Por Ismael Vélez 

Al crear un fidecomiso, uno de los puntos más importantes para considerarse, gira alrededor de quien maneje el instrumento.  Recordemos que, dependiendo de las legislaciones, en algunos casos solo determinadas personas pueden ejercer dicha actividad, por disposición legal.  Por ejemplo, en el caso de Ecuador, únicamente lo pueden ejercer las empresas calificadas como administradoras de fondos y fideicomisos.  En otras legislaciones incluso personas nutuales pueden ejercer la administración de un fideicomiso constituido. Cuando alguien crea un fideicomiso, designa personas como fiduciarios para administrar el fideicomiso y sus activos. La escritura de fideicomiso generalmente incluirá instrucciones específicas sobre cómo hacer esto, pero existen algunas obligaciones legales generales que también se aplican al puesto. 

Igualmente, dentro de la escritura pública del fideicomiso deben constar las instrucciones claras y precisas para las actuaciones del fiduciario; y, en algunos casos se pueden estructurar las denominadas juntas de fideicomiso cuyo papel es muy similar al del directorio de una compañía.  A través de las juntas de fideicomiso, integradas por personas conocedoras del tema alrededor del cual gira el negocio fiduciario, se intentará cumplir las instrucciones impartidas y generadas por el constituyente.  

Muchas veces, las personas interesadas en estructurar este tipo de vehículos lega suelen tener dudas en cuando a las responsabilidades y deberes de los administradores fiduciario, o que sucede sin el fiduciario no cumplen a cabalidad no solo con las instrucciones generadas sino con una administración prudente del negocio encargado.  Muchas veces se suele hablar del concepto de responsabilidad fiduciaria, cuyo efecto es importante tenerlo en cuenta.  

De la Responsabilidad Fiduciaria 

Existe un concepto que en el sistema anglosajón se ha explicado de forma clara y gira alrededor de la responsabilidad fiduciaria.   Debemos entender que este concepto no es solo respecto a una administración de un fideicomiso, sino que altera la actuación de lo que se debe hacer respecto a terceros que nos encargan una gestión. 

Así, por ejemplo, los abogados tienen el deber fiduciario de actuar en el mejor interés de sus clientes. De manera similar, los médicos tienen el deber de cuidar y actuar en el mejor interés de sus pacientes. En el caso de un fiduciario, tienen el deber de administrar los activos de un fideicomiso para sus beneficiarios, y administrar los activos corporativos en el mejor interés de sus participes. 

Algunos ejemplos de deberes fiduciarios incluyen deberes de lealtad incondicional, diligencia debida y cuidado razonable, divulgación completa de cualquier conflicto de intereses y confidencialidad. 

Si bien, un deber fiduciario puede violarse accidentalmente, no deja que el mismo sea analizado para entender incluso la acción u omisión de este. Y para la mayoría de las personas, una violación intencional del deber fiduciario se considerar como un acto de mala fe que busca no solo la no realización del acto jurídico sino el que una de las partes, sea el constituyente o beneficiario tenga menoscabo de sus intereses. 

Los fiduciarios deben cumplir con su mandato basado en deberes, con principios de honestidad, integridad, lealtad y buena fe para los beneficiarios del fideicomiso, su actuación debe enfocarse hacia el mejor interés del fideicomiso, participando ante cualquier decisión a tomar. 

La administración de un fideicomiso pudiera terminar en una tarea nada sencilla y en la que a diario se pueden presentar desafíos nuevos e inesperados.  Es importante que, al evaluar la participación de una fiduciaria revisemos su capacidad de reacción en cuanto a profesionales que puedan ayudar a cumplir su tarea como abogados, contadoras, planificadores financieros y tributarios y en una etapa de especialización como por ejemplo de proyectos inmobiliarios, que tenga gerentes que puedan avanzar los cronogramas de cumplimiento de obligaciones, ya sea de los constituyentes o de los constituyentes adherentes.  

La responsabilidad del fiduciario respecto al manejo del fideicomiso es de medios y no de resultados, podría darse el caso de que la razón o causa para la cual fue creado no cumpla su propósito o por razones incluso fuera de su responsabilidad como es el caso fortuito o la fuerza mayor.  

Por las condiciones actuales de los negocios, es importante que la fiduciaria antes de aceptar una estructura fiduciaria a su responsabilidad realice una análisis pormenorizado no solo de quienes van a intervenir en el negocio fiduciario como son los constituyentes y beneficiarios, e incluir el negocio mediante un “due dilligece” debido en el que se puedan establecer no solo los antecedentes de las partes sino también la posibilidad de eventuales riesgos que acarrearía la realización, el cumplimiento y objetivo del fideicomiso incluyendo los riesgos de no cumplimiento.   

Por el cumplimiento de las obligaciones contractuales generadas para el fiduciario, se encentra bajo una responsabilidad civil generada por las obligaciones contraídas y estas resultantes de una consecuencia del derecho de las obligaciones.  Bajo este concepto debemos tener en cuenta lo que implicaría la responsabilidad civil en la realización de un acto.  

La existencia de un derecho implica que el ejercicio de este no tenga menoscabo ni daño al titular, por lo que se podría deducir que la responsabilidad de fiduciario, en su gestión, sería subjetiva porque un fiduciario tendría responsabilidad respecto del fideicomisario, si incumple sus obligaciones de administrar, conservar y usar el bien.   

Mientras se encuentre pendiente el objetivo del fideicomiso, sino su gestión el fiduciario deberá responder por deterioros o daños en la propiedad fiduciaria salvo casos de fuerza mayor, que contractualmente la fuerza mayor sirve para liberar a una de las partes del cumplimiento de sus obligaciones contractuales por eventos no previstos o que están fuera de su control.  Estos eventos van desde efectos naturales como incendios, terremotos o temas de huelgas, guerras, actos terroristas.  Como en todo acto contractual se presume la buena fe de las partes, y en el caso de querer alegar la negligencia o mala fe, esta deberá ser probada.  

Quizás una de las áreas en las que mayor énfasis deba incurrir el fiduciario es en que realizar esta debida diligencia de los potenciales riesgos que implicaría una actividad fiduciaria en la que va a aportar su contingente y responsabilidad, para que, de manera, al menos contractual, lograr determinar si en dichos eventos de riesgo que se produjeren no existe responsabilidad alguna hacia su actuación.  Al final del día, los riesgos no se eliminan, pero al menos debemos tratar de minimizarlos a su expresión más baja posible.