Por Ismael Vélez
En las grandes crisis económicas, como la que estamos atravesando, una de las ramas del derecho que toma mucha importancia, es el relativo al derecho concursal.
Se entiende como Derecho Concursal, al análisis que se obtiene al momento en que una persona, natural o jurídica, se encuentra ante la imposibilidad real, de cumplir sus obligaciones pendientes y que las mismas se encuentren requeridas por parte de sus acreedores.
Sus principios son universales, y sus antecedentes históricos datan desde el derecho romano, en los famosos principios establecidos en la Ley de las XII tablas. A medida que la actividad comercial, logró mayores desarrollos, se multiplicaron los problemas de impago o de falta de cumplimiento de las obligaciones que de ellos se generaban, y es aquí, en donde comenzaron aparecer figuras como los Códigos de Comercio, ordenanzas reales, y por último, estructuras que basadas en el Derecho Comercial que buscaban hacer frente a realidades de impago que se presentaban.
Se suele escuchar que empresas entran y salen del denominado CHAPTER 11; Capítulo 11 de la Ley de Quiebras, existente en la Legislación Americana. Este constituye un mecanismo de reestructurar obligaciones mientras se mantiene en operación el negocio. No siempre quienes ingresan a esta figura suelen ser exitosos y se aceleran los procesos de liquidación. En definitiva lo que se busca a través del Derecho Concursal es lograr mitigar el daño que pueda experimentar el o los acreedores de buena fe respecto a un deudor y mantener el negocio en operación mientras dure su reorganización, además de hacer frente a sus acreencias.
Debemos tomar en cuenta que los principios bajo los cuales se desarrolla el medio empresarial, han cambiado muchísimo en los últimos 40 años. Hasta mediados de los años 80, se podría decir que el fin de una administración empresarial radicaba en maximizar el retorno a sus accionistas. Si bien dicho principio se mantiene vigente, el ingreso de nuevos actores dentro de la vida empresarial ha forjado y forzado nuevas relaciones. Estos denominados Stakeholders, son personas que influyen en el desarrollo y mantenimiento de una empresa. Tienen importancia en puestos que el fin de las empresas no solo se limita a que los inversionistas obtengan créditos a sus inversiones, sino que el entorno empresarial se mantenga participe del mismo, y así como proveedores, estado, clientes, consumidores, accionistas privados y públicos tomen partida; ya sea de manera directa o indirecta en su gestión, pero terminen jugando un papel importante al momento en que la empresa esté pasando por malos momentos económicos. La conservación del empleo hoy en día es un pilar fundamental de mantener un negocio, siempre y cuando este sea viable.
LOS ACUERDOS PRECONCURSALES
Los acuerdos preconcursales son instrumentos creados por ley, bajo una estructura tipo acuerdo entre las partes que permiten estructurar alternativas u opciones ante un inminente proceso concursal, para que el deudor y sus acreedores, cambien o modifiquen la estructura inicial de las obligaciones existentes, buscando consensos que permitan el mantenimiento de un negocio o empresa bajo la credibilidad de un plan de negocios nuevo. Al estar inmersa, la voluntad de las partes y los acuerdos preconcursales no limitan la posibilidad de establecer mecanismos que vayan desde la quita o disminución de las obligaciones, la reestructuración de pasivos mediante procesos de capitalización, fusiones o cualquier otra estructura en el paraguas de los acuerdos que entre las partes se obtengan. El esquema preconcursal se presenta como una alternativa a los esquemas concursales ya establecidos, los cuales, a pesar de los avances de las diferentes legislaciones en donde el proceso es ágil, suelen tomar tiempos más amplios.
Dado el avance y difusión que han tenido las soluciones alternas de resolución de conflictos, como son las figuras de mediación y arbitraje, estas se han constituido como un vehículo que permita lograr acuerdos entre las partes, tratando de evitar el llegar a figuras como el concurso de acreedores, donde al conseguir los acuerdos se torna más conflictivo.
Entendemos como un esquema preconcursal a aquel mediante el cual se presenta como una alternativa a los esquemas concursales tradicionales ya establecidos y manejados, mismos que a pesar de los avances de las diferentes legislaciones en donde el proceso es ágil y suelen tomar tiempos más amplios. No basta la voluntad de las partes cuando muchas veces para poder conseguir un objetivo, su instrumentalización y ejecución requiere la presencia de un tercero que pueda otorgar no solo seguridad y credibilidad a los acuerdos alcanzados, y sobre todo, la ejecución de los mismos, requieren muchas veces que el deudor, no pueda ser juez y parte dentro de los mismos. Aquí es donde las figuras fiduciarias toman parte y logran estructurar que los compromisos a los cuales se llegó puedan ser viabilizados de mejor manera.
EL FIDEICOMISO COMO HERRAMIENTA DE APOYO A PROCESOS PRECONCURSALES
En apoyo al esquema preconcursal, las figuras fiduciarias calzan de manera directa en su ejecución y seguimiento, por lo que podemos encontrar esquemas tales como:
Fideicomiso en Garantía.- En esta figura podría establecerse incluyendo, pero no limitando, no solo bienes materiales, sino derechos de uso, patentes o marcas que podrían en algún momento determinado tener un valor económico importante que permita la gestión de operaciones crediticias o de generación con base al valor de dichos activos y de nuevos recursos para hacer frente a la renovada estructura que se presenta. Preservar esos activos intangibles, por ejemplo, cuyo valor puede ser incluso más alto que los activos físicos, pueden permitir no solo blindar su valor, sino constituir en una garantía alterna en un nuevo negocio.
Fideicomiso de Administración.- Algunas veces los acuerdos entre las partes incluyen el cambio en la administración temporal de un negocio con el fin de lograr los objetivos que se plantean. Podría darse el caso, por ejemplo, de que los actuales acreedores, decidan capitalizar por un tiempo determinado la empresa, y su nueva posición como accionistas. Bajo esta figura fiduciaria, los nuevos accionistas buscarían simplemente apoyar un proceso de recuperación de la firma, puesto que su interés inicial no es participar de manera directa en un negocio sino que este se constituya ahora en una garantía de pago.
Fideicomiso de Administración de Activos /Flujos.- La capacidad de generar flujos y los compromisos que se han llegado respecto a su manejo de la nueva realidad del negocio, implica el partir con un esquema de prelación de pagos o simplemente con un mayor control respecto del flujo de caja proyectado. Este control de flujo, permitirá durante el tiempo que dure esta reestructuración el poder mantener condiciones que garanticen nuevos créditos o una mejor relación con proveedores.
Como sabemos, la figura fiduciaria tiene la facilidad de ser un traje a la medida ante cada evento, y serán los acuerdos multiparte logrados, los que constituirán la base esencial para poder establecer las instrucciones necesarias en cada una de los fideicomisos para que su ejecución y seguimiento detallado pueda garantizar que los acuerdos alcanzados, sobre todo si están sujetos a condiciones preestablecidas, se logren; y, de no hacerlo, tener la transparencia necesaria para que sea un tercero el que comunique la imposibilidad que existe de poder alcanzar los acuerdos preestablecidos.
Conclusiones
La voluntad de las partes en la resolución de conflictos puede emerger desde un punto de vista de equidad como la mejor manera de obtener solución a los mismos. Los conflictos multipartes que suelen presentarse dentro del derecho concursal, han empujado a que a través de acuerdos previos se logre obtener soluciones a problemas que en las cortes suelen ser de largo aliento, en los que el factor tiempo jamás tendrá recompensa. Muchas veces es mejor un mal arreglo que un excelente juicio, suele decir el dicho popular.
Ante los acuerdos preconcursales que constituyen, muchas veces en las soluciones y prácticas se requiere que la viabilidad y potencial salida debe ser ejecutada o mantenida por un tercero que responda a las instrucciones que emanen de las partes para implementar lo requerido. Las figuras fiduciarias no solo representan excelentes herramientas de ejecución de la voluntad de las partes sino también en excelentes oportunidades de que puedan generar mejores percepciones de riesgo a potenciales acreedores a futuro. Recordemos que una solución preconcursal implica multipartes en su acuerdo inicial y también en su ejecución, por lo que es mejor que sea un tercero quien administre o controle esta condición o circunstancia.
Mucho camino aún está por recorrer el mundo del Derecho Concursal tradicional, dada la forma y condición en las que los negocios se desarrollarán a futuro, y más aún, con esta figura preconcursal cuyo principio se basa, al igual que la mediación y el arbitraje, en un método alternativo de solución de conflictos.
Qué mejor que la figura fiduciaria en su apoyo a la gestión, sin embargo, no olvidemos algo esencial. Cualquier acuerdo entre las partes debe generarse desde un plan legal y económicamente viable. Las quiebras y los problemas empresariales no comienzan de la noche a la mañana. Al igual que las relaciones humanas suelen tener un proceso de deterioro ya marcado y muchas veces iniciado sin que las partes hayan percibido el mismo. El plan de recuperación debe ser viable, y que un posible nuevo comienzo implique aplicar aquel adagio atribuido a Alberto Einstein que dice; “Si buscas resultados distintos, no hagas siempre lo mismo”.
Ismael Vélez
Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM).
Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero. Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.