Impuestos y Aportes Patrimoniales en Latinoamérica

Las personas físicas y/o morales como participantes del sistema financiero, formamos parte esencial de los recursos que circulan día a día, sin embargo, no saber qué pasará con nuestro patrimonio el día de mañana, genera incertidumbre para nuestras familias, mismo patrimonio que si no se administra adecuadamente      puede llegar a disminuir o peor aún perderse.

En la actualidad y aun teniendo un sin fin de fuentes de información a nuestro alrededor, como seres humanos no vemos la necesidad de tener un adecuado gobierno corporativo de nuestras empresas o aún más, una correcta administración de nuestros activos como parte de una planificación familiar.

Para resolver y establecer un panorama más claro, analizaremos los puntos de vista de tres asesores especializados en Planeación Patrimonial, Martin Litwak, Francisco Nugué y Adolfo González Olhovich, reconocidos consultores que se reunieron en el Webinar “Impuestos y Aportes Patrimoniales en Latinoamérica por COVID”, en donde compartieron grandes ideas en torno a los impuestos y patrimonio en Latinoamérica.

Respecto a la protección de patrimonios y ayuda a las familias, Martín Litwak y González Olhovich coinciden que, lo principal va en función de atender la seguridad jurídica, anteponiendo la privacidad del cliente frente a terceros, partiendo de las necesidades del cliente se armara un vehículo eficaz que ayude a mitigar riesgos patrimoniales. 

Por su parte Francisco Nugué, nos indica que, en su rol de fiduciario, su función primordial va enfocada a la administración de fideicomisos, fondos de inversión y aún más conforme a la legislación de Ecuador, a la titularización. La función principal de crear estas herramientas va con el único fin de que los activos del patrimonio prevalezcan. 

Si bien es cierto, proteger el patrimonio de la familia es de vital importancia, ¿cómo puedo hacer esto sin generar conflicto dentro del núcleo familiar? Litwak menciona que en la gran mayoría de casos la falta de información que se le proporciona a los sucesores, puede generar un conflicto innecesario, y hace el llamado a no esperar el último momento para comenzar a ceder la estafeta. Asimismo, nos dice que crear un fideicomiso es una herramienta que busca establecer qué pasará con el patrimonio familiar.

Profundizando con el fideicomiso, Francisco Nugué nos dice cómo ésta puede ser tu mejor herramienta para la administración de activos, ya que se basa en el entorno y en los intereses del cliente, éste se creará con las características necesarias, únicas y particularidades que se requiera, y coincidiendo con Litwak, nos dice que su fin no es evitar peleas, sino brindar tranquilidad al cliente, haciendo saber que su patrimonio ya tiene un camino a seguir. 

Por su parte y en complemento con el fideicomiso, el Presidente de TMSourcing, Adolfo González, hace referencia a la importancia de contar con un inventario de los bienes con los que se cuenta, ya de acuerdo al tipo de bienes que se tengan, las necesidades y los fines de estos pueden ser diferentes. Dejar patrimonio sin inventariar siempre generara conflicto. 

Como base fundamental de una debida y adecuada planeación patrimonial siempre será de vital importancia, tener reglas claras y debidamente documentadas, que no baste con una “reunión de damas y caballeros” para que se considere una planeación establecida. Estas reglas deberán constar por escrito siempre dejando en claro la voluntad de las partes y adaptándose a las necesidades del entorno familiar. 

Ahora bien, al respecto de los impuestos y/o reformas fiscales que afectan la administración patrimonial, Martin Litwak, hace énfasis de que la estructura que se elabora para administrar los recursos son para evitar posibles impuestos futuros y no pasados, asimismo, será parte del estudio del consultor, evaluar la legislación local, ya que en su gran mayoría, los países en Latinoamérica no generan impuestos al patrimonio, tal es el caso de Uruguay, Argentina y Colombia,  únicos países que tienen gravado el patrimonio de los bienes personales, caso excepcional Argentina que tiene legislado dos impuestos al patrimonio. 

Sin embargo, también es importante tomar en consideración que si el vehículo utilizado nos da la posibilidad legalmente de evitar el pago de impuestos, evitemoslo, si no existe la posibilidad tenemos que cumplir ante la autoridad, ya que los instrumentos de planificación familiar no son para evadir impuestos.

Por otro lado, Francisco Nugue, nos habla particularmente de Ecuador, en dondel no existen impuestos al patrimonio, pero sí la obligación de hacer una declaración patrimonial sobre los activos. Por lo que se refiere en impuestos a la herencia, nos encontramos que existe la sucesión forzosa, de donde partimos de dos supuestos, la donación del patrimonio y el impuesto a la herencia por la muerte, que se encuentra en una tasa del 35%, de la cual existe un descuento del 50% si el patrimonio va a favor de los hijos y cuando los descendientes sean menores de edad no se cubre ningún arancel.

Mientras tanto en México, ha estado sobre la mesa de los legisladores establecer el cobro de impuesto a la herencia, sin embargo, al día de hoy, México es un buen país en términos fiscales, ya que no se paga por transmitir los bienes a los herederos, puntualizó el Presidentede TMSourcing, Adolfo González.

La recomendación de los expertos va desde dar el primer paso y decidir crear una estructura hasta construirla, ver el lado positivo de la planificación y no solo los gastos que esto me va a generar, es decir, considerar a la planeación de bienes como un proceso necesario y benéfico.

Por su parte el Dr. Guillermo Cruz, destacado consultor en Gobierno Corporativo,y de acuerdo con estadísticas del Banco Mundial, el 95% de las empresas familiares se pierden en la tercera generación y en la segunda generación el 50%. También destaca que parte de la educación patrimonial y la planificación familiar comienza en la casa, por ello, siempre será de vital importancia crear reglamentos y sentar las bases del juego para anticiparnos a los conflictos intrafamiliares     .

Para concluir es importante saber que la planeación patrimonial no es exclusiva de “gente de alto perfil”, con tener activos será suficiente para poder iniciar tu planeación. Como mencionamos previamente, es importante no dejarse llevar por comentarios de tributación y que siempre la información venga de un experto que ayude a inventariar los bienes, identificar las necesidades con base al patrimonio, requerimientos del cliente y documentar los acuerdos para una debida integración, dispersión del patrimonio y activos conforme a la voluntad del cliente. 

Como intermediarios en el sistema financiero, las entidades financieras deben redoblar esfuerzos para tener una adecuada difusión a través de diferentes canales de los modelos para una debida planeación patrimonial. 

Click rompe paradigmas y es la primera SOFOM en constituir Fideicomisos de Zona Restringida

Autor: Genoveva B. Franco Aguado.

 

Click Seguridad Jurídica rompe paradigmas y se convierte en la primera SOFOM en constituir Fideicomisos de Zona Restringida.

Click Seguridad Jurídica, una SOFOM con más de diez años de operación en México, se ha convertido históricamente la primera SOFOM en constituir fideicomisos mediante los cuáles personas extranjeras pudieran obtener la posesión física de cualquier propiedad localizada en lo que conocemos como “Zona Restringida”, la cual consta de 50 kilómetros de la costa o 100 kilómetros de fronteras, misma que se encuentra establecida por el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Este tipo de productos fiduciarios estuvieron durante más de treinta años considerados exclusivos para los bancos, ya que la Ley de Inversión Extranjera, en el artículo 11, indica que se requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para que Instituciones de Crédito adquieran como fiduciarias derechos sobre bienes inmuebles ubicados dentro de la zona restringida cuando el objeto del fideicomiso sea permitir la utilización y el aprovechamiento de tales bienes sin constituir derechos reales sobre ellos, y los fideicomisarios sean personas físicas o morales extranjeras.

 
 

Ahora bien, conforme al artículo 2º de la Ley de Instituciones de Crédito, se considerarán instituciones de crédito únicamente a las Instituciones de Banca Múltiple y las Instituciones de Banca de Desarrollo. En ese orden de ideas, las SOFOMES (Sociedad Financiera de Objeto Múltiple) no son consideradas por la Ley de Instituciones de Crédito.Ahondando más profundo nos encontramos que en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en su artículo 395 se establece que ciertas Instituciones sólo podrán actuar como Fiduciarias en los fideicomisos que tengan como fin garantizar el cumplimiento de alguna obligación o su preferencia de pago, entre las cuales se encuentran las SOFOMES (Fideicomisos de Garantía).En ese orden de ideas, tomando en consideración todo lo anterior, podemos resumir que una SOFOM podrá actuar como Fiduciaria en operaciones en las cuáles se garantice alguna obligación. En la práctica, podemos destacar que las SOFOMES han sido parte importante en el desarrollo de la Fiducia en México, y se ha comprobado que su operación como Fiduciario es incluso equiparable a las Instituciones de Crédito.El punto relacionado en el párrafo anterior ha generado gran controversia ante los promotores inmobiliarios y las instituciones crediticias, toda vez que hasta ahora es la primera SOFOM que ha adoptado éste producto. Sin duda es una ruptura sustancial de paradigmas, ya que éstas operaciones cambian completamente la operativa fiduciaria en éstos fideicomisos y la práctica desde el surgimiento de ésta figura fiduciaria que se ha considerado como una actividad exclusiva de los bancos.

 

Congreso Latinoamericano de Fideicomisos

 

Autor: Francisco Nugué.

 

Como cada año se llevó a cabo XXVIII Congreso Latinoamericano de Fideicomiso (COLAFI) en Guatemala.

Durante el evento se dieron lugar grandes personalidades del mundo Fiduciario, aquí te presentamos los puntos más destacados del evento.

 
 
 

EL NEGOCIO FIDUCIARIO UNA EMPRESA EN PLENA EVOLUCIÓN

La conferencia se centró en aspectos históricos del fideicomiso, particularmente en México, legislación que inspiró prácticamente la normatividad del fideicomiso latinoamericano. Se mostraron los distintos pasos que implican las mejores prácticas para organizar la empresa y los contratos y los procedimientos a seguir en cada una de las etapas del proceso fiduciario, a fin de estructurar el mapa de riesgos y los mitigantes que se requieren en las etapas mencionadas en el proceso, todas ellas indispensables en la mejor gestión de esta industria.

 

LA FIDUCIA PÚBLICA DE LA ESTRUCTURACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN

 

Se comentaron aspectos normativos de la legislación colombiana, en materia de fideicomiso público, para darle estructura a su presentación. De otro lado, se hizo referencia a un sistema de información de contratación pública, a través del cual, cualquier interesado puede consultar los asuntos relacionados con dicho proceso, el que se alimenta directamente por las entidades que celebran cualquier tipo de contrato estatal.

 

En lo que hacer a la estructuración de licitaciones públicas, el conferencista hizo un amplio recorrido de las principales variables que se deben tener en cuenta para poder acceder a este tipo de contratación, para minimizar riesgos que pueden afectar la oferta técnica y legal presentada y poder ganar el correspondiente negocio.

 

LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL Y SU DESAFÍO PARA LA INDUSTRIA FINANCIERA

 

La globalización, la apertura de los mercados, la innovación en procesos y servicios, el teletrabajo, son algunos de los elementos con los que se enfrenta la empresa de hoy, pero quizá nada tan importante como la irrupción de nuevas tecnologías y la importancia de los servicios digitales.

Se comentó sobre los Desarrollos tecnológicos realizados para las pequeñas y medianas empresas que apoyan a segmentos muy pequeños del mercado. Los ejecutivos de Crédito aprueban los préstamos a este sector. En microfinanzas la dependencia con el asesor del banco es total.

 

La tecnología no es enemiga del sector financiero, es un complemento para manejar datos, atendiendo totalmente la normatividad. Se aprovecha el valor de la información. Las tecnologías sin facilitadores. La tecnología no está negada a la Formalidad Regulatoria.

 

En lo que hacer a la estructuración de licitaciones públicas, el conferencista hizo un amplio recorrido de las principales variables que se deben tener en cuenta para poder acceder a este tipo de contratación, para minimizar riesgos que pueden afectar la oferta técnica y legal presentada y poder ganar el correspondiente negocio.

 

ASPECTOS FISCALES EN LA GESTIÓN FIDUCIARIA:

 
  • Experiencias en tres países de la Región: Ecuador, Colombia y México.

En cuanto a la Transparencia Fiscal se explicó que:

 
  • En Ecuador: los Fideicomisos mercantiles son sociedades para fines fiscales, por lo que son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta.

  • En Colombia: el patrimonio autónomo es un vehículo fiscalmente transparente. Por regla general, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta.

  • En México: El Fideicomiso también es un vehículo fiscalmente transparente. No es contribuyente del impuesto sobre la renta

 

Referente a las aportaciones y restituciones, los tres países consideran que NO constituyen enajenación para efectos fiscales. Salvo que los bienes o derechos se transmitan a personas distintas al aportante.

 

En el Régimen fiscal los tres países coinciden en los siguientes aspectos:

 
  1. La actuación de la fiduciaria como agente retenedor.

  2. Obligación de llevar contabilidad separada.

  3. Los Beneficiarios deben realizar sus propias declaraciones. Con algunas diferencias en México donde se hace una diferenciación entre los Fideicomisos empresariales y los NO empresariales.

  4. En relación a Declaración de Activos y Pasivos, los Fideicomitentes y Fideicomisarios las deben reconocer en sus declaraciones.

 

CRÉDITOS MULTILATERALES A TRAVÉS DE ESQUEMAS DE FIDEICOMISOS DE GARANTÍA:

 

La banca multilateral de desarrollo otorga financiamiento para:

 
  1. Infraestructura Productiva como carreteras, aeropuertos, puentes, etc., así como también Infraestructura Social: salud, educación, agua potable y saneamiento.

  2. Gestión del conocimiento (Fortalecimiento Institucional) y

  3. Financiando bienes Públicos.

 

En Honduras las necesidades de Financiamiento en infraestructura sobrepasan la oferta de dinero pues se tienen escasos recursos públicos. En cambio se cuenta con recursos privados.

 

LAS ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS, E.F PARA SU ADECUADA IMPLEMENTACIÓN Lecciones Aprendidas

 

Las Alianzas Público Privadas, son el mecanismo que permite alcanzar los niveles de competitividad que requiere un país. Bajo el esquema de APP No se paga si el servicio no es bueno. Se manejan precios realistas, cumplimiento en los plazos de construcción, no se invierte en proyectos inmaduros.

 

Recomendaciones de la OCDE a las APP:

 
  1. Establecer un marco institucional claro, predecible y legítimo, apoyadas por autoridades competentes y adecuadamente financiadas.

  2. El criterio de selección del modelo de APP debe ser el valor por dinero.

  3. Utilizar el proceso presupuestario de manera transparente, para minimizar riesgos fiscales y asegurar la integridad del proceso de selección.

 

LA FIDUCIA EN GARANTÍA COMO GARANTÍA MOBILIARIA EN LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA

 

Entre las garantías reales, se cuentan aquellas que implican retener la propiedad, transferir la propiedad o perseguir la propiedad. Los derechos reales de garantía son sólo una especie de garantía real. La fiducia en garantía es una garantía real, porque implica el ejercicio de un control indirecto sobre un activo individualizado, que queda en manos de un tercero profesional bajo un mandato preciso e irrevocable de afección al pago de una deuda. Al ser una garantía real, a la fiducia en garantía se le aplican todas las reglas previstas en el Estatuto de Garantías Mobiliarias.

 

MICROFINANZAS E INCLUSIÓN FINANCIERA

 

Bajo la política que está desplegando FELABAN y bajo las tendencias universales de bancarizar las micro empresas y a los emprendedores, el instrumento fiduciario resulta idóneo, en la medida en que este sector de la población, normalmente no cuenta con acceso directo a la banca, ni puede ofrecer garantías; además, se debe simplificar su vinculación y la posibilidad de obtener financiamiento bancarios, para su microempresas, lo que se logra con el fideicomiso.

 

ROL DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD FIDUCIARIA, INTERVENCIÓN O INJERENCIA

 

Para qué necesita al Estado intervenir en las actividades Económicas. La teoría económica propone cuatro razones principales para justificar el papel del Estado en la actividad económica:

 
  • Eficiencia: para que los recursos sean asignados de la mejor manera posible.

  • Equidad: para que la renta se reparta de una manera “adecuada”.

  • Crecimiento: para que la renta a repartir aumente a lo largo del tiempo

  • Estabilidad: para que el crecimiento de la renta se produzca de manera ordenada.

El Estado debe ejercer control a las empresas, principalmente aquellas que prestan servicios públicos o de alto impacto en la sociedad, como es el caso del sistema financiero. Se requiere para evitar que algunos actores económicos cometan excesos y perjudiquen a otros o a parte de la sociedad, pues donde no hay control hay exceso y especulación.

 

¿CONVIENE CONTROLAR LA GESTIÓN FIDUCIARIA? SI por que hay que preservar su buen uso, en algunas ocasiones a nivel general no existe una comprensión completa. Se involucran a intereses de terceros, inclusive del Estado.

 

TREN MAYA: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y REORDENAMIENTO ECONÓMICO DEL SURESTE MEXICANO

 

Es un proyecto de ordenamiento territorial con generación de beneficio social, cultural, ambiental y económico. Su objetivo es saldar una deuda histórica con el sureste e impulsar la infraestructura de servicio para los habitantes.

 

Fomentar el ordenamiento territorial de la región. Reducir la desigualdad social a partir de incrementar el desarrollo económico y sustentable y aumentar la conectividad y digitalización del recurrido.

 

El Tren Maya, es el instrumento que generara el desarrollo en su zona de influencia, de forma incluyente e integral; respetando el medio ambiente, así como a los pueblos originales. FIBRA Maya, turístico, inmobiliario, de servicios, industrial y de producción es lo que generará el ecosistema económico para el éxito del proyecto.

 

Los fines del fideicomiso son: La adquisición o construcción de infraestructura, donde el Tren Maya tenga influencia, que se destinen al arrendamiento o a la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como a otorga y financiamiento para esos fines. Sera Emisor de Certificados Bursátiles en alguno de los mercados reconocidos en México y se configurará bajo arrendamiento de Largo Plazo, conforme a la rentabilidad del proyecto.

 

EL FIDEICOMISO EN MÉXICO COMO UN INSTRUMENTO DE PLANEACIÓN PATRIMONIAL

 

En México la regulación fiduciaria es escasa y se encuentra dispersa en diversas leyes, lo cual lo convierte en una institución flexible pero también en un instrumento complejo, lejos del alcance de la mayoría.

 

Legislación fiscal que le da, como norma general un tratamiento de entidad transparente, convirtiéndolo en vehículo idóneo para la planeación patrimonial no solo de residentes fiscales en México sino también de residentes fiscales en el extranjero.

 

El tratamiento fiscal de entidad transparente, combinado con la gran flexibilidad que otorga nuestra legislación y unido a la fortaleza de las instituciones fiduciarias actuales y nuestro marco jurisdiccional, ofrecen a residentes en México y el extranjero una particular e interesante oportunidad de estructurar todos sus activos de cualquier tipo y en diversas jurisdicciones, bajo un paraguas constituido en una jurisdicción hispanoparlante, prácticamente desconocida en el mundo de la planeación patrimonial y sujeto a leyes de derecho civil y de nuevo, a tribunales hispanoparlantes.

 

LOS USOS DEL FIDEICOMISO (TRUST) ANGLOSAJÓN

 

En los Estados Unidos y otros países de tradición anglosajona (p.e. las islas del Caribe donde se constituyen muchas sociedades offshore) aunque también en otros países con sistemas de derecho continental o civil law, como, por ejemplo, Panamá, no se puede pasar bienes titulados a nombre de un individuo a su fallecimiento sin tener que entablar un juicio de sucesión.

 

Ese juicio, que en los países anglosajones se llama “probate” se entabla ante un juez de sucesión en la localidad donde está situado el bien y requiere una serie de documentos, avisos públicos, inventarios etc. que siempre necesita la intervención de abogados cuyos honorarios pueden ser bastante altos. Es más, estos países, sobre todo los anglosajones, no aceptan declaratorias de herederos hechas en un acta notarial en el país de domicilio del finado como prueba de las personas con derecho a la sucesión de sus bienes.

 
 
 
 

ALTERNATIVAS DEL FIDEICOMISO PARA LA PLANIFICACIÓN PATRIMONIAL

 

El objetivo primordial de la planeación patrimonial es la separación del patrimonio con miras a la organización del mismo para ser transferido a las futuras generaciones o herederos.

 

Siempre dentro de los límites que las leyes del país de residencia de la persona de que se trate lo permita, utilizamos instrumentos de planificación patrimonial para los siguientes fines:

 

Asegurar la transferencia del patrimonio familiar a los herederos de una manera eficiente y sencilla. Asegurar que los bienes van a ser administrados de manera que se cumpla con los deseos y objetivos de sus dueños, tanto en vida de éstos como luego de su fallecimiento. Proteger la privacidad de los propietarios de los bienes en cuestión. Reducir el monto de impuestos aplicables al patrimonio tanto en vida del causante como también después de su fallecimiento o diferir el pago de los mismos en el tiempo.

 

¿CÓMO MITIGAR EL RIESGO REPUTACIONAL? LA IMPORTANCIA DE LAS BUENAS PRÁCTICAS

 

¿Qué se entiende por Riesgo? es la posibilidad de una perdida económica debido a fallas o debilidades es procesos, personas, sistemas internos y tecnología, así como evento de imprevistos.

 

En conclusión, toda empresa de fiducia debe mostrar confianza a sus clientes y su protocolo de atención de eventos de riesgo reputacional debe ser consecuente con sus valores. En los sistemas de alerta temprana de riesgos serán más sofisticados con el Big Data. Pero nada podrá reemplazar al elemento humano en la credibilidad ante una situación de crisis reputacional.

 

Como en ocasiones anteriores el evento fue todo un éxito, tuvimos reunidas a grandes personalidades del ecosistema Fiduciario Latinoamericano y se trataron temas de gran interés para este mercado. Esperamos que el próximo año podamos continuar con este éxito para el evento.

 

El Fideicomiso como una opción de garantía…

ante los efectos de la Ley Nacional de extinción de dominio.

 

Autor: Guillermo Donjuán Aguirre – Subdirector de Ingeniería Fiduciaria.

 

Al día de hoy La Ley Nacional de Extinción de Dominio, desde su publicación en el Diario Oficial de la federación el pasado día 9 de agosto del presente año, ya es derecho vigente y que la aplicación de esta ley puede tener diversas implicaciones en la actividad financiera nacional tales como: Inhibir el otorgamiento del crédito y con ello repercutir en la creación de nuevos emprendedores y la creación de empleo, la pérdidas de garantías reales para las Instituciones financieras y de forma directa al Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces (FIBRAS) en la figura de arrendamiento, y todo ello con afectación directa al desarrollo y crecimiento de la economía nacional.

 
 
 
 

Si bien es cierto y compartimos la opinión emitida por distinguidos constitucionalistas, que la ley tiene problemas técnicos legislativos, que van desde el refrendo de publicación del decreto, hasta las flagrantes violaciones a las garantías constitucionales previstas en los artículos 14 y 20 de nuestra carta magna, ninguna de estas apreciaciones podrá detener su aplicación hasta que se hagan valer mediante los tribunales competentes, en consecuencia, es importante que la Instituciones Financieras tomen conciencia de los riesgos que implica la aplicación de esta Ley y tomen medidas preventivas que les permitan mitigar los riesgos que implicarían poder perder alguna garantía de sus créditos por la ejecución de una acción de extinción de dominio.

 

Para el análisis de las posibles alternativas preventivas, iniciaremos por definir que es la Extinción de Dominio: Es la pérdida de los bienes de una persona declarada por sentencia judicial, sin remuneración para su propietario o para quien se ostente como tal, ni para quien posea los bienes, y el importe que obtenga el gobierno de estos bienes serán usados primeramente para; la reparación del daño causado a las víctimas de los delitos, si después de pagar la reparación del daño quedan recursos, estos irán a los programas sociales de prevención social del delito, programas para el fortalecimiento de las instituciones de seguridad pública y procuración de justicia.

 

Por otro lado, determinaremos que la Acción de Extinción de Dominio procedería contra las personas que resulten imputados por los delitos previstos en el Artículo 22 constitucional, que entre otros seria los siguientes: delincuencia organizada, secuestro, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos (huachicoleo) así como la evasión fiscal como delito previo a operaciones de lavado de dinero, y operaciones con recursos de procedencia ilícita (Lavado de dinero) entre otros.

 

Una vez establecida las causas penales por las que procedería Acción de Extinción de Dominio, determinemos que dicha acción procedería contra los siguientes bienes: (i) Bienes que provengan de hechos ilícitos, (ii) Bienes de procedencia lícita utilizados para ocultar otros bienes de origen ilícito (iii) Bienes respecto a los cuales el propietario no pueda acreditar su procedencia lícita (iv) Bienes de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los puntos anteriores, cuando no sea posible su localización, identificación, y (v) Bienes utilizados para la comisión de hechos ilícitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad por cualquier medio o tampoco hizo algo para impedirlo.

 

Bajo este contexto, el escenario es preocupante y se agrava más para las Instituciones Financieras, FIBRAS y Family Office, entre otras entidades sociales de capital, porque esta ley, prevé la venta de los bienes sujetos a la Acción de Extinción de Dominio, antes de que el imputado pueda ser oído y vencido en juicio y ser declarado culpable, y el proceso de venta o del bien confiscado no establece ningún mitigante, prelación de pago o algún beneficio para aquellos bienes que puedan estar en garantía de un crédito otorgado por alguna institución financiera y/o se encuentren gravados a favor de un tercero por algún otro tipo de adeudo; lo que llevaría a la Institución financiera acreedora a litigar de forma conjunta con el imputado la defensa de dicho bien; asumiendo por su cuenta los costos financieros y el costo de oportunidad del uso del dinero que conlleva el desahogo de este proceso, sin que ello impida la venta anticipada del bien, en los términos arriba comentados.

 

Con la finalidad de coadyuvar con las instituciones financieras, en relación a aquellos bienes que se encuentran en garantía de algún crédito nos permitimos sugerir las siguientes medidas preventivas.

 
  1. Para los contratos anteriores a la expedición de la Ley de Extinción de Dominio, modificar sus contratos, para incluir una cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo. En este punto es importante aclarar, que de conformidad con las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, cuando el cliente no este acuerdo con alguna modificación realizada por la Entidad Financiera al Contrato de Adhesión, el cliente puede solicitar la terminación del Contrato de Adhesión dentro de los treinta días posteriores al aviso de la modificación realizada, sin responsabilidad alguna a su cargo, y bajo las condiciones pactadas originalmente, debiendo cubrir, en su caso, los adeudos que se generen hasta el término de la operación o el servicio, sin que la Entidad Financiera pueda cobrar penalización alguna por dicha causa.Para estos cambios, sugerimos a las instituciones financieras seguir el procedimiento establecidos en las Disposiciones de Transparencia emitidas por la CONDUSEF, para la notificación de los cambios al contrato y su debido registro en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.

  2. Asimismo, para sus nuevas operaciones de crédito los nuevos contratos deberán incluir la cláusula que prevenga la causal de vencimiento anticipado del crédito, por haber sido iniciado en contra del deudor cualquier clase de procedimientos judicial, sea penal, civil, mercantil fiscal o administrativo y con ello llevar a cabo el cambio del contrato en el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de CONDUSEF.

  3. En caso de que el contrato que formaliza la operación de crédito, el mismo contemple el uso del bien inmueble objeto de la garantía del crédito, por un tercero, o bien que este sea arrendado, los contratos deberán prever, que el uso del inmueble por un tercero o bien el arrendatario deberá ser autorizado por la Institución Financiera Acreedora, a fin que la esta institución someta al tercero a un proceso de identificación y conocimiento del tercero, similar al proceso que la instituciones financieras siguen para dar cumplimiento a las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo.

 

Por otro lado, en materia de constitución de garantía nos permitimos hacer el siguiente análisis:

 

Desde la perspectiva de que en una operación de crédito esta la figura de la garantía de un bien en cualquiera de sus modalidades, ya sea la prenda, la hipoteca o la fiduciaria, y en virtud de que la acción extinción de dominio, va contra el patrimonio de la persona imputada de cometer un delito, es decir, primero se finca la responsabilidad sobre la persona, la cual a su vez sería el deudor en una operación de crédito, la acción de extinción de dominio seria dirigida a los bienes que conforman su patrimonio, para lo cual nos permitimos hacer el siguiente cuadro comparativo para concluir cual sería la mejor opción para garantizar sus créditos y mitigar sus riesgos contra la Ley de Extinción de Dominio:

 
 
 
 

¿Por qué al bien dado en garantía en fideicomiso, no le aplica la Ley de Extinción de Dominio?, porque el bien aportado al patrimonio de un fideicomiso, implica una acción de traslado de dominio, es decir el fideicomitente entrega en propiedad al fiduciario dicho bien y sale de la esfera de su patrimonio, y si el fideicomitente fuera sujeto de acción de extinción de dominio, el bien aportado al fideicomiso no sería sujeto de la acción de dominio porque ya no forma parte de su patrimonio.

 

Esta conclusión se ve reforzada por el criterio Jurisprudencia emitido por SCJN emitido el pasado 3 de agosto de 2018, que establece lo siguiente:

 

FIDEICOMISO DE GARANTÍA SUS EFECTOS EN CASO DE QUIEBRA DEL DEUDOR

 

“Los bienes afectos al fideicomiso se desplazan del patrimonio del fideicomitente al del fiduciario para que permanezcan aislados y no confundidos con los bienes ni con las deudas personales de este último”.[i]

 

Por otra lado, ¿Qué sucede, cuando el delito que da paso a la Acción de Extinción de Domino se lleva a cabo en un inmueble que está dentro del patrimonio de un fideicomiso?

 

Si esto llegara a suceder, es importante aclarar, que, en este caso, la Acción de Extinción de Dominio sería procedente y la misma se llevaría a cabo contra el fiduciario que ostenta la titularidad del inmueble; quedando como única opción de defensa para el fiduciario, acreditar la buena Fe, establecida en la misma ley, respecto de la titularidad del inmueble.

 

Para Acreditar la buena fe, cobra importancia la recomendación señalada anteriormente, relativa a que cuando la operación de crédito o garantía, contemple el uso del bien inmueble objeto de la garantía del crédito, por un tercero, o bien que este, sea arrendado, los contratos de la Entidades Financieras, deberán prever, que el uso del inmueble por un tercero o bien el arrendatario deberá ser autorizado por la Institución Financiera Acreedora, a fin que la esta institución someta al tercero a un proceso de identificación y conocimiento del tercero similar al proceso de seguido por las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo, se sugiere que el fiduciario como buena práctica deberá implementar visitas de inspección al inmueble patrimonio de fideicomiso a fin de cerciorarse, del buen uso que el depositario del inmueble le esta dando al mismo.

 

Es importante señalar, que La ley Nacional de Extinción de dominio, al día de hoy es derecho vigente y ninguna de estas apreciaciones de valor que se han vertido en el presente artículo podrá detener su aplicación, hasta que se hagan valer mediante los recursos previsto por nuestro sistema judicial y en los tribunales competentes. Por lo que es de suma importancia que las instituciones financieras tomen medidas preventivas al respecto.

 

Por último, cabe mencionar, que el pasado mes de septiembre, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, presento ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, una acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Nacional de Extinción de Dominio, la cual fue admitida para su resolución, por lo que hay que es atentos a lo que resuelva dicho órgano, en este asunto.

[i] https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=fideicomiso%2520de%2520garantia&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=46&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2017494&Hit=7&IDs=2020501,2020372,2020516,2020517,2017753,2017493,2017494,2016621,2014778,2011169,2008858,2007887,2005235,2004555,2003355,2003356,2001921,2001162,2000941,161435&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=

Listos para el Congreso Latinoamericano de Fideicomisos 2019 en Antigua Guatemala

Francisco Nugué cuenta con más de 23 años de experiencia en temas fiduciarios, ha estado vinculado al Negocio Fiduciario desde la expedición de la Ley de Mercado de Valores en el Ecuador, y actualmente es Presidente Ejecutivo de Generatrust, empresa administradora de fideicomisos y agente de manejo de procesos de titularización, con oficinas en Quito y Guayaquil, así como Presidente del Comité Latinoamericano de Fideicomiso (COLAFI) y de la Asociación de Compañías Administradoras de Fondos y Fideicomisos del Ecuador (AAFFE).

 

El COLAFI forma parte de la Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN), surge como una iniciativa académica y de difusión de las herramientas y ventajas que están aparejadas al fideicomiso. Esta iniciativa surge hace aproximadamente 30 años, y ha venido a lo largo del tiempo, realizando, por una parte, congresos anuales con el propósito de generar un espacio de comunicación entre quienes trabajan en la industria: los especialistas, profesionales, expertos en todo lo que se refiere a la industria de fideicomisos y fondos de inversión; y, por otro lado, adicionalmente, una serie de iniciativas de difusión y de preparación de profesionales para el área fiduciaria en Latinoamérica.

 
 
 

Francisco Nugué

 

“No escapa al criterio que, a lo largo de Latinoamérica, desde México hasta la Argentina existe una gran cantidad de países que tienen a su disposición la utilización del fideicomiso como un mecanismo para llevar adelante procesos empresariales y colaborar en el desarrollo de sus países.”

 

Así mismo, el COLAFI, a través de el Diplomado de Formación Fiduciaria Internacional, y de muchos otros de este tipo, busca preparar a la plantilla de potenciales colaboradores de la industria fiduciaria en las distintas materias que componen el hacer fiduciario: titularización, formación financiera, temas de proyectos inmobiliarios, infraestructura, entre otros; de suerte que, las distintas instancias locales, a nivel de los distintos países latinoamericanos, se forman con una red de capacitadores de primer nivel que colaboran con COLAFI en esta tarea.

 

Los días 23, 24 y 25 de octubre del presente año se llevará a cabo el 28º Congreso Latinoamericano de Fideicomisos, en Antigua, Guatemala,“Es el evento más importante que se realiza en América Latina sobre Fiducia, donde se aspira a reunir a un grupo de profesionales expertos en la materia para tratar asuntos de interés regional, e internacional y lograr un intercambio fluido entre los distintos actores latinoamericanos en la industria fiduciaria.”

 

Justamente en la agenda del Congreso Latinoamericano de Fideicomisos se encuentra México, a través de la presentación del proyecto de la FIBRA Tren Maya, a lo que Nugué señaló:

 

“Lo que deseamos es a México el mayor de los éxitos, es un país referente para la región en todos los sentidos. En materia fiduciaria, creo que es una apuesta positiva la que hace el actual gobierno, pues más allá de la voluntad política de llevar adelante proyectos, se requiere de una dosis de seguridad jurídica para los inversionistas, y justamente esto es lo que se logra con la utilización de herramientas fiduciarias, la transparencia es elemento clave para el éxito del tren maya.

 

Actualmente estamos rodeados de fideicomisos, sin embargo, es un universo que aún escapa del conocimiento de muchos. el fideicomiso realmente se presenta como una de las alternativas mas virtuosas, que brinda soluciones de planeación patrimonial como de desarrollo urbano de naciones enteras.

 

“Hay países como Perú y Colombia, que le han apostado desde hace mucho tiempo a la utilización de soluciones fiduciarias para el desarrollo de sus proyectos; en Perú muy probablemente 9 de cada 10 de los mega-proyectos desarrollados en los últimos años, utiliza mecanismos fiduciarios, realmente la herramienta es extraordinaria como apoyo al desarrollo de los países, de suerte que debería ser la tendencia a la utilización de este tipo de instrumentos.”

 

Francisco Nugué, como actual presidente de la AAFFE se encuentran trabajando muy de la mano con el COLAFI para que, en octubre del 2020, se lleve acabo el Congreso Latinoamericano del Fideicomiso en Guayaquil, Ecuador.

 

“Nuestra asociación local representa el 90% del mercado fiduciario del país, y nos hemos comprometido con la difusión, y educación financiera de la comunidad, evidentemente estamos colaborando con el desarrollo del COLAFI 2019 en Guatemala, empeñados en que, el próximo año que somos anfitriones del encuentro, hagamos algo que vaga la pena”

 

Recientemente Generatrust de Ecuador, y Acción Fiduciaria de Colombia se aliaron estratégicamente en un acuerdo de colaboración, que aspira a abrir puertas y tender puentes entre estos dos países en materia fiduciaria, intercambiando y compartiendo tecnología para el desarrollo de ambos países.

Actividad empresarial de los Fideicomisos

Autor: Miguel Pacheco.

La materia fiscal en los fideicomisos, a través de los cuales se realizan actividades empresariales, constituye una pieza fundamental en su instrumentación, desarrollo y operación, toda vez que cada operación inherente a dicha actividad debe estar normada y regulada por las disposiciones tributarias en cada uno de los rubros que impactan directa o indirectamente a dichos fideicomisos.

Es así, que para obtener en forma integral los mejores resultados, es indispensable que previo al establecimiento de las bases que permitan el alcance y logro de los objetivos trazados para cada tipo de fideicomiso, se determine el tratamiento fiscal de todos y cada uno de los fideicomisos, incluso de aquellos a través de los cuales no se realicen actividades empresariales, con el fin de lograr su mejor instrumentación, desarrollo, operación e incluso su extinción.

El fideicomiso, siendo una figura sustancialmente diversificada por las múltiples y diversas operaciones que mediante él pueden llevarse a cabo pueden tener diversos efectos fiscales, siendo que algunas de esas operaciones pueden ser consideradas, de acuerdo con el Código Fiscal de la Federación, como actividades empresariales.

En ese sentido, fiscalmente su tratamiento está contemplado en el artículo 13 de la Ley del Impuesto sobre la Renta y, en otras disposiciones de la propia ley, incluso algunos aspectos de los fideicomisos, se regulan en reglas de la Resolución Miscelánea Fiscal.

Al respecto, el artículo 16 del citado Código señala que se entenderá por actividades empresariales, entre otras, las comerciales que son las que de conformidad con las leyes federales tienen ese carácter; así como las industriales, las agrícolas, las ganaderas, las de pesca y las silvícolas.

En el artículo 75 del Código de Comercio, se relacionan una serie de actos que se reputan de comercio, entre los que nos encontramos, entre otros, las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial; las compras y ventas de acciones; los depósitos por causa de comercio; las operaciones contenidas en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código.

Ahora bien, cuando se llevan a cabo actividades empresariales a través del fideicomiso, el artículo 13 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece ciertas obligaciones para la fiduciaria, siendo éstas, la de determinar en los términos del Título II, el resultado fiscal o la pérdida fiscal de dichas actividades en cada ejercicio y cumplir por cuenta de los fideicomisarios las obligaciones que establece en forma particular dicha Ley, incluso la de presentar pagos provisionales.

No obstante lo anterior, la Resolución Miscelánea Fiscal, en vigor, en su Regla 3.1.15., prevé la opción de considerar que no se realizan actividades empresariales a través de un fideicomiso, entre otros supuestos, si los ingresos pasivos representen cuando menos el noventa por ciento de la totalidad de los ingresos que se obtengan a través del fideicomiso, durante el ejercicio fiscal de que se trate.

Para tales efectos, se consideran ingresos pasivos los ingresos por intereses, incluso la ganancia cambiaria y la ganancia proveniente de operaciones financieras derivadas de deuda; ganancia por la enajenación de certificados de participación o bursátiles fiduciarios emitidos al amparo de un fideicomiso de inversión en bienes raíces; de los certificados bursátiles fiduciarios de un fideicomiso que exclusivamente invierta en FIBRAS, o de la ganancia por la enajenación de los certificados bursátiles fiduciarios emitidos al amparo de los fideicomisos de inversión en energía e infraestructura; dividendos; ganancia por la enajenación de acciones; ganancia proveniente de operaciones financieras derivadas de capital; ingresos provenientes del arrendamiento o subarrendamiento y en general por otorgar a título oneroso el uso o goce temporal de bienes inmuebles, en cualquier otra forma.

Por lo tanto, cuando se tiene proyectado realizar ciertos negocios a través de un fideicomiso, es necesario que se tenga en cuenta que ciertos actos realizados reiteradamente conllevan a una actividad y, en consecuencia, esta actividad puede ser considerada como empresarial.

Es importante mencionar y considerar que en el desarrollo de las actividades que lleva a cabo la fiduciaria para cumplir con los fines del fideicomiso, se presenten circunstancias que tendrán un efecto fiscal y que probablemente no se lleguen a percibir cuando se constituye el fideicomiso, lo cual no significa que no se deban cumplir las obligaciones fiscales inherentes.

Un ejemplo de esto se presenta en los fideicomisos cuyo objeto es la construcción de un inmueble para su posterior enajenación y se constituyen como fideicomisos de administración, estableciendo en los fines de los fideicomisos que una vez terminada la construcción el fideicomitente le instruirá a la fiduciaria a quién le debe entregar la unidad inmobiliaria; sin embargo, se debe considerar que quien puede llevar a cabo la enajenación es únicamente la propia fiduciaria, quien es la propietaria de los bienes que se encuentran en el patrimonio del fideicomiso y no el fideicomitente; luego entonces, se está en presencia de un fideicomiso que sí realiza actividades empresariales.

Así como en esos fideicomisos indebidamente se piensa que no existe actividad empresarial, pueden existir otros tantos en los cuales los fideicomitentes o fideicomisarios podrían ser objeto de una sanción por parte de la autoridad fiscal. Por lo tanto, se recomienda que en su momento se acuda a un experto en la materia para atender la situación específica.

Las Fintech y los Fideicomisos

Autor: Guillermo Donjuán Aguirre – Subdirector de Ingeniería Fiduciaria.

Como sabemos el año pasado se publicó la Ley Fintech, que tiene como objetivo principal regular la operación de las Instituciones de Tecnología Financiera (“ITF”), así como las operaciones con activos virtuales (criptomonedas) previamente aprobadas por Banco de México.

Dentro del ordenamiento legal citado, se regulan dos tipos de ITF: (i) Instituciones de Financiamiento Colectivo (crowdfunding), y (ii) Instituciones de Fondos de Pago Electrónico (electronic wallets), que pasaremos a detallar:

(i) Instituciones de Financiamiento Colectivo (crowdfunding): Son las instituciones que tienen como objeto poner en contacto a solicitantes de recursos e inversionistas, a través de aplicaciones informáticas, interfaces, páginas de internet, o cualquier otro medio de comunicación electrónica o digital, para que los inversionistas otorguen financiamientos a los solicitantes conforme a los siguientes esquemas:

(a) Financiamiento Colectivo de Deuda: Los inversionistas otorgan préstamos, créditos, mutuos, o cualquier otro financiamiento causante de un pasivo directo o contingente a los solicitantes, el cual que deberá ser pagado, generalmente con intereses;

(b) Financiamiento Colectivo de Capital: Los inversionistas compran o adquieren títulos representativos de los solicitantes; y

(c) Financiamiento Colectivo de Copropiedad o Regalías: Los inversionistas y solicitantes celebrarán entre ellos contratos de asociación en participación o cualquier otro tipo de convenio mediante el cual el inversionista adquiere una parte alícuota o participación en un bien presente o futuro, o en los ingresos, regalías o pérdidas que se obtengan de la realización de una o más actividades o de los proyectos del solicitante.

Dentro de operaciones autorizadas para las Instituciones de Financiamiento Colectivo, está la de constituir los fideicomisos que resulten necesarios para el cumplimiento de su objeto social, y todos los esquemas de financiamientos arriba señalados, caben en un fideicomiso, lo que abre un mercado importante de oportunidad de negocios en esquemas asociación entre las Fiduciarias y las Instituciones de Financiamiento Colectivo.

Por otra parte, tenemos:

(ii) Instituciones de Fondos de Pago Electrónico (electronic wallets): Son las instituciones que tienen como objeto la emisión, administración, redención y transmisión de fondos de pago electrónico, incluyendo moneda nacional, moneda extranjera o activos virtuales (criptomonedas), a través de aplicaciones informáticas, interfaces, páginas de internet, o cualquier otro medio de comunicación electrónica o digital. Las actividades principales para cumplir con su objeto incluyen, entre otras:

(a) Abrir y llevar una o más cuentas de fondos de pago electrónico por cada cliente;

(b) Realizar transferencias de fondos de pago electrónico, cantidades de dinero en moneda nacional o extranjera, o activos virtuales (criptomonedas) aprobadas por Banxico entre sus clientes, y los clientes de otras Instituciones de Fondos de Pago Electrónico, o de instituciones de crédito (bancos); y

(c) Entregar una cantidad de dinero o activos virtuales (criptomonedas) equivalente a la misma cantidad de fondos de pago electrónico en una cuenta de fondos de pago electrónico, mediante el respectivo cargo en dicha cuenta.

En este último inciso cabe señalar que Banxico deberá autorizar los activos virtuales previo a que las ITF y otras entidades financieras los utilicen. Para la determinación de los activos virtuales, Banxico tomará en cuenta, entre otros aspectos, el uso que el público dé a las unidades digitales como medio de cambio, el tratamiento que otros países le den a las unidades digitales particulares como activos virtuales, así como los convenios, mecanismos, reglas o protocolos que permitan generar, identificar, fraccionar y controlar la replicación de dichas unidades.

Adicionalmente, Banxico definirá las características de los activos virtuales, así como los términos y condiciones y restricciones de las operaciones y demás actos que se puedan realizar con los mismos, mediante disposiciones secundarias.

Finalmente, las ITF que operen con activos virtuales deberán revelar a sus clientes los riesgos inherentes de los activos virtuales, incluyendo que el activo virtual no es moneda de curso legal y no está respaldado por el gobierno federal ni Banxico.

La ley establece para las Instituciones de Fondos de Pago Electrónico le siguiente obligación respecto de las cantidades de dinero que reciban de sus Clientes para la realización de las Operaciones contratadas.

Las Instituciones de Fondos de Pago Electrónico estarán obligadas a mantener los recursos propios segregados de los de sus Clientes, así como mantener estos últimos identificados por cada Cliente. En todo caso, mientras las ITF mantengan dichas cantidades bajo su disposición sin que las hayan entregado al beneficiario o destinatario, o bien, transferido a otra entidad facultada para participar en servicios de pago a que haya lugar, deberán depositar dichas cantidades, a más tardar al final del día en que las hayan recibido, en cuentas de depósito de dinero a la vista abiertas a nombre de la institución de que se trate en una Entidad Financiera autorizada para recibir depósitos de dinero, las cuales deberán ser distintas a aquellas donde se mantengan los recursos propios de la operación de la ITF, o emplearse en operaciones de reporto solo con Valores emitidos por el Gobierno Federal o el Banco de México celebradas con instituciones de crédito a plazo de un día renovable conforme a lo que convengan al efecto, o bien afectarse en un fideicomiso de administración constituido para tal fin, que únicamente lleve a cabo las referidas operaciones de reporto.

Esta última obligación, se abre otra ventana de oportunidades para las Fiduciarias en México para la creación de esquemas de fideicomisos ya se para el manejo de fondos de pago electrónico o bien para segregar los recursos propios. de los de recursos de sus Clientes.

Así que la Instituciones de Tecnología Financiera podrán estar en el tercer milenio, pero la herramienta milenaria del Fideicomiso será un gran auxiliar en el cumplimiento de sus fines.

Aplicación del Fideicomiso en la renovación y venta de inmuebles.

Autora: Genoveva B. Franco Aguado- Consultor Fiduciario.

El principal conflicto que pudiere tener el inversionista que se dedique a la compra, venta y renovación de inmuebles, es que éste necesariamente tiene que adquirir la propiedad del inmueble objeto de inversión. En México ésta operativa, si bien es muy atractiva de inversión, conlleva una serie de gastos que podrían generar que la utilidad total al momento de la venta se vea disminuida, como lo son los impuestos y los honorarios notariales, mismos que se causarían en dos momentos diferentes: al momento de comprar el inmueble y al momento de venderlo.

Es por esta razón que muchas personas no se atreven a entrar en éste tipo de negocio, y menos si no cuentan con el capital necesario, toda vez que el primer gran gasto a realizar es, por supuesto, la compra del inmueble. En virtud de lo anterior, y entendiendo un poco el área de oportunidad que esto implica, que se ha estudiado la viabilidad del uso de la figura del Fideicomiso para que esta forma de inversión sea algo que se encuentre al alcance de la mano de cualquier persona interesada en el negocio inmobiliario.

El Fideicomiso para Renovación y Venta Inmobiliaria es un producto fiduciario cuyo objeto es servir como modelo asociativo entre el propietario del inmueble a renovar y el inversionista de la renovación, de manera que éste último no necesariamente tenga que adquirir la propiedad del inmueble objeto de renovación, sino que mediante acuerdos que fijen entre éste y el propietario del inmueble, se aporte la propiedad a un patrimonio externo de las partes, para efecto de que el inversionista pueda realizar las renovaciones necesarias para incrementar el valor del inmueble y comercializar el mismo, de forma que, al momento de la transmisión de propiedad a favor del tercero adquirente que compre la propiedad, se le pague al propietario original los montos acordados y estipulados en el contrato de fideicomiso, quedándose el inversionista con el resto de la ganancia.

Es decir, mediante este vehículo lo que se busca es que se lleve a cabo el negocio inmobiliario sin la necesidad de que el inversionista adquiera la propiedad del inmueble objeto de renovación, y sin el riesgo de que el propietario del mismo no obtenga el monto que solicite por la venta de éste, generando seguridad entre las partes.

Este modelo ganar-ganar ha sido utilizado en dimensiones aún mayores, ya que es un esquema bastante similar al utilizado en los Fideicomisos para la Construcción de Desarrollos Inmobiliarios, en el cual una persona, como Fideicomitente A, aporta a propiedad fiduciaria el inmueble y otra persona, como Fideicomitente B, aporta licencias, permisos y construcciones, a efectos de que el Fiduciario se encargue de verificar que, al momento de la terminación de obra y de la venta de los inmuebles resultantes de la misma, cada parte obtenga lo que le corresponda conforme a lo previamente pactado en los fines del fideicomiso.

Las ventajas que tendría la utilización del Fideicomiso para Renovación y Venta de Inmuebles son:

1. El inversionista no tendrá que adquirir la propiedad del inmueble, y el propietario del mismo no pondrá en riesgo su patrimonio, toda vez que el inmueble se encontrará en un patrimonio externo de las partes, liberando de esta manera el riesgo de que el inversionista se quede con las ganancias totales de la venta del inmueble o bien, que el propietario del inmueble se niegue a la venta posterior del mismo.

2. La posesión del inmueble la mantiene el inversionista, lo cual le da a éste la libertad de realizar las renovaciones necesarias sin tener la necesidad de solicitar acceso al propietario.

3. El inmueble se vuelve inembargable, ya que al formar parte del patrimonio fideicomitido, el inmueble no podrá ser embargado, lo cual genera seguridad a las partes de que la inversión llegará a buen puerto.

4. Control de gestiones, autorizaciones y licencias. El Fiduciario estará al tanto de que el inversionista consiga todas las autorizaciones necesarias para renovar el inmueble, y de ésta manera evitar conflictos administrativos con las autoridades del lugar de ubicación del inmueble.

5. Clara responsabilidad de las partes, ya que tanto el inversionista como el propietario tendrán sus responsabilidades estipuladas en el contrato de Fideicomiso.

6. Estipulación de un plazo máximo de venta. Este será clave para el cumplimiento de los fines del fideicomiso, toda vez que desde antes de la firma del mismo las partes deberán acordar un plazo máximo para la venta del inmueble renovado, lo cual le dará al propietario del inmueble la seguridad de que recibirá los montos acordados en un plazo determinado. En caso de incumplimiento, se procederá conforme se establezca en el mismo fideicomiso.

7. Solución en caso de muerte del propietario, en caso de ser persona física, toda vez que en el contrato deberá establecerse un Fideicomisario Sustituto, quien recibirá los beneficios en caso de fallecimiento del propietario.

8. Ventajas fiscales: El inversionista, al no tener que adquirir el inmueble, se ahorra del pago del Impuesto sobre Adquisición de Inmuebles al momento de adquirir, así como el propietario, al momento de aportar su inmueble al patrimonio del Fideicomiso, recibe los beneficios establecidos en el artículo 14 del Código Fiscal Federal, siendo el caso que los impuestos se pagarán únicamente al momento de transmitir el inmueble a favor del tercero adquirente.

Fideicomisos: una solución óptima para los desarrolladores inmobiliarios.

Autora: Genoveva B. Franco Aguado- Consultor Fiduciario.

Hoy en día, cada vez son más los Desarrolladores que deciden utilizar la figura del Fideicomiso para poner en marcha sus proyectos. La práctica nos ha demostrado que es la figura idónea para la seguridad del Desarrollador y del Propietario de la tierra, y reduce de manera drástica los gastos de administración de los Desarrolladores. Entre sus múltiples ventajas podemos encontrar que el Fideicomiso se utiliza como un modelo asociativo entre las partes, por lo que podrán formalizar el Fideicomiso y tener completamente seguro el patrimonio sin la necesidad de constituir sociedades mercantiles.

Pero, ¿Cómo se utiliza?

Generalmente existen tres personas importantes en los Fideicomisos para los Desarrollos Inmobiliarios. La primera es el dueño de la tierra. Éste puede ser cualquier persona física o moral que tenga un inmueble lo suficientemente grande como para poder edificar en ella un desarrollo inmobiliario. Nuestro segundo participante es el Desarrollador, quien es el que se encargará de conseguir licencias, permisos y realizar la construcción del Desarrollo Inmobiliario. Generalmente éste será quien comercializa también los inmuebles resultantes del Desarrollo, sin embargo ésta actividad igual podría derivarse a cualquier bróker especializado en la materia. La tercera persona es el Fiduciario, éste puede ser un Banco o Sofom con experiencia en la materia (personalmente recomiendo hacer el Fideicomiso son Sofomes, toda vez que los costos son mucho menores y el trato es más personalizado que en los Bancos. La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito facultan a las Sofomes para realizar Fideicomisos de Garantía, y los Fideicomisos para los Desarrollos Inmobiliarios son de Garantía, como se los comentaré posteriormente). El Fiduciario es quien tendrá la propiedad jurídica de los inmuebles, toda vez que al constituir el Fideicomiso se transmite la propiedad del dueño de la tierra a favor del Fiduciario, sin embargo la posesión física se le otorga a un cuarto participante quien es llamado “Depositario”, a quien las partes nombran y será el encargado de verificar que esté todo en orden con el inmueble (impuestos, prediales, boletas de agua, etc.), así como de entregar la posesión a los terceros adquirentes.

En palabras un poco más simples, supongamos que el dueño de la tierra es un hombre que heredó el inmueble y un Desarrollador lo ubica por la buena ubicación de la tierra y la gran plusvalía que podría tener, sin embargo éste Desarrollador no tiene el capital suficiente para pagarle al dueño del inmueble el monto total de la tierra, y el hombre no confía en él lo suficiente en dejar que éste construya en su inmueble y posteriormente le pague lo correspondiente por el mismo. Entonces ubican a un intermediario, quien será el Fiduciario, para efecto de que éste verifique que se construya el Desarrollo y conforme se vendan las viviendas se le pague al dueño de la tierra lo que le corresponde. Esa sería la obligación garantizada del Fideicomiso: que se le pague al dueño y que el Desarrollador construya y venda, recibiendo una muy buena utilidad del negocio.

En éste tipo de Fideicomisos será el Fiduciario quien llevará el control de las gestiones, licencias, autorizaciones, así como el control de los inmuebles que se comercialicen mediante un sistema automatizado, el cual dará la posibilidad de emitir reportes de una manera tan práctica que hará que la carga administrativa del Desarrollador disminuya de una manera tan drástica que verá el beneficio en sus bolsillos.

Y para el dueño de la tierra, si es persona física, el Fideicomiso también ofrecerá una solución en caso de su muerte con la designación de un Fideicomisario Sustituto, quien hará las veces de “heredero” de los beneficios del Fideicomiso, generando un ahorro en la elaboración de un testamento, brindándole seguridad a sus herederos.

Entonces, ¿Por qué no son tan conocidos en el medio?

La costumbre relacionar la palabra “Fideicomiso” con que son operaciones muy complicadas cuándo realmente no lo es, y puede ser utilizada para una infinidad de propósitos, como centros comerciales, desarrollos turísticos, complejos hoteleros, oficinas corporativas… incluso el Fideicomiso podría garantizar los mismos créditos para la adquisición de las viviendas, en lugar de utilizar la conocida figura de la hipoteca, haciendo de esto que en caso de incumplimiento, la toma de posesión será más rápida que entrar a los litigios que conllevan las hipotecas.

Por si fuera poco, el Fideicomiso facilitará las negociaciones y acuerdos con las Instituciones Financieras en caso de que se requiera de algún fondeo, ya que la garantía sería el mismo Fideicomiso, lo cual es una gran ventaja para los Desarrolladores.

Si buscas certeza jurídica para tu proyecto, acércate a un Fiduciario y deja que ellos estructuren, integren e implementen tu proyecto.

FIDEICOMISOS: UNA SOLUCIÓN ÓPTIMA PARA LOS DESARROLLADORES INMOBILIARIOS.

El Fideicomiso ¿Existe una noción práctica de él?

Autor: Reynaldo Reyes Pérez Díaz / Licenciado en Derecho y en Contaduría Pública.

Maestro en Derecho.

El fideicomiso es un contrato regulado por la legislación mercantil, particularmente por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC, artículos 381 al 407).

Así, en virtud del contrato de fideicomiso, una persona denominada fideicomitente, transmite la propiedad o titularidad de bienes o derechos “patrimonio” a una institución fiduciaria, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando su realización a la propia institución fiduciaria.

Una vez que los fines para los cuales se constituyó el fideicomiso sean cumplidos, la fiduciaria entregará los bienes, derechos y provechos, los aportados y los que se hayan generado, en beneficio de otra persona que se denomina fideicomisario, que puede ser el propio fideicomitente.

Por lo anterior, es posible suscribir un contrato de fideicomiso para que a través de su figura se realice cualquier finalidad, la que desee el fideicomitente aportante de los bienes o derechos-, con la única salvedad de que sea lícita y determinada.

En términos generales ya se ha relatado la forma en la cual se debe constituir un fideicomiso, pero persisten las interrogantes ¿cuáles son los diferentes usos o aplicaciones del fideicomiso? Y desde mi perspectiva de abogado, ¿qué tipo de fideicomiso puedo proponerle a mi cliente, como alternativa de solución a sus problemas? Bueno, la respuesta es: el único límite para beneficiarse de los usos y aplicaciones del fideicomiso, será la imaginación.

A continuación, sólo haré mención de algunos usos del fideicomiso, ya sea que por sí mismos se expliquen o por su uso ya son del conocimiento ordinario: fideicomisos públicos de inversión, administración, desarrollo inmobiliario, de inmuebles en zona restringida, testamentarios, para fundaciones o museos, fondos de pensiones y jubilaciones o de previsión social; fondos de fomento de asistencia social, administración de rentas, de investigación y/o desarrollo de tecnología, sociedades de inversión, para el otorgamiento de créditos, de infraestructura, carreteros, construcción y/o administración de parques industriales, fondos de ahorro y otros; sin embargo, daré a continuación algunos ejemplos en forma particular, únicamente a efecto de constatar la versatilidad de este instrumento:

El fideicomiso de garantía, en época reciente, se ha incrementado sustancialmente su uso, de tal forma que inclusive en la LGTOC fue incluida la sección segunda del fideicomiso (artículos 395 al 407). Este tipo de negocios tiene la finalidad de que la fiduciaria destine el patrimonio aportado a cumplir con el pago de alguna obligación contraída en una operación principal por el deudor-fideicomitente, en favor del acreedor-fideicomisario.

Tratándose de bienes muebles se podrá suscribir el contrato respectivo en forma privada, pero de inmuebles se deberá elevar a escritura pública. En la ejecución de los fines la institución fiduciaria, deberá destinar el patrimonio directamente o con su venta a pagar al fideicomisario (acreedor) en forma extrajudicial, situación que lo hace el medio ideal porque se ahorra dinero y tiempo, en comparación con las otras figuras de garantía, como la prenda, fianza o hipoteca, cuya ejecución es bastante onerosa por los gastos judiciales que representa, sin tomar en cuenta el costo que implica el tiempo que dilata este tipo de trámites.

Los fideicomisos de administración y fuente de pago son frecuentemente utilizados para transparentar el manejo de recursos. En este caso, la fiduciaria será la encargada de cumplir con los lineamientos estipulados para el destino que tendrán los recursos. Son usados en el manejo de tesorerías, como las de las administraciones de condominios, asociaciones de padres de familia, administración de taquillas de espectáculos o presentaciones culturales, administración de eventos con fines benéficos, etc.

Por otra parte, tenemos los fideicomisos bursátiles donde los certificados que se emiten cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores (BMV), a través de los cuales se bursatilizan activos mediante la cesión al patrimonio del fideicomiso de cuentas por cobrar o en general flujos futuros. El fiduciario, al amparo del fideicomiso, emite los certificados y coloca a través del Intermediario Colocador entre el gran público inversionista; el producto de la colocación se entrega a la fideicomitente y con los flujos de recursos que se vayan obteniendo del patrimonio fideicomitido, se irán liquidando a los fideicomisarios o tenedores de los certificados según se haya pactado.

(1) Imagen consultada en el portal de la Bolsa Mexicana de Valores “BMV” el 1° de mayo de 2016.

Los fideicomisos sobre bienes raíces (Fibras) son los que su patrimonio está conformado por bienes inmuebles y su finalidad será el propio arrendamiento o la adquisición del derecho a recibir los ingresos provenientes del arrendamiento de esos bienes. Los Fibras, reparten el 95% de sus utilidades entre los tenedores de los certificados y sus beneficios se obtienen a través de dividendos, rendimientos y plusvalía.

(2) Imagen consultada en el portal de la Bolsa Mexicana de Valores “BMV” el 1° de mayo de 2016

Los títulos referenciados a acciones (Tracs) son fideicomisos que emiten certificados de participación ordinaria y su patrimonio corresponde a acciones que cotizan en la BMV, cuya intención es replicar algún índice de cotización, por ejemplo el Índice de Precios y Cotizaciones (IPC) de la BMV, para hacer accesibles las inversiones patrimoniales a pequeños inversionistas, quienes a su vez le dan mayor bursatilidad al mercado, pero también cuentan con la ventaja de diversificar la canasta de acciones, indexación, menores comisiones, mayor liquidez, pero sobre todo, replica los mismos efectos del índice.

En los fideicomisos de autoconstrucción, convergen una serie de participantes (fideicomitentes), ya sea con el interés de propalar y efectuar la venta de los inmuebles o construir o bien sólo para ser habitados por ellos mismos. Los fideicomitentes aportan terrenos, materiales, licencias de construcción, planos, mano de obra, recursos líquidos o cualquier derecho o bien que tenga por propósito coadyuvar en el diseño, construcción y terminación de bienes inmuebles.

En lo concerniente a los fideicomisos de bursatilización de participaciones federales, estos pueden ser constituidos por cualquier municipio de la República Mexicana y aportarán los derechos sobre las participaciones federales que en el futuro recibirán del gobierno federal. El fideicomiso, emitirá certificados y serán colocados entre el gran público inversionista, en la forma que ya quedó establecida anteriormente, el servicio de la deuda se hará frente paulatinamente como se reciban las participaciones y es la forma que los gobiernos municipales pueden obtener disponibilidad inmediata con flujos futuros seguros.

Finalmente, en los fideicomisos constructores de infraestructura, como en ejemplos anteriores, se afectan flujos futuros contra la obtención de recursos provenientes de deuda privada o pública a través de la BMV; estos recursos serán destinados precisamente a la construcción de obras de infraestructura que pueden ser en diferentes sectores: caminos y puentes, transporte, telecomunicaciones, suministro de agua, aeropuertos, generación y transmisión de electricidad, puertos marítimos, ferroviario, etc. Cuando las obras han sido concluidas y pueden generar ingresos por los servicios prestados, entonces esos flujos serán destinados precisamente al servicio de la deuda. Con este instrumento, cualquier nivel de gobierno puede construir obra pública, sin descapitalizarse.

En conclusión, en una época donde el común denominador son los recursos escasos, el fideicomiso, por su versatilidad, es el vehículo ideal para poder ejecutar cualquier actividad o acción a costos menores que los medios o recursos tradicionales.

(1) Imagen consultada en el portal de la Bolsa Mexicana de Valores “BMV” el 1° de mayo de 2016.

http://www.bmv.com.mx/es/Grupo_BMV/Instrumentos_disponibles/_rid/965/_mod/TAB_LARGO

(2) Imagen consultada en el portal de la Bolsa Mexicana de Valores “BMV” el 1° de mayo de 2016, http://www.bmv.com.mx/es/Grupo_BMV/Instrumentos_disponibles/_rid/965/_mod/TAB_CAPITALES