Por Ismael Vélez
La figura fiduciaria del BLIND TRUST o Fideicomiso Ciego, en su traducción al castellano, es una vehículo legal en el que el constituyente (fideicomitente) de un fideicomiso, y su potencial beneficiario (fideicomisario), no conocen y no tienen el control del resultado respecto de los activos que fueran transferidos al mismo y de su forma de administración. El Fiduciario, que dependiendo el país y la legislación en donde se aplique puede ser una persona natural o una Fiduciaria, maneja el control de dichos activos y durante el período de vigencia del mismo no comunicará ni al constituyente ni al beneficiario un reporte de las actividades que realice dicho vehículo legal.
En un inicio parecería que no tiene percepción la constitución de este tipo de estructuras, pero las mismas se encuentran atadas a realidades con mucho sentido y su creación y ejecución están inmersas a temas de potenciales conflictos de interés, regulaciones especiales respecto al ejercicio de un cargo público e incluso se intentan a través de esta figura jurídica alivianar las potenciales situaciones respecto al manejo y utilización de información privilegiada. Los campos que abarca su utilización van desde un funcionario público de alto rango con acceso a información financiera privilegiada, hasta funcionarios de empresas o conglomerados, en los que se busca que la transparencia y ética empresarial funcionen de ambos lados de la mesa. Incluso, podría darse el caso de que sirviera para la administración, por un tiempo determinado de una estructura sucesoria en la que por alguna razón, sea esta la falta de un testamento o el que las partes beneficiarias del mismo no pudieran ponerse de acuerdo en la división del bien o bienes estos pasen a un tercero que lo administre. Siempre recordemos que el gran atractivo de las diferentes figuras fiduciarias está en que la imaginación es el límite.
Características principales
Es importante analizar con qué tipo de activos se puede estructurar un vehículo legal de este tipo. ¿Es obligatorio, al constituirse un BLIND TRUST que el Constituyente coloque todo su patrimonio dentro de la estructura fiduciaria? No necesariamente, y en la práctica estos fideicomisos se constituyen con activos financieros que puedan llegar a tener importancia o relevancia dentro de las actividades que el Constituyente y/o el Beneficiario puedan tener injerencia o conocimiento de ciertas condiciones a futuro.
Es por eso que normalmente los activos que conforman este tipo de Fideicomisos son recursos financieros, acciones, bonos o títulos valores en los que, por las actividades que el Constituyente desarrollará o que el Beneficiario pudieren tener interés en un futuro cercano.
La estructura de este tipo de fideicomiso lo podríamos clasificar en administración antes que en tenencia de bienes, pues suelen ser activos en su operatividad y suelen ser en muchos casos lo que se denomina “rentas pasivas”, estos es recursos que potencialmente tienen la capacidad de generarse a futuro, dependiendo de condiciones de mercado.
Ahora las instrucciones que reciba el Fiduciario deberían enmarcarse dentro de lo que denominaremos una administración de “portafolio discrecional”. En la práctica, la diferencia en la administración de un portafolio de manera “discrecional” o “no discrecional”, está en la capacidad de la toma de decisiones; ya quien termina tomando las decisiones es el Fiduciario y no el Constituyente del fideicomiso.
Bajo esta premisa podemos deducir que la figura del BLIND TRUST se asemeja mucho al del mandato, pero en el mandato las responsabilidades del mandatario no son ilimitadas, y todas o estas, terminan enfocándose directamente con lo que se denomina en el sistema anglosajón “la responsabilidad fiduciaria”. La figura de la responsabilidad fiduciaria simplemente es que el fiduciario o quien tenga dicha responsabilidad actúe de manera diligente, cual un buen padre de familia y que los actos que respalden su mandato sean hechos de manera pródiga y transparente.
Como vemos la figura del BLIND TRUST va encontrando raíces de manera directa con el tema del potencial conflicto de interés, potenciales usos o abusos de la información privilegiada, la del mandato pero con responsabilidad fiduciaria, puesto que la constitución de esta figura no será de manera ilimitada ya que suele tener una fecha de caducidad o vencimiento a más de que se podría establecer en su constitución si el Fideicomiso es revocable o no, antes de que finiquite su plazo, bajo el cual fue constituido el fideicomiso mercantil que ampara esta figura encuentra su fin.
Acá citamos dos ejemplos de BLIND TRUST. El primero es aquel que constituyó el Presidente de Chile, Sebastián Piñera, al asumir el cargo. El Presidente Piñera, tenía como antecedentes un patrimonio muy respetable al asumir la presidencia de Chile y lo que se quería buscar es regularizar esta situación.
En el link consta la noticia y su forma de estructura realizada.
Otro ejemplo de este tipo de vehículos legales, lo instrumentalizó el Presidente Argentino, Mauricio Macri, también al inicio de su mandato. Igualmente adjunto el link correspondiente.
https://apnews.com/article/ba0c8a3d23ca4aceac08144284c77b83
Más allá de realizar juicios de valor, respecto a las estructuras de los mismos y los fines que perseguían, que no es la razón del artículo, simplemente pongo en consideración dos ejemplos de cómo se pueden establecer en la práctica dichos instrumentos fiduciarios.
Conclusiones
No existe una estructura base en la cual establecer un BLIND TRUST pero considero que al menos el mismo deberá guardar los conceptos de:
- Independencia de la gestión.
- Activos legalmente transferidos sin restricciones ni interferencias.
- Imposibilidad de comunicación respecto a la gestión entre Fiduciario, Constituyente y Beneficiario.
- La aprobación del Fideicomitente y de Fideicomisarios por parte de organismos de control si es que se requiera esa figura.
Como vemos es importante también el tener en cuenta la existencia de las denominadas “murallas o barreras chinas” con el fin de que lo que una parte realiza no tenga conocimiento de lo que la otra parte realiza. Este también es quizás otro de los problemas que enfrenta la figura del BLIND TRUST, esto es su credibilidad.
La instrumentalización de estos activos muchas veces versa únicamente respecto a activos financieros que generen renta o potenciales posibilidades de ganancia de capital o pérdida como puedan ser bonos, acciones y derechos fiduciarios.
En fin, estamos frente a una figura legal que tiene mucha aceptación en el mundo anglosajón, sobre todo en legislaciones como la norteamericana, ya que se ven inmersos, en teoría, personas ligadas al mundo político que acceden a altos puestos públicos.
Ismael Vélez
Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM).
Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero. Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.
.