Por Ismael Vélez
Antecedentes
La estructura de empresas familiares es de gran trascendencia en el mundo entero. Estas empresas ocupan la gran mayoría respecto de las estructuras societarias a nivel mundial. No son los grandes conglomerados o denominados transnacionales, pero muchos de ellos son públicos, esto es que cotizan sus acciones en los diferentes mercados de valores, lo que constituye la fuerza más grande de las economías.
Es así como en Estados Unidos, por ejemplo, se le considera a las empresas familiares como los grandes generadores no solo de empleo sino también, desde el punto de vista impositivo, como importantes contribuyentes a la economía de esa nación. Este papel también se repite en países en vías de desarrollo en donde muchas veces el mercado de capitales no constituye una alternativa de crecimiento, en gran parte generado por el poco o escaso ahorro interno. Esta estructura de empresas familiares, para muchos analistas supera en la realidad más del 85% de las estructuras de gobierno y de mecanismos societarios de funcionamiento.
Para el jurista Eduardo M. Favier Dobois (h), en su libro “El protocolo de la empresa familiar”, define a la Empresa Familiar como “aquella en las que un grupo de personas pertenecientes a una o más generaciones y unidas por vínculos familiares, comparten parcial o totalmente la propiedad de los medios instrumentales y la dirección de una empresa, produciéndose una comunicación entre los fines de la familia y la empresa”. Es aquí en donde se presentan dos puntos básicos a resaltar; la propiedad o empresa y la existencia de una relación familiar como punto básico para el mantenimiento de un negocio.
Al pasar los años, los problemas que pueden presentarse en el desarrollo y mantenimiento de la empresa familiar muchas veces comienzan a girar alrededor de la administración, la propiedad, la sucesión y como se podría establecer de una manera clara y transparente, la relación entre sus allegados al presentarse estas situaciones. Suele ser común que el patriarca o socios fundadores vean esta situación como algo que requiere una atención muy especial en función de que consideran que el legado de la empresa familiar debe sostenerse en el tiempo y el primer enfoque busca a mantener un alto grado de profesionalización dentro de la administración, que el mantenimiento de las relaciones entre los miembros de la familia y de la empresa se establezcan dentro de un marco debidamente estructurado; y, de ser el caso que exista una transición ordenada al respecto.
Bajo estos principios generales es donde se presenta la figura del Protocolo Familiar, que si bien, en una primera instancia busca resolver potenciales conflictos que llegaren a presentarse entre los socios y que a la vez son familiares. También amplía su estructura a buscar potenciales transiciones, estructuras de gestión y reglamentar estas relaciones en búsqueda del mantenimiento de la transición de la empresa en el tiempo.
La figura del Protocolo Familiar busca instrumentalizar estas instrucciones, pero con la debida fuerza jurídica. Si bien, existe voluntad de las partes para su suscripción, en un inicio, se pueden presentar a futuro desavenencia entre sus miembros que pongan en riesgo su ejecución. La estructura puede partir del simple acuerdo de las partes, haciendo un paralelismo con el denominado “pacto de caballeros”, y pasando a una etapa contractual e incluso con solemnidades notariales.
Ante esta potencial situación, que podría llegar a presentarse es donde surge la figura fiduciaria como una respuesta clara de ejecución a los instrumentos previamente establecidos.
Figuras fiduciarias para apoyar la estructura y ejecución de un protocolo familiar
Como se conoce, no solo en teoría sino en la práctica, las figuras fiduciarias buscan que la voluntad de las partes (constituyentes) se mantengan y logren ejecutarse, buscando un alto grado de certeza de que las instrucciones establecidas previamente no sufran alteración ni cuestionamiento en el tiempo.
Bajo este enfoque podremos establecer algunas figuras fiduciarias para la ejecución del Protocolo de la Empresa Familiar, entre las que podremos destacar, pero sin limitar las siguientes:
FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES. – En esta figura pueden establecerse reglas claras sobre todo para el manejo de los derechos de ciertos accionistas y sus derechos, por ejemplo; estarán en función de figuras parasocietarias que permitirán un mayor control sobre todo evitando que las acciones pasen a terceros sin anuencia general. También podría establecerse fideicomisos respecto a los frutos que llegaren a generar determinados activos, incluso a su propiedad para que los mismos puedan tener a futuro una definición respecto de su propiedad o gestión.
FIDEICOMISO DE GESTIÓN DE FLUJOS. – El mantenimiento de políticas de dividendos claras son esenciales en este tipo de empresas, sobre todo para las generaciones que llegan a la empresa, y solo perciben un resultado obtenido, pero, no los esfuerzos y gestiones que involucran llegar a los mismos. El correcto manejo de estos resultados y el “obligar “en cierta forma a estructurar potenciales colchones financieros para inicio de nuevas actividades, podría ser otro mecanismo a establecerse. Muchos de los conflictos que suelen presentarse en las empresas familiares, en la práctica residen en la forma y manejo que se den a los dividendos que se percibe del negocio principal. El manejo y definición de los mismos suelen tener una clara diferencia entre las diferentes generaciones que existan dentro de la empresa.
CONCLUSIONES
Cada día más, ya sea por razones propias de la administración de las empresas familiares, por realidades sucesorias e incluso tributarias, es necesario el establecer reglas claras a futuro para el desarrollo y desenvolvimiento de este tipo de organizaciones.
Si bien los esquemas de Protocolos Familiares pueden ser muy claros en su estructura y reglas establecidas y aceptadas por las partes, en la práctica es preferible, al igual que en otras situaciones análogas o similares, que su ejecución se estructure alrededor de una figura fiduciaria.
Algunas alternativas fiduciarias en este sentido apoyan la ejecución de sus instrucciones del protocolo, tales como un fideicomiso de administración de acciones en las que se establecen esquemas parasocietarios, como, por ejemplo, o limitaciones sustanciales a la disposición de las mismas por parte de los propietarios/familiares.
Se podía establecer una estructura fiduciaria de administración de flujos en función, si se busca “obligar” a mantener reservas de recursos ante eventualidades o para que los propietarios que no intervengan en la administración, mantengan recursos suficientes para su sustento, atados a políticas de dividendos previamente establecidas.
Otra alternativa quizás radique en mantener estructuras societarias más ligeras y por ejemplo colocar en una estructura fiduciaria a la administración de determinado tipo de activos de la empresa, por ejemplo, en inmuebles, y que los frutos e incluso la propiedad de los mismos puedan tener un fin previamente definido a favor de determinado socio/familiar.
Es importante resaltar que las estructuras que descansen en figuras fiduciarias, no podrán alterar de ninguna manera el Estatuto de la Sociedad, ni las resoluciones de la Junta Directiva o de la Junta de Accionistas, pero sí establecer reglas específicas de juego para sus propietarios/administraciones. Como vemos la estructura fiduciaria, sobre todo en este caso, constituye una alternativa sólida y sustentable, sobre todo en aspectos como la ejecución de instrucciones, que si bien, pueden estar previamente establecidas y acordadas entre las partes, también suelen ser objeto de cuestionamiento de las mismas partes a futuro.
Ismael Vélez
Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). MBA por el Tecnológico de Monterrey, Campus Monterrey – México (ITESM).
Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero. Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.
2 comentarios
Muy buen análisis Ismael.
Muchas gracias por el comentario Norman.
Se lo haremos llegar al autor.
Saludos.