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Fideicomiso Testamentario: Herramienta para la Protección y Transmisión Eficiente del Patrominio

Por José Alejandro Ramírez Martínez

 

  1. DEFINICIÓN Y ESTRUCTURA DEL FIDEICOMISO CON FINES DE TRANSMISIÓN PATRIMONIAL
     

Como se sabe, la definición “sacramental” del Fideicomiso se encuentran en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, misma que refiere que es la figura mediante la cual el fideicomitente transmite a una fiduciaria la propiedad o titularidad de ciertos bienes o derechos, para ser destinados a fines lícitos y determinados, para la realización de dichos fines. 

 

Por otra parte, una definición menos “rebuscada” nos dice que el fideicomiso es un contrato mediante el cual el fideicomitente transfiere la titularidad de bienes o derechos a una fiduciaria, para que ésta los administre y, de ser el caso, entregue los bienes o recursos a un fideicomisario, quien puede ser un tercero.

Estas definiciones y, desde luego, la propia figura del fideicomiso, cobran importante relevancia cuando hablamos de transmisiones patrimoniales con fines testamentarias. 

 

Y es que, como en todo fideicomiso, la estructura no varía. Siguen presentes las figuras del fideicomitente, fiduciaria, comité técnico y fideicomisario. Pero ésta última cobra relevancia, ya que actúa como beneficiario –o posible beneficiario– de los bienes que forman la masa patrimonial del fideicomiso, asumiendo el rol que en un testamento tradicional correspondería al heredero. Entonces, el fideicomisario se traduce como el destinatario final del patrimonio fideicomitido, ajustándose con la voluntad del fideicomitente al distribuir sus bienes de manera clara, detallada y bajo control.  

 

Ya una vez entendido esto, podemos entender que el fideicomiso es una poderosa herramienta jurídica que nos permite realizar una transmisión patrimonial segura, planeada, blindada y controlada a nuestras siguientes generaciones. 

 

        2. VENTAJAS FRENTE A UNA SUCESIÓN TRADICIONAL. 

 

Primero, debemos abundar sobre los beneficios del Fideicomiso con fines de transmisión patrimonial. 

 

  • El fideicomitente define siempre los fines del fideicomiso. 
  • Secreto fiduciario fundado en el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, por lo que se mantendrán reservados los nombres de los integrantes del fideicomiso, activos y datos en general (salvo los casos previstos en la ley, tales como solicitud por mandato judicial o si dentro del fideicomiso se manejan recursos públicos).
  • Los bienes que conforman la masa patrimonial del fideicomiso son libres de embargos (exceptuando los derechos fideicomisarios). 
  • Protección del patrimonio de posibles demandas o problemas legales que pudieran surgir.
  • El patrimonio será administrado por profesionales en activos y fideicomisos, por lo que incluso, siendo el escenario ideal, se generarán rendimientos y abrirán oportunidades de negocio.
  • La fiduciaria es quien asume gran parte de las cargas y actividades afines a la naturaleza del patrimonio, por lo que el fideicomitente se desprende de dichas cargas.
  • Y la más importante, cuando fallece el fideicomitente, no hará falta tramitar una sucesión para la transmisión del patrimonio. En dicha situación, siguiendo las reglas establecidas en el fideicomiso, la fiduciaria únicamente realizará las gestiones para dar cumplimiento a la voluntad del fideicomitente. 

 

Por su parte, la sucesión tradicional, mediante juicio o intestamentaria, suelen presentar las siguientes características: Son juicios largos y cansados, que dependen de una gran cantidad de variantes, tales como carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales, desacuerdos y conflictos entre los herederos, mala administración del albacea, posibles impugnaciones de testamentos, corrupción en el sistema de justicia, notificaciones a todas y cada una de las partes, entre otras. 

 

Ante ese panorama, es difícil asegurar que, al concluir el proceso sucesorio tradicional, se logre cumplir plenamente la voluntad del testador o incluso que cuando eso suceda, los beneficiarios disfruten a cabalidad del patrimonio heredado. 

 

 

Es importante traer del recuerdo el famoso caso de la sucesión de los bienes de Mario Moreno “Cantinflas”, que a pesar de dejar testamento y nombrar a su hijo Mario Moreno Ivanova, fue escenario de una disputa larga, costosa y cansada entre el heredero y el sobrino del famoso actor. Tras más de 25 años después de la muerte del histrión, conflictos legales, resoluciones incluso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el heredero murió en 2017 y los bienes del comediante quedaron en el limbo, pues se desconoce el estatus jurídico-patrimonial de éstos.

 

Entonces, queda claro, tomando este famoso caso, que la sucesión tradicional implica grandes riesgos tanto para los bienes como para los beneficiarios, pues pueden estar en conflictos legales por años, incluso décadas, sin resolverse en su totalidad, por lo que el patrimonio sufre un menoscabo y, cuando finalmente logran disponer de ellos, es posible que los beneficiarios ya no se encuentren con vida para aprovecharlos. 

 

  • OPTIMIZACIÓN FISCAL Y PROTECCIÓN DE ACTIVOS.

     

Entre los muchos beneficios de los fideicomisos en nuestro país, se encuentran los relacionados con la materia fiscal y de contribuciones. 

La primera, aplicable para todos los fideicomisos, es la referente a los casos en los que el fideicomitente se reserve el derecho de reversión. Y es que, si no hay una transmisión del dominio fiscalmente, no existe un hecho generador del pago del Impuesto Sobre la Renta ni mucho menos del Impuesto de Adquisición de Inmuebles, situación que se generará hasta la plena transmisión al beneficiario.  

 

Y, además, es transcendental señalar que en el fideicomiso sucede una simplificación en la retención de impuestos, pues se actúa como un intermediario en la retención y pago de los impuestos, disminuyendo drásticamente la carga administrativa y fiscal para los beneficiarios finales, quienes finalmente recibirán ingresos ya gravados. 

 

 

  • CONSIDERACIONES LEGALES Y ASPECTOS PARA TENER EN CUENTA.
     

Los fideicomisos con fines de transmisión patrimonial, así como todos los fideicomisos en general, son herramientas para una segura y correcta planeación y protección del patrimonio. Por ello, es esencial saber emplearla y tener cuidado en cada detalle para sacarle el provecho a esta figura. 

Por eso, creemos que las consideraciones legales que se deben tener en cuenta, entre otros, podrían ser los siguientes:

 

  • Claridad en los objetivos: Definir con claridad los objetivos del fideicomiso, tales como los beneficios, la transmisión, la forma de protegerlos y la distribución del recurso.
  • Emplear los derechos de reversión o revocación no solo como herramientas fiscales, sino también como herramienta de control y ejecución, misma que se puede alinear a la voluntad del fideicomitente conforme se vaya desenvolviendo su contexto empresarial, familiar y económico.
  • Elegir sabiamente a la fiduciaria: La elección de la institución fiduciaria cobra relevancia, no solamente por los costos operativos y de honorarios que se llegaran a cobrar, sino también se debe considerar la disposición, flexibilidad, tiempos y formas de administrar el patrimonio, pues es la fiduciaria quien finalmente tendrá temporalmente la titularidad del patrimonio, con las consecuencias legales que eso implica.
  • Impuestos: Si bien es cierto, en México aún no contamos con impuestos directos sobre herencias, es esencial estructurar y planear estrategias fiscales de tal forma que el fideicomiso no genere obligaciones fiscales no deseadas cuando finalmente los beneficiarios se hagan del patrimonio.
  • Terminación del fideicomiso: Más allá de tomar en cuenta los límites de temporalidad previstos por las leyes mexicanas, es importante definir determinados eventos que pueden dar fin al fideicomiso, que puede ser el cumplimiento de los objetivos, muerte de beneficiarios o condiciones especiales para cada asunto. 

 

  •  TENDENCIAS ACTUALES Y FUTURAS.

 

Los fideicomisos, como todas las figuras jurídicas, se ven forzados a evolucionar de la misma forma que evoluciona la sociedad, pues no pueden permitirse encontrarse distantes a las realidades y contextos históricos. Las tendencias de los fideicomisos con fines de transmisión patrimonial parten de los cambios en la demografía, la globalización, avances tecnológicos y diseños de marcos legales. 

 

Seguramente este tipo de fideicomisos se adaptará a la complejidad de las familias modernas, pues ya se incluyen generaciones de segundos y terceros matrimonios, con la consecuente ramificación de herederos, beneficiarios, administradores y controladores. 

 

Tampoco podemos pasar por alto la incorporación de activos digitales debido a la popularización de monedas y activos digitales, mismos que deben ser tratados con peculiar atención por su volatilidad y los futuros marcos normativos. 

 

Y, desde luego, no nos podemos sorprender ante los “Smart contracts”, pues las regulaciones van en constante avance y pronto permitirán que se integre la tecnología para el diseño y ejecución de los términos del fideicomiso. 

Pero, ante todo, estamos seguros de que los fideicomisos con estos fines sabrán adaptarse a la evolución de la sociedad y serán cada vez más empleada como una herramienta para la protección y transmisión eficiente del patrimonio, priorizando siempre la voluntad del empresario fideicomitente, garantizando la protección, seguridad y cumplimiento en sus decisiones. 

 

 

 

 

José Alejandro Ramírez Martínez 

Presidente del Consejo de
Administración de B.P. Financiera, Director y Fundador de ARM Soluciones Patrimoniales y Presidente del Consejo de Administración y Fundador de
Supremacía Consulting.

Tokenización y Fideicomisos: Una Alianza para la Protección de Datos

Por Camilo Bernheim 

 

En los últimos años, la tecnología blockchain ha revolucionado el ámbito financiero, abriendo nuevas oportunidades para la gestión y transferencia de activos digitales de manera más ágil. 

 

Una de las innovaciones más fascinantes aportadas por blockchain es el proceso de tokenización de activos. Gracias a este proceso, bienes físicos y reales, como inmuebles, obras de arte e incluso propiedad intelectual, pueden representarse como tokens digitales en una red blockchain. 

 

Es crucial analizar el concepto de tokenización, sus beneficios y su impacto en diversos sectores, así como el papel que los fideicomisos pueden desempeñar en asegurar la gestión eficiente, la seguridad y el cumplimiento normativo en este nuevo entorno. 

 

La tokenización consiste en convertir derechos sobre activos reales en fichas digitales o tokens que se pueden almacenar, transferir y negociar de manera segura en una red blockchain. Cada token representa una fracción del activo subyacente, facilitando así la propiedad compartida y mejorando la liquidez. Generalmente, estos tokens se generan a través de protocolos de blockchain como Ethereum, que ofrecen la infraestructura necesaria para contratos inteligentes y aplicaciones descentralizadas. 

 

Beneficios de la Tokenización 

 

Una de las grandes ventajas de la tokenización es la posibilidad de fraccionar la propiedad de activos tradicionalmente ilíquidos. Esto abre las puertas a un abanico significativo para inversores, permitiendo que cualquier persona adquiera pequeñas partes de activos de alto valor que antes estaban fuera de su alcance. 

 

Bajo este esquema activos como inmuebles exclusivos o piezas de arte valiosas pueden ser tokenizados, permitiendo que cualquier persona que cuente con acceso a internet, participe en su propiedad o inversión.

 

Además, este proceso simplifica las transferencias y liquidaciones, minimizando la intervención de intermediarios y reduciendo los costos asociados. Los contratos inteligentes automatizan el cumplimiento de obligaciones, la gobernanza y la distribución de beneficios, lo que disminuye la carga administrativa. 

 

Uno de los casos recientes más significativos en bienes raíces ocurrió en Suiza, donde edificios de alto valor fueron tokenizados, abriendo las puertas para que pequeños inversores adquieran fracciones de propiedad inmobiliaria en zonas privilegiadas. A nivel mundial, ha está emergiendo como un modelo viable en el arte, clubes deportivos y otros sectores de alta liquidez. 

 

Desafíos Regulatorios 

 

A pesar de sus numerosas ventajas, la tokenización de activos enfrenta ciertos retos. En América Latina, el marco regulatorio para actividades relacionadas con criptoactivos y blockchain,  no está plenamente definido, lo cual naturalmente genera incertidumbre para aquellos emprendedores, inversionistas y otras empresas que deseen participar en este tipo de proyectos. 

 

En contraste, Europa ha introducido el Reglamento sobre Mercados de Criptoactivos (MiCA) del Consejo Europeo, mediante el cual se busca establecer un marco regulatorio claro para criptomonedas y activos digitales. MiCA establece requisitos y estándares para los emisores y proveedores de servicios, así como para las plataformas que operan en la Unión Europea, con el fin de proteger a los consumidores y garantizar la integridad del mercado. 

 

Estados Unidos, por su parte, ha adoptado un enfoque fragmentado hacia la regulación de activos digitales y se espera que introduzca normativas más claras a nivel federal que faciliten la expansión de la tokenización en sectores como la propiedad inmobiliaria y la propiedad intelectual. 

 

Plataformas basadas en blockchain, como el caso de Polygon y Solana, están activamente liderando la integración de soluciones de tokenización en mercados emergentes, haciendo un fuerte énfasis en la interoperabilidad y la escalabilidad. 

 

La Intersección con los Fideicomisos 

 

Recientemente, el interés en utilizar estructuras fiduciarias de activos ha aumentado exponencialmente. Aunque los fideicomisos han sido tradicionalmente utilizados para la gestión y protección de activos, al integrarlos con la tokenización, ofrecen beneficios como un marco jurídico que protege los activos. 

 

Con un fideicomiso, los activos tokenizados se colocan bajo la custodia de un fiduciario, proporcionando una capa adicional de seguridad para los inversores y reduciendo significativamente los riesgos de pérdida o apropiación indebida de los tokens. 

 

Esta integración entre fideicomisos y tokenización es particularmente relevante en jurisdicciones donde la regulación de activos digitales sigue siendo incierta. Al utilizar un fideicomiso, los emisores de estos tokens pueden operar dentro de un marco legal más tradicional y confiable, lo cual garantiza una protección adicional tanto para los emisores, inversionistas y el ecosistema financiero-digital en general. 

 

Los fideicomisos también ofrecen una vía para la herencia de activos tokenizados, una consideración importante para los titulares de grandes sumas de activos digitales. 

 

Además, los fideicomisos al tener la obligación fiduciaria de actuar en el mejor interés de los beneficiarios brindan a los inversores mayor confianza en la legitimidad de la estructura de inversión. Este marco ayuda a salvaguardar los derechos de los inversores y garantizar el cumplimiento de las normativas aplicables. 

 

Tendencias Futuras 

 

La combinación de tokenización y fideicomisos se ha visto impulsada por una mayor adopción institucional de la blockchain. Fondos de inversión y entidades bancarias, como es el caso de JPMorgan y BlackRock, quienes exploran formas de integrar activos  tokenizados en sus portafolios tradicionales. Es muy probable que inminente veamos un crecimiento exponencial en el uso de contratos inteligentes programables, que permitirán fideicomisos más dinámicos y adaptables a las necesidades de los beneficiarios. 

 

Conclusión 

 

La tokenización de activos tiene el potencial de redefinir la propiedad y transformar los mercados financieros. A través del blockchain, este proceso mejora la liquidez, accesibilidad y eficiencia en múltiples sectores. No obstante, para que este avance sea seguro y efectivo, el uso de fideicomisos y una sólida regulación, como MiCA, son fundamentales para garantizar una gestión segura, el cumplimiento normativo y la protección de los inversores. 

 

La integración de fideicomisos en este proceso brinda a los propietarios de activos y a los inversores la confianza, seguridad jurídica y gestión profesional necesaria que todos los participantes del mercado necesitan en este nuevo paradigma financiero. 

 

 

 

Camilo Bernheim 

Abogado especializado en Derecho Corporativo, Desarrollo de Negocios, Fintech y Servicios Fiduciarios.

El Papel del Fideicomiso en la Relación Entre Proveedores y Administradores Condominales 

Por Axel Ruíz 

 

La administración de condominios en México es una tarea compleja que implica la gestión de diversos servicios esenciales, como la seguridad, el mantenimiento, la jardinería y la limpieza, todos ellos proporcionados por empresas externas conocidas como proveedores. Estos proveedores dependen de los pagos puntuales para mantener sus operaciones, pero a menudo se enfrentan a retrasos en los pagos o impagos que ponen en riesgo sus negocios y afectan la calidad de los servicios prestados en el condominio. 

 

En este contexto, el fideicomiso emerge como una solución eficaz para regular las relaciones financieras entre los administradores de condominios y los proveedores. El fideicomiso asegura que los fondos necesarios para pagar a los proveedores estén disponibles y se gestionen de manera transparente, reduciendo los riesgos de impago y mejorando la confianza entre todas las partes involucradas. 

 

¿Qué es un fideicomiso en la administración de condominios? 

 

Es un contrato o acuerdo legal donde los recursos financieros del condominio, como las cuotas de mantenimiento y otros fondos que aportan los residentes, se transfieren a una cuenta fiduciaria. Esta cuenta es administrada por un fiduciario, que generalmente es una institución financiera o un banco. El objetivo del fideicomiso es garantizar la correcta gestión de estos fondos, asegurando que se utilicen exclusivamente para los fines establecidos en el contrato, como el pago de proveedores, el mantenimiento de las áreas comunes y la administración del condominio. 

 

El fideicomiso actúa como un mecanismo de protección y seguridad para todas las partes involucradas: administradores, residentes y proveedores. Al establecer un fideicomiso, se asegura que los recursos financieros del condominio no puedan desviarse para otros usos o quedar sujetos a la discreción de los administradores, promoviendo una mayor transparencia y confianza en la gestión. 

 

Elementos clave de un fideicomiso en la administración de condominios  

 

  • Fideicomitente: En el contexto de un condominio, el fideicomitente es usualmente el administrador del condominio o la asamblea de condóminos, quienes tienen la responsabilidad de transferir los fondos del condominio al fideicomiso para su correcta administración. Estos fondos provienen principalmente de las cuotas de mantenimiento pagadas por los residentes.
  • Fiduciario: El fiduciario es una institución financiera que actúa como un tercero imparcial y que se encarga de administrar los fondos del fideicomiso. El fiduciario tiene la responsabilidad de manejar los fondos conforme a los términos establecidos en el contrato y liberar los pagos a los proveedores o para el mantenimiento del condominio según lo estipulado.
  • Responsabilidad del fiduciario: La principal obligación del fiduciario es gestionar los recursos del fideicomiso de manera imparcial y transparente. Esto incluye la obligación de rendir cuentas a los fideicomitentes y asegurar que los pagos a proveedores se realicen conforme con los acuerdos contractuales.
  • Fideicomisarios o beneficiarios: Los fideicomisarios en un fideicomiso condominal son los proveedores de servicios y los residentes del condominio. Los proveedores son los beneficiarios directos al recibir el pago por sus servicios a través del fideicomiso, mientras que los residentes se benefician indirectamente al asegurarse que los recursos de las cuotas de mantenimiento se gestionen de manera responsable y efectiva para mantener la calidad de vida en el condominio.

 

Beneficios para los proveedores 

 

Para los proveedores que trabajan con administradores de condominios, el fideicomiso ofrece varios beneficios clave: 

 

  • Seguridad de pago: El fideicomiso garantiza que los fondos para pagar a los proveedores están disponibles en todo momento, eliminando el riesgo de impago. Esto es especialmente importante en condominios donde los administradores manejan grandes cantidades de dinero provenientes de las cuotas de mantenimiento de los residentes.
  • Dato estadístico: Según un estudio del Instituto de Administradores de Inmuebles de México, más del 35% de los proveedores que trabajan con condominios reportan haber experimentado retrasos en los pagos, lo que afecta su capacidad operativa.
  • Transparencia financiera: Al utilizar un fideicomiso, los proveedores tienen la certeza de que los fondos se están gestionando de manera transparente y conforme a lo estipulado en el contrato. Esto reduce la posibilidad de malentendidos o disputas con los administradores.
  • Reducción de riesgos: En caso de que el administrador enfrente problemas financieros o mala administración, los proveedores siguen protegidos, ya que los fondos fideicomitidos no pueden ser utilizados para otros fines distintos al pago de los servicios acordados.

 

Beneficios para los administradores condominales 

 

El fideicomiso también beneficia a los administradores de condominios al proporcionar una herramienta eficaz para gestionar los fondos del condominio y mejorar la relación con los proveedores: 

 

  • Mejor control de los recursos: Con un fideicomiso, los administradores tienen un mayor control sobre los recursos financieros del condominio, ya que los fondos están bajo la supervisión de un fiduciario imparcial. Esto garantiza que los pagos a los proveedores se realicen conforme a los términos acordados y evita el mal uso de los fondos.
  • Mayor confianza de los residentes: Al implementar un fideicomiso, los administradores pueden demostrar a los residentes que los recursos del condominio se están utilizando de manera correcta y transparente. Esto reduce las quejas y preocupaciones de los propietarios sobre la gestión financiera del condominio.
  • Mejora en las relaciones con los proveedores: Los proveedores que trabajan con administradores que utilizan fideicomisos tienen más confianza en que recibirán sus pagos a tiempo, lo que mejora la relación comercial y facilita la negociación de mejores condiciones contractuales.

 

Marco legal del fideicomiso en la administración condominal 

 

En México, estas leyes permiten que los administradores de condominios actúen como fideicomitentes, transfiriendo los fondos del condominio a un fideicomiso administrado por una institución fiduciaria. El fiduciario es responsable de garantizar que los recursos se utilicen exclusivamente para los fines establecidos en el contrato, como el pago a proveedores y el mantenimiento de las áreas comunes. 

 

Además, el Reglamento de la Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal (ahora Ciudad de México) establece disposiciones específicas sobre la administración de los bienes comunes y los recursos financieros en los condominios, lo que permite la creación de fideicomisos para garantizar una gestión transparente y eficiente. 

 

Implementación de un fideicomiso  

 

El proceso para establecer un fideicomiso en la administración de un condominio implica varios pasos clave. El primero de ellos es la redacción del contrato de fideicomiso, en el cual se deben especificar las obligaciones de todas las partes involucradas, incluyendo los administradores y los proveedores. Este contrato debe incluir detalles como: 

 

  • El monto de los recursos que se transferirán al fideicomiso.
  • Las condiciones bajo las cuales se liberarán los fondos para pagar a los proveedores.
  • El procedimiento para la auditoría y supervisión de los fondos fideicomitidos.

 

Una vez firmado el contrato, los fondos del condominio se transfieren a una cuenta fiduciaria administrada por una entidad financiera. A partir de ese momento, el fiduciario se encarga de liberar los pagos a los proveedores conforme a las condiciones establecidas en el contrato. 

 

Retos y costos asociados al fideicomiso 

 

A pesar de los beneficios del fideicomiso, su implementación no está exenta de desafíos. Uno de los principales es el costo administrativo asociado a la gestión del fideicomiso. Las instituciones fiduciarias suelen cobrar comisiones por sus servicios, que pueden variar entre el 1% y el 2% del monto fideicomitido, dependiendo de la complejidad del contrato y los recursos involucrados.

 

Además, la resistencia al cambio por parte de algunos administradores y residentes también puede ser un obstáculo para la implementación de fideicomisos. Muchos condominios están acostumbrados a una administración más informal de los fondos y la idea de transferir los recursos a un fideicomiso controlado por un tercero puede generar desconfianza. 

 

Por otro lado, la complejidad jurídica de los fideicomisos puede ser otro desafío. Es fundamental contar con un equipo de asesores que garanticen que el contrato de fideicomiso esté bien estructurado y cumpla con todas las disposiciones legales. 

 

Varios condominios han implementado fideicomisos para garantizar el pago a proveedores y mejorar la transparencia en la administración de los recursos, donde el administrador estableció un fideicomiso para asegurar que los pagos a los proveedores de mantenimiento y seguridad se realizarán a tiempo. Esto no solo mejoró la relación con los proveedores, sino que también aumentó la confianza de los residentes en la gestión del condominio. 

 

Otro ejemplo que los administradores implementaron fue un fideicomiso que les permitió garantizar que los fondos de las cuotas de mantenimiento se utilizarán exclusivamente para el mantenimiento de las áreas comunes y el pago a los proveedores. Gracias a esta medida, el condominio ha experimentado una mejora significativa en la calidad de los servicios prestados y una reducción de quejas por parte de los residentes. 

 

El fideicomiso es una herramienta poderosa para mejorar la relación entre proveedores y administradores de condominios, al garantizar la transparencia y la seguridad en la gestión de los recursos financieros. A medida que el sector inmobiliario sigue creciendo en México, es probable que el uso de fideicomisos se vuelva cada vez más común en la administración condominal, beneficiando tanto a los proveedores como a los residentes. 

 

 

El Fideicomiso como Vehículo Legal de Protección de Activos

Por Ismael Vélez 

 

La protección de activos es una figura legal que ha tomado importancia en los últimos años, mediante la generación de estrategias que ayudan al aislamiento de activos; ya sean de personas naturales o jurídicas de potencial alcance, que puedan correr riesgos inherentes en actividades comerciales y/o profesionales generadas en el transcurso de la vida de un negocio o actividad económica. En algunas ocasiones la protección de activos es una figura importante en los procesos de Planificación Patrimonial que permiten aislar de manera temporal activos en los cuales existe un interés muy claro que se manejen bajo una línea sucesoria.  

 

Una de las figuras esenciales que todo empresario o comerciante debe tener claro al iniciar sus actividades es no poner en riesgo dentro de su gestión de negocios el patrimonio familiar.  Es por lo que una de las figuras iniciales que suelen existir alrededor de la protección de activos esta la disolución de sociedad conyugal y ya sea de manera previa a la celebración de un contrato de matrimonio como es el caso de las capitulaciones matrimoniales o de forma posterior con la liquidación de una sociedad conyugal pueden ayudar a resguardar potenciales riesgos a determinados activos presentes como futuros. Incluso en las figuras que involucran capitulaciones matrimoniales o liquidación de esta, el vehículo fiduciario podría ser de gran aporte.   

 

Si bien las actividades comerciales descansan muchas veces en vehículos societarios cuya responsabilidad es limitada al monto del aporte de cada accionista y por ende limitan el potencial de pérdida en un negocio, podría darse el caso de que algunos partícipes del negocio incluyan actividades comerciales dentro de la empresa, por ejemplo: que un socio o accionista actúe como avalista de la sociedad en la que participa, o que mantengan negocios en los cuales puedan tener una prelación de  pagos diferente al resto de acreedores.  Lo que se quiere resaltar es que la dinámica de los negocios hace que muchas veces, a pesar de tener claro la figura de la responsabilidad en los negocios se limita. En el caso de vehículos societarios a los montos de aporte, también la participación en la administración y gestión de los negocios no lo tengan claro y puedan involucrar recursos más allá de la responsabilidad limitada societaria.  

 

La protección de activos no debe involucrar bajo ningún concepto el quebranto a decisiones legales o incluso el ocultamiento de un activo, ya que esta actividad puede considerarse de mala fe e incluso dolosa como es el caso de la figura de quiebra fraudulenta de un comerciante o de una empresa.  La definición que busca la protección de activos es impedir que determinados activos puedan ponerse en riesgo, ya sea de manera directa o por un riesgo colateral por el giro de un negocio o por las actividades profesionales, comerciales y personales de las personas.  

 

EL FIDEICOMISO DE PROTECCION DE ACTIVOS 

 

Los Fideicomisos de Protección de Activos se estructuran y se dirigen hacia una protección patrimonial o hacia una figura de protección simplemente de activos. En la estructura fiduciaria suelen colocarse no solo activos como propiedades que se regirán y manejan bajo otro vehículo legal diferente como es el fideicomiso.  En el mismo  se establece las instrucciones de manejo de los mismos, que van desde el nombramiento de beneficiarios, la administración de  bienes, el reporte de cuentas respecto del patrimonio a más de que se establecerán si los bienes o recursos aportados deberán tener algún fin que incluya potenciales retiros parciales como intereses o ganancias de capital, si tuvieren títulos de valor negociables en mercados  financieros,  beneficios de renta o que se reciban recursos si es el caso de bienes inmuebles. Todas estas instrucciones se rigen por un acuerdo conocido como Escritura de Fideicomiso, dicho documento establece los términos del fideicomiso y nombra fideicomisarios que lo administran. 

 

Uno de los temas que han adquirido importancia en los últimos años, gira alrededor de la protección de la propiedad intelectual.   

La propiedad intelectual abarca una serie muy diversa de formas de creación, que incluyen, invenciones y mejoras desde el punto de vista artístico como industrial. La valoración que puede tener la propiedad intelectual, dependiendo de la industria y la empresa podría ser mayor que lo que el mercado lo considere.   

 

El colocar estos activos, de propiedad intelectual como mecanismos de protección de activos dentro de un fideicomiso es un mecanismo muy sólido de buscar su protección. Este mecanismo implica la transferencia legal de la propiedad, pero se podría salvaguardar ciertos tipos de beneficios o limitar   incluso, lo cual es viable una transferencia parcial que al final buscan garantizar la continuidad de la propiedad, obteniendo incluso ventajas de orden fiscal y de mayor protección en jurisdicciones en donde los dueños de dicha propiedad se puedan sentir cómodos. 

 

CONCLUSIONES 

 

La figura del fideicomiso de protección de activos es un punto clave no solo en el desarrollo personal sino empresarial y dependiendo de la magnitud y valoración de los mismos podría tener incluso mejoras a través de estructurar figuras fiduciarias en jurisdicciones en las que dicho aporte pueda tener incluso beneficios fiscales como hemos visto.  Al igual que varias figuras y vehículos legales suelen considerarse muchas veces que están enfocados hacia personas de un alto nivel patrimonial o de una edad avanzada que requieran un estructurar un tema sucesorio. La íntima relación existente entre la figura de protección de activos, la planificación patrimonial y los vehículos fiduciarios que pueden aportar en el desarrollo.  

 

Quizás la diligencia previa que deba desarrollar la fiduciaria respecto de la figura legal encomendada debe ser de una manera más exhaustiva puesto que eventuales situaciones legales que quieran considerar a la estructura fiduciaria como no viable, incluso como ilegal o colusoria.  Si bien los fideicomisos de protección de activos no son sinónimos o de ilegalidad o actividad sin ética.   Para evitar estos malentendidos las estructuras fiduciarias deben realizarse antes de que surjan potenciales reclamos o demandas. Intentar transferir activos a un fideicomiso una vez iniciado el reclamo podría parecer fraudulento ante la corte y jurisdicción que ventile un proceso, incluso si los temas se ventilan en medios alternativos de solución de conflictos como son la mediación y el arbitraje. 

 

Como vemos siempre es bueno pensar y considerar que las situaciones tienen dos frentes. 

 

 

Ismael Vélez

Abogado con más de 24 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras, esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. 

Recomendaciones del GAFI para Fiduciarias sobre la Prevención del Lavado de Dinero y la Financiación al Terrorismo en Fideicomisos 

Por Johan Lázaro

 

Los fideicomisos son contratos o acuerdos mediante los cuales una persona física o moral, llamada fideicomitente, transfiere la titularidad o propiedad de activos, bienes o derechos a una institución Fiduciaria, para un propósito lícito y determinado, en beneficio de un tercero, conocido como fideicomisario. 

 

El fideicomiso es un vehículo financiero versátil utilizado para la realización de transacciones de financiamiento de proyectos empresariales, la protección y planificación patrimonial, así como para la emisión de deuda y certificados bursátiles u otros usos. Este instrumento permite a los individuos y empresas gestionar activos de manera eficiente, garantizando la seguridad y cumplimiento de objetivos específicos a través de la administración de un Fiduciario. Además, ofrece ventajas significativas en términos de flexibilidad, confidencialidad y optimización fiscal. 

 

En el ámbito legal, existen diferentes tipos de fideicomisos, tales como: empresariales, planeación patrimonial, inversión, garantía, administrativos, fuente de pago, maestros de cobranza, titularización, testamentarios, zona restringida, de infraestructura y bienes raíces (FIBRA), A+B, administración de rentas, depósitos condicionados y de control accionario. En ellos, se evidencia una dinámica de flujo de recursos originados por  actividades económicas y comerciales que desempeñan las partes que conforman este tipo de instrumentos, así como recursos provenientes de financiamientos de bancos nacionales o extranjeros, fondeadores, llamadas de capital, aportaciones, cobranza recibida por cesión de derechos, cobro de servicios financieros, recaudo de pago de tarjetas de crédito,  venta o endoso de títulos, venta de propiedades o bien por la venta de cartera, entre otros, mismos que constituyen el patrimonio del Fideicomiso.  

 

Ahora bien, las funciones del fiduciario son trascendentales para garantizar la transparencia, integridad y el cumplimiento de los objetivos del fideicomiso, asegurando que los fondos se administran de manera oportuna y en beneficio de los fideicomisarios, entre sus principales responsabilidades se encuentran la gestión prudente de las inversiones, la conservación y mantenimiento de los activos y la distribución adecuada de los recursos disponibles o rendimientos según lo estipulado en el contrato del fideicomiso. Además, el fiduciario debe llevar registros financieros precisos, cumplir con todas las obligaciones legales y fiscales y proporcionar informes periódicos a los involucrados o entidades reguladoras. 

 

Por otro lado, es crucial analizar detalladamente el contexto de quienes depositan los recursos en las cuentas del fideicomiso, porque pueden incluir empresas, entidades gubernamentales, Fintech, fondos de inversión y personas particulares, entre otros. Este análisis es esencial para prevenir el uso indebido del fideicomiso como un mecanismo para el lavado de dinero, la financiación del terrorismo, la manipulación de recursos en beneficio de los fideicomitentes o de terceros, la evasión fiscal y ocultación de activos y su titularidad. 

 

Considerando lo anterior, es relevante citar algunas recomendaciones importantes del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), el organismo mundial encargado de establecer estándares sobre la financiación del terrorismo y la prevención del lavado de dinero, quien ha señalado directrices específicas para las instituciones financieras y fiduciarias, autoridades y gobiernos con el fin de mitigar los riesgos asociados a la administración de fideicomisos (GAFI, 2012).

 

Recomendación 1. Evaluación de riesgos y aplicación de un Enfoque Basado en Riesgo (EBR): Se refiere a la identificación y evaluación de los riesgos asociados a cada una de las transacciones en las que un fiduciario ejerce el rol de administrador, utilizando metodologías apropiadas y medidas intensificadas, al igual que la incorporación del régimen antilavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo (ALA/CFT). Esto incluye no solo el análisis de las transacciones individuales, sino también una evaluación integral de todas las partes involucradas en el fideicomiso (GAFI, 2012) (Gutiérrez, 2019).

 

Recomendación 3. Cooperación y coordinación nacional: Debe existir una cooperación y una relación directa y transversal entre las Autoridades Financieras, Autoridades de orden público, Autoridades competentes relevantes, entidades reguladoras y La Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) para la formulación y diseño políticas, así como actividades para prevenir la financiación del terrorismo, el blanqueo de capitales o bien el financiamiento de la expansión de armas de destrucción masiva.  

 

Desde esta perspectiva, es crucial destacar la necesidad de que el sector fiduciario establezca acciones, estrategias y mecanismos que coadyuven a la mitigación de riesgos y a la protección del gremio fiduciario. Esto implica garantizar la seguridad en todos los aspectos financieros, operativos, legales, comerciales, tecnológicos y de riesgos inherentes a la administración de los diferentes tipos de fideicomisos. Tales medidas no solo fortalecen la seguridad y la estabilidad del ejercicio fiduciario, sino que también promueven un entorno y un ecosistema financiero más sólido y confiable. 

 

 

Recomendación 10. Debida Diligencia del cliente (DDC): Las instituciones financieras y fiduciarias deben abstenerse de no mantener cuentas bancarias de titulares con nombres ficticios o cuentas anónimas, también deben llevar a cabo procedimientos y medidas adecuadas para la Debida Diligencia del Cliente, así como de las partes involucradas en la constitución de un fideicomiso o cualquier beneficiario. Por otro lado, es necesario que realicen una DDC continua y que evalúen las transacciones actuales y las proyectadas desde el inicio o durante la evolución de la relación comercial, asegurándose de que estas se efectúen en función del conocimiento del cliente (“Know Your Customer” (KYC)) y de la utilización del EBR. Para la Industria de Administración Fiduciaria, las medidas que se deben considerar incluyen identificar y verificar la identidad del cliente, fideicomitente, del beneficiario final, conocer la estructura de la titularidad de las personas jurídicas o morales y que tipo de control ejercen, de igual manera, aplica cualquier individuo que tenga autoridad sobre el Fideicomiso, recurriendo a datos o información verificada provenientes de fuentes independientes, lo que le permitirá definir si se da apertura o no a la relación comercial, o en su defecto se decide conservarla. Estas medidas deben incluir una evaluación exhaustiva de los riesgos asociados, la verificación rigurosa de la información del cliente y la implementación de controles adicionales para mitigar posibles amenazas. 

 

Recomendación 11. Mantenimiento de registros: El gremio financiero y el sector de gestión fiduciaria deben conservar los registros de las transacciones nacionales e internacionales, al igual que los documentos de identificación del cliente o beneficiario final, los expedientes de cuentas y la correspondencia comercial, así como la información recabada mediante la DDC, por un período de al menos cinco años. Esto es necesario para cumplir con las solicitudes de información de las autoridades competentes y asegurar el cumplimiento de las normativas legales y regulatorias aplicables y satisfacer los requerimientos de las auditorias pertinentes. 

 

Recomendación 16 Transferencias Electrónicas: Las instituciones financieras y fiduciarias deben disponer de información completa sobre el originador y el beneficiario de cada transferencia electrónica. Además, deben monitorear estas transacciones para identificar aquellas que carezcan de información del emisor y receptor de los fondos. Es esencial que el procesamiento de estos movimientos incluya la implementación de medidas que prohíban la realización de transacciones y/o el congelamiento de fondos cuando sea necesario. Estas acciones garantizan una visibilidad adecuada del flujo de recursos en las cuentas de un fideicomiso, facilitando así el monitoreo, la trazabilidad de las operaciones y la identificación de comportamientos inusuales o sospechosos. Al establecer estos controles, se protege la integridad financiera del fideicomiso y se asegura el cumplimiento de las normativas aplicables, permitiendo detectar y prevenir actividades fraudulentas o ilícitas. 

 

Recomendación 20. Reporte de operaciones sospechosas: Las instituciones bancarias y financieras, junto con la industria de fideicomisos están legalmente obligadas a reportar de inmediato a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) cualquier sospecha de que los fondos pueden estar vinculados a actividades delictivas o al financiamiento del terrorismo, a través de un Reporte de Operación Sospechosa (ROS). Esta obligación adquiere una especial relevancia, dado que el GAFI ha alertado a los proveedores de servicios fiduciarios sobre el riesgo de que la estructura legal de los fideicomisos pueda ser utilizada como un mecanismo para disfrazar la titularidad de activos ilícitos, facilitar operaciones relacionadas al lavado del dinero, y la evasión fiscal (Guzmán Coste , 2020).

 

Recomendación 22. Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD): Las fiduciarias y los proveedores de servicios fiduciarios, al realizar o ejecutar transacciones para un cliente, deben llevar a cabo una Debida Diligencia de la Gestión (DDG) y conservar los registros conforme a lo establecido en las Recomendaciones 10, 11, 12, 15 y 17 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). 

 

 

Esto incluye la aplicación de medidas específicas para garantizar la identificación y verificación adecuadas del cliente, el monitoreo continuo de las transacciones y la documentación de la relación comercial en relación con las siguientes actividades: actuar como agente para la creación de personas jurídica, desempeñar o arreglar que otra persona se desempeñe como director, apoderado o socio de una sociedad mercantil, proporcionar domicilios registrados o comerciales para entidades legales, actuar o arreglar que otra persona actúe como fiduciario de un fideicomiso o una estructura jurídica equivalente, y actuar o arreglar que otra persona actúe como accionista nominal para una entidad.  

 

Según (Guzmán Coste , 2020), el gremio fiduciario debe considerar un panorama integral de los distintos modelos de fideicomisos disponibles en cada latitud geográfica, tomando en cuenta la diversidad los participantes involucrados, los objetos del fideicomiso, que pueden constituirse sobre derechos o bienes presentes o futuros, los fines del fideicomiso, la conformación de un patrimonio independiente y autónomo y por último, los derechos de propiedad particulares y fiduciarios, estos últimos son una propiedad imperfecta particular. 

 

Recomendación 23. Regulación y supervisión de las instituciones financieras: Las instituciones financieras deben estar sujetas a la supervisión y regulación adecuadas, teniendo en cuenta la implementación de normas y medidas legales basadas en las recomendaciones del GAFI. 

 

En este contexto, es importante destacar varios países de América Latina la regulación de los fideicomisos está establecida a través de diversas leyes y organismos reguladores. En Argentina, se rige por la Ley de Fideicomisos (Ley 24.441). En Brasil, la Lei de Fideicomisso (Lei 9.514/97). En Chile, la Ley de Fideicomiso (Ley 18.046). En Colombia, la Ley de Fideicomisos (Ley 45 de 1990). En Perú, el Reglamento de Fideicomiso. Todas estas legislaciones están bajo la vigilancia de organismos tanto centralizados como descentralizados. Finalmente, México no dispone de un marco legal específico para los fideicomisos, sin embargo, se fundamenta en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) y la Ley de Instituciones de Crédito, (LIC), bajo la supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV). 

 

En estos países, la Unidad de Inteligencia Financiera desempeña un papel fundamental contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. Cada UIF opera bajo la supervisión de organismos autónomos, aunque en algunos casos están adscritas a dependencias gubernamentales específicas. Estas unidades tienen la responsabilidad de analizar y prevenir actividades financieras ilícitas y su funcionamiento está regulado por un marco legal que varía según el país, garantizando así la independencia y eficacia en sus operaciones. 

 

Recomendación 25. Transparencia y beneficiario final de otras estructuras jurídicas: Destaca la importancia de contar con información oportuna, exacta y suficiente sobre los fideicomisos expresos y sus participantes, incluyendo al fideicomitente, el fiduciario y los fideicomisarios o beneficiarios. Esta información debe estar disponible para que los organismos y autoridades competentes puedan acceder a ella de manera oportuna, asegurando la transparencia y el cumplimiento de las regulaciones pertinentes.

 

Acorde al GAFI los países deben exigir que las entidades fiduciarias de todo fideicomiso sean administradas conforme al marco jurídico propio o bajo las leyes aplicables de cada país en el sector fiduciario. Además, deben conservar toda la información básica relacionada con los proveedores de servicios fiduciarios y societarios para el fideicomiso, tales como contadores, asesores fiscales, asesores de inversión, abogados y otros agentes regulados del fideicomiso o autoridades competentes que poseen información acerca del fideicomiso. 

 

 

En conclusión, las recomendaciones establecen la necesidad de implementar rigurosas medidas de DDG, incluyendo la identificación y verificación de identidad de todas las partes involucradas en la estructura del fideicomiso, así como de los beneficiarios finales. También se enfatiza la importancia de realizar evaluaciones de riesgo periódicas y adoptar sistemas de monitoreo continuo para detectar y reportar actividades sospechosas. Es crucial adherirse al marco legal que rige la naturaleza específica de cada fideicomiso, asegurando un registro exhaustivo de todos los movimientos, transacciones y documentación pertinente para respaldar las responsabilidades del sector fiduciario. También, es relevante incorporar en todos los procesos inherentes a la administración fiduciaria las etapas del lavado de dinero Colocación, Estratificación, Integración (CNBV, 2001). (Guzmán Coste , 2020) Estas prácticas son esenciales para informar a las autoridades reguladoras y prevenir la financiación del terrorismo y el lavado de dinero. Al seguir estas directrices, se refuerza la integridad del fideicomiso y se garantiza el cumplimiento de las normativas internacionales, nacionales, promoviendo así la transparencia y la confianza en el sector fiduciario. 

 

Considerando la narrativa previa, es esencial que el sistema financiero mexicano y las instituciones fiduciarias refuercen sus procesos, actividades, políticas y estrategias para mitigar riesgos legales, regulatorios, financieros, operacionales, administrativos y de lavado de dinero. Esto debe realizarse en consonancia con las mejores prácticas del sector y con un sólido fundamento en el marco legal y normativo que rige la industria. En este contexto, la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) se convierte en un pilar fundamental, complementando de manera integral el ejercicio fiduciario y asegurando que se cumplan las obligaciones legales y normativas en la prevención de delitos financieros. 

 

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Johan Lázaro 

Analista Senior de Compliance de Fideicomisos en Tecnología en Cuentas por Cobrar.

Fondo de Pensiones Privado a través del Fideicomiso 

Por Jessica Gaona Andrade

 

La jubilación forma parte del derecho a una vida digna. Es un derecho fundamental protegido por leyes y convenciones internacionales, que garantiza que los trabajadores se retiren del trabajo con seguridad económica y dignidad, reconociendo su contribución a la sociedad durante su vida laboral y sin preocuparse por generar recursos para cubrir las necesidades básicas diarias. 

 

En México, los trabajadores del sector privado y público tienen derecho a la jubilación a través del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), respectivamente. Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha establecido convenios que promueven el derecho a la seguridad social, incluyendo la jubilación, como un derecho humano fundamental.  

 

No obstante, según lo establecido en el “Diagnóstico de las personas adultas mayores en México II”, realizado por el Instituto Nacional de las Personas Adultas Mayores (INAPAM) en el 2023, las problemáticas actuales a las que se enfrentan las personas adultas mayores (60 años o más) en el país, según su opinión, están relacionadas principalmente con el hecho de que al 36.3% la pensión que reciben no les alcanza para cubrir sus necesidades básicas; el 20.9%  tiene falta de oportunidades para encontrar trabajo; y el 13.7% carece de pensión o jubilación:

 

 

Asimismo, en el referido informe mencionan que, en México las principales fuentes de sustento económico para las personas de 60 años y más fueron, en el caso del 33.6%, los recursos obtenidos por su trabajo o negocio, mientras que el 33.4% es la pensión para adultos mayores otorgada por el Gobierno del país.

 

De lo anterior se advierte que, a pesar de que la jubilación es un derecho fundamental no todas las personas tienen acceso a ella y a pesar de tenerla, no es suficiente para que puedan cubrir sus necesidades básicas del día a día, por lo que, existe la alternativa de constituir un fondo de pensiones privado a través de un fideicomiso irrevocable, en el que la empresa otorgue pensiones complementarias a las que establece la Ley del Seguro Social y de primas de antigüedad, el cual funciona como una herramienta esencial para garantizar la seguridad financiera de los empleados en su jubilación, gestionando sus contribuciones de manera profesional y transparente.

 

Los fondos de pensiones privados están protegidos por regulaciones que aseguran su uso exclusivo para los fines previstos, lo que brinda tranquilidad tanto a empleados como a las empresas.  

 

La Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (CONSAR), señala que, el fondo o plan privado de pensiones es un esquema voluntario establecido por la empresa o derivado de una contratación colectiva que busca otorgar una jubilación a los trabajadores adscritos a la empresa que diseñó el fondo o plan privado de pensiones. Los tipos de planes de pensiones que existen son: 

 

Beneficio definido: El monto del beneficio que corresponderá a los trabajadores con derecho a una pensión. 

Contribución definida: El monto por concepto de las contribuciones que deberán aportarse a nombre de cada trabajador. 

Híbrido o Mixto: El monto de las aportaciones que deberán aportarse a nombre de cada trabajador, así como el monto de la pensión. 

 

Es importante mencionar que, (i) en el esquema de Beneficio Definido las aportaciones las realiza exclusivamente la empresa y dependen del tiempo que haya laborado el trabajador, así como su salario; (ii) en el caso de la Contribución Definida, las contribuciones deben ser periódicas y las realiza tanto a empresa como el trabajador; y (iii) el esquema Híbrido o Mixto se compone de los dos anteriores, es decir, se da un esquema de beneficio definido al trabajador y además existe la posibilidad de que el empleado tenga una subcuenta en la que realice aportaciones periódicas. 

 

Para efectos de este artículo, nos enfocaremos únicamente en el esquema de Beneficio definido, el cual debe formalizarse en contrato de fideicomiso irrevocable y que, además ofrece diversos beneficios para las empresas y para los empleados, como son: 

 

Empleados: Garantizan que tendrán acceso a una fuente de ingresos durante su jubilación, lo que proporciona estabilidad económica a largo plazo; las aportaciones a los fondos de pensiones pueden ser deducibles de impuestos, según lo establecido en las fracciones I, IV, VII y XX del artículo 93 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR); los fondos de pensiones son gestionados por expertos financieros que buscan maximizar los rendimientos y minimizar los riesgos a través de las inversiones; reciben informes regulares sobre el estado de sus fondos de pensiones, incluyendo detalles sobre las inversiones y los rendimientos obtenido; y, en algunos casos, los fondos de pensiones pueden ofrecer la posibilidad de obtener créditos o anticipos bajo ciertas condiciones, proporcionando liquidez en momentos de necesidad. 

 

Empresa: Es una herramienta valiosa para atraer y retener talento; las contribuciones de la empresa a los fondos de pensiones pueden ser deducibles de impuestos según lo establecido en la fracción X, del artículo 25 y la fracción XI del artículo 27 de la LISR; implementar un fondo de pensiones muestra el compromiso de la empresa con el bienestar de sus empleados; y un fondo de pensiones bien gestionado puede ayudar a la empresa a planificar y gestionar mejor los costos de jubilación, evitando gastos imprevistos en el futuro. 

 

Para poder constituir este fondo privado de pensiones, la empresa debe realizar en apego a lo establecido en el artículo 29 de la LISR y de los artículos 65 al 72 del Reglamento de la LISR, un Plan de Pensiones, en el que las reservas para fondos de pensiones o jubilaciones de personal, complementarias a las que establece la Ley del Seguro Social y de primas de antigüedad, se ajusten a las reglas impuestas en los referidos artículos. Es recomendable que las empresas se asesoren con expertos en pensiones para la implementación de dicho plan y que, una vez realizado se inscriba en la CONSAR. 

 

Una vez que se cuenta con el Plan de Pensiones, se constituye el contrato irrevocable de fideicomiso en el que se establecerán todas las reglas bajo las que operará el Plan de Pensiones y se enlistarán los requisitos, beneficios y obligaciones tanto para la empresa, el empleado y el fiduciario y, dicho plan deberá ser anexo del contrato de fideicomiso.

 

La característica principal de este contrato de fideicomiso es que es irrevocable, esto quiere decir que la empresa no puede revocarlo arbitrariamente una vez que lo constituye, las únicas opciones para extinguir el fideicomiso y, consecuentemente, el fondo de pensiones privados, son las siguientes: 

 

  1. I) Cumplimiento del objeto (todos los fideicomisarios obtienen sus recursos y no hay más obligaciones pendientes). 
  2. II) Imposibilidad del cumplimiento del objeto (si la empresa cierra y todos los fideicomisarios reciben sus recursos).
  3. III) Fusión o adquisición de la empresa (siempre y cuando se transfieran los fondos a un nuevo fideicomiso o plan de pensiones, respetando los términos del fideicomiso original). 
  4. IV) Por decisión judicial o de una autoridad reguladora.

 

 

La empresa será fideicomitente, los empleados serán los fideicomisarios y el fiduciario será alguna institución de crédito autorizada para operar en la República Mexicana, instituciones o sociedades mutualistas de seguros, casas de bolsa, operadoras de fondos de inversión o por administradoras de fondos para el retiro, con concesión o autorización para operar en el país, según las reglas generales del Servicio de Administración Tributaria.  

 

El fin u objeto principal del fideicomiso será la administración e inversión del fondo de pensiones, que se constituirá con los recursos de la empresa, para constituir un fondo privado de pensiones a favor de los empleados, que podrán entregarse a dichos empleados cuando cumplan con los requisitos establecidos en el Plan de Pensiones, que suele implicar que podrá disponerse del dinero en caso de jubilación, incapacidad permanente o fallecimiento. 

 

También se debe establecer la forma de inversión de los recursos que, conforme a la fracción II del artículo 29 de la LISR, debe ser cuando menos en un 30% en valores a cargo del Gobierno Federal inscritos en el Registro Nacional de Valores o en acciones de fondos de inversión en instrumentos de deuda y la diferencia deberá invertirse en valores aprobados por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Asimismo, los rendimientos obtenidos por la inversión deberán ser parte del fondo y permanecer en el patrimonio del fideicomiso, que solo podrán destinarse los bienes y rendimientos de la inversión para los fines creados. 

 

Conforme al artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito, se puede designar a un Comité Técnico que se encargue de tomas las decisiones y girar las instrucciones al fiduciario para la operación, administración e inversión del fideicomiso, pero siempre en apego a lo señalado en el Plan de Pensiones. 

 

El Fiduciario deberá llevar una individualización, muchas veces, mediante subcuentas por cada empleado (fideicomisarios), para que, puedan advertir el monto de su subcuenta, así como los intereses que se han ido generando. Además, debe proporcionar informes periódicos a la empresa (fideicomitente), a los empleados (fideicomisarios) y a las autoridades reguladoras sobre la administración del fideicomiso, incluyendo detalles sobre inversiones, rendimientos y comisiones. 

 

Este tipo de fideicomisos son transparentes, lo que implica que la empresa y el empleado se deben encargar directamente de la carga o beneficios fiscales generados, siendo la única obligación del Fiduciario expedir constancias fiscales por los rendimientos de las inversiones del fondo.  

 

Como se advierte, el fondo de pensiones privado a través de un contrato de fideicomiso es una herramienta que permite a la empresa y a los trabajadores recibir beneficios fiscales. Asimismo, a los empleados les permite asegurar su derecho a la jubilación, con mejor calidad de vida al jubilarse o tener una incapacidad permanente o, en su caso, a su muerte, ya que esos recursos se entregarán a sus beneficiarios. Por su parte, la empresa es una herramienta valiosa para atraer y retener talento, pues muestra el compromiso de la empresa con el bienestar de sus empleados. 

 

 

 

 

Jessica Gaona 

Gerente de Promoción Fiduciaria

Responsabilidad Fiduciaria  

Por Ismael Vélez 

 

Al crear un fidecomiso, uno de los puntos más importantes para considerarse, gira alrededor de quien maneje el instrumento.  Recordemos que, dependiendo de las legislaciones, en algunos casos solo determinadas personas pueden ejercer dicha actividad, por disposición legal.  Por ejemplo, en el caso de Ecuador, únicamente lo pueden ejercer las empresas calificadas como administradoras de fondos y fideicomisos.  En otras legislaciones incluso personas nutuales pueden ejercer la administración de un fideicomiso constituido. Cuando alguien crea un fideicomiso, designa personas como fiduciarios para administrar el fideicomiso y sus activos. La escritura de fideicomiso generalmente incluirá instrucciones específicas sobre cómo hacer esto, pero existen algunas obligaciones legales generales que también se aplican al puesto. 

 

Igualmente, dentro de la escritura pública del fideicomiso deben constar las instrucciones claras y precisas para las actuaciones del fiduciario; y, en algunos casos se pueden estructurar las denominadas juntas de fideicomiso cuyo papel es muy similar al del directorio de una compañía.  A través de las juntas de fideicomiso, integradas por personas conocedoras del tema alrededor del cual gira el negocio fiduciario, se intentará cumplir las instrucciones impartidas y generadas por el constituyente.  

 

 

Muchas veces, las personas interesadas en estructurar este tipo de vehículos lega suelen tener dudas en cuando a las responsabilidades y deberes de los administradores fiduciario, o que sucede sin el fiduciario no cumplen a cabalidad no solo con las instrucciones generadas sino con una administración prudente del negocio encargado.  Muchas veces se suele hablar del concepto de responsabilidad fiduciaria, cuyo efecto es importante tenerlo en cuenta.  

 

De la Responsabilidad Fiduciaria 

 

Existe un concepto que en el sistema anglosajón se ha explicado de forma clara y gira alrededor de la responsabilidad fiduciaria.   Debemos entender que este concepto no es solo respecto a una administración de un fideicomiso, sino que altera la actuación de lo que se debe hacer respecto a terceros que nos encargan una gestión. 

 

Así, por ejemplo, los abogados tienen el deber fiduciario de actuar en el mejor interés de sus clientes. De manera similar, los médicos tienen el deber de cuidar y actuar en el mejor interés de sus pacientes. En el caso de un fiduciario, tienen el deber de administrar los activos de un fideicomiso para sus beneficiarios, y administrar los activos corporativos en el mejor interés de sus participes. 

 

Algunos ejemplos de deberes fiduciarios incluyen deberes de lealtad incondicional, diligencia debida y cuidado razonable, divulgación completa de cualquier conflicto de intereses y confidencialidad. 

 

Si bien, un deber fiduciario puede violarse accidentalmente, no deja que el mismo sea analizado para entender incluso la acción u omisión de este. Y para la mayoría de las personas, una violación intencional del deber fiduciario se considerar como un acto de mala fe que busca no solo la no realización del acto jurídico sino el que una de las partes, sea el constituyente o beneficiario tenga menoscabo de sus intereses. 

 

Los fiduciarios deben cumplir con su mandato basado en deberes, con principios de honestidad, integridad, lealtad y buena fe para los beneficiarios del fideicomiso, su actuación debe enfocarse hacia el mejor interés del fideicomiso, participando ante cualquier decisión a tomar. 

 

La administración de un fideicomiso pudiera terminar en una tarea nada sencilla y en la que a diario se pueden presentar desafíos nuevos e inesperados.  Es importante que, al evaluar la participación de una fiduciaria revisemos su capacidad de reacción en cuanto a profesionales que puedan ayudar a cumplir su tarea como abogados, contadoras, planificadores financieros y tributarios y en una etapa de especialización como por ejemplo de proyectos inmobiliarios, que tenga gerentes que puedan avanzar los cronogramas de cumplimiento de obligaciones, ya sea de los constituyentes o de los constituyentes adherentes.  

 

La responsabilidad del fiduciario respecto al manejo del fideicomiso es de medios y no de resultados, podría darse el caso de que la razón o causa para la cual fue creado no cumpla su propósito o por razones incluso fuera de su responsabilidad como es el caso fortuito o la fuerza mayor.  

 

Por las condiciones actuales de los negocios, es importante que la fiduciaria antes de aceptar una estructura fiduciaria a su responsabilidad realice una análisis pormenorizado no solo de quienes van a intervenir en el negocio fiduciario como son los constituyentes y beneficiarios, e incluir el negocio mediante un “due dilligece” debido en el que se puedan establecer no solo los antecedentes de las partes sino también la posibilidad de eventuales riesgos que acarrearía la realización, el cumplimiento y objetivo del fideicomiso incluyendo los riesgos de no cumplimiento.   

 

Por el cumplimiento de las obligaciones contractuales generadas para el fiduciario, se encentra bajo una responsabilidad civil generada por las obligaciones contraídas y estas resultantes de una consecuencia del derecho de las obligaciones.  Bajo este concepto debemos tener en cuenta lo que implicaría la responsabilidad civil en la realización de un acto.  

 

La existencia de un derecho implica que el ejercicio de este no tenga menoscabo ni daño al titular, por lo que se podría deducir que la responsabilidad de fiduciario, en su gestión, sería subjetiva porque un fiduciario tendría responsabilidad respecto del fideicomisario, si incumple sus obligaciones de administrar, conservar y usar el bien.   

 

Mientras se encuentre pendiente el objetivo del fideicomiso, sino su gestión el fiduciario deberá responder por deterioros o daños en la propiedad fiduciaria salvo casos de fuerza mayor, que contractualmente la fuerza mayor sirve para liberar a una de las partes del cumplimiento de sus obligaciones contractuales por eventos no previstos o que están fuera de su control.  Estos eventos van desde efectos naturales como incendios, terremotos o temas de huelgas, guerras, actos terroristas.  Como en todo acto contractual se presume la buena fe de las partes, y en el caso de querer alegar la negligencia o mala fe, esta deberá ser probada.  

 

Quizás una de las áreas en las que mayor énfasis deba incurrir el fiduciario es en que realizar esta debida diligencia de los potenciales riesgos que implicaría una actividad fiduciaria en la que va a aportar su contingente y responsabilidad, para que, de manera, al menos contractual, lograr determinar si en dichos eventos de riesgo que se produjeren no existe responsabilidad alguna hacia su actuación.  Al final del día, los riesgos no se eliminan, pero al menos debemos tratar de minimizarlos a su expresión más baja posible.

 

 

 

Ismael Vélez 

Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras, incluyendo esquemas fiduciarios y finanzas internacionales. Consultor legal en Derecho Corporativo y Financiero.

El Fideicomiso para Garantizar el Cumplimiento de Obligaciones

Por Axel Ruíz

 

En el caso de los edificios y condominios, el fideicomiso de garantía puede aplicarse al manejo de proveedores de la siguiente manera:

 

  • Para garantizar el cumplimiento de los contratos: El fiduciario puede retener una cantidad de dinero del proveedor como garantía del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Si el proveedor no cumple con sus obligaciones, el fiduciario puede usar el dinero retenido para compensar al condominio por los daños causados.
  • Protege al condominio de los riesgos asociados a la contratación de proveedores: El fideicomiso de garantía proporciona al condominio un mecanismo para compensar los daños causados por la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales, la falta de calidad de los servicios prestados o la inseguridad de los trabajos realizados. 
  • Reduce los costos de gestión: El fideicomiso de garantía simplifica el proceso de contratación y pago de proveedores, ya que el fiduciario es responsable de realizar las verificaciones necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 
  • El fideicomiso de garantía es una herramienta que puede ayudar a los condominios a gestionar los riesgos asociados a la contratación de proveedores. 

 

Ejemplo de aplicación  

 

Imaginemos que un condominio contrata a una empresa de limpieza para que realice el mantenimiento de las áreas comunes. El condominio puede exigir a la empresa de limpieza que deposite una cantidad de dinero en un fideicomiso de garantía como garantía de la calidad de los servicios prestados. 

 

Si la empresa de limpieza no cumple con los estándares de calidad establecidos, el condominio puede compensar los daños causados. Por ejemplo, si la empresa de limpieza no realiza la limpieza de las áreas comunes de forma adecuada y se producen daños en los muebles, el condominio puede utilizar el dinero retenido para reparar los daños. 

 

Recomendaciones

 

Al utilizar un fideicomiso de garantía en el manejo de proveedores, se recomienda tener en cuenta las siguientes recomendaciones: 

 

  • Establecer los términos y condiciones del fideicomiso de garantía de forma clara y precisa: Los términos y condiciones del fideicomiso de garantía deben establecer claramente las obligaciones del proveedor y los derechos del condominio. 
  • Seleccionar un fiduciario confiable: El fiduciario es responsable de administrar el fideicomiso de garantía, por lo que es importante seleccionar un fiduciario confiable. 
  • Realizar auditorías periódicas: Las auditorías periódicas pueden ayudar a garantizar que el fideicomiso de garantía se administre de forma adecuada. 

 

La gestión de pagos es una tarea fundamental en la administración condominal. En el caso de los fideicomisos condominales, esta tarea puede optimizarse gracias a la centralización del proceso de pago. Limitar las responsabilidades del fiduciario a la gestión de pagos puede ofrecer una serie de ventajas, como la reducción de riesgos, la simplificación del proceso y la reducción de costos. 

 

 

 

 

SOFOM Fiduciaria de Nicho; Respondiendo al Negocio que los Bancos Evaden 

Por Miguel Izaguirre 

 

Hola, amigo lector, esta vez un poco a la carrera, pero queriendo compartir contigo esta reflexión respecto a lo que pudiéramos llegar a ser las SOFOMs, que si bien, como lo he manifestado anteriormente, los fideicomisos y SOFOMs en estos tiempos resultan un tema tabú o poco conocido en nuestra sociedad en general, y entre los abogados también. 

 

Aún se desconocen muchas cosas y seguimos con los dichos coloquiales ¿y esto qué es? ¿con qué se come? El desconocimiento de qué es el fideicomiso, para qué funciona, qué, dónde, cómo, cuándo, y por qué, para muchos siguen sin poder responderse. Al igual que el tema de la SOFOM, sigue sin quedar claro, hasta dónde pueden llegar, qué pueden y no pueden hacer, estando supervisadas, ¿ENR? ¿ER? Muchas preguntas en el aire, y al parecer pocas respuestas.  

 

A mi parecer creo que las respuestas son más simples de lo que se puede llegar a pensar. Aunque en este artículo no abundare ni tratare estos temas, solo quiero llegar al punto, de que con toda esta “incertidumbre” y “desconocimiento” las instituciones bancarias se han aprovechado, y desde mi punto de vista, de una forma muy desleal, ya que las ventajas competitivas que ostentan los bancos, sobre todo, son el acceso a capital mucho más económico, una tasa de sobre giro, así como captar dinero del gran público inversión. Si lo sé, todo ese aparato tiene un costo, pero el costo que tiene versus el costo que paga por rendimiento accionario (a sus propios inversores) versus las tasas de intereses que cobran, bueno ya se imaginaran sobre que hablo, existe una ganancia enorme, en fin. Aunado a todo, ello se le privilegia a los Bancos, a que realicen ciertos fideicomisos que, hoy en día, dentro de los modelos de negocio de los propios bancos, resulta que no son negocio, porque se requiere mucho personal, y además del personal, el riesgo que representa, así como también los costos que se pueden cobrar no significan ganancias atractivas que cobrar. En esas condiciones, muchas instituciones bancarias, han optado por negar los servicios fiduciarios o tardarse varios meses o a veces hasta un año en constituir un fideicomiso por ejemplo de zona restringida. 

 

Ante esta situación, ya han surgido hasta brokers de fideicomisos, “especialistas” que buscan una mejor fiduciaria que pueda constituir el fideicomiso, y todos tienen el mismo argumento, trabajaron en algún banco en el área fiduciaria y tienen vasta experiencia de haber hecho muchos fideicomisos, aquí es donde me surge una duda, ¿cuántos de estos fideicomisos, el que los hizo los pudo poner a prueba, en un juicio? Porque ahí es donde se sabe, que tan efectivo o no puede ser el fideicomiso. 

 

 

En la actualidad, no es que este en contra del bróker, pero me cuesta creer y poner en manos de una persona mi negocio, que solo conoce partes teóricas de todo un negocio — con esto no digo que todos los brókeres de fideicomisos son malos o innecesarios, hay que muchos que son conscientes y deben ser buenos en lo que hace —, pero me cuesta creer que ahora surja esta figura de intermediación entre cliente y banco, que tan efectivo es el servicio en los bancos que necesita alguien en el medio para poder ser eficiente en el servicio. 

Estoy convencido de que algunos bancos se han alejado tanto del espíritu para lo que se constituyeron, que es el motor de desarrollo de un país, teniendo eso como prioridad, todos los servicios deberían enfocarse o relacionarse a ello, pero cada vez vemos más alejado esta situación. En concreto, el tema de los fideicomisos.  

 

Sabemos que existen bancos de nicho especializados en un sector o actividad económicos, por ejemplo; en cambio de divisas, inversión, manejo de portafolio y/o banca patrimonial, sectores primarios, populares, etcétera, pero por poner un ejemplo, sectores como el inmobiliario que, aunque sé que es controvertido, es como todo negocio, con sus buenos y malos jugadores, pero saben cómo hacer que a menudo este sector aporte alrededor del 6 % del PIB nacional.  

 

Creo desde mi punto de vista que no es malo reconocer, no se hacer esto o no se hacer esto otro, o hasta aquí llego, creo que empezar por ahí, el ser leal al cliente, transparente, claro, y no abrumarlo con que “somos un banco”, “una gran firma nos respalda”, “cuántos fideicomisos hemos hecho”, solo pregúntense o pregúntenles a quien los atienden cuantos años tienen de experiencia real, en el campo, en los juzgados, porque lo demás es como jugar un simulador de carros, hooters, y creerse soldado o piloto.  

 

Los fideicomisos son una combinación de entender leyes y finanzas, en la mayoría de los casos, hay que entender el negocio atrás, entender para que está siendo creado el fideicomiso, cual es la razón por la que los clientes quieren constituir el fideicomiso, qué situación es la que se quiere mejorar, cuáles obligaciones de ambas partes hay que garantizar, qué va a pasar si hay un incumplimiento, cuáles serán los mecanismos para los incumplimientos, sistemas de votación, alcances fiscales. Todos estos datos aplican tanto para los fideicomisos de Administración y para los fideicomisos de garantía.  

 

Todos los Bancos, diseñan un “machote” o formato y sobre ese se trabaja. Todos los fideicomisos son iguales, y las preguntas aquí son ¿todos los negocios son iguales, tratan de lo mismo, tienen las mismas necesidades? 

 

Aquí es donde las SOFOM se pueden y tienen una gran brecha y espacio para jugar, aun con una cancha dispareja, las SOFOM pueden sacar gran partido, ya que al ser más especializadas que los bancos, tener mayor cercanía con el cliente, poder entender mejor sus necesidades, para así poderlas traducir en productos, que en este caso pueden ser Fideicomisos. 

 

Los abogados tienen esa gran oportunidad enfrente como nicho de negocio que, algunos hemos visto y otros no, y es un modelo de negocio que cada uno elige, los fideicomisos son un excelente instrumento en la vida de los negocios, que pueden estar presentes en el día a día de cualquier empresa, solo falta creatividad por parte del asesor y de la SOFOM, el combinar la SOFOM con los fideicomisos es una gran herramienta que solo la imaginación conoce sus límites. Cualquier actividad económica es aplicable. 

 

Lo reitero, los fideicomisos son una excelente herramienta para los negocios, siempre y cuando conozcamos el negocio, es por eso, que hoy en día podemos dividir los servicios, porque como en la calle se dice “el que mucho abarca, poco aprieta”, las SOFOM y los Bancos podemos prestar la cancha de Juego, que son los servicios fiduciarios, la estructura fiduciaria, pero a lo mejor no sabemos cómo armar el contrato ahí conviene dejarlo a los especialistas y sin ningún recelo, existe negocio para todos, ahí es cuando hay que hablarle a un buen abogado, o bien, a un buen Notario. 

 

Las SOFOM poden ser grandes plataformas para impulsar los negocios haciendo uso de los fideicomisos, y más ahora con el surgimiento de la IA, pero recalco, siempre conociendo los alcances y límites de los recursos tanto técnicos como humanos. 

  

 

 

Miguel Izaguirre 

Licenciado en Derecho con más de 18 años de experiencia.  Miembro del bufete de abogados Izaguirre Consultoría Legal & Litigio. 

Importancia, Alcance y Riesgos del Fideicomiso Maestro de Cobranza 

Por Johan Lázaro 

El ámbito de los negocios empresariales ha adquirido una relevancia significativa en la realización de diferentes transacciones monetarias, financieras, crediticias, en las que participan una diversidad de actores tales como socios, proveedores, bancos, fondos de inversión quienes proporcionan capital a las empresas para la adquisición de activos, ejecución de proyectos de crecimiento, innovación, expansión, o la consolidación de estas.  

 

En México, las empresas pueden acceder a una variedad de opciones o vías de financiamiento, entre las que se incluyen créditos bancarios tanto de corto como a de largo plazo, apoyos financieros del gobierno, inversores ángeles conocidos como Business Angels, socios capitalistas, y fondos de inversión de riesgo o Venture Capital? (Gobierno de México, s.f)?. Además, tienen la posibilidad de participar en el mercado de valores, ya sea mediante la emisión de acciones o deuda, o bien, optar por el financiamiento colectivo, también llamado Crowdfunding.

 

Para que las unidades empresariales puedan obtener acceso a estas opciones de financiamiento, deben satisfacer ciertos criterios: i) Estar formalmente establecida, ii) tener un historial crediticio positivo, iii) contar con una operación comercial de al menos dos años, iv) demostrar capacidad de generar flujos de efectivo que cubran el financiamiento, v) entregar la documentación necesaria solicitada por la institución financiera.? (Nacional Financiera, s.f)?.

 

Aunado a lo anterior, la «Certeza Jurídica» es un elemento crucial en las transacciones crediticias para proteger a las partes involucradas y asegurar sus derechos y obligaciones. Por esta razón, los acreedores suelen incorporar un vehículo financiero conocido como el Fideicomiso en los esquemas de financiamiento a empresas. Es importante resaltar que el Fideicomiso es un contrato mediante el cual “el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria”. Artículo 381 LGTOC (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito).? (Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, 2018)?. No obstante, el fideicomiso ayuda a garantizar la seguridad y transparencia en las operaciones financieras, proporcionando un marco legal sólido para todas las partes implicadas. 

 

Con la intención de mitigar riesgos, el Fideicomitente, el Fiduciario y el Fideicomisario, se integran para la constitución de un Fidecomiso Maestro de Cobranza (FMC) en la que establecen un mecanismo que permita centralizar, direccionar, dividir y distribuir los flujos de la cobranza o bien los Derechos al Cobro Transmitidos como fuente de pago de las obligaciones financieras de la empresa o para futuras líneas de crédito que puedan ser adquiridas, donde la intención principal es asegurar que los Beneficiarios reciban los fondos que le corresponden,  mediante la efectiva administración de los recursos. 

 

La estructura de un Fideicomiso Maestro de Cobranza generalmente incluye los siguientes elementos clave: 

 

Fideicomitente: Es quien transfiere los activos o derechos al fideicomiso. 

Fiduciario: La entidad financiera que administra el fideicomiso y actúa en beneficio de los beneficiarios, actúa como buen padre de familia. 

Fideicomisarios: Son las personas o entidades que recibirán los beneficios del fideicomiso. 

Patrimonio Fideicomitido: Conjunto de activos o derechos transferidos al fideicomiso. 

Contrato de Fideicomiso: Documento que establece las reglas y condiciones bajo las cuales opera el fideicomiso. 

Cobranza: Proceso de recaudación de flujos de cobro que constituyen la masa del patrimonio del fideicomiso. 

Administrador Maestro: Persona Moral o entidad responsable de garantizar la existencia de los derechos o activos aportados el Patrimonio del Fideicomiso. 

 

Ahora bien, mediante el FMC se constituye un patrimonio distinto al patrimonio del Fideicomitente con los Derechos de cobro del Fideicomitente, así mismo las entidades fiduciarias, en sus estados financieros, separan sus activos financieros de sus estados financieros, al igual que los derechos de los Fideicomisos que tengan a cargo siendo esto un mecanismo que conlleva para potenciar la eficacia en la gestión financiera, operativa y a la mitigación riesgos de este vehículo financiero. 

 

El Fiduciario efectúa la formalización de la titularidad de los Derechos de cobro transmitidos al Fideicomiso, por medio de la emisión de una Constancia de Cesión de Derechos a favor de aquellas personas o empresas que sean titulares de un portafolio de créditos, las cuales se reconocerán como Fideicomisarios, previo a la entrega de la documentación solicitada por él para la identificación y conocimiento del cliente (Know your Customer), con la finalidad de cumplir a normativas y políticas internas, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC).  

 

Adicional a esto, este proceso se puede llevar a cabo mediante solicitud por escrito del Fideicomitente, en algunos casos con la aprobación o VoBo del Administrador Maestro quien puede dar fe que la relación de Derechos pertenece al Fideicomisario designado. Por otra parte, durante la evolución de la operación del Fideicomiso, el Fideicomitente puede realizar aportaciones adicionales de Derechos de Cobro, o bien efectuar reversiones al Patrimonio del Fideicomiso.  

 

Tomando en cuenta lo mencionado previamente, el Derecho de Reversión establece que el Fideicomitente, o el titular original de los Derechos de Cobro, mantiene la facultad de recuperar su aportación inicial o las aportaciones que haya realizado al patrimonio del Fideicomiso en cualquier momento y a lo largo de la vida del FMC, tal como se refiere la fracción VI del artículo 14 del Código Fiscal de la Federación. 

 

Considerando los puntos previos, el Fiduciario deberá conservar un registro documental en el que se detallen los Fideicomisarios Primer lugar, identificando a aquellos que sean titulares de cada una de las constancias. Asimismo, registrar una descripción cuantitativa y cualitativa de los derechos de cobro de los cuales cada uno de estos Fideicomisarios sea titular o en su defecto dar de baja las constancias o derechos relativos a Derechos al Cobro revertidos. 

 

Por otra parte, es fundamental considerar que el Patrimonio del Fideicomiso Maestro de Cobranza también se constituye mediante la aportación inicial o adicional de recursos. Estos fondos serán depositados por el Fideicomitente a través transferencia en las cuentas del Fideicomiso. Las Cuentas del Fideicomiso, incluida la Concentradora de Cobranza, serán abiertas, gestionadas y controladas por el Fiduciario, que dará acceso a consulta a las personas autorizadas por Fideicomitente, el Administrador Maestro o cualquier Fideicomisario si lo requieren, para validar la cobranza de los derechos cedidos al Fideicomiso. 

 

Los recursos en efectivo derivados de la cobranza de los Derechos de Cobro que ingresen a la cuenta del Fideicomiso podrán ser invertidos de dos formas: por instrucciones del Fideicomitente o con la autorización del Fideicomitente para que el Fiduciario realice inversiones en instrumentos denominados en pesos mexicanos con un plazo máximo de un día. Estos instrumentos incluyen valores gubernamentales emitidos por el Gobierno Federal, tanto en operaciones emitidas en reporto o directo, siempre y cuando la contraparte tenga una calificación crediticia nacional de México AAA, BBB+ o superior en la escala global de S&P. No obstante, este es un requisito dependerá del tipo de contrato de Fideicomiso. Tomando como referentes a la Ley del Mercado de Valores, Reglamento Interno de la Comisión Nacional Bancario de Valores, LIC y LGTOC. 

 

Además, es crucial que las partes establezcan en el contrato del FMC las directrices o los procedimientos para invertir los recursos, así como el manejo de los rendimientos e intereses generados por dichas inversiones dentro de la cuenta del Fideicomiso. Esto es importante porque, en muchos casos, estos rendimientos se destinan a cubrir los gastos de mantenimiento de la cuenta y/o las comisiones bancarias. 

En otro orden de ideas, en algunos contratos de Fideicomisos los participantes, acuerdan que para que se canalice la cobranza la cuenta del Fideicomiso Maestro el Fideicomitente deberá llevar a cabo la “Notificación de Cobranza”, por medio del cual se le informa a los clientes o deudores que los pagos referentes a su crédito deberán ser depositados en la cuenta del Fideicomiso. En caso de que el Fideicomitente no notifique a los Deudores sobre la transmisión de los Derechos al Cobro al Fiduciario, según lo estipula el artículo 427 de la LGTOC, el Fiduciario por cuenta propia o a través de un tercero designado por el y conforme a las instrucciones del Fideicomisario en Primer Lugar, podrá hacerlo a expensas del patrimonio del Fideicomiso. El Fideicomitente deberá reembolsar al Fiduciario los gastos correspondientes si esto sucede. Las notificaciones a los Deudores se llevarán a cabo según lo establecido en el Contrato de Fideicomiso o alguno otro relacionado.  

 

La totalidad de la Cobranza que se reciba en la cuenta del Fideicomiso,  y mediante información que el Fideicomitente proporcione al Administrador Maestro, con los elementos para la identificación  y conciliación de la cobranza individualizada o bien aplicaciones de pago por cliente por cada Fideicomisario titular de una constancia de cesión de Derechos de Cobro, con lo cual se emitirá un reporte y una instrucción de distribución al Fiduciario para que efectúe las transferencias bancarias a las cuentas de los beneficiarios. El Fideicomitente tendrá derecho a recibir cualquier cantidad remanente de Cobranza derivada de los Derechos de Cobro que no se asociaran a una Constancia de Cesión de Derechos, o en su defecto que el Fideicomisario haya notificado que ya no es titular de los Derechos. 

 

Es fundamental reconocer que un Fideicomiso de este tipo puede estar interconectado con otros Fideicomisos, como el de Garantía. Esto establece una relación integral que permite utilizar los fondos recaudados para satisfacer una obligación financiera previamente contraída por el Fideicomitente. 

 

Desde otra perspectiva, este vehículo financiero conlleva ciertos riesgos, tanto implícitos como explícitos, entre los que se incluyen:   

 

Riesgo de Mora: Señala la posibilidad de incumplimiento en los pagos e implicaciones legales que esto podría acarrear. (Ley Derecho, 2018), (BBVA, 2022). 

 

Riesgo de Crédito: Relacionado con la capacidad de los deudores para cumplir con sus obligaciones financieras. (Banco Santander, 2023) 

 

Riesgo de Due Diligence Inadecuado: Asociado a la posibilidad de que los fideicomisarios no suministren información fidedigna, (OBS Business School, 2017)Riesgo de la Contraparte: Implica la posible pérdida que una empresa puede cumplir con sus obligaciones contractuales. (Pascual, s.f). 

 

Riesgo de Administrador Maestro: Se presenta cuando no puede cumplir con sus obligaciones y funciones. (Del razo González, 2022). 

 

Riesgo de Evicción: Existe la posibilidad de que los bienes o derechos fideicomitidos sean reclamados por terceros, poniendo en duda la propiedad o los derechos del fideicomiso (Lamudi, s.f). 

 

Riesgo de Mezcla (Comingling Risk): Este riesgo involucra la posibilidad de que los activos de propiedad legal del fideicomitente se mezclen con otros fuera de su esfera patrimonial. En el contexto del Fideicomiso Maestro de Cobranza, esto podría significar que los derechos de cobro de créditos cedidos a un fideicomisario se confundan con el patrimonio legal del Fideicomitente en caso de bancarrota, lo que exige a los fiduciarios asegurar una separación clara de los derechos asignados al fideicomiso y prevenir una gestión inadecuada de los recursos derivados de la cobranza (Jiameng Yu, s.f). 

 

Es fundamental que los fiduciarios, fideicomisarios y administradores maestros de fideicomisos lleven a cabo las siguientes acciones:  

 

Identificar y analizar meticulosamente los riesgos inherentes y potenciales vinculados con la gestión de los Fideicomisos Maestros y sus participantes.  

 

Reportar y monitorear continuamente dichos riesgos para asegurar una respuesta rápida y efectiva ante cualquier eventualidad.  

 

Mitigar los riesgos a través de la adopción de buenas prácticas, controles internos y políticas de riesgo robustas que protejan el patrimonio del fideicomiso. Además, es imprescindible contar con la asesoría de expertos en derecho financiero y finanzas, quienes proporcionarán orientación crucial en la estructuración y administración eficiente del fideicomiso, garantizando así su integridad y la seguridad de los activos fideicomitidos. 

 

En resumen, el Fideicomiso Maestro de Cobranza es una herramienta que garantiza la seguridad y transparencia en las operaciones, protegiendo los derechos y obligaciones de las partes involucradas y asegurando que los pagos se dirijan a los Fideicomisarios en primer lugar. Esta estructura financiera establece un patrimonio fideicomitido separado del fideicomitente, lo que facilita una gestión más eficiente y ayuda a mitigar los riesgos asociados. Sin embargo, el uso de un Fideicomiso Maestro de Cobranza conlleva ciertos riesgos, como Riesgo de Mora y Ejecución, Riesgo de Crédito, Riesgo de Crédito, Riesgo de la Contraparte, Riesgo de Administrador Maestro, Riesgo de Evicción, Riesgo de Mezcla (Comingling Risk), mismos que requieren una atención especial por parte de los fiduciarios, fideicomisarios y administradores maestros. Es fundamental que identifiquen, analicen y monitoreen estos riesgos a través de prácticas y controles internos sólidos para proteger siempre los intereses del Fideicomiso. 

 

 

??Bibliografía 

??Banco Santander. (13 de marzo de 2023). Obtenido de https://www.santanderconsumer.es/blog/post/riesgo-de-credito-o-crediticio-que-son-y-cuales-hay 

?BBVA. (17 de mayo de 2022). Obtenido de https://www.bbva.com/es/salud-financiera/que-es-la-morosidad-y-que-consecuencias-tiene/ 

?Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. (22 de junio de 2018). Obtenido de https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgtoc.htm 

?Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. (11 de marzo de 2022). 

?Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. (26 de junio de 2022). 

?Código Fiscal de la Federación. (12 de noviembre de 2021).

 

?Del razo González, J. (20 de 01 de 2022). Cuáles son los Riesgos Asociados a los Fideicomisos Emisores. Mundo Fiduciario. 

?Gobierno de México. (s.f). https://e.economia.gob.mx/guias/financiar-la-empresa/. Obtenido de https://e.economia.gob.mx/guias/financiar-la-empresa/. 

?Jiameng Yu. (s.f). Demica. Obtenido de https://www.demica.com/resource/why-seller-risk-matters-in-receivables-finance-transactions/ 

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?Ley Derecho. (21 de marzo de 2018). Obtenido de https://mexico.leyderecho.org/mora/ 

?Nacional Financiera. (s.f). https://www.nafin.com/portalnf/content/financiamiento/empresarial.html. 

?OBS Business School. (22 de marzo de 2017). Obtenido de https://www.obsbusiness.school/blog/due-diligence-ejemplo-4-enfoques-de-una-investigacion-que-reduce-riesgos 

?Pascual, L. (s.f). Obtenido de https://www2.deloitte.com/es/es/pages/strategy-operations/solutions/riesgo-contraparte.html 

?UNIÓN, C. D. (11 de 03 de 2022). 

 

 

 

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Johan Asdrúbal Lázaro Celis 

Analista Senior de Compliance de Fideicomisos en Tecnología en Cuentas por Cobrar (Administrador Maestro), responsable de evaluar el cumplimiento interno operativo, procedimental y normativo de las estructuras de Fideicomisos. Además, supervisa y monitorea tableros de control y seguimientos de Fideicomisos con el objetivo de identificar y reportar riesgos o desviaciones de manera oportuna.