Por Johan Lázaro
Los fideicomisos son contratos o acuerdos mediante los cuales una persona física o moral, llamada fideicomitente, transfiere la titularidad o propiedad de activos, bienes o derechos a una institución Fiduciaria, para un propósito lícito y determinado, en beneficio de un tercero, conocido como fideicomisario.
El fideicomiso es un vehículo financiero versátil utilizado para la realización de transacciones de financiamiento de proyectos empresariales, la protección y planificación patrimonial, así como para la emisión de deuda y certificados bursátiles u otros usos. Este instrumento permite a los individuos y empresas gestionar activos de manera eficiente, garantizando la seguridad y cumplimiento de objetivos específicos a través de la administración de un Fiduciario. Además, ofrece ventajas significativas en términos de flexibilidad, confidencialidad y optimización fiscal.
En el ámbito legal, existen diferentes tipos de fideicomisos, tales como: empresariales, planeación patrimonial, inversión, garantía, administrativos, fuente de pago, maestros de cobranza, titularización, testamentarios, zona restringida, de infraestructura y bienes raíces (FIBRA), A+B, administración de rentas, depósitos condicionados y de control accionario. En ellos, se evidencia una dinámica de flujo de recursos originados por actividades económicas y comerciales que desempeñan las partes que conforman este tipo de instrumentos, así como recursos provenientes de financiamientos de bancos nacionales o extranjeros, fondeadores, llamadas de capital, aportaciones, cobranza recibida por cesión de derechos, cobro de servicios financieros, recaudo de pago de tarjetas de crédito, venta o endoso de títulos, venta de propiedades o bien por la venta de cartera, entre otros, mismos que constituyen el patrimonio del Fideicomiso.
Ahora bien, las funciones del fiduciario son trascendentales para garantizar la transparencia, integridad y el cumplimiento de los objetivos del fideicomiso, asegurando que los fondos se administran de manera oportuna y en beneficio de los fideicomisarios, entre sus principales responsabilidades se encuentran la gestión prudente de las inversiones, la conservación y mantenimiento de los activos y la distribución adecuada de los recursos disponibles o rendimientos según lo estipulado en el contrato del fideicomiso. Además, el fiduciario debe llevar registros financieros precisos, cumplir con todas las obligaciones legales y fiscales y proporcionar informes periódicos a los involucrados o entidades reguladoras.
Por otro lado, es crucial analizar detalladamente el contexto de quienes depositan los recursos en las cuentas del fideicomiso, porque pueden incluir empresas, entidades gubernamentales, Fintech, fondos de inversión y personas particulares, entre otros. Este análisis es esencial para prevenir el uso indebido del fideicomiso como un mecanismo para el lavado de dinero, la financiación del terrorismo, la manipulación de recursos en beneficio de los fideicomitentes o de terceros, la evasión fiscal y ocultación de activos y su titularidad.
Considerando lo anterior, es relevante citar algunas recomendaciones importantes del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), el organismo mundial encargado de establecer estándares sobre la financiación del terrorismo y la prevención del lavado de dinero, quien ha señalado directrices específicas para las instituciones financieras y fiduciarias, autoridades y gobiernos con el fin de mitigar los riesgos asociados a la administración de fideicomisos (GAFI, 2012).
Recomendación 1. Evaluación de riesgos y aplicación de un Enfoque Basado en Riesgo (EBR): Se refiere a la identificación y evaluación de los riesgos asociados a cada una de las transacciones en las que un fiduciario ejerce el rol de administrador, utilizando metodologías apropiadas y medidas intensificadas, al igual que la incorporación del régimen antilavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo (ALA/CFT). Esto incluye no solo el análisis de las transacciones individuales, sino también una evaluación integral de todas las partes involucradas en el fideicomiso (GAFI, 2012) (Gutiérrez, 2019).
Recomendación 3. Cooperación y coordinación nacional: Debe existir una cooperación y una relación directa y transversal entre las Autoridades Financieras, Autoridades de orden público, Autoridades competentes relevantes, entidades reguladoras y La Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) para la formulación y diseño políticas, así como actividades para prevenir la financiación del terrorismo, el blanqueo de capitales o bien el financiamiento de la expansión de armas de destrucción masiva.
Desde esta perspectiva, es crucial destacar la necesidad de que el sector fiduciario establezca acciones, estrategias y mecanismos que coadyuven a la mitigación de riesgos y a la protección del gremio fiduciario. Esto implica garantizar la seguridad en todos los aspectos financieros, operativos, legales, comerciales, tecnológicos y de riesgos inherentes a la administración de los diferentes tipos de fideicomisos. Tales medidas no solo fortalecen la seguridad y la estabilidad del ejercicio fiduciario, sino que también promueven un entorno y un ecosistema financiero más sólido y confiable.
Recomendación 10. Debida Diligencia del cliente (DDC): Las instituciones financieras y fiduciarias deben abstenerse de no mantener cuentas bancarias de titulares con nombres ficticios o cuentas anónimas, también deben llevar a cabo procedimientos y medidas adecuadas para la Debida Diligencia del Cliente, así como de las partes involucradas en la constitución de un fideicomiso o cualquier beneficiario. Por otro lado, es necesario que realicen una DDC continua y que evalúen las transacciones actuales y las proyectadas desde el inicio o durante la evolución de la relación comercial, asegurándose de que estas se efectúen en función del conocimiento del cliente (“Know Your Customer” (KYC)) y de la utilización del EBR. Para la Industria de Administración Fiduciaria, las medidas que se deben considerar incluyen identificar y verificar la identidad del cliente, fideicomitente, del beneficiario final, conocer la estructura de la titularidad de las personas jurídicas o morales y que tipo de control ejercen, de igual manera, aplica cualquier individuo que tenga autoridad sobre el Fideicomiso, recurriendo a datos o información verificada provenientes de fuentes independientes, lo que le permitirá definir si se da apertura o no a la relación comercial, o en su defecto se decide conservarla. Estas medidas deben incluir una evaluación exhaustiva de los riesgos asociados, la verificación rigurosa de la información del cliente y la implementación de controles adicionales para mitigar posibles amenazas.
Recomendación 11. Mantenimiento de registros: El gremio financiero y el sector de gestión fiduciaria deben conservar los registros de las transacciones nacionales e internacionales, al igual que los documentos de identificación del cliente o beneficiario final, los expedientes de cuentas y la correspondencia comercial, así como la información recabada mediante la DDC, por un período de al menos cinco años. Esto es necesario para cumplir con las solicitudes de información de las autoridades competentes y asegurar el cumplimiento de las normativas legales y regulatorias aplicables y satisfacer los requerimientos de las auditorias pertinentes.
Recomendación 16 Transferencias Electrónicas: Las instituciones financieras y fiduciarias deben disponer de información completa sobre el originador y el beneficiario de cada transferencia electrónica. Además, deben monitorear estas transacciones para identificar aquellas que carezcan de información del emisor y receptor de los fondos. Es esencial que el procesamiento de estos movimientos incluya la implementación de medidas que prohíban la realización de transacciones y/o el congelamiento de fondos cuando sea necesario. Estas acciones garantizan una visibilidad adecuada del flujo de recursos en las cuentas de un fideicomiso, facilitando así el monitoreo, la trazabilidad de las operaciones y la identificación de comportamientos inusuales o sospechosos. Al establecer estos controles, se protege la integridad financiera del fideicomiso y se asegura el cumplimiento de las normativas aplicables, permitiendo detectar y prevenir actividades fraudulentas o ilícitas.
Recomendación 20. Reporte de operaciones sospechosas: Las instituciones bancarias y financieras, junto con la industria de fideicomisos están legalmente obligadas a reportar de inmediato a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) cualquier sospecha de que los fondos pueden estar vinculados a actividades delictivas o al financiamiento del terrorismo, a través de un Reporte de Operación Sospechosa (ROS). Esta obligación adquiere una especial relevancia, dado que el GAFI ha alertado a los proveedores de servicios fiduciarios sobre el riesgo de que la estructura legal de los fideicomisos pueda ser utilizada como un mecanismo para disfrazar la titularidad de activos ilícitos, facilitar operaciones relacionadas al lavado del dinero, y la evasión fiscal (Guzmán Coste , 2020).
Recomendación 22. Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD): Las fiduciarias y los proveedores de servicios fiduciarios, al realizar o ejecutar transacciones para un cliente, deben llevar a cabo una Debida Diligencia de la Gestión (DDG) y conservar los registros conforme a lo establecido en las Recomendaciones 10, 11, 12, 15 y 17 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).
Esto incluye la aplicación de medidas específicas para garantizar la identificación y verificación adecuadas del cliente, el monitoreo continuo de las transacciones y la documentación de la relación comercial en relación con las siguientes actividades: actuar como agente para la creación de personas jurídica, desempeñar o arreglar que otra persona se desempeñe como director, apoderado o socio de una sociedad mercantil, proporcionar domicilios registrados o comerciales para entidades legales, actuar o arreglar que otra persona actúe como fiduciario de un fideicomiso o una estructura jurídica equivalente, y actuar o arreglar que otra persona actúe como accionista nominal para una entidad.
Según (Guzmán Coste , 2020), el gremio fiduciario debe considerar un panorama integral de los distintos modelos de fideicomisos disponibles en cada latitud geográfica, tomando en cuenta la diversidad los participantes involucrados, los objetos del fideicomiso, que pueden constituirse sobre derechos o bienes presentes o futuros, los fines del fideicomiso, la conformación de un patrimonio independiente y autónomo y por último, los derechos de propiedad particulares y fiduciarios, estos últimos son una propiedad imperfecta particular.
Recomendación 23. Regulación y supervisión de las instituciones financieras: Las instituciones financieras deben estar sujetas a la supervisión y regulación adecuadas, teniendo en cuenta la implementación de normas y medidas legales basadas en las recomendaciones del GAFI.
En este contexto, es importante destacar varios países de América Latina la regulación de los fideicomisos está establecida a través de diversas leyes y organismos reguladores. En Argentina, se rige por la Ley de Fideicomisos (Ley 24.441). En Brasil, la Lei de Fideicomisso (Lei 9.514/97). En Chile, la Ley de Fideicomiso (Ley 18.046). En Colombia, la Ley de Fideicomisos (Ley 45 de 1990). En Perú, el Reglamento de Fideicomiso. Todas estas legislaciones están bajo la vigilancia de organismos tanto centralizados como descentralizados. Finalmente, México no dispone de un marco legal específico para los fideicomisos, sin embargo, se fundamenta en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) y la Ley de Instituciones de Crédito, (LIC), bajo la supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV).
En estos países, la Unidad de Inteligencia Financiera desempeña un papel fundamental contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. Cada UIF opera bajo la supervisión de organismos autónomos, aunque en algunos casos están adscritas a dependencias gubernamentales específicas. Estas unidades tienen la responsabilidad de analizar y prevenir actividades financieras ilícitas y su funcionamiento está regulado por un marco legal que varía según el país, garantizando así la independencia y eficacia en sus operaciones.
Recomendación 25. Transparencia y beneficiario final de otras estructuras jurídicas: Destaca la importancia de contar con información oportuna, exacta y suficiente sobre los fideicomisos expresos y sus participantes, incluyendo al fideicomitente, el fiduciario y los fideicomisarios o beneficiarios. Esta información debe estar disponible para que los organismos y autoridades competentes puedan acceder a ella de manera oportuna, asegurando la transparencia y el cumplimiento de las regulaciones pertinentes.
Acorde al GAFI los países deben exigir que las entidades fiduciarias de todo fideicomiso sean administradas conforme al marco jurídico propio o bajo las leyes aplicables de cada país en el sector fiduciario. Además, deben conservar toda la información básica relacionada con los proveedores de servicios fiduciarios y societarios para el fideicomiso, tales como contadores, asesores fiscales, asesores de inversión, abogados y otros agentes regulados del fideicomiso o autoridades competentes que poseen información acerca del fideicomiso.
En conclusión, las recomendaciones establecen la necesidad de implementar rigurosas medidas de DDG, incluyendo la identificación y verificación de identidad de todas las partes involucradas en la estructura del fideicomiso, así como de los beneficiarios finales. También se enfatiza la importancia de realizar evaluaciones de riesgo periódicas y adoptar sistemas de monitoreo continuo para detectar y reportar actividades sospechosas. Es crucial adherirse al marco legal que rige la naturaleza específica de cada fideicomiso, asegurando un registro exhaustivo de todos los movimientos, transacciones y documentación pertinente para respaldar las responsabilidades del sector fiduciario. También, es relevante incorporar en todos los procesos inherentes a la administración fiduciaria las etapas del lavado de dinero Colocación, Estratificación, Integración (CNBV, 2001). (Guzmán Coste , 2020) Estas prácticas son esenciales para informar a las autoridades reguladoras y prevenir la financiación del terrorismo y el lavado de dinero. Al seguir estas directrices, se refuerza la integridad del fideicomiso y se garantiza el cumplimiento de las normativas internacionales, nacionales, promoviendo así la transparencia y la confianza en el sector fiduciario.
Considerando la narrativa previa, es esencial que el sistema financiero mexicano y las instituciones fiduciarias refuercen sus procesos, actividades, políticas y estrategias para mitigar riesgos legales, regulatorios, financieros, operacionales, administrativos y de lavado de dinero. Esto debe realizarse en consonancia con las mejores prácticas del sector y con un sólido fundamento en el marco legal y normativo que rige la industria. En este contexto, la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) se convierte en un pilar fundamental, complementando de manera integral el ejercicio fiduciario y asegurando que se cumplan las obligaciones legales y normativas en la prevención de delitos financieros.
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