Por Miguel Izaguirre
Al iniciar un desarrollo inmobiliario surgen muchas dudas, desde de donde va a salir el dinero para construir, qué arquitecto elegir, qué constructora será la que participe, quién o quiénes serán los vendedores, etc. Sin embargo, hay otras dudas que poco preocupan al desarrollador, y que son fundamentales resolver antes de comenzar con los trabajos de construcción o de conceptualización del proyecto.
En mi concepto, antes que nada, se tienen que resolver tres dudas principalmente, ¿cómo se negoció la tierra? ¿cuáles son los derechos y obligaciones de cada una de las partes involucradas en el desarrollo? ¿es negocio el proyecto que planteó?
Estas dudas son generales, para cuando se va a establecer una relación de negocios que, inevitablemente terminará en un contrato. Siendo estas las preguntas que pocos se responden, lo que a la larga provoca conflictos y malentendidos entre las partes, y en ocasiones provocando pérdidas o juicios largos y desgastantes.
¿Cómo comienza un desarrollo inmobiliario?
Cuando el promotor inmobiliario detecta una oportunidad de negocio sobre un terreno o un inmueble que tiene una ventaja por su ubicación, costo de oportunidad o alguna otra ventaja competitiva. Una vez detectada la oportunidad, el promotor o desarrollador inmobiliario tiene que tomar una decisión de negocio muy importante, comprar la tierra o recibir la tierra en aportación.
En mi opinión y en mi experiencia el mejor vehículo para estructurar un proyecto inmobiliario, sin duda alguna es el Fideicomiso en Garantía, ya que este contrato al contrario de lo que muchos creen, es un vehículo que sí está bien armado, es el más seguro sobre cualquier otro tipo de contrato, con grandes beneficios fiscales – financieros, y de organización corporativa.
El gran problema por lo que muchas veces no se puede llegar a un acuerdo para un desarrollo inmobiliario en casi el 90% de las veces, es la desconfianza entre las partes, simple, cada una de las partes que intervienen en el negocio se preguntan si la otra va a cumplir, y si no cumple se avecinan juicios, gastos en abogados, gastos en peritos, y sobre todo tiempo.
Lo que el fideicomiso inmobiliario proporciona es esa certeza jurídica necesaria para que el negocio fluya, y todo es gracias a que existe un tercero que es el que vela para que los acuerdos tomados entre las partes se cumplan, esta figura es la del fiduciario.
El fiduciario va a realizar las actividades que al momento de constituir el fideicomiso se le indican, las formas, tiempos, condiciones, todos esos elementos tiene que quedar plasmados de la forma más precisa y clara posible.
Para que el contrato de fideicomiso pueda funcionar con toda su fuerza jurídica, al momento de su constitución debe de quedar claramente establecido, cuáles son las obligaciones garantizadas, cuáles son los fines del fideicomiso, y lo más importante si no se llegan a cumplir los fines o las obligaciones garantizadas, como se va a dar la reversión de los bienes. Se tienen que imaginar todos los escenarios posibles y qué es lo que sucede en cada uno de esos escenarios, para que el desarrollo de la actividad del Fiduciario sea más fluido.
Durante mi experiencia me ha tocado revisar fideicomisos donde sus cláusulas son escuetas, exageradamente simplistas y no se prevén todos los escenarios, y casi el total del funcionamiento del fideicomiso queda en manos del comité técnico, lo cual desde mi punto de vista es un grave error. Puesto que lo que se pretende con un fideicomiso es tener la plena certeza que el negocio va a caminar como se ha pactado, es decir, el cumplimiento de los acuerdos no queda a la voluntad de la otra parte.
Al redactar fideicomisos tan simplistas y escuetos, donde no quedan claros cuales son las obligaciones garantizadas y los fines del fideicomiso, dándole todo el peso o toda la carga y responsabilidad al comité técnico. Todo suceso tiene que ser sesionado y votado por el comité técnico, lo que en muchas de las ocasiones se vuelve lento, tortuoso, y si el dueño de la tierra no tiene experiencia en temas inmobiliarios, se puede llegar al punto de paralizar el desarrollo del negocio.
Al momento de sesionar el comité técnico, considerando que en la mayoría de los casos el desarrollador y el dueño de la tierra son los únicos que forman parte del comité técnico, al estar tan iguales en estas condiciones, nunca se pudiera llevar una votación porque cada una de las partes tiene el 50% de los votos. Caso contrario si uno tiene más peso en las votaciones, pues se considera que no tiene sentido llamar a votaciones cuando se sabe que una de las partes siempre es la que va a decidir por el hecho de tener más peso en las votaciones.
Recuerdo una vez que, al estar confeccionando un fideicomiso en el cual yo representaba al fiduciario, se les presentó el proyecto de fideicomiso a las partes, que era el dueño de la tierra y el desarrollador, se explicó los alcances que tenía el contrato, cómo iba a funcionar el negocio, lo cual era bastante simple, el dueño de la tierra aportaba el inmueble, el desarrollador iba a urbanizar; por cada venta que se hiciera de lotes al dueño de la tierra le tocaba un determinado porcentaje de la operación y el resto era del desarrollador. Hasta aquí todo bien. Se le explicó al dueño de la tierra (quien no iba con su abogado) que la tierra pasaría a nombre del fiduciario, y que el fiduciario para poder escriturar cada lote necesitaba la confirmación de pago por parte de este (el dueño de la tierra) que si no tenía el fiduciario la confirmación del pago no iba a escriturar el terreno, o la otra opción es que depositaran el precio pactado por el lote a una cuenta del fiduciario y que este iba a repartir el dinero según los porcentajes previamente acordados.
Para el caso de que el desarrollador no comenzará con la urbanización en un tiempo determinado o no se apegara al cronograma de obra y existiera un desfase en tiempos de más de 3 meses, el terreno se revertiría y se establecía que iba a suceder con lo ya urbanizado, palabras más, palabras menos, se acordaba que la parte no urbanizada se revertirá al dueño de la tierra en forma íntegra, y de la parte urbanizada, la mitad se revertía al dueño de la tierra y la otra mitad al desarrollador (acuerdo tomado por ellos). De esa reunión todos se fueron muy contentos, les agrado el planteamiento, se disiparon las desconfianzas, quedó claro que iba a suceder en cada situación.
La parte triste de la historia, ya elaborada la minuta para la firma, llega el abogado del dueño de la tierra, y comenta que no van a firmar el fideicomiso planteado, su razón, textualmente cito: “como se te ocurre que mi cliente va a escriturar su terreno en favor del fiduciario ¿les pretendes robar o qué? Estamos de acuerdo en todo lo que dice el contrato de fideicomiso a excepción de la parte de la transmisión de la tierra, eso es innegociable”. Por más que le explique al “abogado” como tenía que ser el fideicomiso, en qué artículos estaba el origen del fideicomiso, luego intervino el notario dando la misma explicación, al final dijo “NO voy a permitir que le roben a mi cliente”.
Como podrán imaginarse el fideicomiso no se firmó y el desarrollo tampoco se llevó a cabo. Aquí la culpa fue de la ignorancia.
Por una parte que bueno que sucedió al inicio, antes de la firma, fue lo mejor, porque si esta situación o esa forma poco clara o nula de entender cómo funciona el fideicomiso por parte del abogado del dueño de la tierra, pudiera entorpecer el desarrollo, por eso mi insistencia en que al momento de redactar cuáles son los fines del fideicomiso y cuáles son las obligaciones garantizadas, repito, reitero, y vuelvo a decir tienen que ser redactadas lo más claras posibles, englobando todos los sucesos posibles y teniendo una respuesta para cada uno de esos sucesos. Con una redacción de esa forma, el negocio fluye solo, y no ocupas la otra parte, siempre y cuando tu cumplas.
Para que un fideicomiso funcione en el ámbito inmobiliario creo fielmente que tiene que ser inequívocamente en garantía, ya que el desarrollador establece un compromiso con el dueño de la tierra, de pagarle la tierra en un tiempo determinado y el pago pendiente ser efectivo o en especie.
En muchas ocasiones, los desarrolladores enfocan sus esfuerzos como lo mencionaba, en la parte visual del proyecto, renders, arquitectura, ventas, etc, etc, etc, pero pocos voltean a analizar el esquema del negocio, visto desde el punto de vista comercial o inteligencia de mercado, desde el punto de vista financiero, y desde el punto de vista legal, existen tres pilares que hay que tener claros antes de comenzar cualquier proyecto, pero eso se los compartiré en la segunda parte de este texto.
Miguel Izaguirre
Licenciado en Derecho con más de 18 años de experiencia. Miembro del bufete de abogados Izaguirre Consultoría Legal & Litigio. Es consultor de empresas y empresarios en temas legales y financieros, así como especialista en temas inmobiliarios.