Por Leonardo Hortúa
Dependiendo del país, son llamados fideicomisos de familia, fideicomisos familiares, fideicomisos de patrimonio familiar o sencillamente “Fideicomisos”.
Dicen que la realidad supera la ficción, pero quizás una buena aproximación de la utilidad de los fideicomisos familiares, se refleja en la serie de televisión del 2018, llamada “Succession”. (En español; Sucesión) en la plataforma de streaming, HBO Max. Sin lugar a dudas, no es muy frecuente encontrar familias multimillonarias que tengan a su haber propiedades en todos los continentes, empresas, participaciones accionarias y el dinero del protagonista Logan Roy.
Justamente, esto es lo lindo del fideicomiso familiar; es decir, no solamente está pensado y diseñado para las familias multimillonarias; de hecho tengo el caso muy cercano y reciente de una vecina a quien le fue diagnosticado un tipo de cáncer altamente mortal, y que decidió no someterse a ningún tipo de tratamiento y poner fin a sus días mediante el procedimiento de la Eutanasia(1). Antes de hacerlo, transfirió tanto sus ahorros, como la propiedad o titularidad de su vivienda a un Fideicomiso(2), del cual sus cuatro hijos son beneficiarios en partes iguales y con unas instrucciones que debía cumplir la fiduciaria para asegurar así la equidad y justa distribución para cada hijo, e incluso, con un procedimiento para asegurar que dos de sus hijos que viven fuera del país y en continentes diferentes, reciban su herencia.
Tampoco se debe relacionar o asociar los fideicomisos con una muerte inminente, de hecho los que he asesorado, han sido justamente para todo lo contrario; se trataba de personas adineradas que querían seguir viviendo y disfrutando de su vida con mayor tranquilidad, especialmente con la tranquilidad de dejar clara la situación económica y jurídica a sus parejas e hijos (o demás beneficiarios), evitando disputas entre las partes. Más aún, cuando hay hijos de más de un matrimonio, más de una esposa, e incluso, cuando se desea heredar o beneficiar a terceras personas o leales empleados de toda una vida.
Al momento de pensar en la creación o constitución de un Fideicomiso Familiar, usted estará un poco más cómodo luego de responder las siguientes preguntas:
¿Qué deseo o qué quiero al transferir mis activos a un fideicomiso?
- Mantener un bajo perfil y casi anonimato fiscal y comercial.
- Proteger los activos en caso de litigios jurídicos, secuestro o extorsión.
- Evitar posibles conflictos familiares en caso de fallecer y asegurar una asignación justa a cada una de las personas que deseo designar como beneficiario.
- la administración y responsabilidad de mantener al día los pagos de impuestos, gravámenes, tasas y seguros, los activos a transferir.
- con la verificación y revisión jurídica de una fiduciaria al momento de celebrar una nueva compra/venta de un activo.
Son varias las ventajas de un fideicomiso de familia, también conocido como un fideicomiso o un fideicomiso revocable en Colombia. Pues en esencia el ordenante, constituyente u originador (fideicomitente) podrá realizar cambios en él a voluntad y hacer cuantas revisiones periódicas desee.
De manera sencilla, el fideicomiso de familia es una figura jurídica que le permite a una persona natural (o jurídica), disponer todo o parte de su patrimonio para que un tercero lo administre (Sociedad Fiduciaria), de acuerdo a las pautas o condiciones establecidas por la primera, y se beneficie ella misma o a quien se designe, obteniendo ya sea unos rendimientos o la protección y salvaguarda de los bienes que entran al fideicomiso.
Este tipo de instrucciones son documentos que otorgan facultades a las sociedades fiduciarias para el manejo de los activos así determinados, ya sea antes y/o después de la muerte. Estas disposiciones pueden incluir cualquier requisito o voluntad que deben cumplir los beneficiarios a solicitud del constituyente y contempla todos los activos líquidos y asignaciones que debe entregar la fiduciaria, también a voluntad del constituyente o creador del fideicomiso.
En algunos casos, el condicionamiento o requisitos que impone el constituyente a los posibles beneficiarios, resultan curiosos, pero reflejan la voluntad del constituyente como por ejemplo:
“A la parte que le corresponde a mi hijo “pepito”, le será descontado previamente el costo de los tres seguros educativos universitarios a favor de mis nietos. De esta manera, es mi voluntad asegurar su educación, y la fiduciaria velará por que NO se puedan redimir en forma anticipada ni descontar tales seguros a favor de nadie diferente a mis nietos”.
“A mi empleada Juanita, hasta la suma de $XXX representada en un apartamento que ella deberá elegir e informar a la fiduciaria, siempre y cuando en la escritura pública mencione que hace parte del patrimonio de familia y no lo hipoteque ni venda dentro de los 10 primeros años de su propiedad”.
Las principales razones por la que este tipo de fideicomiso es popular son:
- Normalmente reduce los impuestos (en el caso Colombiano, a manera de ejemplo, los impuestos de Timbre en las transacciones de traspaso de inmuebles y/o vehículos).
- Impide la divulgación pública del nombre del constituyente activo y el valor del patrimonio real administrado.
- A diferencia de un testamento simple, un fideicomiso de familia mantiene todos los términos del acuerdo privado (no en una escritura pública).
- La simple voluntad, dicta la distribución o asignación de los bienes (salvo que exista una participación del Fideicomiso dentro de una sociedad, la cual se regirá por los estatutos de la misma).
La estructura del Fideicomiso es sencilla y por lo general, consta de tres actores principales:
- Otorgante o Fideicomitente constituyente.
- Fiduciario designado.
- Beneficiario(s).
Como se ha mencionado previamente, el otorgante es la persona que transfiere los Activos a un Fideicomiso o Patrimonio autónomo y redacta las instrucciones que el Fiduciario deberá seguir y ejecutar durante la vigencia del encargo fiduciario, hasta llegar a la distribución y liquidación de los activos a favor de los beneficiarios, conforme a las instrucciones y deseos del otorgante (la jurisprudencia Colombiana, lo definió como una traslación de propiedad, que el legislador denominó restitución). De hecho, hasta en las páginas web de algunas Notarías Colombianas, explican corta y sencillamente este tipo de contratos.
En un Fideicomiso Revocable, usualmente la misma persona otorgante o fideicomitente, tiene la doble condición de otorgante/beneficiario, mientras esté vivo o en uso de sus facultades mentales. Esto garantiza que el poder que se otorga sobre los activos no sea usurpado por el fiduciario.
La única forma en que un administrador puede obtener el control de la propiedad, mientras que el otorgante sigue viviendo es si el otorgante es determinada por la ley para ser mentalmente incompetente. Aún así, se debería dejar una instrucción y procedimiento para este tipo de casos.
Una vez que el otorgante muere, el fiduciario se hace cargo. El fiduciario está legalmente obligado a distribuir los activos enumerados en el fideicomiso exactamente como el otorgante lo desea, obviamente descontado a cargo de los recursos del fideicomiso aquellos costos y gastos asociados para el desarrollo de su encargo. Ejemplo; avalúos, comisiones de agentes inmobiliarios, impuestos, etc.
Los poderes o instrucciones otorgados por el fideicomitente al fiduciario, se consideran normalmente irrefutables, por lo que NO hay espacio para los desafíos que típicamente existen en procesos, como el de la sucesión.
En algunos casos, los desacuerdos sobre activos heredados pueden llegar a ser la trampa mordaz que acaba con familias enteras que antes estaban unidas.
La Superintendencia Financiera de Colombia, reglamenta e imparte instrucciones generales relativas a las operaciones de las sociedades de servicios fiduciarios.
¿Qué debe contener un contrato de negocio fiduciario?
La misma Superintendencia señala que los contratos de negocios fiduciarios deben contener una serie de elementos para la recepción, administración y la eventual comercialización, sea el caso de la modalidad del fideicomiso, para garantizar el funcionamiento del mismo y para cumplir con el objeto encomendado.
¿Qué plazo establece la Ley?
En Colombia, el término máximo señalado por la ley, es de 30 años contabilizados desde el momento en que se constituye el fideicomiso para que se realice la condición señalada por el fideicomitente, a menos que el fallecimiento del constituyente o cambios en las condiciones del fiduciario, sea la condición para que se cumpla la restitución.
Por experiencia, puedo afirmar que redactar un contrato de fideicomiso familiar es realmente algo sencillo, lo que realmente debe tener en cuenta el fideicomitente o constituyente, es la condición o condiciones que se imparten para que la fiduciaria reconozca y pueda realizar la restitución a favor de los beneficiarios designados por el constituyente.
Leonardo Hortúa Herrera
Administrador de empresas especializado en finanzas, con más de 16 años de experiencia ocupando cargos gerenciales en compañías nacionales y multinacionales del sector Fiduciario, Financiero y Construcción.