo que podría no reflejar tus verdaderos deseos y causar conflictos entre tus herederos.

Minimización de impuestos y costos

La planeación patrimonial también puede ayudarte a minimizar la carga fiscal que recae sobre tus herederos, buscando lograr su eficiencia. Estrategias como la creación de fideicomisos, la donación de bienes durante tu vida y el uso de exenciones fiscales pueden reducir significativamente los impuestos sobre la herencia y maximizar la cantidad de activos que pasan a tus beneficiarios. Además, la planeación patrimonial puede ayudarte a evitar costosos procedimientos legales y disputas familiares que podrían surgir si no se abordan adecuadamente las cuestiones de la sucesión.

Protección durante la vida

Ahora bien, la planeación patrimonial es a menudo asociada con la planificación para después de la muerte, no obstante, tambiénse puede proporcionar importantes beneficios durante tu vida. Por ejemplo, la creación de poderes notariales y directivas anticipadas te permite designar a personas de confianza para tomar decisiones en tu nombre en caso de que no puedas hacerlo por ti mismo debido a una enfermedad o incapacidad. Del mismo modo, la planificación financiera adecuada puede ayudarte a proteger tus activos y asegurar tu bienestar financiero a medida que envejeces.

Corazones Sanos, Bolsillos Llenos

Uno de los mayores beneficios de la planeación patrimonial es la tranquilidad que proporciona. Al saber que has tomado medidas para proteger a tus seres queridos y asegurar tu patrimonio, puedes disfrutar de una mayor seguridad financiera y emocional. Además, la planeación patrimonial te permite abordar temas difíciles de manera proactiva y tomar el control de tu futuro, en lugar de dejarlo al azar.

Ahora es importante que tengamos claro qué es lo que queremos buscar, una herencia, un legado o una dinastía, y para eso es importante que veamos las diferencias.

La herencia se refiere a los bienes, activos y deudas que una persona deja a sus herederos después de su fallecimiento. Esto puede incluir propiedades inmobiliarias, inversiones financieras, cuentas bancarias, vehículos, empresas y cualquier otro tipo de activo o pasivo que forme parte del patrimonio del difunto. La herencia se distribuye entre los herederos según las disposiciones establecidas en el testamento del fallecido o, en su ausencia, según las leyes de sucesión del país o estado correspondiente.

El legado se refiere a las posesiones, bienes materiales o inmateriales, valores y tradiciones que una persona deja como parte de su patrimonio cultural, social o emocional. Esto puede incluir objetos de valor sentimental, obras de arte, joyas familiares, propiedades con un significado especial, así como valores, creencias y enseñanzas transmitidas a través de las generaciones. A diferencia de la herencia, que se trata principalmente de activos financieros, el legado se centra en aspectos más intangibles y personales del patrimonio de una persona.

Una dinastía se refiere a una familia o linaje que mantiene una posición de poder, influencia o prestigio durante varias generaciones. En el contexto de la planificación patrimonial, una dinastía puede implicar la implementación de estrategias específicas para preservar y hacer crecer la riqueza familiar a lo largo del tiempo, así como para mantener la continuidad y el legado familiar. Esto puede incluir la creación de fideicomisos familiares, empresas familiares, fundaciones benéficas y otras estructuras legales diseñadas para proteger y administrar los activos familiares de manera efectiva y asegurar su transmisión a las generaciones futuras.

En resumen, herencia, legado y dinastía son conceptos fundamentales en el ámbito de la planificación patrimonial y la transmisión de bienes y valores a través de las generaciones. Mientras que la herencia se refiere a los activos y deudas que se transmiten a los herederos, el legado abarca los aspectos más intangibles y personales del patrimonio de una persona, y la dinastía implica la preservación y continuidad del legado familiar a lo largo del tiempo. Juntos, estos conceptos forman parte de la compleja red de planificación patrimonial que busca proteger y preservar el patrimonio de una persona y su familia para las generaciones futuras.

Javier Contreras Flores

Director General de TMSourcing y especialista en Planeación Patrimonial.

Ley General de Mecanismos de Solución a Controversias

Por Redacción Mundo Fiduciario

La reciente reforma en el ámbito financiero mexicano, publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el pasado 28 de diciembre de 2023, marca un paso significativo hacia la flexibilización y expansión del mercado bursátil en México. La colaboración exitosa entre la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la CNBV, la AMIB, las bolsas de valores y el gremio bursátil, es evidente en la aprobación del Senado de la República y la Cámara de Diputados.

El objetivo principal de la reforma es simplificar el proceso de inscripción de valores, fomentando la participación de pequeñas y medianas empresas en el mercado bursátil mexicano. La introducción de un nuevo procedimiento de inscripción simplificada al Registro Nacional de Valores, busca facilitar la oferta pública de valores de deuda o de capital para estas empresas. Este enfoque se alinea con la intención de ampliar y fortalecer el mercado bursátil al incluir a un segmento más amplio de emisoras.

La eliminación del criterio «un voto por acción», para las Sociedades Anónimas Bursátiles (SABs) y Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión Bursátil (SAPIBs) es un cambio significativo que permite una mayor flexibilidad en la emisión de acciones de capital con derechos diferenciados. Además, la delegación de facultades a los consejos de administración para aumentar el capital social sin la necesidad de un prospecto de colocación, simplifica los procesos y fomenta un entorno más ágil para la toma de decisiones.

La introducción de fondos de inversión de cobertura en México es otro aspecto destacado de la reforma. Estos fondos, similares a los hedge funds en otras jurisdicciones, presentan un régimen de inversión flexible y la posibilidad de adquirir valores emitidos por emisoras simplificadas. Sin embargo, la limitación de ofrecer sus acciones exclusivamente a inversionistas calificados e institucionales puede restringir su acceso al público en general.

La inclusión de disposiciones sobre sostenibilidad, permitiendo a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público establecer regulaciones en desarrollo sustentable y equidad de género, lo cual refleja un compromiso con prácticas empresariales responsables y socialmente conscientes.

En resumen, la reforma financiera en México es un paso positivo hacia la modernización y apertura del mercado bursátil, promoviendo la participación de empresas de diferentes tamaños y fomentando prácticas financieras más flexibles y sostenibles. Sin embargo, la efectividad de estas medidas se verá en la implementación y en cómo se adaptan las empresas a este nuevo marco regulatorio tomando en cuenta que aún falta la emisión de las disposiciones que regularán de manera específica estos cambios.

Gestión de Pagos en Fideicomisos Condominales

Por Christian Axel Ruíz

La gestión de pagos es una tarea fundamental en la administración condominal, ya que implica el pago de facturas a proveedores de servicios y bienes. En el caso de los fideicomisos condominales, esta tarea puede optimizarse gracias a la centralización del proceso de pago.

Responsabilidades del fiduciario

El fiduciario es responsable de realizar el pago de las facturas de los proveedores contratados por el condominio. Para ello, el fiduciario debe:

Recibir las facturas de los proveedores.
Verificar que las facturas cumplan con los requisitos establecidos.
Aprobar las facturas para el pago.
Realizar el pago de las facturas a través de una cuenta bancaria del fideicomiso.

Consideraciones

Al realizar la gestión de pagos en fideicomisos condominales, es importante tener en cuenta las siguientes consideraciones:

Requisitos legales: El proceso de pago debe cumplir con las normas y regulaciones aplicables.

Transparencia: El proceso de pago debe ser transparente, para garantizar la confianza de los copropietarios.

Eficiencia: El proceso de pago debe ser eficiente, para evitar gastos innecesarios.

Recomendaciones

Para optimizar la gestión de pagos en fideicomisos condominales, se recomienda realizar las siguientes acciones:

Elaborar un manual de procedimientos: El manual de procedimientos debe establecer los lineamientos para el proceso de pago de proveedores.
Utilizar sistemas informáticos: Los sistemas informáticos pueden ayudar a automatizar el proceso de pago, lo que puede aumentar la eficiencia y la transparencia.
Realizar auditorías: Las auditorías periódicas pueden ayudar a identificar áreas de mejora en el proceso de gestión de pagos.
Limitación de las responsabilidades del fiduciario.

En el caso de que el fiduciario solo se limite a gestionar pagos, sus responsabilidades se limitan a las siguientes:

Recibir las facturas de los proveedores.
Verificar que las facturas cumplan con los requisitos establecidos.
Aprobar las facturas para el pago.
Realizar el pago de las facturas a través de una cuenta bancaria del fideicomiso.
El fiduciario no tiene responsabilidad alguna por la calidad de los servicios prestados por los proveedores, ni por el cumplimiento de los contratos celebrados con ellos. Estas responsabilidades recaen en los copropietarios, quienes deben seleccionar a los proveedores de forma adecuada y supervisar el cumplimiento de los contratos.

Ventajas de limitar las responsabilidades del fiduciario

Limitar las responsabilidades del fiduciario puede ofrecer las siguientes ventajas:

Reduce los riesgos para el fiduciario.
Simplifica el proceso de contratación y pago de proveedores.
Reduce los costos de administración del fideicomiso.

La gestión de pagos es una tarea fundamental en la administración condominal. En el caso de los fideicomisos condominales, esta tarea puede optimizarse gracias a la centralización del proceso de pago, así como limitar las responsabilidades del fiduciario a la gestión de pagos, del cual puede ofrecer una serie de ventajas, como la reducción de riesgos, la simplificación del proceso y la reducción de costos.

La Cláusula Calvo y el Fideicomiso de Zona Restringida

Por Lucely Cruz Sánchez

El fideicomiso de Zona Restringida está previsto en la Ley de Inversión Extranjera, específicamente en su artículo 11 en relación con el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La prohibición establecida en la fracción I del artículo 27 de nuestra Carta Magna consistente en que los extranjeros no pueden ser propietarios de los bienes inmuebles ubicados en la llamada Zona Restringida (faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas) tiene su origen en la Doctrina Calvo.

Según Robles Farías, la Doctrina Calvo “…está fundada en los principios de soberanía nacional, igualdad entre nacionales y extranjeros y jurisdicción territorial…”, dicha doctrina fue creada por Carlos Calvo, y a la Cláusula que lleva el mismo nombre, tal doctrina surgió al pronunciarse en contra de las intromisiones por parte de los países poderosos a las naciones que estaban en desarrollo, pues Carlos Calvo las defendía (a las naciones en desarrollo), argumentando que conforme al derecho internacional, las naciones “gozan del derecho de estar libres de cualquier forma de interferencia por parte de otros Estados…” Es también así, que si los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales, los primeros tienen la obligación de agotar los recursos legales ante los tribunales del Estado en el que se encuentran como extranjeros, sin pedir la protección de su país de origen.

Dicha Doctrina fue atacada por los países poderosos apoyándose en la fórmula Vattel o Vatteliana, misma que no es materia del presente por lo que no me pronunciaré sobre ella, sin embargo, la doctrina Calvo fue defendida por los países en desarrollo, y claramente nuestro país la adoptó de una forma especial, incorporando el sistema de igualdad entre nacionales y extranjeros de forma general en los artículos 1 y 33 de nuestra Constitución Política y categóricamente la doctrina calvo se tradujo en la cláusula calvo incorporada en el artículo 27 de nuestra carta magna, estableciendo que para que las personas físicas y/o morales extranjeras puedan adquirir tierras, aguas y sus accesiones o la obtención de concesiones para la explotación de minas y aguas, deberán convenir ante la Secretaría de Relaciones Exteriores considerándose como nacionales respecto de dichos bienes y a no invocar la protección de sus gobiernos en cuanto a tales bienes, bajo la pena en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido.

Lo anterior únicamente por lo que respecta a los inmuebles ubicados en la zona restringida, he ahí donde podemos apreciar la adopción de la doctrina calvo de una forma especial y categórica.

Entonces, resumiendo lo anterior y basándome en autores que lo corroboran, puedo afirmar que, nuestra legislación en cuestión de la condición jurídica de los extranjeros adoptó la doctrina calvo y por ende la cláusula calvo que se establece en la multicitada fracción I del artículo 27 constitucional.

Adicional a lo anterior, debo mencionar que, el uso de dicha cláusula actualmente es obsoleta, puesto que en la práctica su utilización ha sido nula en los foros internacionales e incluso dentro del país, además de que algunas opiniones señalan que dicha cláusula se encuentra tácitamente derogada, esto debido a la sumisión que deben acatar los tribunales nacionales cuando se presentan controversias en las que esté inmiscuida la Inversión Extranjera, derivado de la promulgación de la Ley Sobre Celebración de Tratados, por lo que muchos autores afirman que la cláusula calvo está encaminada a su desaparición “por inútil y obsoleta”.

Algunos autores especialistas en el tema como Robles Farías y Pereznieto, comparten su opinión, al decir que: “… una disposición como la de la cláusula calvo, además de obsoleta aparece como un obstáculo. Pero lo más importante es que un dispositivo de esa naturaleza le impide a México adherirse a convenios internacionales en los que se garantiza la Inversión Extranjera…”.

Sin basar mi opinión en el derecho internacional y en fundamentos legales aplicables puesto que no soy experta en el tema, coincido con lo que afirman los autores ya citados, pues el uso de la cláusula en comento ya es obsoleta en virtud de los diversos tratados a los que México se ha unido, sin embargo, la prohibición que detalla el artículo 27 constitucional es de cierta forma superada por una figura legal muy en auge, denominada fideicomiso, ya que con en el uso de éste, claro está, que la cláusula calvo tácitamente se pronuncia, y personalmente, pensando burdamente, creo que con el fideicomiso -por lo menos- se hace ´tediosa´ la adquisición de tierras en la “zona restringida” a los extranjeros, esto con el afán de no permitir que nuestros recursos nacionales, queden en su mayoría en manos de la inversión extranjera.

El fideicomiso está plenamente reconocido por nuestra legislación y tiene su sustento legal en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, ésta no lo define como contrato, pero para efectos del presente lo comentaremos como un “instrumento legal”, pues el definir la categoría a la que pertenece sería otro tema, en fin, la citada ley define al Fideicomiso como aquel por medio del cual “… el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.”

La figura del fideicomiso es el instrumento legal que se encontró para sobrepasar la limitante establecida en el artículo 27 constitucional, puesto que la figura del fideicomiso es un instrumento bastante generoso en cuanto a los objetivos que pueden realizarse por medio de él.

Como se aprecia, entre otras cosas, la figura en comento se utiliza para que los extranjeros puedan tener acceso a la adquisición de los inmuebles ubicados en la llamada zona prohibida o zona restringida, es reconocido por la Ley de Inversión Extranjera en su artículo 11; abocándose al denominado Fideicomiso de Zona Restringida, se puede decir que es aquel instrumento por el que una persona física o moral mexicana llamada fideicomitente, transmite irrevocablemente la propiedad del bien inmueble ubicado en la zona restringida a una Institución Fiduciaria, quien detenta la propiedad del inmueble, administrando en favor de una persona física o moral extranjera llamada fideicomisario, quien será el beneficiario únicamente en cuanto al uso y disfrute del inmueble; se supone que teóricamente hablando, solo tienen derechos de uso y disfrute del inmueble, sin embargo, más adelante veremos que en la práctica no es así.

La razón por la que únicamente se le permite al fideicomisario extranjero el derecho de uso y disfrute del inmueble, se debe a que si se le dieran permisos de explotación comercial o lucrativas sería como si el fideicomisario tuviese facultades de dueño, es decir, como si tuviere derechos reales sobre el inmueble, y esto no sería constitucional, puesto que el extranjero no tiene permitido ostentar la nuda propiedad de los inmuebles en la zona restringida, por esta razón, únicamente a través de la multicitada figura del fideicomiso puede tener acceso a derechos personales sobre el inmueble, pudiéndose usar y disfrutar.

No obstante lo anterior, es importante señalar que en la práctica si lo explotan, así que, podríamos decir que esta parte de la explotación lucrativa del inmueble no es constitucional, puesto que es como si el extranjero tuviera los derechos reales directos, sin embargo así se ejecuta, debido a que el fideicomisario (persona física o moral extranjera) es quien tiene el derecho para que por medio de instrucciones por escrito a la fiduciaria le solicite permitirle la transmisión, cesión de derechos, entre otras facultades, (que se traduce a una venta) del patrimonio fideicomitido (inmueble ubicado en la ZR).

Muchos autores afirman que la utilización del Fideicomiso para la adquisición de inmuebles por extranjeros (físicas o morales extranjeras) ya no tiene razón de ser, puesto que hasta cierto punto tuvo justificación cuando anteriormente era prohibida la participación mayoritaria de extranjeros en las instituciones de crédito mexicanas, sin embargo ahora, con el cúmulo de tratados y convenciones de los que México ya es parte, nuestra constitución ha sufrido diversas reformas, y por ende, el desprendimiento de leyes reglamentarias de la misma.

Actualmente, la inversión extranjera puede participar en cualquier medida o proporción tanto en las instituciones bancarias como en otras categorías de las que no sean las actividades reservadas únicamente para el estado mexicano y sus nacionales, con ello me refiero a que el fin u objetivo que perseguía el uso de la cláusula calvo y el fideicomiso para estos fines, era proteger de manos extranjeras a la zona prohibida. Sin embargo, en la actualidad ya ocurre lo que se “quiso” evitar, puesto que muchas entidades financieras de nuestro país están controladas por manos extranjeras, y éstas fungen como fiduciarias de las propiedades de la zona prohibida, además de esto, no se ha desestimado la inversión extranjera en dicha zona, al contrario, se ha proliferado la inversión en esta zona del país.

Bibliografía

Robles F. (2016). La inversión extranjera en México. México: Tirant Lo Blanch.

Pereznieto Castro, L. (1997). Dos mitos en el Derecho Internacional Privado

mexicano: la Cláusula Calvo y la Zona Prohibida o Zona Restringida, en Revista

Mexicana de Derecho Internacional Privado, n. 2. México.

Cibergrafía

Semanario Judicial de la Federación; fecha y hora de consulta: enero 29, 2021 21:00

hrs.

Legislación Vigente

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Ley de Inversión Extranjera

Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito

Código Civil Federal

El Fideicomiso como Herramienta de Ejecución de Acuerdo Parasocietarios

Por Ismael Vélez

Introducción

Recordemos que los derechos de los accionistas dentro de una sociedad están representados en dos maneras básicas. La una es los derechos políticos o corporativos, los mismos que no solo involucran en participar en las decisiones sino también tener injerencia en el desarrollo social de la empresa. Este derecho de participación, cuyo mecanismo de ejercicio es el derecho al voto respecto de las propuestas que la administración de la sociedad presente y que será el camino de mejores negocios en un período determinado. En la práctica también se involucra, dentro del derecho al voto, la capacidad de elegir cómo ser elegido dentro de la representatividad de la sociedad, dependiendo de la estructura del estatuto social.

Por otro lado el accionista de una sociedad también tiene el derecho a participar de los resultados del ejercicio económico, a prorrata de su participación dentro de la misma, conforme a lo que estipula el estatuto social, normas para el reparto que en algunas legislaciones se imponen, por ejemplo; si la empresa es o no pública, y sobre todo a la decisión de la mayoría de los accionistas de dicha sociedad.

En algunas ocasiones las decisiones libres y voluntarias de los accionistas pueden estar enfocadas en converger en temas que al carecer de una regulación legal lo que se busca es mejorar la posición de los mismos en beneficio de la sociedad en la que participan y lo que se busca es una posición de consenso general respecto a un tema, esto es que los accionistas se junten alrededor de una sola posición.

El origen de estas figuras contractuales data del derecho anglosajón a través de la figura del Trust. Es aquí en donde ya encontramos una referencia directa entre lo que buscan los accionistas y su forma de implementarlo a través del Trust o del Fideicomiso conocido en nuestro medio.

En la sociedades comerciales abiertas o inscritas en las bolsas de valores se presentaron principalmente en Estados Unidos el denominado derecho a voto o “voting trust” en la que los accionistas de una sociedad transfieren a un trust o fideicomiso el derecho a voto en el que el trustee ejercerá en nombre de los mismos. Los accionistas conservan su calidad, sus derechos y obligaciones, pero cediendo el derecho a voto para la toma de decisiones dentro de una junta general de accionistas. No es común la cesión de los derechos económicos, pero podría darse esa relación. Quizás ahí estaríamos frente a un mecanismo similar al Blind Trust o Fideicomiso ciego, cuya actividad ya analizamos de manera inicial en la edición publicada por Mundo Fiduciario en abril del 2023.

Estos acuerdos de uno o varios accionistas han adquirido denominaciones muy similares, dependiendo de cada legislación, y es así como encontramos los acuerdos parasocial, parasocietarios, contratos extrasocietarios, sindicación de acciones o accionistas, etc.

El Fideicomiso como Herramienta de apoyo a estos acuerdos

Como vemos, estas instrucciones que se dan a un tercero deben estar claramente establecidas a través de un mandato, y que mejor que, sea un tercero de confianza, el denominado Trustee o fiduciario que ejerza esa actividad a través de un Trust o Fideicomiso.

En este mecanismo vemos que la figura inicial que podría adaptarse es el denominado Fideicomiso de Administración. A través de este mecanismo será el ente fiduciario quien ejerza esas actividades. Otro caso en el que pueden darse estas figuras, sería en el caso de menores de edad que hayan recibido mediante donación entre vivos o por una sucesión testamentario o no algún paquete accionario dentro de una empresa. El Fideicomiso de Administración funcionará hasta que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad y pueda tomar sus propias decisiones en una sociedad. En este caso, podría incluso, manejar los derechos económicos de estos menores y luego recibirán los valores correspondientes a dividendos y ganancias pagaderas a los accionistas.

Queda la duda el ejercicio de otros derechos, tales como el derecho de preferencia a participar en un aumento de capital, respecto de quien debería tomar esas decisiones, si el Fideicomiso o quienes ejerzan la patria potestad de los menores.

A más de los dos casos señalados podríamos ver que esta estructura buscaría otros temas tales como la resolución de potenciales conflictos de interés que puedan llegar a presentar a futuro entre el o los accionistas que colocan sus acciones dentro del trust. También, encontramos casos en que se busca mantener un poder de votación en bloque tratando de evitar una toma hostil al ser una empresa pública que cotiza sus acciones en Bolsa. El tener un bloque definido de accionistas bajo este esquema podría otorgar mejores condiciones de negociación frente a terceros.

No se descarta también la utilización de este mecanismo en situaciones de reorganización de la empresa, ya sea a través del inicio de un concurso preventivo o en una negociación directa como puede ser el caso de acuerdos preconcursales. Lo que se busca no solo es tener una posición consolidada y con mejores condiciones de negociación sino también el poder acortar los tiempos en los que se puedan establecer resultados visibles en planes de reorganización de empresas, que requieran votaciones mínimas para lograr acuerdos.

Como vemos la figura del Fideicomiso de Administración es la que más se ajustaría a la gestión encomendada por parte de los accionistas, pues la actividad suele ser una sola o algunas pero siempre relacionadas al ejercicio de los derechos políticos, en una sociedad o varias en los cuales los constituyentes del fideicomiso son accionistas.

Conclusión

La figura de los acuerdos parasocietarios, al igual que otras actividades requiere muchas veces, no solo la intención de las partes, sino la debida ejecución de los mismos. El estructurar un mecanismo fiduciario que permita la implementación de los temas decididos alrededor del futuro de una sociedad se puede hacer de manera individual o colectiva. Al hacerlo de una manera colectiva, surge la figura del acuerdo, pero su implementación podría facilitarse a través de la figura del Fideicomiso de Administración.

Siendo el Fideicomiso de Administración un tema contractual deberán converger en el mismo las condiciones de todo contrato, esto es capacidad, objeto y causa lícita a más de ciertas solemnidades sustanciales si fuere del caso. Este tema es importante señalar puesto que, un esquema de acuerdo parasocietario que busque establecer algún mecanismo no legal o que quiera impedir determinado acto de control por parte de las autoridades respectivas dentro de una sociedad anularía la estructura fiduciaria, al igual que mecanismos que busquen establecer situaciones fraudulentas dentro de una sociedad en desmedro del derecho de terceros accionistas e incluso de acreedores.

El Fideicomiso de Administración, cumple estas posibilidades y al ser un mecanismo o herramienta de ejecución de voluntades individuales o colectivas de accionistas, en este caso, será importante analizar si la figura de los acuerdos parasocietarios es la más idónea para hacer frente a una situación societaria. Siempre debemos considerar el principio fiduciario, de que este mecanismo es de medios y no de resultados, por lo tanto más que el análisis de la figura de ejecución deberá tenerse en cuenta la razón de su estructuración.

Cambios en la Ley del Mercado de Valores y de la Ley de Fondos de Inversión

Por Susana Bravo

En México, existen diversos medios alternativos para la resolución de conflictos que ofrecen alternativas a los procesos judiciales tradicionales. Algunas de las principales formas de resolución de controversias incluyen la mediación, la conciliación y el arbitraje.

Mediación: Es un proceso en el cual un tercero imparcial, el mediador, facilita la comunicación entre las partes en conflicto, con el objetivo de llegar a un acuerdo mutuo. Este método fomenta el diálogo y la cooperación para encontrar soluciones que satisfagan a ambas partes.
Conciliación: Similar a la mediación, la conciliación involucra a un tercero neutral que ayuda a las partes a llegar a un acuerdo. Sin embargo, en este caso, el conciliador puede desempeñar un papel más activo al proponer soluciones y sugerir términos para el acuerdo.
Arbitraje: En esta resolución, las partes en disputa acuerdan someter su caso a un árbitro o un panel de árbitros. Estos profesionales emiten una decisión vinculante que resuelve el conflicto. A menudo, el proceso es más rápido y menos formal que un juicio tradicional.

Negociación: Aunque no es propiamente un método alternativo formal, la negociación directa entre las partes es una herramienta fundamental en la resolución de conflictos. Las partes intentan llegar a un acuerdo a través de la comunicación y el compromiso sin la intervención de un tercero.

Estos métodos alternativos de resolución de controversias, buscan promover una solución eficiente y menos adversarial para los conflictos legales, reduciendo la carga en los tribunales y ofreciendo a las partes una mayor participación en la resolución de sus problemas.

En México, los medios alternativos de resolución de controversias juegan un papel crucial en las relaciones entre arrendadores y otros intermediarios financieros. Estos mecanismos ofrecen una vía más eficiente y colaborativa para abordar posibles conflictos en comparación con los procesos judiciales tradicionales, siguiendo la regla de; “cuando no se afecte la igualdad entre las partes, el debido proceso y otros derechos, se privilegiará la solución del conflicto sobre los formalismos procedimentales”.

La mediación, por ejemplo; se presenta como una herramienta valiosa que permite a las partes involucradas en un contrato de arrendamiento o cualquier transacción financiera resolver diferencias de manera dialogada y constructiva. La intervención de un mediador neutral puede facilitar la comunicación y ayudar a encontrar soluciones equitativas que beneficien a ambas partes.

Asimismo, la conciliación emerge como una opción efectiva, ya que implica la participación de un tercero imparcial que guía a las partes hacia un acuerdo mutuo. Este proceso puede agilizar la resolución de conflictos y preservar las relaciones comerciales a largo plazo.

El arbitraje, con su carácter vinculante, también se erige como una alternativa eficaz. Al optar por un árbitro independiente, las partes pueden obtener una resolución rápida y especializada, evitando la congestión de los tribunales y reduciendo costos asociados.

En el ámbito financiero, donde la agilidad y la eficiencia son un factor crucial, estos métodos alternativos ofrecen una respuesta adecuada a los desafíos que puedan surgir. La negociación directa, por último, se mantiene como una opción fundamental, permitiendo a las partes llegar a acuerdos personalizados que se ajusten a sus necesidades específicas.

Ahora, en relación a la próxima publicación de una Ley general en materia de Medios Alternativos de Solución a Controversias, puede haber diversas posturas, sin embargo, es un avance enorme, ya que si bien, en México, ya son una fuente importante para solución a conflictos y se encuentra reconocido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la emisión de una Ley General, la cual busca poner un “piso” o base mínima desde donde las entidades federativas puedan emitir o robustecer su propia legislación, así como no anular la legislación local. Si bien, eficientizara la aplicación de estas alternativas al establecer requisitos mínimos, lo que ayudará al intercambio de soluciones aun entre partes que se encuentren en diferentes zonas geográficas de la República.

Lo anterior es relevante también, puesto que las nuevas maneras de entablar relaciones comerciales y contractuales han ido avanzado conforme a la tecnología, misma que facilita originar relaciones de manera remota, lo que a su vez ayuda a la solución ágil y eficiente para las controversias que puedan surgir de estas relaciones.

Cabe mencionar que, si bien, el estado deja de tener el monopolio para dirimir controversias, la elección de los medios alternativos, no implica la renuncia a la Jurisdicción del Estado, por lo que las partes en cualquier momento podrán hacer uso de las vías judiciales correspondientes.

En conclusión, en el contexto de las relaciones financieras en México, la adopción de medios alternativos de resolución de controversias no solo promueve la eficiencia, sino que también contribuye a fortalecer la confianza y la estabilidad en las transacciones comerciales, beneficiando a todas las partes involucradas, por lo que esta nueva Ley General, será una gran avance y una base importante para poder caminar de manera homogénea entre las entidades para una mejor solución, fomentando la cultura del diálogo por encima del litigio.

Fuentes

DICTAMEN DE LAS COMISIONES UNIDAS DE JUSTICIA Y DE ESTUDIOS LEGISLATIVOS, SEGUNDA, CON PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE EXPIDE LA LEY GENERAL DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y SE REFORMA Y ADICIONA LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA.

Ayecac, Gema. Algunas reflexiones en torno a la aplicación de los Mecanismos Alternos de Solución de Conflictos. Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en México. https://gemaayecac.com/cronicasde-paz/mecanismos-alternativos-solucion-conflictos-mexico/

Tesis: I.3o.C.6 CS (11a.): “MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. CONFORME AL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL, DEBE PRIVILEGIARSE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DE ACUDIR A ELLOS, SIN QUE ESTO IMPLIQUE RENUNCIA A LA JURISDICCIÓN DEL ESTADO.” Registro digital: 2026120, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Undécima Época, Materias(s): Constitucional, Civil, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 23, Marzo de 2023, Tomo IV, página 3918, Tipo: Aislada.

Oportunidades de Inversión en el Sector Habitacional

Por David Mauricio Domínguez Martínez

En el ámbito de las inversiones inmobiliarias, existen diferentes indicadores que permiten evaluar el comportamiento comercial de los proyectos en el mercado, desde el volumen de ventas mensual (absorción), hasta el éxito comercial y nivel de ocupación de los espacios en renta. Estas métricas forman parte fundamental de cualquier proyecto inmobiliario, ya sea en su modalidad residencial, comercial, oficinas, mixto, hotelero e industrial, por mencionar algunos.

Dichos indicadores no solo son importantes en la evaluación de proyectos en marcha, son esenciales en la vida de un proyecto inmobiliario desde su etapa de planeación, ya que condicionan la proyección financiera, arquitectónica y comercial; también, constituyen un sustento esencial en la búsqueda de capital, por medio de un crédito puente, la formación de distintas sociedades de inversión u otro mecanismo de fondeo.

En este orden de ideas, es posible evaluar el comportamiento promedio que tienen proyectos inmobiliarios de usos específicos que se monitorean con regularidad, como en el caso de espacios comerciales, oficinas corporativas y en el sector habitacional. Es precisamente este último giro inmobiliario el que tiene una mayor dimensión territorial a nivel nacional y destaca como motor económico por sus eslabones productivos, entre sus métricas de análisis, además de la evaluación del número de proyectos que compiten en una zona, las unidades que aportan, sus etapas, prototipos, precios, absorciones, éxito comercial, amenidades, entre otras. Según ciudad, tipología y segmento (clasificación de la vivienda en función de límites de precio), la vivienda nueva en venta puede presentar diferentes indicadores promedio a nivel nacional que permiten identificar oportunidades de inversión.

Oferta en las principales ciudades

Durante el primer semestre de 2023, Tasvalúo identificó en la Ciudad de México poco más de 87,400 unidades en proceso comercial (tiempo de vida del proyecto desde que se inicia la venta de viviendas, puede ser desde preventa y culmina con el agotamiento de unidades), así como 65% de ventas respecto a este parque. En términos de número de proyectos, se registraron poco más de 1,100 unidades, de los cuales tuvieron una absorción promedio de 1.5 unidades vendidas por desarrollo y un precio unitario promedio de $48,400.00 pesos.

Por su parte, la ciudad de Monterrey reportó una cifra de unidades similar, con poco más de 87,300 viviendas en proceso comercial, sin embargo, su avance de ventas fue superior con 69% del parque vendido. En cuanto al número de proyectos, la cifra se aproximó a 300 desarrollos, los cuales presentaron una absorción promedio de 6.1 unidades por proyecto, mientras que el precio unitario fue de $33,000.00 MXN.

En el caso de Guadalajara, fueron poco más de 42,500 unidades de las cuales 63% se vendieron, se registraron poco más de 300 proyectos con una absorción promedio de 2.8 unidades y un precio unitario promedio de $34,800. Otras ciudades que presentaron una oferta importante fueron Querétaro con más de 27,000 unidades, las ciudades que comprenden la Riviera Maya sumaron más de 22,000 unidades, Tijuana con cerca de 14,000, así como Puebla y León con más de 10,000 cada una.

Demanda de hipotecas

De acuerdo con el último informe sobre créditos hipotecarios en México, al cierre de junio del presente año, entre las principales ciudades a nivel nacional la zona metropolitana de la Ciudad de México se posicionó como la entidad con la mayor demanda de vivienda, ya que acumuló cerca de 17,300 unidades financiadas, le siguieron las ciudades de Monterrey con más de 15,800, Guadalajara con cerca de 10,000, Riviera Maya con aproximadamente 7,000, Querétaro casi con 7,000, Mérida cerca de 4,400, León y Tijuana se aproximaron a 3,380 cada una, y la zona conurbada de Puebla-Tlaxcala con poco más de 2,600. La demanda reportada integra todos los créditos a la vivienda nueva emitidos tanto por Organismos Nacionales de Vivienda (ONAVIS), como por la banca privada y otras entidades financieras tanto en modalidad individual como cofinanciamiento.

Oportunidad de mercado

Si se analiza el volumen de vivienda en los rubros oferta y demanda por separado, se aprecia que las grandes ciudades concentran el mayor volumen de unidades, no obstante, surge la necesidad de evaluar la relación que guarda el mercado para identificar las oportunidades de inversión y los territorios más competidos; con base en ello, es posible desarrollar una adecuada estrategia de incorporación y expansión en el mapa inmobiliario. Al respecto, se puede relacionar el número de unidades en proceso comercial con los créditos hipotecarios ejercidos en un período determinado de tiempo, lo anterior permite tener una primera aproximación al panorama del mercado inmobiliario e identificar la saturación potencial en algunas ciudades.

En este sentido, si se analiza la relación que existe entre la oferta en proceso y demanda de hipotecas (acumuladas 2022-2023*), se revela que existen zonas y ciudades medianas que presentan una oportunidad de mercado importante como en el caso de León, Puebla-Tlaxcala y la propia Riviera Maya (Cancún-Playa del Carmen-Tulum), por ser sede de parques industriales importantes, o centros turísticos de talla internacional, dichos mercados destacan como importantes ejes económicos consolidados que mantienen una fuerte atracción de capitales, y la subsecuente demanda continua de vivienda. Un caso similar es el de la Ciudad de México, que mantiene una importante demanda de vivienda a pesar de que ha visto una reactivación significativa de sus proyectos detenidos en años recientes.

En el extremo opuesto, existen ciudades que poseen un importante volumen de unidades disponibles en oferta en relación con la demanda de créditos hipotecarios, en este sentido, destacan ciudades como Querétaro, Mérida y Monterrey, cuyo auge inmobiliario en el último decenio es notable. La amplia disponibilidad de viviendas en dichos mercados plantea un desafío por generar mejores y más competitivos espacios habitacionales, así como por capturar y generar una mayor demanda. En paralelo, la importante concentración de inversiones inmobiliarias en dichas metrópolis demuestra que se mantienen a la vanguardia en términos de habitabilidad, empleo y seguridad, entre otros factores que las hacen altamente atractivas para el sector empresarial y de inversión, así como para diversos estratos socioeconómicos.

Es importante señalar que el análisis del balance del mercado debe ser complementado con la evaluación de otros factores al momento de decidir una inversión inmobiliaria, los cuales van desde el examen de las instituciones locales (en términos de agilidad, transparencia y eficiencia institucional), hasta la disponibilidad y costo de tierra, materiales constructivos, mano de obra y otros costes operativos. Por su parte, en términos de eficiencia comercial, las métricas descritas constituyen un primer acercamiento a la definición de objetivos en la formulación proyectos inmobiliarios, sin embargo, es preciso consideran factores que inciden en el comportamiento comercial y éxito de cada desarrollo y deben ser analizados de manera particular para cada proyecto y su zona de influencia.

En relación con lo anterior, es posible distinguir entre factores internos que condicionan la competitividad de un desarrollo y otros de índole externo. En el primer caso, se puede enlistar el tipo de proyecto, diseño arquitectónico, oferta y calidad del producto, disponibilidad y calidad de amenidades, distribución de espacios comunes y equipamiento, y condiciones de enganche y financiamiento; en el segundo caso, es posible mencionar la accesibilidad, el nivel socioeconómico de la colonia, colindancias, perfil económico de la zona, percepción de la seguridad del entorno, presencia de equipamiento urbano y diferentes servicios como los educativos, de salud y comerciales. En suma, estos son algunos elementos que pueden condicionar el éxito comercial de un proyecto.

Con base en lo anterior, es posible concluir que la oportunidad de inversión en el sector inmobiliario se relaciona con la identificación de espacios con potencial éxito comercial que cumplen con las condiciones descritas, favorables escenarios de adquisición de tierra (siempre con el conocimiento del precio de la tierra en la zona a través de un avalúo, estimación de valor y estudio de mercado), junto con el correcto planteamiento de un esquema financiero y de retorno de inversión. Lo anterior, se facilita en perfiles de inversionistas experimentados en donde el know how se encuentra desarrollado, mientras que, para otros perfiles menos experimentados, es recomendable la búsqueda de partners y consultoras de asesoría inmobiliaria.

* Estos períodos pueden no tener una coincidencia exacta y se utilizan como referencia temporal en este documento, en el caso de la oferta, el tiempo de vida de los proyectos varía de manera importante y su registro por parte de diferentes consultoras no necesariamente coincide con los períodos que reportan las instituciones de gobierno para el caso de la demanda de créditos hipotecarios. *

David Mauricio Domínguez Martínez

Tasvalúo

Los Fideicomisos y su Importancia en la Administración Condominal

Por Christian Axel Ruiz

La administración de condominios es un tema de relevancia para propietarios y residentes, ya que implica la gestión de espacios compartidos y recursos comunes. Para facilitar esta gestión de manera eficaz y transparente, los fideicomisos se han convertido en una herramienta fundamental en la administración condominal. En este artículo, exploraremos la importancia de los fideicomisos en este contexto y cómo contribuyen a la organización y el bienestar de la comunidad condominal.

¿Qué es un Fideicomiso Condominal?

Un fideicomiso condominal es un instrumento legal que se utiliza para gestionar los activos y recursos compartidos en un condominio. Está compuesto por tres partes principales: el fiduciario (quien administra el fideicomiso), el fideicomitente (la comunidad de propietarios) y el beneficiario (quienes residen en el condominio y utilizan los recursos comunes). El fideicomiso actúa como un ente independiente que vela por los intereses de la comunidad.

Transparencia en la Administración

Uno de los beneficios clave de implementar un fideicomiso en la administración condominal es la transparencia en la gestión de los recursos comunes. El fiduciario es responsable de mantener registros claros y accesibles sobre los ingresos y gastos del condominio. Esto permite a los propietarios y residentes conocer en detalle cómo se utilizan los recursos, evitando malentendidos y conflictos.

Seguridad y Protección de los Recursos

Los fideicomisos también ofrecen un nivel adicional de seguridad y protección de los recursos condominales. Al estar bajo la supervisión de un fiduciario, los fondos y activos se manejan de manera prudente y de acuerdo con las normativas legales. Esto reduce el riesgo de malversación de fondos y garantiza que los recursos estén disponibles para mantener y mejorar las áreas comunes.

Resolución de Conflictos

En el caso de disputas o conflictos relacionados con la administración condominal, el fideicomiso desempeña un papel crucial en la resolución. El fiduciario, como tercero imparcial, puede mediar en disputas y tomar decisiones basadas en el mejor interés de la comunidad. Esto evita que las tensiones entre propietarios afecten negativamente la convivencia.

Planificación a Largo Plazo

La planificación a largo plazo es esencial en la administración condominal, especialmente cuando se trata de mantenimiento, reparaciones y mejoras. Los fideicomisos permiten establecer un plan de gestión financiera a largo plazo, lo que garantiza que los recursos estén disponibles cuando sea necesario para proyectos importantes. Esto evita sorpresas financieras y garantiza la sostenibilidad a largo plazo del condominio.

Involucramiento de la Comunidad

La administración condominal a través de un fideicomiso también fomenta la participación activa de la comunidad. Los propietarios y residentes tienen voz en la toma de decisiones y pueden contribuir a la planificación y ejecución de proyectos. Esto crea un sentido de pertenencia y responsabilidad compartida.

En resumen, los fideicomisos desempeñan un papel esencial en la administración condominal al proporcionar transparencia, seguridad, resolución de conflictos y planificación a largo plazo. Facilitan la gestión efectiva de los recursos compartidos y promueven un entorno armonioso en la comunidad. La implementación de un fideicomiso es una decisión inteligente para cualquier condominio que busque una administración eficiente y una convivencia satisfactoria.

¿Cómo Establecer un Fideicomiso Condominal?

El proceso de establecer un fideicomiso condominal implica varios pasos clave:

Designación del Fiduciario: La comunidad de propietarios debe designar a un fiduciario de confianza. Puede ser un miembro de la comunidad o una entidad externa con experiencia en la administración de condominios.

Creación de Documentos del Fideicomiso: Se deben redactar documentos legales que establezcan las reglas y regulaciones del fideicomiso, así como los deberes y responsabilidades del fiduciario. Estos documentos deben ser revisados y aprobados por los propietarios.

Finanzas y Presupuesto: Se establece un presupuesto para el fideicomiso, que incluye ingresos, gastos y fondos de reserva. El fiduciario se encarga de gestionar estas finanzas de manera responsable.

Transparencia y Comunicación: Es esencial establecer canales de comunicación claros entre el fiduciario, los propietarios y los residentes. Se deben proporcionar informes regulares sobre las finanzas y la gestión.

Asesoría Legal: Es recomendable contar con asesoría legal durante todo el proceso para garantizar que el fideicomiso cumple con las leyes y regulaciones locales.

Beneficios a Largo Plazo

A medida que un fideicomiso condominal se consolida, los beneficios a largo plazo se vuelven evidentes. La comunidad disfruta de una administración eficiente y transparente, lo que contribuye a la satisfacción de los propietarios y al mantenimiento adecuado de las instalaciones comunes. Además, la planificación financiera a largo plazo permite abordar proyectos de mejora y mantenimiento de manera oportuna, sin recurrir a cargas financieras inesperadas.

En conclusión, los fideicomisos son una herramienta poderosa para la administración condominal. Brindan estructura, transparencia y seguridad a la gestión de recursos compartidos. Al promover la participación de la comunidad y la resolución eficaz de conflictos, contribuyen a un ambiente armonioso en los condominios y aseguran la sostenibilidad a largo plazo. La inversión en la implementación de un fideicomiso puede resultar en un condominio bien administrado y una comunidad satisfecha.