Autor: Wenceslao Renovales Vallina.

Como es de todos sabido, reformas recientes en diversos ordenamientos legales, tienden a diluir o desaparecer por completo la limitación de responsabilidad que las sociedades solían brindar y ponen a sus socios, accionistas y administradores, ante graves riesgos de índole penal.

El Código Fiscal de la Federación, en su artículo 26 fracción X, regula las responsabilidades solidarias de socios de personas morales, cuando se dan ciertos supuesto incluyendo que la sociedad “Se encuentre en el supuesto a que se refiere el artículo 69-B, octavo párrafo de este Código, por no haber acreditado la efectiva adquisición de los bienes o recepción de los servicios, ni corregido su situación fiscal, cuando en un ejercicio fiscal dicha persona moral haya recibido comprobantes fiscales de uno o varios contribuyentes que se encuentren en el supuesto a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 69-B del este código, por un monto superior a $7’804,230.00.” Es decir los socios son responsables solidarios si la sociedad recibe un comprobante fiscal “apócrifo”.

El mismo Código, en su artículo 108, define el delito de defraudación fiscal como “quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal”.

Por su parte, el artículo 109, define la defraudación fiscal equiparada como quien

I. Consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes. En la misma forma será sancionada aquella persona física que perciba ingresos acumulables, cuando realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta.

II. Omita enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de contribuciones hubiere retenido o recaudado.

III. Se beneficie sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal.

IV. Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.

V. Sea responsable por omitir presentar por más de doce meses las declaraciones que tengan carácter de definitivas, así como las de un ejercicio fiscal que exijan las leyes fiscales, dejando de pagar la contribución correspondiente.

VIII. Darle efectos fiscales a los comprobantes digitales cuando no reúnan los requisitos de los artículos 29 y 29-A de este Código”.

Por su parte el artículo 113 bis del mismo Código, dispone:

“Se impondrá sanción de dos a nueve años de prisión, al que por sí o por interpósita persona, expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

El delito previsto en este artículo, así como el dispuesto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultáneamente”. (Lavado de dinero)

Dicho artículo prevé:

“Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que, por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas:

I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, o

II. Oculte, encubra o pretenda ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de recursos, derechos o bienes, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita.

Para efectos de este Capítulo, se entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.”

Por su parte, la Ley Nacional de extinción de dominio, en su Artículo 1º prevé que son sujetos de extinción de dominio, los “recursos de procedencia ilícita” conforme al Artículo 400 Bis del Código Penal Federal.

Por otro lado Ley Federal contra la delincuencia organizada en su Artículo 2, prevé que cuando tres o mas personas se organicen de hecho en forma permanente o reiterada conductas que por si, o unidas a otras tienen como fin o resultado cometer ciertos delitos, entre ellos la defraudación fiscal y defraudación fiscal equiparada, serán sancionados por ese solo hecho como miembros de la delincuencia organizada. Siempre que el monto de lo defraudado supere $7’804,230.00 MN.

Adicionalmente la Ley de seguridad nacional en su artículo 5º en concordancia con el artículo 167 del Código Nacional de procedimientos penales prevé que la “venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos simulados” se considerarán “amenazas a la seguridad nacional” (Terrorismo), siempre que excedan la cantidad de $7’804,230 MN.

Como consecuencia de lo anterior, procederá prisión preventiva oficiosa.

Adicionalmente, el Código Nacional de Procedimientos Penales, incluye la posibilidad de fincar responsabilidad penal a personas morales participantes en la comisión de un delito. Su artículo 421 contempla que serán penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho. Esto es, si un empleado o funcionario comete un delito con el fin de obtener un beneficio económico inmediato o posterior a la empresa, ambos serán procesados penalmente por la comisión delito, en distintas acciones.

Dicho ordenamiento, en concordancia con el Código Penal para el Distrito Federal, conlleva que para que se configure el delito, las personas físicas deben:

• Tener un vínculo con la persona jurídica, sea representante legal y administrador de hecho o de derecho, o ser subordinados; y

• Su conducta debe para beneficio y en nombre o por cuenta de las personas jurídicas.

Las personas morales deben:

• Obtener un beneficio directo; y

• No tener el debido control organizacional para vigilar e impedir la comisión de los delitos (Compliance)

Finalmente el artículo 256 del Código Nacional de Procedimientos Penales, prevé que en caso de delitos fiscales y financieros, podrá ser aplicado el criterio de oportunidad cuando el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, y se comprometa a comparecer en juicio (Testigo protegido).

Ahora bien, ¿qué medidas preventivas se pueden tomar ante esta vorágine de regulaciones?

Desde nuestro punto de vista, existen tres acciones que se pueden de tomar de inmediato:

La primera es implementar sistemas de control organizacional para vigilar e impedir la comisión de delitos (Compliance), la segunda es la creación de tenedoras de acciones de las sociedades operativas y la tercera es nombrar a una persona moral como Administrador Único de la sociedades operativas. A continuación detallamos brevemente estas dos últimas sugerencias:

1. Creación de sociedades tenedoras (Holdings). La creación de sociedades tenedoras que sea accionistas o socias de las sociedades operativas, disminuye sustancialmente que la persona física resulte responsable de actos llevados a cabo por la sociedad operativa, pero principalmente rompe el vínculo de la persona física con la sociedad operativa, para temas de lavado de dinero y por ende el riesgo de una extinción de dominio de los activos personales. Ahora bien, si dicha sociedad tenedora se constituye en un país con el México tenga celebrado un Acuerdo de Protección Recíproca de Inversiones (APRI) el efecto es aún mayor. Actualmente México tiene celebrados cerca de 30 APRIS con diferentes países, incluyendo Reino Unido y España. Dichos acuerdos regulan la protección de las inversiones de un inversionista de un estado parte -digamos por ejemplo una tenedora de acciones de Reino Unido o España- en el otro estado parte -es decir México- y prohíbe expresamente la expropiación, nacionalización de una inversión “directa o indirectamente a través de medidas equivalentes a expropiación o nacionalización” igualmente, obliga a los estados parte a garantizar que “todas las transferencias relacionadas con una inversión de un inversionista de la otra parte contratante -digamos Reino Unido o España- sean realizadas libremente y sin demora… en una moneda de libre convertibilidad” Dichas transferencias, incluyen entre otros: ganancias, dividendos, intereses, ganancias de capital, pagos de regalías, productos de la venta o liquidación total o parcial de la inversión, pagos derivados de una indemnización, etc. En caso de incumplimiento por parte de un estado parte, el inversor podrá acudir a un arbitraje internacional.

Ahora bien, se sugiere igualmente explorar la posibilidad de nombrar como Administrador Único o su equivalente, a una persona moral, para reducir la exposición a responsabilidades solidarias o penales de los Administradores o gerentes. Esta al tentativa, si bien es jurídicamente posible, conlleva ciertas complicaciones de índole administrativa que vale la pena ponderar. Por otra parte, esta sociedad administradora, podría aprovecharse a su vez para fungir como un verdadero órgano de control organizacional y dar cumplimiento a la primera de las recomendaciones.