Archivos del autor: Mundo Fiduciario

República Dominicana; Riesgos en los Fideicomisos

Por: José Adolfo Herrera, MBA

En la República dominicana La Ley 189-11 marcó la pauta para el desarrollo del Mercado Hipotecario y la vivienda, con la creación de la plataforma legal de los Negocios Fiduciarios o Fideicomisos. El Fideicomiso, es el acto legal mediante el cual un Fideicomitente transfiere bienes en sentido general a un Fiduciario para constituir un patrimonio Fideicomitido que será administrado por el Fiduciario a favor de un Beneficiario que se le llama también Fideicomisario. 

 

Es una nueva figura en nuestro país que se pone a tono con muchos países en toda América Latina que la utilizan desde hace ya mucho tiempo y esto nos pone acorde con los nuevos tiempos. Todo el sistema de fideicomisos descansa sobre una palabra: La Confianza. Varias cosas debemos destacar de esta nueva figura jurídica: Primero, la posibilidad de accesar a los Fondos de Pensiones, brindando la mayor seguridad al uso de estos fondos; Segundo, el uso del Fideicomiso permitirá de forma efectiva paliar el déficit habitacional del país con la construcción a gran escala de viviendas de relativamente bajo costo. Como hablamos de Confianza, los Fideicomisos transmitirán las mismas en la medida en que los Fiduciarios cumplan cabalmente sus funciones. La globalización de los servicios financieros, junto con el desarrollo creciente exponencialmente de la tecnología han propiciado que las actividades financieras, incluyendo los fideicomisos y en consecuencia, sus perfiles de riesgo, sean cada día más complejos.

 

El riesgo se encuentra presente en todas las actividades del ser humano, se encuentra en las decisiones que tomamos todos los días, por más sencillas que las mismas parezcan, siempre hay un riesgo que se debe cuidar, controlar o tener plena conciencia del mismo. El concepto de riesgo es de vital importancia para todas las decisiones, no solo financieras y económicas, sino también en la vida en sentido general. Podemos en consecuencia definir al Riesgo, como el grado de incertidumbre de que algo no suceda, esto es, la no certeza del resultado final, hablamos pues de la probabilidad de un evento adverso y sus posibles consecuencias. 

 

El riesgo financiero se refiere a la probabilidad de que ocurra un evento con consecuencias económicas negativas para una organización. El concepto debe entenderse en sentido amplio, incluyendo la posibilidad de que los resultados financieros sean mayores o menores de los esperados. De hecho, cabe la posibilidad de que los inversionistas realicen apuestas financieras en contra del mercado, movimientos de éstos en una u otra dirección pueden generar tanto ganancias o pérdidas en función de la estrategia de inversión. De ahí la máxima que reza:

“a mayor riesgo, mayor rendimiento, y viceversa”

 

Podemos afirmar que el riesgo NO es malo o catastrófico, sino que de hecho sabiéndolo gestionar podría ser una gran OPORTUNIDAD. . Actualmente contamos con los riesgos crediticios, riesgos de tasa de interés y de mercado, riesgos cambiarios, pero de forma adicional tenemos el riesgo operacional, el cual se ha convertido en un elemento preocupante cuyas tendencias de pérdidas nos inducen a tomarlo cada vez más en cuenta por su incremento sostenido en el tiempo. Es por ello que una sólida gestión del riesgo es cada vez adquiere más importancia para todos los involucrados en los negocios fiduciarios, que debemos recordar que a través de los Fideicomisos se administran recursos de terceros. Cada vez es más necesario que tomemos conciencia sobre el alcance y el impacto que se tendrá sobre los riesgos que son parte inherentes del negocio.

Los riesgos operativos pueden proceder de varias fuentes a saber: • Procesos Internos 

• Pernal Humano 

• Tecnología de la Información

 • Procesos Externos Los eventos que generan estos riesgos operativos son numerosos entre los que destacamos:

 • Fraudes Internos 

• Fraudes Externos 

• Relaciones Laborales 

• Seguridad laborales 

• Daños y/o Pérdidas de Activos 

• Pérdida de confianza, dañando el negocio y todo el sistema 

• Mala gestión de los procesos Los riesgos operacionales más preocupantes son: 

 

1. El riesgo transaccional (pérdida potencial derivada de errores en el procesamiento de las transacciones) 

2. El riesgo de fraude (riesgo de pérdida derivado de engaños intencionales tanto de clientes como de empleados) 

3. El riesgo legal y de cumplimiento (cuando una contraparte no tiene la autoridad legal o regulatoria para realizar una transacción -documentación inadecuada o incorrecta-). 

 

Por todo lo anterior, cada día es más importante en esta creciente industria, que pongamos mucha atención a la Gestión de los Fideicomisos, tomando siempre en cuenta los riesgos que la misma implica. Riesgo de Gestión de Fideicomisos: La posibilidad de que el fiduciario incurra en contingencias o pérdidas ocasionadas por su culpa o negligencia en el manejo y atención de los bienes recibidos en fideicomiso.

Es necesario entonces, y más que innecesario imprescindible que se establezca un marco de gestión de riesgos que contribuya a mitigar los posibles daños de cualquier naturaleza que por una mala gestión recaigan sobre la buena imagen de la entidad fiduciaria.
Sí tomamos en cuenta la experiencia que han tenido otros países de nuestra América Latina, debemos destacar entonces que la gestión de riesgo deberá tener los siguientes Objetivos Generales:

 

1. Desarrollar una correcta identificación, valoración, control y seguimiento de los riesgos inherentes a la actividad que desarrolla la Fiduciaria en el mercado particular en que se encuentra.
2. Administrar de forma efectiva y eficaz los riesgos en beneficio de los clientes y de la propia organización.


Desde el mismo momento en que se constituye el fideicomiso; el fiduciario debe identificar los riesgos asociados al mismo. Igualmente debe determinar quiénes podrían ser responsables de tomar las acciones correspondientes para su mitigación y quiénes serían los responsables de asumir sus efectos patrimoniales en el evento de que alguno(s) de dichos riesgos se llegaren a materializar.


Esta información debe ser compartida por las partes involucradas en el contrato, quienes deberán estar de acuerdo con su análisis y deberán comprometerse, haciéndolo constar con su firma, a tomar las acciones que le corresponden y aceptar sus responsabilidades.


Siempre se debe de tomar en cuenta que La fiduciaria, sólo asume riesgos por el incumplimiento de las instrucciones que le fueron conferidas en el contrato, ya que sus actuaciones se realizan por cuenta y riesgo del fideicomiso

JOSE ADOLFO HERRERA; 

 

 Santo Domingo, D.N., República Dominicana José Adolfo es Ingeniero Civil con especialidad en Administración de la Construcción y en negocios (MBA). Igualmente está finalizando su Phd en Negocios.

 

Es socio fundador de la Constructora Herrera Khoury (COHECA) y de la empresa inmobiliaria PORTACASAS, así como de la Desarrolladora Los Cocuyos, S.R.L. Fue Secretario General del Colegio Dominicano de Ingenieros, Arquitectos y Agrimensores (CODIA) en la región Nordeste del país, fue Presidente de la Asociación para el Desarrollo de la Provincia Duarte y de la Asociación Interamericana de Hombres y Mujeres de Empresa (capítulo nordeste). Es Coordinador de Provincias del Consejo Regional de Desarrollo de la República Dominicana Se desempeño como catedrático en la Universidad Católica Nordestana, siendo durante 6 años Decano de la Facultad de Ingeniería y Vicerrector Académico adjunto. 

 

Actualmente se desempeña como 1er Vicepresidente de la Fundación Católica Nordestana, órgano rector de la universidad. Es catedrático de la Universidad Católica del Cibao (UCATECI) y de la Universidad Católica Nordestana (UCNE) José Adolfo Herrera ha sido rotario desde 1986 en el Club Rotario San Francisco de Macorís y posteriormente en el Club Rotario Santo Domingo Bella Vista al mudarse de localidad. Ha ejercido en su club todas las posiciones y ha ocupado diversos cargos en Rotary International. Escribe artículos de interés general en periódicos y revistas dominicanos y de América Latina. 

 

Ha escrito varios libros entre los que se destacan: “Administración de la Empresa Constructora”, “Evaluación de Proyectos de Construcción” y “Planeación Estratégica”.

La Eficiencia en el Reporte de Operaciones Vinculadas al Lavado de Dinero

Por: Francisco Meléndez Hernández. Análisis realizado por el área de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo.
TMSourcing

Estudios realizados en materia de Lavado de Dinero (como coloquialmente es conocida esta actividad ilícita), arrojan cifras que en diversas ocasiones quedan como estadística y recuerdo en cuanto a la lucha por prevenir las Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Delito tipificado en el Capítulo II del Título Vigésimo Tercero del Código Penal Federal. El tema de Prevención de Lavado de Dinero en fechas recientes ha tomado un impulso significativo en nuestro país en razón de la entrada en vigor de la Ley Federal para la Prevención de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita el 17 de julio de 2013, así como múltiples publicaciones y modificaciones de la normatividad que regula distintos sectores del sistema financiero, buscando dotar de mayores elementos a los sujetos obligados para la identificación de recursos provenientes de actividades ilícitas que pretenden ser colocados en el sistema financiero de nuestro país. 

 

 Dentro de la gama de obligaciones a las que están sujetas las diversas instituciones del sistema financiero mexicano en materia de Prevención de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita encontramos una fundamental, el Reporte de Operaciones, que dependiendo el supuesto pueden ser Relevantes, Inusuales e Internas Preocupantes. Las instituciones reguladas deben enviar dichos reportes, según se de el caso, a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) la cual tiene como función primordial recibir, analizar y diseminar información financiera concerniente a operaciones bajo sospecha de estar relacionadas con el Lavado de Dinero o el Financiamiento al Terrorismo, al respecto se ha cuestionado el alcance y eficacia de dicha obligación respecto aquellas sentencias que resultan condenatorias y que vieron su origen en el envío de alguno de los reportes señalados.

 

Como lo establece el artículo 400 Bis del Código Penal Federal en caso de que se realice algún tipo de conducta utilizando los servicios de instituciones del sistema financiero, se procederá penalmente previa denuncia que realice la Secretaria de Hacienda y Crédito Público (SHCP), con los elementos que le proporcionen los sujetos que supervisa a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, reuniendo como tal los indicios perfectamente identificados como posibles actos relacionados con el Lavado de Dinero. 

 

Por lo tanto es de suma importancia para quienes forman parte de las instituciones que integran el sistema financiero contar con herramientas necesarias así como la implementación de las medidas dictadas en materia de Prevención con Recursos de Procedencia Ilícita y detectar aquellas operaciones que tengan indicios de alguna vinculación en el Lavado de Dinero, cerrando la puerta a todo individuo que pretenda introducir recursos provenientes de la comisión de un delito que tiene como objetivo convertir dichos capitales en una fuente licita sin que sean detectados provocando un detrimento no solo a la estructura financiera si no a su vez a la estructura social del país. 

 

Es una realidad que la implementación de las medidas de combate al Lavado de Dinero les genera costos a las Instituciones del sistema financiero que muchas ocasiones no están presupuestados y que en el camino por ir solventando dichas obligaciones no terminan por dar un cumplimiento básico y necesario, ya sea porque es más importante generar ganancias con los productos o servicios que ofrecen, por desconocimiento y poco interés de la materia, o por no tener una dimensión de lo que puede generar una sanción administrativa o una sanción penal. 

 

De acuerdo con un estudio publicado entre mayo y agosto del 2013, en el periodo comprendido de 2004 a 2007 por cada 100 000 operaciones reportadas a la UIF, solo 2.61 reportes derivaron en una denuncia formal por parte de la SHCP ante la Procuraduría General de la República, siendo únicamente 0.43 las que terminaron como averiguaciones previas, la probabilidad de que una sentencia condenatoria por Lavado de Dinero derivara de un reporte de operaciones en el mismo periodo era aproximadamente de 25 de un total de 20, 080. En el año 2012 la UIF recibió 33.7 millones de reportes de operaciones relevantes, 281,932 millones de reportes de operaciones inusuales y 829 operaciones internas preocupantes, arrojando tan solo un total de 232 denuncias presentadas por presuntos actos de Lavado de Dinero. 

 

De esto se pueden obtener dos conclusiones referente a los reportes enviados a la UIF por parte de las Instituciones Financieras: o no existe lavado en las instituciones financieras o los reportes que se están realizando carecen de la calidad necesaria en cuanto a la identificación y seguimiento de todas las operaciones que se ubiquen en un supuesto de Lavado de Dinero. 

Por lo tanto es importante para toda institución financiera, implementar políticas adecuadas de acuerdo a la normatividad establecida en materia de Prevención de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, con el fin de blindar su centro de negocio así como el sistema financiero dotándolo de información real, de calidad, producto de un análisis con conocimiento pleno de la norma, que no sea información generada solo por cumplir con el trámite ante la autoridad. 


En el febrero mas reciente el Índice Antilavado del Instituto de Basilea que se encarga de hacer una clasificación por país de los riesgos de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo, clasifico a nuestro país en el lugar 86, tomando como base para realizar dicho listado la información proporcionada por el Banco Mundial, el Foro Económico Mundial y el Grupo de Acción Financiera (GAFI), donde 0 implica que hay poco riesgo y 10 que el riesgo es alto. El instituto hace mención a que un país será más vulnerable al Lavado de Dinero dependiendo de su marco legal en materia de combate al Lavado de Dinero y acciones contra el financiamiento al terrorismo, así como el estado de derecho, la corrupción y transparencia. 


México, de acuerdo con la lista del Instituto del 2013 y que toma en cuenta a 149 países, tiene una calificación de 5.7, lo que lo coloca en un riesgo medio a este tipo de delitos y con motivo de la entrada en vigor de la Ley Antilavado el año pasado, el GAFI de acuerdo al seguimiento que realiza a nuestro país ha manifestado que se tiene un progreso significativo en las acciones encaminadas a enfrentar el problema. 


En ese orden de ideas si no existe una adecuada implementación de un sistema que permita dar seguimiento a las Operaciones que realizan los clientes a quienes les abrimos las puertas de nuestra institución, así como una debida capacitación a todo el personal que labora dentro de nuestra empresa, se estará expuesto a un alto grado de vulnerabilidad para que nuestras instituciones sean utilizadas para introducir recursos provenientes de una conducta ilícita que de cómo resultado el lavado de dinero, implementar políticas de identificación y conocimiento del cliente o usuario según sea el caso, así como un seguimiento puntual de las operaciones que realizan, complementado con una debida capacitación y selección del personal entre otras obligaciones establecidas, dotara de elementos adecuados para prevenir y detectar el Lavado de Dinero en las instituciones financieras. 

Semblanza de Francisco Meléndez Hernández 

 

Francisco Meléndez Hernández curso estudios de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, actualmente se desempeña como Oficial de Cumplimiento del despacho Trust Management Sourcing en el área de Prevención de Lavado de Dinero. 

FIDEICOMISOS Traslativos de la propiedad o la tenencia en México

Por: Guillermo J. De Velasco M.

El fideicomiso define la ley, “es un mandato irrevocable en virtud del cual se entregan a la empresa, con carácter de fiduciario, determinados bienes para que disponga de ellos o de sus productos según la voluntad del que los entrega llamado fideicomitente, a beneficio de un tercero, llamado fideicomisario o beneficiario, el fideicomiso sólo puede constituirse para un fin lícito. Conforme a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se concibe al fideicomiso como una afectación patrimonial a un fin cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario, afectación por virtud de la cual el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes fideicomitidos, de los cuales pasa a ser titular la institución fiduciaria para el exacto y fiel cumplimiento del fin lícito encomendado. El Código Fiscal de la Federación reconoce la transmisión de propiedad realizada a través de los fideicomisos. 

 

Por naturaleza, todo fideicomiso es traslativo de dominio, ya que la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito contempla claramente en su artículo 381: “En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria”, por lo que la fiduciaria es la propietaria de los bienes que recibe en fideicomiso, dueña solo en la medida en que precisa serlo para cumplir el fin o fines de dicho negocio jurídico.

 

Asimismo todos los fideicomiso son, entre otras características, de administración, ya que el fiduciario está obligado a emplear cuidado y pericia en la conservación de los bienes fideicomitidos, como lo establece el artículo 391 de la misma Ley: “… y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.” Por lo tanto, sin importar la naturaleza o fines del fideicomiso, la fiduciaria tiene la obligación de administrar los bienes fideicomitidos, aun y sin que medien instrucciones al respecto, ya que como bien dice la Ley, la fiduciaria siempre debe obrar como buen padre de familia, y si no lo hiciere así, sería responsable de cualquier pérdida, disminución o menoscabo de dichos bienes.

 

Por todo lo antes expuesto podemos concluir que el Fideicomiso en México es una figura jurídica muy especial, que se distingue porque implica desde el momento mismo de su constitución, una transmisión de los bienes o derechos a favor de la institución fiduciaria encargada de cumplir el fin lícito y determinado.

 

Sin embargo, existen opiniones encontradas, y que ponen en peligro la figura del fideicomiso como se ha venido operando por mas de 100 años, ya que algunos miembros del Poder Judicial consideran que cuando se fideicomite un bien con motivo de la constitución de un fideicomiso, no se transmite la propiedad sino solo la tenencia, tal y como lo estableció la Novena Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal en la Toca Unitario 847/2010 así como el Juzgado Quinto de Distrito de Amparo en Materia Penal en el Distrito Federal en el juicio de Amparo 857/2010-V, quienes concluyen categóricamente que una empresa en su carácter de fideicomitente en un fideicomiso de garantía, transmitió a una Institución autorizada en su carácter de Fiduciaria y Fideicomisaria “la tenencia del patrimonio afecto al fideicomiso, mas no así el dominio”, tesis que de prosperar dejaría en total indefensión a las instituciones fiduciarias al verse éstas impedidas a realizar los fines del propio fideicomiso al no tener el dominio de los bienes fideicomitidos.

 

No debe perderse de vista que el fideicomitente a través del contrato de fideicomiso constituye un patrimonio autónomo, en virtud del cual los bienes entregados salen de su patrimonio y su titularidad se atribuye al fiduciario, para la realización de un fin determinado.

 

A mayor abundamiento, debe señalarse que el dominio fiduciario es una especie del género dominio imperfecto. Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley. Se trata del derecho real de dominio, pero desprovisto de uno de sus caracteres, la perpetuidad, en la medida en que se puede extinguir por el cumplimiento de un plazo o de una condición resolutoria.

 

Habida cuenta de que, pendiente el plazo o la condición, el fiduciario es el dueño de la cosa transmitida, así debemos reconocer que sus facultades son amplias, es decir, que goza de todas las prerrogativas y derechos con que cuenta el dueño pleno o perfecto; puede realizar actos de disposición, materiales y jurídicos, y de administración sobre la cosa que le fue confiada. Tanto unos como otros, en principio, permanecerán incólumes; puede también percibir los frutos, usar y gozar de la cosa, de acuerdo a lo estipulado, y ejercer acciones posesorias y reales en defensa de las cosas que adquirió. El fiduciario, en su condición de dueño, puede enajenar o gravar la cosa. Es la lógica consecuencia de tener el ius abutendi que confiere el derecho real de dominio. 

 

En estas condiciones, mientras dure el contrato de fideicomiso, quien tiene la capacidad de disponer de dicho patrimonio, lo es el titular del mismo, es decir, la fiduciaria, en su carácter de titular o dueño imperfecto, puede disponer del patrimonio fideicomitido, tanto para la obtención de los fines del fideicomiso como para la correcta administración, procuración y protección del propio patrimonio fideicomitido, tomando en consideración las limitaciones que en su caso se hubieran establecido en el contrato de fideicomiso y las necesarias para la conservación y beneficio del patrimonio fideicomitido.

 

Habrá que buscar tomar las medidas necesarias a fin de evitar que esta tesis en franca oposición a Derecho y que pareciese está tomando fuerza en algunos miembros del Poder Judicial tanto del fuero común como del fuero Federal y en especial en el ramo Penal, prosperen, ya que provocarían un caos en la operación de los fideicomisos encomendados a las instituciones autorizadas y una escalada de procesos jurídicos en contra de los mismos fiduciarios, haciendo su administración y la defensa del patrimonio fideicomitido, imposible.

Guillermo J. De Velasco M.

 

Es Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y miembro activo de la Barra Mexicana de Abogados Con una Especialización Sector Financiero DISTINCIONES Consejero de la Asociación de Compañías Afianzadoras de México de 1983 a 1990 y Presidente de dicha Asociación durante los períodos de 1985-1986 y 1986-1987 Miembro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados A.C.

 

EXPERIENCIA PROFESIONAL 

 

Presidente del Consejo de Administración de Afianzadora Fiducia, S.A. de C.V. Presidente Ejecutivo de DFI Consultoría, S.A. de C.V. Fundador de las empresas Hartford Fianzas, S.A de C.V., Hartford Seguros, S.A. de C.V. (hoy HIR Seguros, S.A. de C.V.) y DFI Consultoría, S.A. de C.V. Director General de Servicios Financieros Especializados en el Grupo Financiero Probursa. 

Seguros, Fianzas y Almacenadora. Durante este período fue miembro del Consejo de Administración de todas ellas Director General de Fianzas Modelo, S.A. de C.V. 

Director General de la Dirección General Financiera del Programa de Productos Básicos en la Presidencia de la República. 

Director Asociado en Sociedad Bursátil Mexicana, Casa de Bolsa Gerente divisional de valores en Banco Mexicano, S.A. 

 

LOGROS CLAVES: Inició y rescató a diferentes empresas tanto financieras, inmobiliarias y/o comerciales, diseñando e implementando su estructuración o reestructuración financiera, así como su adquisición o venta. 

Fideicomisos se pueden aliar con la tecnología

El fidecomiso por su naturaleza es un instrumento burocrático que puede retrasar el impacto de la toma de decisiones en estos mecanismos; sin embargo, en la actualidad la tecnología permite darle agilidad, certeza y seguridad. 

 

Durante su participación en el 7° Encuentro Fiduciario, Alberto Angulo Latapí, director fiduciario de Credix GS, explicó las ventajas de contar con una plataforma de servicios compartidos para la administración de un fideicomiso. 

 

“El fideicomiso es un extraordinario instrumento jurídico que nos da mucha certeza pero lamentablemente en México está poco explotado (…) Hemos buscado nuevas aplicaciones para este instrumento”, expuso durante su participación. 

 

En esta búsqueda, Latapí Angulo indicó que Credix GS conformó una plataforma de servicios compartidos: “El fideicomiso per se no deja de ser un instrumento jurídico burocrático, nosotros estamos tratando de buscar que con la tecnología, hacer más ágil al fideicomiso y para eso buscamos una plataforma de servicios compartidos, que sirve para compartir servicios legales, administrativos, financieros y tecnológicos”. 

 

De acuerdo con Angulo Latapí, la plataforma de Credix GS, institución que ha actuado como fiduciaria en cerca de 900 fideicomisos, lleva por nombre Zeus (en referencia al padre de todos los dioses según la mitología griega) y esta puede adecuarse al sector para el que está instrumentado el fideicomiso. 

 

“A nuestra plataforma conceptual le llamamos Zeus porque, de acuerdo a la mitología griega, es el padre de todos los dioses. Esta misma plataforma la adecuamos a cualquier sector de negocio o a cualquier nuevo cliente”, comentó. 

 

¿PERO QUÉ ES ZEUS? 

 

Angulo Latapí describió a dicha plataforma la sincronía perfecta entre lo legal, lo financiero, lo tecnológico y lo administrativo. “Es una fuente única de información en tiempo real para la toma de decisiones y desde ahí mismo girar instrucciones. Al tener el módulo legal que es la columna vertebral nos da una certeza jurídica. No es un simple software”. 

 

El directivo de Credix GS apuntó que en el módulo administrativo dentro de la plataforma pueden generarse mapas estratégicos, ya que se cuenta con información en tiempo real y se apoya en cubos dinámicos, que son secciones donde se presentan con detalle datos del mismo fideicomiso. “Esto hace que sea transparente para todas las partes y ya no es necesario esperar al fin de mes para mandar un estado de cuenta al cliente pues el mismo cliente puede acceder en el momento que quiera y en el plazo que él quiera”, expuso Angulo Latapí. 

 

En el aspecto financiero, agregó, la plataforma puede simplificar la tramitología de un fideicomiso sin que este pierda la certeza jurídica.

 

En el terreno de lo legal, la plataforma se adecua a través del fideicomiso, lo que le da certeza jurídica a las partes involucradas.

 

“Está complementado con la firma digital…todos los contratos se generan de manera automatizada, lo que elimina el margen de error y hace que se tenga la respuesta de manera inmediata y en caso de incumplimiento dispara las notificaciones digitales”. 

 

Para Angulo Latapí el acceso a esta plataforma puede ser de manera remota desde cualquier dispositivo digital. Asimismo, enumeró las características de dicha plataforma: amigable, modular, no tiene software residente y se puede alimentar de manera automatizada.

Semblanza Alberto Angulo Latapí COO Chief Operating Officer, Credix Thrust y Conferencista del 7° Encuentro Fiduciario

Alberto Angulo se desempeña actualmente como Director de Operaciones de Credix Thrust, financiera tecnológica pionera en el País, que ha diseñado una plataforma única en el mercado que garantización total transparencia cualquier actividad económica.

 

Alberto es Ingeniero Industrial con estudios en sistemas computacionales, como estudiante ha ganado concursos universitarios de Creatividad y ha asistido a cursos de especialización las Universidades de Harvard y Northwestern, ha participado en el Programa Entrepreneurship for Young Business Leaders del Departamento de Estado de Estados Unidos. 

 

Angulo Latapí, es miembro de The Society of Trust and Estate Practitioners (STEP),y gusta de participar enconvenciones para mantenerseactualizado y relacionado en su sector, por lo que asiste a las conferencias de NAST (National Association of State Treasurers), Finovate, Global Conference entre otras. 

 

En su carrera profesional, Alberto ha sido consultor de empresas y se ha desarrollado tanto en el sector financiero como público, desempeñado el cargo de Director de Ingresos del Estado tenido la oportunidad de implementar un sistema integral de ingresos que ofreció por primera vez la opción de recibir pagos de impuestos a través de una red alterna integrada por bancos, tiendas de conveniencia, internet, TPV, etc. incrementando significativamente la recaudación y transparencia, disminuyendo las «mermas» y el tiempo de respuesta, lo que permitió en su momento, bursatilizar los flujos de algunos conceptos. 

 

Alberto está convencido que, con la tecnología de hoy en día, debemos delegar las funciones operativas a las máquinas (con margen de error al 0%) y aprovechar el intelecto humano para cuestiones más sofisticadas que aporten mayor valor agregado a cualquier proceso.

Fideicomisos, Delegados y Juicios

Por Luis Gerardo Martínez.

Desde este espacio queremos compartir opiniones sobre la representación en juicios sobre temas fiduciarios, reconociendo que el criterio que se considere más adecuado será el que adoptarán los abogados que defiendan el patrimonio del fideicomiso. Para abrir el tema, nos parece adecuado precisar acerca de a qué nos referimos, esperando las respuestas sobre estos puntos de vista.

 

I. DELEGADOS FIDUCIARIOS Se trata de personal que mantiene relación de subordinación con la institución fiduciaria y que con su firma la obliga en la celebración de todo acto jurídico que implique la constitución, modificación o ejecución de fideicomisos, mandatos o comisiones mercantiles.” (1) 

 

II. LIMITACIONES EN NOMBRAMIENTOS Las limitantes en la práctica bancaria se dirigen a firmas mancomunadas o a territorios. “El consejo de administración o, en su defecto, el consejo de directores de la institución fiduciaria, podrá limitar discrecionalmente las facultades del Delegado Fiduciario para que las ejerza dentro de una circunscripción territorial y/o conjuntamente con otro u otros Delegados Fiduciarios.” 

 

III. PODERES VS. DELEGADOS FIDUCIARIOS Debemos separar dos supuestos de eventuales litigios que involucren al fiduciario: 

(A).- Cuando tiene que defender el patrimonio del fideicomiso o se ostenta como “representante” de éste, y; 

(B).- Cuando debe defender a la institución de demanda directa en su contra, por imputación de incumplimiento de contrato, negligencia o mala fe.

 

A).- DEFENSA DEL PATRIMONIO Los únicos facultados para realizar las operaciones de fideicomiso son los Delegados Fiduciarios. En sentido contrario, ningún otro podrá realizar este tipo de operaciones, aunque se le designe como apoderado general. En caso que el poder otorgado al Delegado no lo faculte para otorgar, a su vez, poderes, y sea necesario defender el patrimonio, deberá suscribir el escrito de contestación de la demanda. Si el consejo de administración no le da al Delegado Fiduciario la facultad para otorgar poderes, pero en la constitución del fideicomiso se lo otorgan a la institución fiduciaria, aquél podrá ejercer su poder limitado a la defensa del patrimonio. Sobre el tema merecen estudiarse las diversas interpretaciones del artículo 2554 del Código Civil. 

A.1). PLEITOS Y COBRANZAS El fiduciario tiene facultad de deducir todas las acciones derivadas del desempeño de su cargo relacionadas con el patrimonio del fideicomiso. Sin embargo, en la práctica, las instituciones otorgan poderes para designar a terceros, sin responsabilidad por la actuación de estos apoderados ni por el pago de sus honorarios. 

 

A.2). APÉNDICE — SOBRE NATURALEZA DEL FIDEICOMISO — FIDUCIARIA — JUICIO DE AMPARO EN REPRESENTACIÓN DEL FIDEICOMISO Amparo en revisión 769/84.- Unitas, S.A. de C.V.- 26 de agosto de 1986.- Mayoría de 17 votos.- Ponente: Felipe López Contreras. Disidentes: Mariano Azuela Güitrón, Atanasio González Martínez y Ulises Schmill Ordónez.

CONTRA EL CRITERIO EXPUESTO 

 

De acuerdo con el artículo 82 de la Ley de Instituciones de Crédito, se desprende que el personal de instituciones de crédito que directa o exclusivamente realice actos de fideicomisos no puede formar parte de la institución de crédito. Por ejemplo, si una persona física comparece en representación de una institución de banca múltiple con un poder para pleitos y cobranzas, por disposición de ley no puede formar parte del personal para la realización de los fideicomisos y, por tanto, tampoco puede ser designado por el Delegado Fiduciario del fideicomiso para que lo represente pues transgrediría el precepto citado. 

(SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO Clave: I.7o.C. , Núm.: 62 C Amparo directo 750/2005. HSBC México, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero HSBC. 8 de diciembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Secretaria: Alicia Ramírez Ricárdez.)

 

JURISPRUDENCIA EN FAVOR DEL CRITERIO EXPUESTO El artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y el 46 -fracción XV-, 80 y 82 de la Ley de Instituciones de Crédito, advierten que de acuerdo con una interpretación armónica, lógica y sistemática de las normas citadas, se entiende que si los bienes del fideicomiso se encuentran involucrados en juicio, la fiduciaria -a través de sus delegados-, es la única legitimada para comparecer, ya que es la titular de todos los derechos y acciones para hacer frente a la demanda, sin que obste que, de permitirlo su acto constitutivo, los delegados puedan otorgar poderes a quienes acudan a defender su patrimonio.

 

(Clave: 1a./J., Núm.: 12/2007 Contradicción de tesis 128/2006-PS. Entre las sustentadas por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 10 de enero de 2007. Cinco votos. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Joaquín Cisneros Sánchez. Tesis de jurisprudencia 12/2007. Aprobada por la Primera Sala de este Tribunal, 17 de enero de 2007. Tipo: Jurisprudencia por Contradicción).

 

B). DEFENSA DE BANCO FIDUCIARIO 

 

En el caso de que se tenga que defender al Banco Fiduciario de una demanda directa en su contra, por una imputación de incumplimiento del propio contrato de fideicomiso, por negligencia o mala fe, es opinión común que debe ser representado por un Apoderado para Pleitos y Cobranzas del Banco, por qué lo que se defenderá es un potencial menoscabo del patrimonio del banco y no así del de algún fideicomiso en particular. (1) Sergio Montserrat Ortiz Sotelo 

(2) Ibídem

México: El Fideicomiso Secreto

Por: José Santos Alvarado Velázquez

Nos dice MARQUEZ PIÑERA(1), que gramaticalmente hablando, secreto es lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto. Viene del latín secernere, que hace alusión a una separación, es decir a una cosa aislada y rodeada de obstáculos para impedir que sea conocida.

 

Por su parte MUÑOZ(2), nos dice que “en cuanto al fideicomiso secreto, cabe suponer que el secreto en la mayoría de los casos tiende a ocultar algo ilícito”, donde el encargo al fiduciario tendría que constar fuera del contrato lo que haría muy fácil para dicha institución el dejar de cumplir los fines ya que sería difícil, sino casi imposible probar.

 

En este mismo sentido se pronuncia Ortiz Soltero(3) quien expresa que la prohibición de los fideicomisos secretos nace de la necesidad de evitar la realización de fines ilícitos o de defraudar a acreedores y que con los controles que existen actualmente, son prácticamente imposibles, dado que hoy en día por mandato de los artículos 79 de la Ley de Instituciones de Crédito y artículo 386 párrafo segundo de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, todos los fideicomisos deben registrarse; además de la obligación de proporcionar información a las autoridades administrativas y/o judiciales. 

 

Es importante no perder de vista que ya la Ley de Bancos de Fideicomisos de 1926, se refería a esta prohibición en sus artículos 103 y 104, al referirse a la licitud de los fines, criterio aún vigente, prohibiendo los fideicomisos secretos ya que en aquella época solo eran permitidos aquellos en los que se tuviesen fines benéficos o culturales, permitiéndose como parte secreta, solamente el nombre del fideicomitente. 

 

Lo anterior cobra importancia actualmente por la inseguridad que priva actualmente y que ha traído en algunas ciudades una práctica que además de novedosa, resulta discutible, como lo es el buscar un esquema para evitar que se conozca el nombre de los fideicomitentes, sobre todo en familias acaudaladas por lo que algunas instituciones fiduciarias, han buscado una nueva forma de contratación, aportando en una primera parte o un primer momento, bienes que por su naturaleza no requieren de registro al no aportarse bienes inmuebles y luego en una segunda parte a través de un Mandatario NO Representativo, se incrementa al patrimonio a nombre de dicho apoderado pero por cuenta de su Mandante (Fideicomitente-originario, lo cual ya se esta operando e inscribiendo los testimonios de las escrituras publicas que contienen dicho convenio, no sin algo de resistencia en ocasiones por las autoridades registrales por el temor a caer en la hipótesis de un fideicomiso secreto, lo cual NO aplica, dado que de acuerdo con la tradición, lo que se busca evitar es la comisión de delitos o bien de defraudar a acreedores.

Responsable: Lic. Y Mtro. D.F. José Santos Alvarado V.
josesantos@fideicomisosalvarado.com
www.fideicomisosalvarado.com

 

(1) INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS, MARQUEZ PIÑERO, Rafael, Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo P-Z, edición histórica, Ed. Porrúa y UNAM, México, 2007, Página 3421. Cfr. Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo Q-Z, 2ª ed, Ed. Porrúa y UNAM, México, 2004, Página 370. Cfr. BATIZA, Rodolfo y LUJAN, Marcial, El fideicomiso, teoría y práctica, 9ª ed, Ed. Porrúa y Universidad panamericana, México, 2009, págs. 270 y 271. 

 

(2) MUÑOZ, Luis, El fideicomiso, 2ª ed, Ed. Cárdenas Editor, México, 2001, pág. 284. 

 

(3) ORTIZ SOLTERO, Sergio Monserrit, El fideicomiso mexicano, Ed. Porrúa, México 2006, pág. 169 y 170.

SEMBLANZA: LIC. Y MTRO D. F. JOSÉ SANTOS ALVARADO VELÁZQUEZ

 

Estudios: Licenciado en Derecho, Universidad Autónoma de Coahuila, Maestría en Mercadotecnia en ITESM, Campus Laguna, Maestría en Derecho Fiscal, Facultad de Derecho U.A. de C., y actualmente estudiante de Doctorado con acentuación en Derecho Civil. Actividades laborales: Auxiliar jurídico, Bancomer, S.A., 1971-1972; Actuario Juzgado Penal 1973,-1974, Actuario Civil 1975-1976. Auxiliar Jurídico Asuntos Agricolas en Comarca Lagunera 1976-1977, Director Estatal Asuntos Agricolas, Ganaderos y Forestales del Estado de Durango, 1977-1980, Director Jurídico Regional de la Confederación Nacional Ganadera, para los Estados de Coahuila, Durango, Chihuahua y Zacatecas Julio de 1980 a Junio de 1983, Juez 2o Local Letrado Jun 1983 a Octubre de 1983, Asesor Jurídico Interno de Multibanco Comermex, S.A. de Noviembre de 1983 a Junio de 1988, Coordinador Regional y Delegado Fiduciario de Banco Inverlat, S.A., hoy Scotiabank, S.A., (Coahuila, Chihuahua, Durango y Zacatecaz) de Junio de 1989 a 2007, Asesor Fiduciario de Desarrollo Ventanas de San Miguel, S.A. DE C.V., de San Miguel de Allende, de Casa de Bolsa Actinver, S.A., de C.V., Banco Actinver, S.A., y de multiples empresarios de Agosto de 2007 a la fecha

El fideicomiso de patrimonio en México, ¿Se puede aportar el derecho de voto a un fideicomiso?

Por: José Santos Alvarado Velázquez

EL PRESENTE ESTUDIO, TIENE POR OBJETO ANALIZAR LA POSIBILIDAD JURÍDICA DE APORTAR A UN FIDEICOMISO, EL DERECHO CORPORATIVO DE VOTO INHERENTE A LA ACCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA Y QUE EL TITULAR DE LA MISMA, SE RESERVE TODOS LOS DEMÁS DERECHOS. 

 

Para ello es necesario analizar lo que es el patrimonio y determinar si tal derecho sin contenido pecuniario pudiese aportarse a un fideicomiso, para que el fiduciario ante el interés del fideicomitente, haga valer los votos y evite así a su muerte que sus herederos se disgreguen o tengan conflictos por hacer valer votos encontrados y que pudiesen perjudicar a los negocios familiares por los que tanto luchó su fundador. 

 

GUTIERREZ Y GONZALEZ (1), expone que el patrimonio en la tesis clásica de la escuela francesa cuya corriente se les atribuye a Aubry y Rau, se caracteriza porque tanto los derechos reales como los personales, las obligaciones y todos los elementos que forman parte del mismo, para que se consideren como tal, deben de tener un contenido pecuniario o económico. Esta corriente fue seguida en México por el Maestro Rafael Rojina Villegas.

 

Como es sabido Demogue y Von Ihering en una tesis diversa, admiten que los bienes del patrimonio, pueden contener un objeto no pecuniario para lo cual el segundo de los tratadistas pone el ejemplo de una persona que renta una casa e impone al arrendatario, la obligación de que no toque música (obligación de no hacer, sin contenido ni pecuniario ni económico). Podemos encontrar en el derecho mexicano en el Código Civil del Distrito Federal el reconocimiento de bienes como el buen nombre, el honor, etc., que cuando no son respetados pueden dar lugar a acciones de carácter legal que se traducen en dinero, pero que en sí mismos, no tienen ese carácter económico y que además están dentro del comercio, ya que ni por su naturaleza ni por disposición de la ley se encuentran fuera y para ello cito los artículo 1916, 2016, de dicho ordenamiento. 

 

Ahora bien reflexionando sobre la postura de GUTIERREZ Y GONZALEZ (2) en su exposición sobre el patrimonio, nos dice que de su consulta al diccionario sin especificar a cuál de ellos se refiere, encontró que del significado gramatical de la palabra “PATRIMONIO”, deriva del término latino PATRIMONIUM” y significa:

 

“Hacienda que alguien ha heredado de sus ascendientes. . .o bien “conjunto de los bienes propios que se adquieren por cualquier título”.

 

Con dichos conceptos, dicho tratadista expone su inclinación sobre la corriente que acepta el patrimonio con un contenido patrimonial y extra patrimonial.

TEORIA MODERNA DEL PATRIMONIO AFECTACION

DE IBARROLA (3), al citar la teoría del patrimonio afectación, nos dice que esta corriente parte del destino que en un momento dado tengan determinados bienes, derechos y obligaciones con relación a un fin jurídico o económico, de ahí que la persona pueda tener diferentes tipos de patrimonios a saber:
a).- Jurídicamente se protege un conjunto de bienes como el patrimonio de familia,
b).- Lograr la continuidad de la persona desde el punto de vista económico, para el caso de ausencia o sucesión; y
c).- Resguardar un fin jurídico económico que una persona pretende realizar como el caso del fundo de comercio o el fideicomiso.
Esta corriente es la que ha prevalecido en el trust angloamericano.

(4) luego de la reforma del Código civil de Quebec de 15 de abril de 1987 y la entrada en vigor del nuevo Código Civil de Quebec el 1 de enero de 1994 (art. 1260-1291)que se basa en la teoría afectación y en el derecho latinoamericano como lo podemos apreciar en el artículo 381 de la Ley (5) General de Títulos y Operaciones de Crédito, comentada por TELLEZ ULLOA, y cuyo ordenamiento no limita la aportación de bienes al fideicomiso, ya que en su artículo 386 establece que “Pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular.


En apoyo de lo anterior ver FIDEICOMISO 

 

(6) en Quinta Época, Instancia, Tercera Sala en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo CXVIII, página 108 la cual habla de la reserva de bienes y acciones con relación a bienes aportados al fideicomiso, sin hacer distinción alguna al carácter patrimonial.

Como corolario me permito citar el resultado de mi consulta sobre PATRIMONIO en el artículo de Antonio de Ibarrola que recopiló el Instituto de Investigaciones Jurídicas (7), el cual nos dice textualmente que: “PATRIMONIO… Desde el punto de vista jurídico, patrimonio es el conjunto de poderes y deberes apreciables en dinero que tiene una persona. Se utiliza la expresión poderes y deberes en razón de que no sólo los derechos subjetivos y las obligaciones pueden ser estimados en dinero, sino que también lo podrían ser las facultades, las cargas y, en algunos casos, el ejercicio de la potestad, que puede traducirse en un valor pecuniario. 

 

De acuerdo con lo anterior no habría ningún problema para aportar los derechos de voto a un fideicomiso, pero el obstáculo jurídico no radica en el carácter patrimonial o extra patrimonial, sino que de acuerdo con el artículo 129 de la ley General de Sociedades Mercantiles que establece que “la sociedad considerará como dueño de las acciones a quien aparezca inscrito como tal en el registro a que se refiere el artículo 128. A este efecto, la sociedad deberá inscribir en dicho registro, a petición de cualquier titular, las transmisiones que se efectúen. Luego el artículo 178 de dicha ley señala que “La asamblea general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad” y considerando que tanto las asambleas generales tanto ordinarias como extraordinarias son de accionistas, al carecer el fiduciario de la titularidad de las acciones al habérsele transmitido solamente los derechos de voto y no las acciones, en consecuencia sería nugatorio transmitir el simple derecho de voto, sin la acción de la cual forma parte.

(1) GUTIERREZ Y GONZALEZ, Ernesto, Derecho de las obligaciones, 14ed, Ed. Porrúa, México, 2002, pág. 127. 

(2) GUTIERREZ Y GONZALEZ, Ernesto, El Patrimonio, 8ª ed, Ed. Porrúa, México, 2004, pág. 44 

(3) DE IBARROLA, Antonio, Cosas y Sucesiones”, 16ª ed, Ed. Porrúa, México, 2008, pág. 53. 

(4) CHECA MARTINEZ, Miguel, El trust angloamericano en el derecho español, 1ª ed, Ed. McGraw Hill, Madrid, 1998, pág. 22. 

(5) TELLEZ ULLOA, Marco, Ley general de Títulos y Operaciones de Crédito con jurisprudencia, Ed. Sufragio, Hermosillo, Son, México, 2007, pág. 920. 

(6) VAZQUEZ GONZALEZ, Andrés, Jurisprudencia Notarial Concordada, 2ª ed, Ed. Cárdenas, México, 2008, páginas 449 y 450. 

(7) INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS, Enciclopedia Jurídica Mexicana, M-P, 2ª ed, Ed. Porrúa, UNAM, México, 2004, pág. 474, y 476 475

SEMBLANZA: LIC. Y MTRO D. F. JOSÉ SANTOS ALVARADO VELÁZQUEZ

 

Estudios: Licenciado en Derecho, Universidad Autónoma de Coahuila, Maestría en Mercadotecnia en ITESM, Campus Laguna, Maestría en Derecho Fiscal, Facultad de Derecho U.A. de C., y actualmente estudiante de Doctorado con acentuación en Derecho Civil.

 

Actividades laborales: Auxiliar jurídico, Bancomer, S.A., 1971-1972; Actuario Juzgado Penal 1973,-1974, Actuario Civil 1975- 1976. Auxiliar Jurídico Asuntos Agricolas en Comarca Lagunera 1976-1977, Director Estatal Asuntos Agricolas, Ganaderos y Forestales del Estado de Durango, 1977-1980, Director Jurídico Regional de la Confederación Nacional Ganadera, para los Estados de Coahuila, Durango, Chihuahua y Zacatecas Julio de 1980 a Junio de 1983, Juez 2o Local Letrado Jun 1983 a Octubre de 1983, Asesor Jurídico Interno de Multibanco Comermex, S.A. de Noviembre de 1983 a Junio de 1988, Coordinador Regional y Delegado Fiduciario de Banco Inverlat, S.A., hoy Scotiabank, S.A., (Coahuila, Chihuahua, Durango y Zacatecaz) de Junio de 1989 a 2007, Asesor Fiduciario de Desarrollo Ventanas de San Miguel, S.A. DE C.V., de San Miguel de Allende, de Casa de Bolsa Actinver, S.A., de C.V., Banco Actinver, S.A., y de multiples empresarios de Agosto de 2007 a la fecha.

Fideicomiso de control accionario, el aliado de la planeación patrimonial

En la actualidad, no hay mejor instrumento como un fideicomiso de control accionario para ejercer una planeación patrimonial adecuada, que le dé certeza a una persona de que los frutos de su esfuerzo serán transmitidos a sus familiares o a las personas que quiera involucrar.


Durante su participación en el 7° Encuentro Fiduciario, Miguel Ramos Salgado, director Fiduciario de BanRegio, comentó los beneficios de los instrumentos de control accionario así como las distintas aristas que surgen en este tipo de mecanismos, en los cuales se transmiten al fiduciario acciones representativas de capital social. 


Este mecanismo tiene la finalidad de agilizar la toma de decisiones y elimina toda la tramitología pues el fiduciario transmite las acciones a quien el fideicomitente indique en caso de su fallecimiento o discapacidad, además de que mantiene un alto grado de confidencialidad, evitando dar a conocer la identidad de los accionistas, pues frente a la sociedad es el fiduciario quien ejerce los derechos que correspondan.

Ramos Salgado indicó que una planeación patrimonial, que es lo que lleva a la creación de un fideicomiso de control accionario, tiene que ser el punto de encuentro entre lo que busca la persona que pretende dejar un orden dentro de su empresa, su familia y la misma compañía que creó con el paso de los años. 

 

“En el fondo lo que busca el fideicomiso de control accionario es buscar que el patrimonio de la familia, de la empresa, de los socios, sea lo más sólido posible y facilitar el cambio de manos, de la primera a la segunda y a la tercera generación”, expresó el directivo de BanRegio.

 

De acuerdo con Ramos Salgado, un fideicomiso de estas características también puede establecer las reglas en caso de que la persona, que busque poner orden para la transición accionaria de su empresa vía un instrumento de esta naturaleza, presente problemas de incapacidad. 

 

“En México el problema no es tanto el fallecimiento sino la incapacidad de una persona, en el país tenemos 100 años de atraso en regulaciones para incapacidad. El grave problema es cuando a uno se le declara incapaz se lleva un proceso largo y tortuoso”, comentó el experto en este tipo de instrumentos. 

 

Debido a que el marco regulatorio para las personas con discapacidad todavía presenta un rezago importante, el fideicomiso de control accionario es una buena opción para prever este tipo de situaciones, pues establece las condiciones en caso de que una persona sufra una contingencia de este tipo. 

 

Asimismo, el fideicomiso de control accionaria puede simplificar la transición de acciones de manera inmediata, pues existen otros mecanismos como los testamentos que representan tiempo. 

 

“En México lo más rápido de un proceso testamentario son seis meses a un año y cuando no hay testamento el proceso se puede tardar hasta cinco años”, apuntó. 

 

Semblanza Miguel Ramos Director Fiduciario de BanRegio y Conferencista del 7° Encuentro Fiduciario.

Una visión global sobre las FIBRAS

Por: Roberto Solano Pérez. Analista Bursátil. Monex Casa de Bolsa

En 2011, la primer Fibra (Fideicomiso de Inversión en Bienes Raíces) realizó su debut oficial en la Bolsa Mexicana de Valores, pero fue hasta finales de 2012 y durante el 2013, que dicho vehículo de inversión presentó la mayoría de sus colocaciones en el mercado accionario. Considerando todas las colocaciones, en la actualidad el Sector Inmobiliario está representado en la BMV por siete Fibras, entre las cuales encontramos a Fibra Uno (especializado en complejos Industriales, Comerciales y de Oficinas), Fibra Hotel (Hoteles), Fibra Macquarie (complejos Industriales, Comerciales y de Oficinas), Terrafina (100% Industrial), Fibra Inn (Hoteles), Fibra Danhos (Centros Comerciales Premier) y Fibra Shop (Centros Comerciales). 


En total, dichos instrumentos han captado a través de una OPI (Ofertas Pública Inicial) y de un “Follow On” (ofertas posteriores a la OPI) un monto cercano a $81,220 mdp (en 2013, se captó el 88.6% del total de los recursos). A pesar de tener una reciente historia en el mercado accionario, las Fibras han logrado captar el interés de los inversionistas nacionales (principalmente Afores), así como de diversos inversionistas internacionales, los cuales si bien han observado un entorno favorable para dicho vehículo de inversión, también evalúan cuales serán los principales retos que enfrentarán en el futuro. Tomando en cuenta la relevancia que han tomado las Fibras en los últimos tres años, es importante recordar que el principal objetivo de dicho vehículo de inversión es la adquisición o construcción de inmuebles que se destinan al arrendamiento, otorgando el derecho al inversionista de percibir ingresos provenientes de la renta de bienes inmuebles. 


Las principales características de las Fibras son las siguientes: 

 1) El 70% de los activos de la Fibra deben de estar invertidos en bienes raíces destinados para la renta; 

2) Las propiedades construidas o adquiridas deben tener como principal objetivo el arrendamiento, además de que no deben ser vendidas por al menos en 4 años después de su adquisición o construcción; 

 3) Las Fibras deben de realizar distribuciones de al menos el 95% del resultado fiscal neto por lo menos una vez al año (dividendos habitualmente pagados de manera trimestral), entre otras.

Adicional a las principales características de las Fibras, los inversionistas han observado que invertir en dicho instrumento permite incluir un vehículo ampliamente diversificado (Industrial, Comercial, Oficinas, Hotelero, entre otros), contar con ingresos superiores a la inflación, lograr ganancias de capital a través de la plusvalía de los inmuebles, así como incluir una inversión con potencial de crecimiento y con la liquidez del mercado de capitales (liquidación de compra venta de tres días). Cabe señalar que hace diez años resultaba complicado acceder al mercado inmobiliario, ya que se requerían grandes montos de inversión. 


Tomando en cuenta las principales características y ventajas que ofrecen las Fibras al inversionista, es fácil comprender el interés a nivel nacional (principalmente Afores) y en el ámbito internacional por dicho instrumento. 


Si bien existe mucho interés en las Fibras, la realidad es que el vehículo de inversión ha incursionado tardíamente en el país, ya que a diferencia de EUA y de algunos países en América Latina, la inversión en bienes raíces es una realidad desde hace años. Resulta interesante recordar que EUA es el pionero en la implementación de REITs (Real Estate Investment Trusts), el cual se ubica como el principal instrumento comparable para las Fibras. 

Al cierre de 2012, EU contaba con un registro mil 100 REITs, de los cuales, 172 se encuentran cotizando en el New York Stock Exchange (NYSE).En términos de inversión, los REITs han tomado un papel protagónico, por lo que en la actualidad existe el índice “FTSE EPRA/BAREIT Global Real Estate Index Series”, el cual permite dar un seguimiento al mercado de REITs alrededor del mundo. Dicho índice incluye diferentes REITs de 37 países, el cual al cierre de 2012 presentó un mercado de capitalización de $1.15 billones de dólares (6.7% del PIB de EUA). 


Es importante señalar que la comparación entre los REITS y las Fibras nos ofrece una herramienta de análisis para conocer la valuación actual de dicho instrumento, identificar los niveles de endeudamiento, así como diversos indicadores de rentabilidad, entre otros aspectos. Sin embargo, consideramos fundamental identificar las proporciones entre ambos instrumentos, debido a que el Sector Inmobiliario en EUA presenta un desarrollo de más de cincuenta años en la economía más grande del mundo (una cuarta parte del PIB nominal mundial), mientras que en la actualidad, las Fibras integran un mercado joven en una economía de menor tamaño. 


En los 3 últimos años, el PIB en México ha presentado un moderado crecimiento promedio de 2.8%, no obstante, dicho crecimiento podría ser superior en los próximos años, debido a las Reformas Estructurales y al Programa Nacional de Infraestructura 2014-2018 (una inversión 132.9% superior respecto a 2007-2012), lo cual podría a partir de 2015 proporcionar un impulso adicional al PIB de 1.5pp. Independientemente del crecimiento estimado, el cual podría beneficiar a las Fibras, consideramos que existe un potencial de crecimiento particular en el Sector Inmobiliario, principalmente a nivel Industrial, Comercial y de Oficinas. 

A nivel Industrial, consideramos que dicho Sector presenta un escenario de crecimiento único en cuanto a nivel de rentas y de Cap Rate (indicador que mide la generación de flujos que genera un inmueble respecto al valor del activo), debido a que en la actualidad existe un rezago en dichos indicadores, de hecho, la renta promedio del Sector de $6.2 (dólares/m²), resulta 46.8% inferior respecto al promedio de LATAM, mientras que los niveles de Cap Rate de 7.7%, se ubican por debajo en 2.5pp de LATAM. Adicionalmente, consideramos que factores como la proximidad y estrecha relación comercial con EUA y el dinamismo de diversas industrias en el país (principalmente la automotriz, aeroespacial y las especializadas en logística) fortalecerán la idea de crecimiento que mencionamos previamente.


Dicho Sector se encuentra geográficamente distribuido, encontrando en la zona del Norte las manufacturas y en la zona del Centro la logística. Los 7 principales centros Industriales son: Monterrey, Cd. de México, Juárez, Tijuana, Reynosa, Mexicali y Querétaro, aunque para los próximos años estimamos que serán los Estados de Querétaro, Aguascalientes, Monterrey, Tijuana, Juárez, los presentarán el mayor crecimiento. El desarrollo inmobiliario Industrial está asociado a los niveles de comercio mundial, a los de consumo interno y a los de demanda en sectores manufactureros (logística y distribución) en México y EUA. 


Los sectores esenciales para el desarrollo inmobiliario son: 

1) El Sector de manufacturas (participación en el PIB de 19.0%), el cual presentó una tasa de crecimiento anual compuesta del PIB en los últimos 5 años de 6.4% (un nivel superior al de otros sectores) y una tasa de crecimiento en las exportaciones en los últimos 9 años de 8.4%; y 

2) Sector de Logística y Distribución (participación en el PIB de 7.1%), el cual debido a su tamaño y topografía representa para México una ventaja competitiva, ya que la logística de distribución hacia y desde los puertos en las regiones fronterizas, desencadena una mayor demanda de servicios de almacenaje. 


Cabe resaltar que México presenta una ventaja geográfica, ya que el país exporta e importa de EUA cerca del 78.0% y 50.0%, de las cuales las exportaciones de México representan el 12.2% de las importaciones de EUA (3er exportador después de Canadá y China). 


Adicional a la ventaja geográfica, consideramos que la tendencia denominada “Near- Sourcing” (acercamiento a la proveeduría de EUA) beneficiará aún más al país, ya que dicha medida que considera factores como un menor costo de transportación y de mano de obra, ha generado que las empresas en EUA realicen un análisis de costo-beneficio, encontrando en México un mayor flujo de mercancías respecto a las importaciones de Asia. 

En particular, consideramos que el Clúster Aeroespacial resulta el catalizador del Sector Inmobiliario industrial. Resulta interesante recordar que el sector ha presentado crecimiento anual compuesto de 10% en los últimos años, el cual ha favorecido la creación y el desarrollo de nuevos complejos inmobiliarios (actualmente las Fibras cuenta con una participación promedio de 10.0% en cuanto a la superficie arrendable en la Industria Aeroespacial). 


Dicha Industria, presenta una gran ubicación geográfica (confluyen los 2 principales corredores de manufactura más importantes a nivel mundial), cuenta con una sólida experiencia de la industria nacional (plataforma de manufactura avanzada, la cual optimiza las cadenas de suministro, logrando ventajas sinérgicas), presenta el mejor sistema de control de exportaciones a nivel mundial, muestra los costos más competitivos respecto a EUA (la industria en México presenta costos 15.7% menores) y cuenta con un liderazgo en cuanto a investigación y certificación. Tomando en cuenta todas las ventajas mencionadas, consideramos que la actual participación de las Fibras en dicha Industria será mayor, logrando la incorporación de nuevos complejos y la expansión en los desarrollos actuales, un incremento en las rentas debido al grado de especialización y mejores tasas de ocupación respecto al promedio actual de 92.2%. 


Todo lo anterior se resumirá en flujos más estables y predecibles, en mejores resultados financieros, así como dividendos más atractivos. A nivel Comercial, consideramos que la urbanización ha creado ciudades de mediano y de gran tamaño con suficiente población para hacer atractivo los centros comerciales. No obstante, actualmente el país presenta una penetración comercial per cápita de 0.2m², un lugar muy por debajo del mercado brasileño de 0.4m² y del mercado canadiense de 1.2 m². Para 2020, especialistas coinciden que la superficie arrendable podría crecer 88.0% respecto al nivel actual. Cabe señalar que el Sector Comercial es el segundo con mayor participación en el PIB de México (participación de 16.5% del total), no obstante, los principales retos para observar un crecimiento en el sector que favorezcan mayores complejos y mejores niveles de rentas y de ocupación, estarán asociados a contrarrestar los efectos de la implementación de la Reforma Fiscal (disminución del ingreso disponible del consumidor), así como en disminuir a la población sub-ocupada y los actuales niveles de inseguridad. Adicional a dichos factores, es importante observar una recuperación principalmente de las tiendas de autoservicio (actualmente compuesta de 35 cadenas, con 5,183 tiendas y una capacidad instalada de 13.8 millones de m²). 


A nivel de Oficinas, consideramos que dicho Sector presenta un favorable entorno para los próximos años (incremento en las rentas y en el Cap Rate), debido a que en la actualidad la renta promedio del sector de $31.2 (dólares/m²), resulta 58.0% inferior respecto al promedio de LATAM de $49.3 dólares, mientras que el nivel de Cap Rate de 9.0%, se ubica 0.60pp por debajo del promedio de LATAM de 9.6%. Adicionalmente, consideramos que el Distrito Federal y los Estados Guadalajara y Monterrey (83.0% del mercado inmobiliario) presentan un favorable escenario, pero en particular, la Zona Metropolitana del Valle de México (ZMCM). 


En los próximos años, la ZMCM incorporará nuevos espacios corporativos (para 2025, se espera una superficie arrendable de 8 millones de m², el doble respecto a la que existe actualmente), encontrando en Reforma, Polanco y Lomas un crecimiento en la superficie arrendable en el mediano plazo de 41.8%, 27.7% y 13.1% respectivamente. Es importante mencionar que en los últimos dos años, el crecimiento en cuanto a complejos de oficinas ha presentado un crecimiento sobresaliente, no obstante, el principal reto del Sector estará asociado a una mayor absorción en dichos complejos. Semblanza de Roberto Solano Pérez Roberto Solano Pérez es Licenciado en Economía egresado de la UNAM. Actualmente es Analista Bursátil Especializado en Construcción, Infraestructura y Fibras en el Área de Análisis y Estrategia de Monex Casa de Bolsa. Adicionalmente, cuenta con la experiencia como Asesor en Estrategia de Inversión (Operación en el Mercado de Capitales, Mercado de Deuda y Sociedades de Inversión). 


Mundo Fiduciario es una publicación de TM Sourcing www.tmsourcing.com www.mundofiduciario.com Como hemos observado, las Fibras presentan numerosas ventajas respecto a otros instrumentos de inversión, así como diversos sectores con amplio potencial de crecimiento. Sin embargo, a manera de conclusión, comentaremos los principales retos que enfrentarán dichos instrumentos, entre los cuales encontramos los siguientes: 


1) A nivel de la administración, consideramos que la estrategia de las Fibras deberá ser conservadora en cuanto a la adquisición de inmuebles (niveles de Cap Rate sostenibles) y sobre los niveles de apalancamiento, pero muy eficiente en cuanto a las tasas de ocupación, niveles de renta y de gastos (mejores márgenes), manteniendo una estructura de comisiones (Fees) competitiva; 

 2) A nivel Sectorial, las Fibras deberán enfrentar regulaciones (actualmente existe un anteproyecto en el que se propone un límite máximo de .endeudamiento de 50.0%, un requerimiento de liquidez, revelación de información y reglas para evitar conflictos de interés), lo cual, si bien ayudará a contar con un crecimiento ordenado en el sector, también podría generar nuevas estrategias para no limitar el crecimiento; y 3) A nivel del Inversionista, si bien las Fibras presentan un esquema innovador con un atractivo potencial de crecimiento, resultará fundamental contar una estrategia de diversificación (selectiva) para este tipo de instrumento, recordando que invertir en dicho vehículo de inversión resulta ideal para un portafolio patrimonial (inversión de largo plazo), pero que también conlleva diversos riesgos que podrían afectar el desempeño del CBFIs (Certificado Bursátil Fiduciario Inmobiliario, lo equivalente a una acción), entre los cuales encontramos tasas de interés superiores al “Dividend Yield” o Cap Rate, factores macroeconómicos adversos, menores rentas, una mayor deuda y competencia, entre otro

Semblanza de Roberto Solano Pérez
 Roberto Solano Pérez es Licenciado en Economía egresado de la UNAM.
Actualmente es Analista Bursátil Especializado en Construcción, Infraestructura y Fibras en el Área de Análisis y Estrategia de Monex Casa de Bolsa.
Adicionalmente, cuenta con la experiencia como Asesor en Estrategia de Inversión (Operación en el Mercado de Capitales, Mercado de Deuda y Sociedades de Inversión).

Especial: «El Fideicomiso en México», I Parte

EL FIDEICOMISO EN MÉXICO 

Mto. Francisco Estrada Magallon, Secretario Técnico de la Oficiala Mayor del Gobierno del Estado de Jalisco.

I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS.
A.- Introducción
B.- Proyecto Limantour.
C.- Proyecto Creel.
D.- Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios De 1924.
E.- Ley de Bancos de Fideicomisos de 30 de Junio de 1926.
F.- Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios De 1926.
G.- Ley General de Instituciones de Crédito de 1932.
H.- Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932.
a.- Exposición de Motivos
b.- Contenido Normativo
c.- Reforma del 24 de Mayo de 1996
d.- Reforma del 23 de Mayo del Año 2000
e.- Reforma del 13 de Junio del Año 2003
f.- Reforma del 18 de Julio del Año 2006
II.- NATURALEZA JURIDICA
A.- Teoría del Patrimonio Afectación
B- Reforma Publicada el 13 de Junio del Año 2000
III.- ELEMENTOS PERSONALES
A.- El fideicomitente
B.- El fiduciario
C.- El fideicomisario
IV.- EL FIDEICOMISO DE GARANTÍA
V.- LA SOFOM COMO FIDUCIARIA
A.- Las Sofomes en General
B.- La actividad Fiduciaria de las Sofomes
VI.-EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LOS FIDEICOMISOS DE GARANTIA
A.- Procedimiento Convencional de enajenación extrajudicial, previsto en el artículo 403
de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
B.- Procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías otorgadas en fideicomisos de
garantía, establecido en los artículos del 1414 Bis al 1414 Bis 6 del Código de Comercio.
C.- Procedimiento judicial de ejecución de garantías otorgadas mediante fideicomisos de
garantía, regulado por los artículos del 1414 Bis 7 al 1414 Bis 20 del Código de
Comercio.
VII.- CONCLUSIONES
VIII.- BIBLIOGRÁFICA

EL FIDEICOMISO EN MÉXICO
I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS.
A.- INTRODUCCIÓN.
El fideicomiso en nuestro país, es relativamente nuevo, debido a que no tiene una trayectoria muy amplia y arraigada como la mayoría de las Instituciones jurídicas de nuestro sistema normativo que tienen sus bases o raíces en el Derecho Romano.

Sin duda alguna, estamos ante la presencia de una institución de procedencia extranjera que naciera en nuestro país en la tercera década del siglo XX. Señalan MIGUEL ACOSTA ROMERO y PABLO ROBERTO ALMAZÁN ALANÍZ:
“Aunque la mayoría de los autores ubican el origen del fideicomiso en las instituciones del derecho romano de hace mas de 2000 años, principalmente en aquellas encargadas de regir cuestiones crediticias, la herencia y las relaciones que se entablan entre las personas que necesitaban transmitir un bien y no podían hacerlo a través de otras figuras jurídicas que prevalecían en dicha época, el fideicomiso moderno y concretamente hablando, el fideicomiso mexicano, encuentra sus antecedentes mas directos en el “use germánico” y el “trust anglosajón”.1 “Con evidentes conexiones lógicas con la fiducia y el fideicomiso romanos, históricamente, el fideicomiso mexicano deriva del trust anglosajón, hijo a su vez del fideicomiso romano o de ciertas instituciones germánicas2”.


“Como en México solo se encontraba el fideicomiso romano vinculado a disposiciones testamentarias, los legisladores tuvieron que importar el trust anglosajón, aunque en forma restringida, en vista de que únicamente se trasplantó a nuestro régimen el “trust expreso”.3
Como se puede observar de los comentarios antes transcritos, la mayoría de los autores señalan que el fideicomiso mexicano tiene sus antecedentes en el “trust anglosajón” mismo que en el siglo XIX y principios del siglo XX se venía aplicando en
nuestro país. Destacando el “trust deed”, celebrado por el gobierno mexicano y las empresas ferrocarrileras de México el 29 de febrero de 1908 con Instituciones Fiduciarias Norteamericanas y aún cuando fue otorgado en el extranjero, surtía efectos en nuestro país al amparo del Código Civil de 1884 y de la Ley de Ferrocarriles del 29 de abril de 1899 “y que tenían por objeto primordial la emisión de obligaciones para la consolidación de la deuda de Ferrocarriles Nacionales colocándose estas obligaciones en el extranjero, gravando bienes raíces y muebles ubicados en el país, a favor de los fiduciarios como acreedores hipotecarios y en beneficio de los tenedores de las obligaciones emitidas”.

 

4B.- PROYECTO LIMANTOUR.
El primer antecedente histórico del fideicomiso en México, es propiamente dicho, el denominado “PROYECTO LIMANTOUR”, aún cuando no llegó a ser ley y tan solo fue un proyecto, este surge de la necesidad por parte de tratadistas y legisladores de aquella época de regular adecuadamente esta figura tomada del sistema angloamericano. En efecto, el 21 de noviembre de 1905 el Secretario De Hacienda JOSÉ IVIES LIMANTOUR, envió al Congreso una iniciativa que facultaba al ejecutivo para que expidiera una ley, por cuya virtud podían constituirse en la República Mexicana Instituciones comerciales encargadas de desempeñar las funciones de agentes fideicomisarios.
1 ACOSTA ROMERO, MIGUEL/ALMAZÁN ALANÍZ, PABLO ROBERTO. Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso. Editorial Porrúa, México 1997, P. 17. 2 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, JOAQUÍN. Derecho Mercantil Tomo II. Editorial Porrúa, México, D. F. 1969, P. 122.
3 VILLAGORDOA LOZANO, JOSÉ MANUEL. Doctrina General del Fideicomiso. Ed. Porrúa, México, D. F. 1982. P. 38.
4 BATIZA, RODOLFO. El Fideicomiso Teoría y Práctica. Editorial Jus, México 1991, P. 102.
El proyecto referido, constaba de una exposición de motivos y de ocho artículos. En la exposición de motivos se señalaba primordialmente que en nuestro país hacían falta las organizaciones especiales que en los países anglosajones se denominan “trust companies” o compañías fideicomisarias, para el mejor desenvolvimiento de los negocios comerciales en nuestra Nación. Necesidad que era incrementada con nuestra estrecha relación con los Estados Unidos de América y por ello se imponía incorporar en nuestra legislación, la institución del “trust” que tan favorables resultados y tan incontables servicios prestaba en los Estados Unidos y otros países.
Señala BATIZA5: “A pesar de que se dio cuenta con el proyecto en la sesión de la cámara de Diputados el mismo día en que fue enviado y de que se turnó a las comisiones unidas Primera de Justicia y Segunda de Hacienda, nunca llegó a discutirse. Aunque el Proyecto Limantour no haya adquirido categoría de ley, tiene el mérito singular de constituir el primer intento legislativo para adaptar el “trust” y los “trust companies” a un sistema de tradición romanista”.
C.- PROYECTO CREEL.
Como consecuencia de la Revolución Mexicana, la situación de los bancos era caótica motivo por el cual el Secretario de Hacienda Don ARTURO J. PANI, para escuchar a los banqueros y establecer la normatividad bancaria, convocó a una convención bancaria que se efectuó del 2 al 29 de febrero de 1924 en la Ciudad de México, D. F. En el seno de dicha convención Don ENRIQUE C. CREEL presentó un proyecto sobre “Compañías Bancarias de Fideicomiso y Ahorro”.
El proyecto referido no tuvo resultados prácticos puesto que tampoco fue elevado a la categoría de ley y tan solo podemos considerarlo como otro antecedente histórico del fideicomiso en México.

D.- LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO Y ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS DE 1924.
Como resultado de la convención bancaria convocada por Don ARTURO J. PANI el 24 de Diciembre de 1924 se decreta la segunda Ley Bancaria de nuestro País6, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 16 de enero de 1925, la cual enumeraba siete tipos de Instituciones de Crédito:
1.- El Banco Único de Emisión y la Comisión Monetaria.
2.- Los Bancos Hipotecarios.
3.- Los Bancos Refaccionarios.
4.- Los Bancos Agrícolas.
5.- Los Bancos Industriales.
6.- Los Bancos de Depósito y Descuento.
7.- Los Bancos de Fideicomiso.


Esta ley introdujo el fideicomiso por primera vez y los bancos de fideicomiso serían materia de la concesión especial que otorgaba el ejecutivo federal por un periodo máximo de 30 años.
5Ibíd., P. 105.6 

 

La primera se promulgó el 19 de marzo de 1897 durante el gobierno del GRAL. PORFIRIO DÍAZ y siendo ministro de Hacienda Don JOSÉ IVES LIMANTOUR. Para su elaboración fue nombrada una comisión integrada por banqueros: El Director del Banco Nacional de México, el gerente de Banco de Londres y México y por abogados como Don MIGUEL MACEDO. Por no haber tratado esta ley los fideicomisos, no tiene objeto su estudio o análisis en este trabajo.7 

 

 Inmediato antecedente Jurídico de Banco de México.


E.- LEY DE BANCOS DE FIDEICOMISOS DE 30 DE JUNIO DE 1926.
El 30 de junio de 1926 se promulgó la Ley de Bancos de Fideicomiso publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 17 de julio de 1926. JESÚS DE LA FUENTE RODRÍGUEZ8 transcribe la exposición de motivos de esta ley, donde rescatamos como más importante lo siguiente:
“La institución del fideicomiso es nueva en México y en consecuencia la ley relativa importa una creación o mejor dicho, la legalización de una Institución Jurídica moderna que en otros países, especialmente en los anglosajones, se práctica hace largo tiempo y que ha producido fecundos resultados, permitiendo que las operaciones financieras y comerciales se hagan sin las trabas del derecho tradicional.
El nombre de fideicomiso, aceptado por la nueva ley como el que tradicionalmente se ha dado en nuestra lengua a la institución anglosajona, no significa de manera alguna lo que por el se ha entendido en el derecho antiguo, pues el nuevo fideicomiso es en realidad una institución distinta de todas las anteriores y muy particularmente del fideicomiso del derecho romano. La reglamentación sancionada en la ley constituye en el fondo, una adaptación de las prácticas anglosajonas, pero con las modificaciones adecuadas para su adaptación a las demás disposiciones de nuestro derecho y muy particularmente a la legislación bancaria, a fin de que haya unidad en el sistema y se eviten discordancias o conflictos entre unas y otras instituciones jurídicas”.


La exposición de motivos expresada, es clara, el fideicomiso mexicano tiene su antecedente en el “Trust anglosajón” y no en la “fiducia” y los “fideicomisos testamentarios”, ambos romanos.
El artículo sexto define el fideicomiso como: “un mandato irrevocable” en virtud del cual se entregan al banco con carácter de fiduciario, determinados bienes para que disponga de ellos o de sus productos según la voluntad del que los entrega llamado fideicomitente a beneficio de un tercero llamado fideicomisario o beneficiario”.9 

 

El considerar esta ley al fideicomiso como un “mandato irrevocable” es siguiendo la doctrina del ilustre jurista panameño Dr. RICARDO J. ALFARO.

“ALFARO, fue el primero que tiene el acierto de asimilar el “trust anglosajón” a los sistemas jurídicos latinoamericanos de ascendencia romana como es el nuestro. No cabe duda a cerca de la notable visión jurídica de este ilustre autor, pues como consecuencia de sus estudios, muchos países latinoamericanos adoptaron en sus ordenamientos una institución cuyo establecimiento se hacía necesario por el notable desarrollo económico ocurrido en los últimos años”.10 

 En efecto en el año de 1920, el Dr. RICARDO J. ALFARO establece que el fideicomiso es un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten al fiduciario, determinados bienes, para que disponga de ellos y de sus productos, según la voluntad del que los entrega llamado fideicomitente, en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.11 Este concepto de ALFARO fue criticado por varios tratadistas, señalando estos que el mandato se extingue por la muerte del mandante, lo que no ocurre si falleciere el fideicomitente, igualmente existen fideicomisos que pueden ser revocados, como los denominados de administración o testamentarios entre otros. El propio ALFARO, años después, rectifica su teoría y señala: “El fideicomiso es un acto en virtud del cual se transmiten determinados».

8 DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, JESÚS. Análisis y jurisprudencias de la Ley de Instituciones de Crédito, exposición de motivos, disposiciones de la SHCP, Banxico, CNB y ABM, Tomo II. Editorial Porrúa, México, D. F. 2003, P. P. 764, 765. 

9 Idem.

10 VILLAGORDOA LOZANO, JOSÉ MANUEL. Op. Cit. P. 86-87.

11 Idem. bienes a una persona llamada fiduciaria, para que disponga de ellos conforme lo ordena la persona que los trasmite, llamada fideicomitente a beneficio de un tercero llamado fideicomisario”.12

Esta Ley de bancos de fideicomiso de 1926 no tuvo aplicación, puesto que su vigencia fue de cuatro meses pues fue abrogada por la Ley General de Instituciones de Crédito y establecimientos bancarios de 1926 publicada en el Diario Oficial de la Federación del 16 de noviembre de 1926.

 

 

F.- LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO Y ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS DE 1926. 

 

Esta ley incorporó en su articulado prácticamente casi todos los preceptos normativos de la ley de bancos de fideicomiso de 1926. G.- LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO DE 1932. El día 28 de junio de 1932, se publica en el Diario Oficial de la Federación, una nueva ley bancaria que se denominó LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO.

 

 

 A su amparo se inició la nueva etapa bancaria de México, pues tuvo como diferencia fundamental respecto a las leyes bancarias anteriores el que ya no se concretó a reglamentar lo existente, sino que fue en verdad creadora de un nuevo sistema bancario mexicano. Por lo que respecta al fideicomiso, esta ley en su exposición de motivos señala textualmente13: “La ley de 1926, introdujo en México, rompiendo la tradición, la Institución Jurídica del Fideicomiso. Evidentemente esta Institución puede ser de muy grande utilidad para la actividad económica del país y está destinada probablemente para un grande desarrollo; pero desgraciadamente la ley de 1926, no precisó el carácter sustantivo de la Institución y dejó por tanto, gran vaguedad de conceptos en torno de ella. Para que la Institución pueda vivir y prosperar en nuestro medio, se requiere, en primer término, una definición clara de su contenido y de sus efectos, siendo esta definición materia de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y una reglamentación adecuada de las instituciones que actúen como fiduciarias. 

 

Quedará el fideicomiso concebido como una afectación patrimonial a un fin, cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario, precisándose así la naturaleza y los efectos de ese instituto que la ley actualmente en vigor concibe oscuramente como un mandato irrevocable. Siguiendo en ello el precedente ya establecido por la ley actual, la nueva ley solo autoriza la constitución de fideicomisos, cuando el fiduciario es una institución especialmente sujeta a la vigilancia del Estado y mantiene todas las prohibiciones conducentes a impedir que contrario a nuestra tradición jurídica, el fideicomiso da lugar a sustituciones indebidas o a la constitución de patrimonios alejados del comercio jurídico normal. La nueva ley, conserva, también respecto a las instituciones autorizadas para actuar como fiduciarias, la facultad de aceptar y desempeñar mandatos y comisiones de toda clase, de encargarse de albaceazgos, sindicaturas, tutelas, liquidaciones y en general de aceptar la administración de bienes y el ejercicio de derechos por cuenta de terceros. Destruye pues, la nueva ley, toda confusión entre el fideicomiso y los actos de administración o de representación de terceros; pero, por la semejanza de funciones y para asegurar a las instituciones fiduciarias un campo mas amplio de acción, los deja autorizados, como quedó dicho, no solo para encargarse de la ejecución de fideicomiso, sino para desempeñar todas las demás funciones enumeradas antes en términos generales.”

 

En cuanto a la naturaleza jurídica del fideicomiso, esta ley considera al propio fideicomiso como una afectación patrimonial a un fin, cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario. 

12 Ibid, P. 89. 13 DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, JESÚS. Op. Cit. P. 766.

Este concepto, señala RODOLFO BATIZA14: “Es un reflejo alterado de la
interpretación que acerca del “trust” elaboró LE PAULLE, pero al cual se incorporaron otras modalidades como la de restringir la capacidad para hacer fiduciario a favor de las instituciones de crédito. El jurista francés, por su parte, sostenía que el “trust” es una “afectación” de bienes garantizada por la intervención de un sujeto de derecho que tiene la obligación de hacer todo lo que sea razonablemente necesario para realizar esa afectación y que es “titular” de todos los derechos que sean útiles para cumplir dichas obligaciones.”


La exposición de motivos antes referida, destaca que, la reglamentación sustantiva y definición del fideicomiso corresponde a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Sin embargo, y desde un punto de vista teórico y académico, y desde un punto de vista objetivo, material y sustantivo, en estricto sentido no es un operación de crédito, pues mediante su constitución ni se recibe ni se otorga crédito y del análisis de los artículos correspondientes de dicha ley no se prevé ni se dice expresamente que mediante el fideicomiso pueda otorgarse u obtenerse algún crédito.

 
La naturaleza jurídica del fideicomiso, dista mucho para ser considerado como una operación de crédito.


H.- LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO DE 1932.
a.- EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Esta ley fue publicada en Diario Oficial de la Federación del 27 de agosto de 1932 entrando en vigor el 15 de septiembre del mismo año la que en su exposición de motivos en la parte conducente al fideicomiso, a la letra expresa lo siguiente:
“Aún cuando ello ofrece los peligros inherentes a la importancia de instituciones jurídicas extrañas, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito reglamenta el fideicomiso, porque ya, desde 1926, la Ley General de Instituciones de Crédito los había aceptado y porque su implantación sólida en México, en los límites que nuestra estructura jurídica general permite, significará de fijo un enriquecimiento del caudal de medios y formas de trabajo de nuestra economía. Corrigiendo los errores o lagunas mas evidentes de la ley de 1926, la nueva ley conserva, en principio, el sistema ya establecido de admitir solamente el fideicomiso expreso, circunscribe a ciertas personas la capacidad para actuar como fiduciarias y establece las reglas indispensables para evitar los riesgos que con la prohibición absoluta de instituciones similares de fideicomiso ha tratado de eludir siempre la legislación mexicana.

 
Los fines sociales que el fideicomiso implícito llena en países de organización jurídica diversa de la nuestra, pueden ser cumplidos aquí con notorias ventajas, por el juego normal de otras instituciones jurídicas mejor construidas. En cambio, el fideicomiso puede servir a propósitos que no se lograrían sin el por el mejor juego de otras instituciones jurídicas o que exigirían una complicación extraordinaria en la contratación”.

Esta exposición de motivos, resalta dos aspectos:


1.- Que se admite solamente el fideicomiso expreso, y
2.- La circunscripción a ciertas personas la capacidad para actuar como fiduciarias.
Por “fideicomiso expreso” se entiende que nace de la expresión unilateral de la voluntad del fideicomitente y por ende no reconoce el fideicomiso presuntivo (resulting trust) y el fideicomiso forzoso (constructive trust), que regula también el “trust anglosajón”. En cuanto a la capacidad para actuar como fiduciarios, esta Ley señalaba que solo pueden ser fiduciarias las instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito (Art. 350).

14 BATIZA, RODOLFO. Op. Cit. P. 151.
En el “trust anglosajón”, puede ser “trustee” (fiduciaria), cualquier persona física o jurídica colectiva (corporaciones), inclusive extranjera o familiar de “cestui” (fideicomisario o beneficiario) nombrado15.


b.- CONTENIDO NORMATIVO
Esta Ley de 1932, originalmente en los artículos del 346 al 35916, regulaba el fideicomiso. JOSÉ MANUEL VILLAGORDOA LOZANO17 señala: “En los artículos 346 y 347, se encuentra explicada la naturaleza del fideicomiso, que el legislador de 1932 le atribuye siguiendo la teoría dominante de esa época, sostenida por el autor francés PIERRE LEPAULLE. Dichos preceptos nos dicen que: “en virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria”. El art. 347 agrega que: “el fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado” aunque el fideicomiso únicamente se perfecciona con la destinación de ciertos bienes a la realización de un fin encargado a una institución fiduciaria, mas adelante, el art.


356 agrega que: “la institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establecen al efecto, al constituirse el mismo, ….”. Con esto aclaramos que aparte de la destinación de ciertos bienes a un fin determinado, la titularidad de los mismos no queda vacante como quiere LEPAULLE, al pretender un patrimonio de afectación carente de titular, que en nuestro régimen jurídico no puede existir, sino que los bienes y derechos que se afectanen el fideicomiso, necesariamente se tienen que transmitir al fiduciario, quien a su vez esta obligado a “cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo (art. 356)”. Esta obligación no la podría cumplir el fiduciario si no fuera titular de los bienes o derechos que forman la materia del fideicomiso”.


c.- REFORMA DEL 24 DE MAYO DE 1996
El 23 de abril de 1996, el Presidente ERNESTO ZEDILLO PONCE DE LEÓN, envió a la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión una iniciativa, para reformar, adicionar y derogar diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, de la Ley Orgánica de Nacional Financiera, del Código de Comercio y de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. En lo que se refiere a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el objeto de la iniciativa es reformar el Art. 348, cuarto párrafo y adicionar el quinto párrafo de ese mismo artículo, para quedar después del proceso legislativo como sigue:


“Artículo 348.-…………………………… Es nulo el fideicomiso que se constituye a
favor del fiduciario, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente y en las demás disposiciones legales aplicables. La Institución Fiduciaria podrá ser fideicomisaria en los fideicomisos en que, al constituirse, se transmita la propiedad de los bienes fideicomitidos y que tengan por fin servir como instrumento de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados por la propia institución para la realización de actividades empresariales. En este supuesto, las partes deberán designar de común acuerdo a una institución fiduciaria sustituta para el caso que surgiere un conflicto de intereses entre las mismas”.
Fue muy desacertada esta reforma ya que evidentemente se desvirtúa la naturaleza jurídica del fideicomiso, puesto que el mismo tiene como esencia la expresión de voluntad del fideicomit ente para encomendar un fin lícito, determinado y posible a un tercero denominado fiduciario, quien deberá obrar como un “buen padre de familia” como expresamente lo reconoce la propia Ley General de Títulos y 15 ACOSTA ROMERO, MIGUEL/ALMAZÁN, PABLO ROBERTO. Op. Cit. P. 13
16 Por reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 23 de mayo del año 2000, norman el fideicomiso los artículos del 381 al 414 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. El 13 de junio del añ o 2003 se publican en el Diario Oficial de la Federación, reformas, mediante las cuales regulan el fideicomiso los Arts. del 381 al 407 de la ley citada.


17 VILLAGORDOA LOZANO, JOSÉ MANUEL. Op. Cit. P. 44
Operaciones de Crédito en comento en su artículo 356 y su correlativo el vigente a la fecha 391. Si el fiduciario es a la vez fideicomisario, evidentemente, que va a tener interés propio o personal en el fin encomendado, provocando que se ponga en tela de duda la actuación del fiduciario y la confianza que debe tenérsele, elemento que forma parte del concepto etimológico del fideicomiso. Al respecto señala el especialista en la materia DON JUAN SUAYFETA OZAETA:


“No han faltado los que, en el afán de contemporizar con quienes con
lamentable ligereza promovieron las iniciativas, sostengan que no hay motivo para objetar las enmiendas, puesto que mediante ciertas estipulaciones en los contratos respectivos, podrán superarse las deficiencias y oscuridad de los textos modificados. Suponiendo sin conceder, que eso sea posible en algunos casos, no es de ninguna manera digno de elogio, la actuación de quienes sin conocimiento de causa, promueven reformas carentes de razón que las justifique y siembran desaciertos e incongruencias en las leyes, con la consecuencia de que los afectados, en su intento de aplicarlas, cuando ello se haga indispensable, para poder enderezarlas o corregirlas se ven obligadas a incluir determinadas disposiciones en los contratos que hayan de celebrar”.18


d.- REFORMA DEL 23 DE MAYO DEL AÑO 2000
El 23 de mayo del año 2000 se publica en el Diario Oficial de la Federación, EL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO, EL CÓDIGO DE COMERCIO Y LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, y entró en vigor al día siguiente de su publicación.


En lo referente al Fideicomiso, cambiaron los artículos que antes del decreto correspondían de 346 al 359 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, para ahora normarlo los artículos del 381 al 394 y se adiciona una sección segunda del Título Segundo Capitulo V, que se denomina “DEL FIDEICOMISO DE GARANTÍA”, regulándolo los artículos del 395 al 414 de la Ley citada.
Con relación al propio fideicomiso, se reformó el artículo 83 de la Ley de Instituciones de Crédito, para señalar: “A falta de procedimiento convenido en forma expresa por las partes en el acto constitutivo de los fideicomisos que tengan por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones se aplicarán los procedimientos establecidos en el Título Tercero Bis del Código de Comercio a petición del fiduciario”.
Por su parte, el Título tercero bis del Código de Comercio, contiene dos
Capítulos: el primero se refiere al “Procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías otorgadas mediante prenda sin transmisión de posesión y fideicomiso de garantía” (arts. 1414-bis al 1414-bis 6) y el segundo “Del procedimiento judicial de
ejecución de garantías otorgado mediante prenda sin transmisión de posesión y fideicomiso de garantía” (arts. 1414-bis 7 al 1414-bis 20).


e.- REFORMA DEL 13 DE JUNIO DEL AÑO 2003 

Siguiendo el análisis histórico en este caso de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, por último señalaremos que el 13 de junio del año 2003 se publica un decreto en el Diario Oficial de la Federación mediante el cual se reforman los artículos del 381 al 385, 388 segundo párrafo, 387, 392 fracción V, 393 primer párrafo, 394 fracción III y 395 al 407; se adicionan el segundo y tercer párrafo del artículo 393 y se derogan los artículos 379 y del 408 al 414, todos de la Ley.

 

18 JUAN SUAYFETA OZAETA, es asesor técnico de fideicomisos y escribe en INFOJOS, PUBLICACIONES PERIÓDICAS, REVISTA DERECHO PRIVADO DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNAM. La cita se obtuvo de un escrito privado que formuló el 3 de junio de 1996 en diez fojas comentando las reformas del art. 348 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito del 24 de mayo de 1996. 

General de Títulos y Operaciones de Crédito, en cuanto se refiere al fideicomiso. Destacándose el dictamen que realizan las Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público y de Estudios Legislativos de la H. Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, que en su punto cuatro señalan:

 

“4.- En los artículos 381 y 382 de la propia Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se propone conservar la naturaleza del fideicomiso como negocio jurídico y por ende, no calificarlo como contrato”.19

 

f.- REFORMA DEL 18 DE JULIO DEL AÑO 2006 

El día 18 de Julio del año 2006 se Publicó en el Diario Oficial de la Federación DECRETO por el que se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, Ley de Instituciones de Crédito, Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, Ley de Ahorro y Crédito Popular, Ley de Inversión Extranjera, Ley del Impuesto sobre la Renta, Ley del Impuesto al Valor Agregado y del Código Fiscal de la Federación.

 

Dentro de la miscelánea de reformas se contempló la del Artículo 395 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual en la fracción V, se señala: ¨Artículo 395.- Solo podrán actuar como Fiduciarias en los fideicomisos que tengan como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, previstos en esta Sección Segunda, las instituciones y sociedades siguientes: ….. 

 

V.-Sociedades financieras de objeto múltiple a que se refiere el artículo 87B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. ….

 

El artículo 87 B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, establece dos tipos de Sociedades Financieras de Objeto Múltiple: Entidades Reguladas y Entidades No Reguladas.

 

 Las primeras son aquellas que mantienen vínculos patrimoniales con Instituciones de Crédito o Sociedades Controladoras de Grupos de los que formen parte las Instituciones de Crédito y estarán sujetas a la Supervisión de la Comisión Nacional de Valores. 

 

En tanto que las no reguladas son aquellas en cuyo capital no participen cualquiera de las entidades financieras antes referidas y no se requiere autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para su Constitución.

 

Desde que se normó el Fideicomiso en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito desde 1932, una Persona Jurídica que no forma parte del Sistema Bancario mexicano, puede ser Fiduciario, y como anuncia el título del Libro de Enrique Presburger Cherem: 

LA SOFOM, E.N.R. es LA PUERTA A LA REVOLUCION FINANCIERA EN MÉXICO20.

 

19 Senado de la República. Gaceta Parlamentaria Número 101, año 2003. Jueves 24 de abril; tercer año de ejercicio. Segundo periodo ordinario. 20 ENRIQUE PRESBURGER CHEREM.- Instituto de Profesionistas y Académicos Autónomos IPAA.- Primera Edición, Septiembre de 2011.- México, D.F.

 

II.- NATURALEZA JURÍDICA. 

 

La Ley de Bancos de Fideicomisos de 1926, en su Artículo Sexto consideraba al fideicomiso como un mandato irrevocable siguiendo la doctrina del Panameño RICARDO J. ALFARO. El profesor de Derecho Romano y Rector Interino de la Escuela Libre de Derecho Lic. JOSÉ LUIS DE LA PEZA, al respecto señaló: “Con cierta facilidad se puede caer en la tentación de asimilar esta operación a un mandato, tal como lo hizo nuestra primera legislación sobre la materia o como lo ha hecho el eminente jurista centroamericano RICARDO ALFARO. Pero un análisis cuidadoso de esta Institución nos obliga a desechar tal interpretación. En efecto, cuando por un mandato encomendamos a otro que realice ciertos actos, no nos privamos de realizarlos nosotros mismos; en cambio en el fideicomiso, desde que es perfecto solo el fiduciario puede actuar; cuando damos un mandato para obrar respecto de un bien, no quedamos jurídicamente impedidos para dar a ese bien un destino diferente y frustrar o hacer imposible el cumplimiento del encargo; mientras que en el fideicomiso, desde su perfeccionamiento no pueden ejercitarse respecto de los bienes objeto del mismo, mas actos que los encaminados a la consecución del fin propuesto. Además, el mandato termina con la muerte del mandante, por lo que si el fideicomiso fuere tan solo una especie de mandato, el fideicomiso testamentario sería imposible”21

 

La Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al respecto ha resuelto:


“Entre el fideicomitente y el Fiduciario hay una relación de causahabiencia, dado que aquél trasmite a este el dominio de los bienes fideicomitidos y al extinguirse el fideicomiso se opera la retrasmisión del dominio de esos mismos bienes de la fiduciaria al fideicomitente, por lo que no es suficiente la figura del mandato para explicar la capacidad jurídica del fiduciario para ejecutar los actos jurídicos que se le han encomendado, ya que no actúa en nombre de otro, sino que ejecuta un derecho propio, en virtud de que tiene el dominio sobre los bienes afectos al fideicomiso, sin perjuicio de su obligación de rendir cuentas al fideicomitente y de devolver bienes que resulten a la terminación del fideicomiso.- A.D. 2064/52. ACOSTA SIERRA FRANCISCO. 26 de octubre de 1953.
Unanimidad de 4 Votos. El Ministro GABRIEL GARCÍA ROJAS no intervino en este asunto por las razones que consta en el Acta del día. Ponente: VICENTE SANTOS GUAJARDO. 5ª. Época.- Tercera Sala. Semanario Judicial de la Federación, Tomo CXVIII, Página 1083”.

 

La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, deja a un lado la teoría del mandato irrevocable y ahora considera la naturaleza Jurídica del Fideicomiso en dos etapas históricas:


A.- El concepto Inicial, considerando al fideicomiso como una afectación patrimonial a un fin, cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario adoptando la teoría del Jurista Francés PIERRE LE PAULLE.
B.- La Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del 13 de Junio del año 2013, en la que establece que mediante el fideicomiso, el fideicomitente transmite a la Fiduciaria la propiedad o titularidad del patrimonio fideicomitido. 

A.- TEORÍA DEL PATRIMONIO AFECTACIÓN

El artículo 346 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito Promulgada en el año de 1932, textualmente señalaba lo siguiente: “En virtud del Fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una Institución Fiduciaria.”

21 DE LA PEZA, JOSÉ LUIS. Conferencia del 9 de marzo de 1978, en el Seminario Latinoamericano de Fideicomiso.

 

El destino de los bienes por parte del fideicomitente a la Institución Fiduciaria, es con el objetivo primordial de hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica, según el contenido del entonces artículo 349 : “ Solo pueden ser fideicomitentes las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica y las autoridades judiciales o administrativas competentes, cuando se trate de bienes cuya guarda, conservación, administración, liquidación, reparto o enajenación corresponda a dichas autoridades o a las personas que estas decidan”.

 

Por otra parte, estos bienes que se den en fideicomiso, se considerarán afectos al fin a que se destinan, y solo podrán ejercitarse respecto a ellos, los derechos y acciones que el mencionado fin se refiera. Esto significa que la fiduciaria, dispondrá de los bienes fideicomitidos únicamente para destinarlos al fin encomendado y no a otras finalidades, ya que debe cumplir cabalmente con el acto constitutivo del fideicomiso, ya que de no hacerlo será responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa. Como se desprendía de la lectura de los artículos 351 y 356:

 

“Art. 351.- Puede ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular. Los bienes que se den en fideicomiso, se considerarán afectos al fin a que se destina y en consecuencia solo podrán ejercitarse respecto a ellos, los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para él deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. El fideicomiso constituido en fraude de terceros podrá en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados.” “Art. 356.- La Institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; no podrá excusarse o renunciar a su encargo sino por causas graves a juicio de un juez de primera instancia del lugar de su domicilio y deberá siempre obrar como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabo que los bienes sufran por su culpa.

 

Al respecto la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, señala:

 

FIDEICOMISO NATURALEZA DEL.- “Según puede advertirse de los artículos 346, 351, 356, de la Ley General de Títulos y operaciones de Crédito, en nuestra legislación se concibe el fideicomiso como una afectación patrimonial a un fin, cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario, afectación por virtud de la cual el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes fideicomitidos, de los que pasa a ser titular la institución fiduciaria para el exacto y fiel cumplimiento del fin lícito encomendado”. Tercera Sala.- Semanario Judicial de la Federación.- Época Séptima.- Volumen 23.- Página 27.- A.D. 4391/69 Banco Hipotecario, Fiduciario y de Ahorros, S. A.- 6 de noviembre de 1970.- Ponente MARIANO AZUELA.- Sexta Época.- Volumen CXXXV, cuarta parte página 77.

 

RAUL CERVANTES AHUMADA, refiriéndose a la teoría que nos ocupa, establece: “El fideicomiso es un negocio jurídico, por medio del cual el fideicomitente constituye un patrimonio autónomo cuya titularidad se atribuye al fiduciario para la realización de un fin determinado. Por un patrimonio autónomo entendemos un patrimonio distinto e otros, y sobre todo, de los patrimonios propios de quienes intervienen en el fideicomiso (fideicomitente, fiduciario, fideicomisario) a ninguno de los tres elementos personales puede ser atribuible el patrimonio constituido por los bienes fideicomitidos, sino que, debe entenderse de que se trata de un patrimonio afectado a un fin determinado, que se encuentra, por tanto, fuera de la situación normal en que los patrimonios se encuentran colocados. No importa, en realidad el problema de la propiedad, porque el patrimonio fideicomitido puede estar constituido por derechos que no constituyen propiedad en sentido jurídico y porque en todo caso, si se trata de derechos dominicales, estos derechos habrán sido sacados fuera del régimen normal de la propiedad para colocarse bajo la titularidad del fiduciario”.22

B- REFORMA PUBLICADA EL 13 DE JUNIO DEL AÑO 2003

 

 A partir de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del día 13 de junio del año 2003, el artículo 381 en la actualidad se lee como sigue: “Art. 381.- En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una Institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o mas bienes o derechos, según sea el caso para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia Institución fiduciaria».

 

La teoría del patrimonio afectación adoptada por el legislador mexicano hasta antes de esta reforma definía claramente la naturaleza del fideicomiso mexicano, que aún cuando, había críticas a la misma, la aceptación fue generalizada durante los más de setenta años de vigencia (1932 al 2003). 

 

Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las diversas tesis y jurisprudencias como las trascritas en el apartado anterior, tuvo el cuidado de no polemizar si por efectos del fideicomiso, la fiduciaria adquiría la propiedad del patrimonio fideicomitido y a la transmisión le llamó “titularidad”, término impreciso pero que no reñía con los elementos de la “propiedad tradicional”. Incluso, para dejar claro que la titularidad fiduciaria era diferente a la propiedad civil en las siguientes tesis fijó su postura al respecto:

 

“FIDEICOMISO. TITULARIDAD FIDUCIARIA. SU DIFERENCIA CON LA PROPIEDAD CIVIL.- Existe una gran diferencia entre la propiedad civil y la titularidad fiduciaria, pues en la primera se tiene la facultad de gozar y disponer de un bien, solamente con las modalidades y limitaciones que fijen las leyes; en cambio, en la segunda el titular no tiene el derecho de gozar del bien, porque no puede disponer para su provecho de la posesión y de los frutos, puesto que normalmente tales derechos se destinan al fideicomisario, que no lo puede ser la institución fiduciaria; y, por otra parte, la titularidad fiduciaria solamente puede desarrollarse dentro de los límites fijados en el contrato de fideicomiso, mas esta circunstancia lleva a establecer que mientras que la fiduciaria desarrolle la titularidad que le fue conferida por el fideicomitente, sobre el bien afectado en fideicomiso, su actuación no podrá considerarse nula por ser contraria al tenor de leyes prohibitivas o de interés público. Amparo directo 2158/76. Ma. de los Dolores Teresa Saldívar Porras y Coags. 25 de julio de 1980. Cinco votos. Ponente: Raúl Lozano Ramírez. Véase: Séptima Época, Volúmenes 133-138, Cuarta Parte, página 97.

 

Como se puede observar, la naturaleza jurídica del fideicomiso mexicano antes de la reforma que nos ocupa era clara: la titularidad requerida por la fiduciaria, de ninguna manera le daba el concepto de propiedad, porque no puede usar, disfrutar y disponer de los bienes afectos al fideicomiso, para su propio beneficio, sino que deberá disponer de ellos conforme al fin encomendado y para lo cual fueron afectos, por la voluntad expresa del fideicomitente. Nos resulta claro, que aún cuando la fiduciaria recibe la titularidad o transmisión de los bienes fideicomitidos, ello no incrementa el activo de la fiduciaria, sino que los bienes afectos al fideicomiso, no forman parte del patrimonio propio de la fiduciaria, sino que esta deberá abrir contabilidades especiales por cada contrato de fideicomiso, según lo señala el artículo 79 de la Ley de Instituciones de Crédito. El fideicomiso, contablemente observado es un servicio que presta la fiduciaria, por el cual cobra honorarios y conforme a lo pactado en él.

 

22 CERVANTES AHUMADA, RAÚL.- Títulos y Operaciones de Crédito.- Editorial Iderrerosa.- México, 1954 P. 289- 290. contrato de fideicomiso y así está considerado por la ley de instituciones de crédito en sus artículos 77 al 85 capítulo cuarto del Título tercero y que denominan como “De los servicios”. Por su parte el vigente Art. 386 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en forma expresa señala como obligación de la fiduciaria: “registrar contablemente los bienes y derechos afectos al fideicomiso y mantenerlos en forma separada de sus activos de libre disponibilidad”. 

Retomando el concepto de fideicomiso y su naturaleza jurídica que se desprenden de las reformas del día 13 de junio del año 2003, diremos que el legislador aborda la polémica surgida entre los diversos tratadistas de la materia fiduciaria, sobre si la institución fiduciaria adquiere o no la propiedad del patrimonio fideicomitido. Consideramos que esta reforma al abordar el concepto de propiedad sin definir su característica o modalidad, va a ocasionar serios debates al respecto puesto que ha sido la propiedad, en todas las épocas de la historia y en unas y otras características, semilleros de problemas en torno a los cuales se han librado los más rudos combates teóricos. 

En un análisis integral del fideicomiso, debemos de entender de que el concepto de “propiedad” que señala el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se refiere a la “propiedad fiduciaria”, toda vez que, la fiduciaria al recibir la propiedad del patrimonio fideicomitido no puede disponer para beneficio propio dicho patrimonio, sino que deben ser destinados a fines lícitos y determinados en el propio acto constitutivo del fideicomiso, lo que le da vida jurídica al mismo. No obstante lo anterior, debemos de precisar un aspecto sumamente importante; mediante el fideicomiso, no siempre la fiduciaria recibe el patrimonio fideicomitido con todos los atributos de la propiedad.


La propiedad plena, la constituyen el dominio, la posesión y sus frutos. Existen fideicomisos como el de “garantía” en donde el fideicomitente transmite el dominio para garantizar una obligación a favor del fideicomisario. Pero el propio fideicomitente se reserva la posesión, el uso y disfrute de los frutos del patrimonio fideicomitido. A la inversa en el caso de los fideicomisos de “administración”, se transmiten los frutos del patrimonio pero se puede reservar y conservar el dominio del patrimonio por parte del fideicomitente.

Así, el fideicomiso es una institución que si bien es cierto surgió de la practica anglosajona, también es cierto que en nuestro país ha tenido un gran desarrollo, que apartándose de los principios del derecho ingles y evolucionando hasta nuestros días, es utilizado para múltiple fines, con la única limitante de que sean lícitos. Se utiliza el contrato de fideicomiso, sobre la base del elemento “confianza” que es aportado en teoría por la solvencia moral y económica de las instituciones que intervienen como fiduciarias en el contrato de fideicomiso.

 

Como conclusión señalaremos que aun cuando existen por los autores invocados, diversas definiciones del fideicomiso, debido a que el legislador no da una definición del fideicomiso, sino que sigue el método de establecer la naturaleza jurídica del propio fideicomiso, nos quedamos con la definición de JUAN SUAYFETA, invocado por PABLO E. MENDOZA MARTELL y coautor:

“El fideicomiso es un acto en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona llamado fiduciario, para que disponga de ellos conforme le ordene la persona que los transmite llamada fideicomitente, a beneficio ya sea de un tercero llamado fideicomisario o del propio fideicomitente23”. 

 

23 MENDOZA MARTELL PABLO E..- PRECIADO BRISEÑO EDUARDO.- LECCIONES DE DERECHO BANCARIO.- EDITORIAL PORRÚA. MÉXICO 2003. Pág. 194