Por Ismael Vélez
Antecedentes
La figura del Trust, tiene un origen de mucho tiempo atrás. Así es, como Lisoprawski y Kiper, en su gran libro de referencia denominado “Fideicomiso”. Dominio Fiduciario y Securitización señala que, “el antecedente del trust es el use cuya aparición se remonta a la Edad Media, como vía para eludir las confiscaciones en tiempos de las guerras dinásticas y de persecuciones políticas que se abatían sobre vencidos, así como la exacción de tributos feudales y el rigor de las leyes contra las “manos muertas (1217) que prohibía a las congregaciones religiosas la propiedad inmueble”.
Como vemos, el origen del trust no solo está en el concepto de confianza sino de protección ante problemas y condiciones resultantes de factores exógenos que no puedan ser controladas directamente por parte de quienes querían perpetuar un patrimonio.
En el caso de la figura del fideicomiso, y puntualmente en América Latina, vemos que la figura comienza a desarrollarse con base al trust del derecho inglés y norteamericano a partir de 1925 en países como Panamá y posteriormente en México. En parte se atribuye ese desarrollo a la denominada misión Kemmerer, quien por esos años analizó la estructura de los sistemas financieros latinoamericanos y propusieron algunos cambios relevantes como fueron la creación de Bancos Centrales, pero que también ampliaron las propuestas a la creación de figuras legales, mercantiles y financieras como es la figura del trust. La gran gestión de Ricardo J. Alfaro, notable jurista panameño de esas épocas impulsó el proyecto de Ley de la Estructura del Trust.
De manera inicial vemos que, tanto el trust como el fideicomiso responden a principios similares, tales como el poder perpetuar en el tiempo los patrimonios personales, sin que estos se vean afectados por diferentes circunstancias e incertidumbres propias de esa época. La religión y la guerra constituían parte importante del desarrollo de los feudos, y por otro lado, en el caso latinoamericano, el nacimiento reciente de Estados cuyos principios de legislación comenzaron a tomar figuras ya existentes en naciones, donde el desarrollo legal y económico, ya había tomado mayor forma y relevancia.
Partícipes de la Figura del Trust y del Fideicomiso
Antes de analizar los partícipes de estas figuras, vemos como la estructura inicial de las mismas mantienen una similitud en cuanto a los derechos y obligaciones que se derivan en el actuar de dichos partícipes.
Quizás la primera similitud descansa en el concepto de la capacidad de la realización de los actos jurídicos. En la práctica, la capacidad jurídica tanto en sistema anglosajón como en el romano garantiza que una persona pueda ser reconocida ante la ley, ejerza sus derechos y asuma obligaciones a través de celebrar contratos. Es esta figura legal, la contractual, la que obliga a las partes a realizar actos jurídicos que terminaran crean derechos y obligaciones pero que, los mismos deben mantener la condición de estructurarse bajo un objeto lícito y una causa lícita. Vemos como la capacidad, conjuntamente con el objeto y causa lícita, determina la existencia de una estructura contractual, que en este caso, determina la existencia de un contrato de fideicomiso o de trust.
La responsabilidad de quien ejerza las actividades fiduciarias es lo que se denomina la responsabilidad fiduciaria. En nuestras legislaciones se suele confundir como que esta responsabilidad fiduciaria, corresponde únicamente respecto de quien administra un fideicomiso.
Por su parte, en el sistema anglosajón define que al actuar a nombre de terceros se deben anteponer dichos intereses por encima de los propios con el fin de preservar la confianza y la buena fe. Este concepto crea no solo un vínculo legal sino ético del actuar en el mejor interés del tercero, y dicha figura, suele amparar la administración de activos y bienes de terceros.
Al analizar a los partícipes dentro del sistema anglosajón si lo comparamos con la figura que conocemos, sobre todo en América Latina, alrededor del fideicomiso encontramos los siguientes:
El Settlor: en América Latina el fideicomitente, persona constituyente u otorgante del fideicomiso. Es el propietario de los activos y derechos, quien crea la figura fiduciaria transfiriendo dichos bienes que serán objeto del trustee o fideicomiso.
El Trustee: denominado fiduciario en América Latina, será el que administre, bajo condiciones e instrucciones previamente señaladas dichos bienes y activos en beneficio de un tercero. Esta administración implica el mantener los bienes en confianza, pero no deja de ser considerado el nuevo titular de estos bienes que administra hasta que se cumplan las condiciones e instrucciones previamente señaladas.
Beneficiary: en América Latina fideicomisario o beneficiario, es quien da sentido a la existencia del Trust o al fideicomiso, pues es el beneficiario, o la tercera persona a favor de la cual se constituye el Trust y se mantienen los bienes objeto del mismo.
Property/Assets: se denomina a los bienes en América Latina el patrimonio fideicomitido, activos y derechos objeto del Trust o del Fideicomiso, pudiendo los mismos tener existencia actual o futura.
Protector: esta figura utilizada en Estados Unidos, implica la existencia de un tercero nombrado (normalmente por el settlor o constituyente) para guiar y supervisar al trustee en el desarrollo de sus funciones. Si realizamos un símil al sistema del fideicomiso podríamos darle la figura de la denominada Junta de Fideicomiso o Comité Técnico, pero esta última más limitada de la figura americana puesto que, el protector goza de amplios poderes que podrían incluir la destitución del trustee si no se cumplen las instrucciones generadas en el Trust
Trust Instrument: la escritura o el documento que otorga y registra los términos del Trust. Normalmente redactado por el settlor, esta figura sería la del Contrato Constitutivo del Fideicomiso, con potenciales reformas que podrían introducirse, pero sin violentar los principios básicos para los cuales fue creado. En algunas legislaciones existe la figura del encargo fiduciario, en el que no se produce la transferencia de dominio del activo o del bien por parte del constituyente, ya que este conserva la propiedad del mismo, que a diferencia del fideicomiso si existe. El fideicomiso se instrumentaliza ante notario, pero el encargo no requiere dicha validez y puede hacerse con instrumento privado.
Existe una limitación en determinadas legislaciones, en la que la figura fiduciaria es limitada a entidades debidamente autorizadas, para tal efecto constituyendo las únicas entidades autorizadas para administrar fideicomisos y fondos de inversión a las Administradoras de Fondos de Inversión y Fideicomisos, mismas que se encuentran bajo control y vigilancia de organismo de control societario. Incluso, algunas legislaciones, como la ecuatoriana, limita la capacidad de los bancos de estructurar lo que se denomina el grupo financiero hacia determinadas actividades, tales como las de Seguros, el negocio fiduciario, incluyendo fondos de inversión y la de corretaje de valores que no pueden ser realizadas por parte de Bancos. Esto implica que los bancos no pueden participar en propiedad de la administración fiduciaria.
Conclusiones
Como podemos apreciar, existen similitudes y pocas diferencias entre las figuras del modelo casi tradicional del trust anglosajón y la del fideicomiso adoptado por el sistema latinoamericano a inicios del siglo XX.
La funcionalidad y versatilidad de la figura del fideicomiso se ha ido ajustando a los requerimientos y necesidades de las personas de acuerdo a las circunstancias existentes. Hoy en día, por ejemplo, la figura del fideicomiso tiene una aplicación muy especial en el área sucesoria, como mecanismos de protección, mantenimiento y continuidad de patrimonios a futuro. Igualmente, en la estructura de negocios, sobre todo inmobiliarios, en donde es importante recalcar la figura de la confianza.
La figura fiduciaria Trust, se ha mantenido perenne en el tiempo brindando por generaciones, brindando más beneficios que problemas, y resaltando los conceptos de propiedad, libertad y protección.
Ismael Vélez
Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM).
Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero. Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.