¿Cómo se emplea el Fideicomiso en el Perú?
Por Ángel Revatta Vera
Antes: Empleábamos la hipoteca como una garantía para asegurar el pago de un crédito, recurríamos a un testamento para disponer de nuestros bienes en vida, invertíamos nuestros excedentes de liquidez en un fondo mutuo, demandábamos un garante -con suficiente respaldo- para desarrollar un proyecto de inversión. Hoy tenemos a los fideicomisos que logran las mismas finalidades pero con mejores resultados económicos, debido a que aplican mecanismos más eficaces y con alto grado de blindaje jurídico.
Por estas razones, el fideicomiso se posiciona como una herramienta moderna que nos permite por ejemplo acceder a un crédito con menos garantías, menores tasas y mayores plazos, o levantar recursos de los inversionistas del mercado a través de la titularización de activos, convirtiendo activos ilíquidos en activos líquidos con la emisión de valores negociables respaldados por los flujos dinerarios de los peajes, de las tarjetas de crédito, de la venta de campos santos, de la prestación del servicio de trasvase de agua, etc. De esta manera se pueden ejecutar – financiera y legalmente- muchos de nuestros proyectos societarios o personales con superiores réditos para nosotros, nuestros socios e incluso para nuestros familiares.
El fideicomiso, viene siendo empleado cada día más en todo el mundo, especialmente en Europa, Estados Unidos de Norteamérica, México y América del Sur; en el Perú su empleo es más frecuente, pues recurren a él no sólo el sector privado sino también el sector público. Este último principalmente para la realización de proyectos de inversión como carreteras, oleoductos, hidroeléctricas y aeropuertos, entre muchos más.
INTRODUCCIÓN
El fideicomiso es un acto basado en la confianza que permite que una persona (natural o jurídica) entregue sus bienes o parte de ellos (muebles y/o inmuebles: dinero, terrenos, títulos valores, etc.) a un tercero, en quien va confiar la administración de dichos bienes para que sean destinados a favor de uno o varios beneficiarios (familia, acreedores, inversionistas) o de la misma persona que entregó los bienes en fideicomiso.
La peculiaridad de todo fideicomiso es la constitución de un patrimonio especial, similar al patrimonio de las administradoras de pensiones, en donde los bienes entregados en fideicomiso son ajenos a toda carga o gravamen por las acreencias de quien las administra o de quien constituyó el fondo previsional. Este fondo previsional si bien es cierto pertenece sin duda alguna al aporte del fondo, también es cierto que éste no puede disponer de ellos libremente, ese dinero tiene una finalidad específica y es atender su jubilación en determinado momento.
Con el mismo principio funciona este acto basado en la confianza, creándose a través de los fideicomisos patrimonios autónomos sujetos a una finalidad específica – finalidad que el titular de los bienes determinará- . En todo fideicomiso se identifica la siguiente fórmula: “Siempre un fideicomiso debe tener un patrimonio autónomo, y todo patrimonio autónomo debe tener una finalidad y la finalidad siempre debe favorecer a una persona (natural o jurídica) o al mismo titular de los bienes. Sin patrimonio autónomo no hay fideicomisos”.
En el Perú, sólo las empresas del sistema financiero -autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)- están permitidas de gozar de la confianza de las personas para recibir bienes en fideicomiso. La SBS es la entidad encargada de regular y supervisar los fideicomisos en el Perú.
Si bien es cierto que la legislación peruana define sólo a unas pocas clases o modalidades de fideicomisos, también es cierto que por otro lado es generosa al permitir crear otras clases de fideicomisos, siempre que su finalidad no sea contraria a la ley y sea jurídicamente posible de realizar, y valiéndonos de imaginación en los negocios se han creado en el Perú más de un centenar de fideicomisos de diversas clases.
CONTENIDO
Hace algunos años, al iniciar una clase, uno de mis alumnos me preguntó con toda sinceridad: “¿para qué sirven los fideicomisos?, ¿tenemos fideicomisos en el Perú?”. Su apreciación sincera era entendible, ciertamente los fideicomisos han sido poco difundidos en el territorio peruano; sin embargo están muy cerca de nuestra vida diaria.
Los casos exitosos en los que se han usado fideicomisos son varios, tanto en la capital- Lima- como al interior del país. Tenemos el caso de la conmovedora y altruista Teletón, que confía todos los años- lo recaudado por el aporte de casi todos los peruanos- a un fideicomiso; centros comerciales como “Real Plaza Centro Cívico” y “Plaza Lima Norte” se levantaron con financiamientos sostenidos por fideicomisos. El conocido “Centro Comercial Larcomar” -convertido en la cara moderna del entretenimiento y turismo de Lima y que recibe alrededor de medio millón de visitantes nacionales y extranjeros al mes- se administra a través de un fideicomiso. El financiamiento para mejoramiento y puesta en valor del Jirón San Cristóbal, La Alameda del Deporte, Avenidas México y 28 de Julio y Jr. Parinacochas del distrito de La Victoria se lograron gracias a un fideicomiso y la lista de casos sigue en crecida.
La Municipalidad de Lima Metropolitana ha recurrido a los fideicomisos en más de una ocasión, uno de sus fideicomisos es para administrar lo recaudado por el pago del pasaje del novedoso transporte masivo llamado “El Metropolitano”, de esta manera se consiguió financiar este ambicioso y revolucionario proyecto de transporte público por donde transportan más de medio millón de personas al día.
En provincias, la construcción de la carretera Atico Caraveli en el Departamento de Arequipa fue financiada por un banco local por S/ 33 millones con la garantía de un fideicomiso. El “Proyecto Especial Olmos Tinajones”, ubicado al norte del Perú-Departamento de Lambayeque- cuyos canales permitirán el riego de 38 mil hectáreas –obra anhelada por más de 30 años por la población lambayecana- se logró con la firma de más de un contrato de fideicomiso.
Mención especial merece recordar que el año 2005 el Estado Peruano se valió del fideicomiso para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por casos de violación de derechos humanos, especialmente Barrios Altos y La Cantuta. Este fideicomiso tiene un fondo de USD 0.548 millones a favor de los hijos menores de edad de Mamerita Mestanza, Mariela Barreto, Pedro Huilca, entre otros; en total son 12 huérfanos beneficiados con este fondo en fideicomiso.
En el mundo existen casos que podríamos llamar curiosos; en efecto, las Naciones Unidas, a través de su Consejo de Administración Fiduciaria, administraba territorios completos con el propósito de buscar que estos alcanzaran su gobierno propio o independencia; los territorios que estuvieron en fideicomiso fueron 11, entre ellos se encontraba Papúa Nueva Guinea, Camerún, Somalia Italiana, Samoa Occidental y Palaos.
En 1994 el último territorio logró independizarse. Continuando en el ámbito internacional, en abril del año pasado el Banco Mundial autorizó la transferencia de USD 75 millones para el fideicomiso de Cisjordania y Gaza con la finalidad de apoyar económicamente a la Autoridad Nacional Palestina a crear las instituciones de un posible futuro Estado. Este fideicomiso ha recibido hasta el momento, desde 1993, un total de USD 675 millones.
El presidente Sebastián Piñera -con USD 2,400 millones posicionado como el cuarto millonario de Chile y el número 521 en la lista de los más millonarios del mundo publicada en la revista estadounidense Forbes (The World’s Richest People)- con su asunción a la presidencia aportó su fortuna a un fideicomiso –denominado fideicomiso ciego-, por así exigirlo la normatividad legal de ese país en aras de prevenir un posible enriquecimiento ilícito del mandatario a causa del cargo y poder que ejerce y por otro lado transparentar sus ingresos económicos. Esta práctica es comúnmente aplicada por la administración estatal en Chile a los funcionarios públicos de alto rango.
Hoy en día, esta herramienta financiera cada vez es más usada en el mundo de los negocios, tanto así que es se viene empleando como garantía en operaciones de endeudamiento o créditos, remplazando con grandes ventajas a las garantías reales (hipoteca). Una de las ventajas es que en caso de incumplimiento no se requiere iniciar un proceso judicial de ejecución de garantía hipotecaria, porque el fiduciario procederá inmediatamente a liquidar el bien entregado en fideicomiso y con lo obtenido salda la deuda y si quedara un remanente devolverá este saldo al deudor.
Adentrándonos ya en los aspectos técnicos, podemos concebir al fideicomiso como un acto basado en la confianza que involucra la transferencia de la propiedad de uno o más bienes por parte del constituyente (denominado fideicomitente) al fiduciario (Entidad bancaria autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros) con el fin de que los administre en beneficio de un tercero denominado beneficiario o fideicomisario o en beneficio del mismo constituyente. De allí se desprenden cuatro elementos característicos que deben reunir todo proyecto o idea, que aspire o pretenda constituirse a través de fideicomiso:
1° Que el dueño de un bien manifieste su intención de crear un fideicomiso.
2° Que el dueño del bien transfiera dicho bien, mediante un contrato escrito, a una entidad autorizada por la SBS.
3° Que la entidad del Sistema Financiero elegida acepte administrar el bien en fideicomiso.
4° Tener identificada la finalidad del fideicomiso y a quién se va beneficiar con los respectivos bienes administrados en fideicomiso.
Una vez que se cuenta con estos elementos, se puede analizar qué clase de fideicomiso es el que resulta más apropiado. Contamos con los Fideicomisos de Garantía, Fideicomisos de Administración, Fideicomisos Testamentario, Fideicomisos de Titularización, Fideicomisos Inmobiliarios, Fideicomisos Públicos, entre otros más.
Merece comentar creo, en esta ocasión, algunos de ellos. El fideicomiso inmobiliario, que supone la transferencia de un bien con el objeto que el Fiduciario lo administre, desarrolle un proyecto de construcción y luego transfiera las unidades inmobiliarias a favor de los fideicomisarios.
Principalmente esta modalidad de fideicomisos está conformada por el terreno en el que se edificará el proyecto inmobiliario, el propio proyecto (planos, estudios técnicos, etc.), las preventas, las ventas, la garantía real o personal relativa a la ejecución del proyecto y el primer aporte de la entidad financiera para el proyecto.
Hay un fideicomiso aún no difundido en el Perú y es aquel destinado para organizar y asegurar el futuro económico de nuestros seres queridos- visto así, supera grandemente en beneficios a los seguros de vida. Es útil, para este ensayo, citar los aportes sobre el particular del actuario mexicano Alfredo Covarrubias Rojo, especialista en seguros de vida, cuando nos refiere sobre el particular que con un seguro de vida no solucionamos la ausencia económica que representaremos para nuestra familia. Hoy existe una solución moderna: El fideicomiso. Este tipo de fideicomiso estará sujeto al cumplimiento de finalidades específicas impuestas por el que constituye el fideicomiso, es decir por el dueño en vida de los bienes. Lo que en vida pusimos en fideicomiso a nuestra muerte se va respetar, no existe marco legal que modifique esa voluntad.
Lo que planeamos y cómo lo planeamos para nuestra familia será la finalidad del fideicomiso. Tendremos la certeza que la riqueza que dejamos en el fideicomiso se utilizará en beneficio de nuestra familia de la manera que nosotros preveíamos en el fideicomiso. La atención de la educación, alimentación, salud, entre otras necesidades, en su monto y oportunidades de ser provistas estarán a cargo de un tercero, fiduciario, que cuidará el patrimonio en fideicomiso de cualquier pretensión ajena a la finalidad que concebimos para ella.
En este esquema, de proyección de plan económico para nuestra familia, el seguro de vida servirá como recurso de financiamiento del fideicomiso, siendo un elemento de fuente de dinero del fideicomiso, pero el seguro de vida no es la solución, la solución es un fideicomiso bien diseñado y planeado para que funcione cuando ya no estemos en este mundo. Cuando nos pongamos a pensar en el futuro económico de nuestros seres queridos, es importante comenzar primero por el fideicomiso y luego por el seguro de vida.
En cuanto al fideicomiso público –del que no existe aun regulación especial en el Perú, pero sobre el cual el Sector de Economía y Finanzas viene trabajando, en específico para complementar la constitución de estos fideicomisos en base a la fuente canon, sobre canon, regalías, rentas de aduanas, participaciones, FONCOMUN, FONCOR. El fideicomiso público es celebrado entre la administración pública a través de alguno de sus órganos y un fiduciario encomendándole a este realizar fines de interés público. El patrimonio del fideicomiso está integrado con bienes o fondos del Estado y generalmente es constituido por ley, decreto o acto administrativo público. Ningún fideicomiso –excepto el de titularización- tiene personalidad jurídica en el Perú.
Una de las principales características del fideicomiso –que no encontramos en otras herramientas financieras- es la conformación de un patrimonio especial, consistente en el aislamiento patrimonial de determinados bienes y derechos del fideicomitente, es decir del titular, reduciendo significativamente los riesgos en beneficio del fideicomisario.
Gracias a esta característica, el fideicomiso es un instrumento financiero que tiene la virtud de ser muy atractivo para todas las partes involucradas en un financiamiento, especialmente, para el sector empresarial ya que facilita el acceso a créditos y mejora las condiciones de los mismos, permitiendo cubrir los requerimientos de liquidez de su negocio.
Los activos transferidos en fideicomiso son inembargables, no forman parte de la masa concursal de una empresa y son de fácil ejecución, ya que no se ejecuta judicialmente, sino a través de un fiduciario, que es un ente privado e imparcial.
En los casos de operaciones de crédito, la ley nacional de la materia (Ley Nº 26702) prohíbe a los bancos y entidades financieras actuar como fiduciarios cuando prestan un crédito. En tal sentido, la garantía debe ser administrada por un tercero imparcial y profesional.
Por estas razones, el fideicomiso es una alternativa mucho más ventajosa que la de otras formas de garantía de financiamiento tradicionales, que requieren poner como garantías los activos fijos de la empresa, como, por ejemplo, la hipoteca de un inmueble, que es vulnerable a medidas cautelares y procesos de cobranza, promovidos por otros acreedores, y que ante una eventual falta de pago tendría que ejecutarse a través de un proceso judicial, o un remate del bien hipotecado realizado por un tercero, complicando así el pago del crédito y/o incrementando su costo a través de las tasas de interés.
Un fideicomiso tiene la ventaja de que los bienes que lo integran forman parte de un patrimonio autónomo, ajeno a los problemas económicos que puedan sufrir tanto el fideicomitente, el fiduciario o el fideicomisario.
Es recomendable, al momento de decidir por la constitución de un fideicomiso, tener en cuenta no solo la finalidad que queremos tallar al fideicomiso, sino que ésta finalidad no sea opuesta a la naturaleza de los bienes o riquezas que integraran el fideicomiso, en especial cuando trabajamos con recursos públicos. Solo con la intensión de graficar esta recomendación citaremos el caso del Fondo de Compensación Regional (FONCOR), que de acuerdo a ley peruana deben ser orientados a financiar proyectos de inversión regional, consecuentemente el fideicomiso que comprometa estos recursos deberán ser exclusivamente para financiar proyectos de inversión regional, caso contrario estaríamos creando un fideicomiso contrario a la ley de creación del FONCOR; este ejercicio debemos repetirlo cada vez que queramos asegurarnos que la finalidad del fideicomiso es acorde con las respectivas leyes de creación del recurso público que se pretende entregar en fideicomiso.
CONCLUSIONES
• Los fideicomisos son empleados cada vez más en el Perú, a través de esta herramienta se pueden ejecutar obras públicas o privadas, financiar proyectos de desarrollo socioeconómico, captar capitales y todo lo que nuestra imaginación nos permita mientras la normatividad legal no lo prohíba y sea jurídicamente posible su realización.
• Una de las características principales del fideicomiso es la creación de un patrimonio especial que estará bajo la administración de un tercero para el estricto cumplimiento de una finalidad específica, con la atingencia que estos bienes son ajenos a las pretensiones de acreedores de los intervinientes del fideicomiso, salvo ciertos casos expresos en la ley de la materia.
• El fideicomiso puede ser utilizado como una garantía, sustituyendo muchas veces a la hipoteca, que frente a ella ofrece mayores ventajas, en especial lo relativo a la ejecución de los bienes en caso de incumplimiento de las obligaciones del deudor.
• Se pueden entregar toda clase de bienes en fideicomiso, incluyendo derechos; desde inmuebles, dinero, títulos valores, cartera por cobrar y todo aquello que sea susceptible de ser valuado en el mercado y pueda ser posible de administrar.
• A través del fideicomiso se ejerce una propiedad imperfecta, toda vez que el que administra los bienes en fideicomiso dispondrá de los bienes en beneficio de un tercero, más nunca en beneficio propio, es decir “el goce” – uno de los elementos de propiedad- se ausenta en todo fideicomiso.
• En el sector inmobiliario en el Perú se viene empleado cada vez más los fideicomisos, particularmente para el desarrollo de centros comerciales y proyectos de vivienda.
• Es prohibido en el Perú, en casos de financiamiento bancario, que el banco que otorga el crédito sea a la vez el fiduciario de la operación financiera.
• En teoría, no existe monto mínimo para constituir un fideicomiso en el Perú, pero es importante evaluar el valor del patrimonio en fideicomiso que se pretende constituir y los costos del fideicomiso; generalmente el fiduciario cobra -por sus servicios- con cargo al patrimonio fideicomitido una tasa fija o un porcentaje del patrimonio administrado.
En el caso del fideicomiso público es recomendable asociar la finalidad del recurso público que se pretende entregar en fideicomiso con la finalidad que se le va otorgar al fideicomiso.
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ÁNGEL REVATTA VERA
Abogado de profesión. Estudió la Maestría en Derecho de los Negocios
en su Alma Máter – Universidad de San Martín de Porres- entre los años 2003 y 2004; la especialización en Derecho Corporativo la realizó en ESAN. Cuenta con amplia experiencia en instrumentos financieros.
En el año 2000, comienza a prestar servicios legales para los dos principales fideicomisos encargados al Banco de la Nación del Perú (Fideicomiso Telefónica y Fideicomiso Wiesse).
Participó desde el 2001 hasta 2003 en los procesos de Contrataciones y Adquisiciones de este Banco. Su práctica y formación en este último aspecto le permitió técnicamente asistir a los miembros del Comité Especial en todas las etapas de la selección pública.
Actualmente, con 12 años de experiencia en la materia de fideicomisos,
asesora técnica y legalmente a los patrimonios fideicometidos en los que participa el Banco de la Nación como Fiduciario.
Ha sido invitado por el Ministerio de Economía y Finanzas, la Universidad Corporativa del Banco de la Nación y la Universidad de San Agustín de Arequipa como expositor, en el 2008, 2010 y 2011, a Talleres Descentralizados a Nivel Nacional para mostrar y explicar los fideicomisos como herramienta financiera en proyectos de inversión pública.
En el 2010 publicó, a través de la Fundación Cultural del Banco de la Nación y la Editorial SEGRAF (Editora Perú), la obra titulada “Los Caminos del Fideicomiso”, en la que pone de manifiesto al fideicomiso y su empleo en el Perú.
Dentro del campo de las inversiones y financiamiento, ha generado más de treinta fideicomisos que permitieron el financiamiento de diversas proyectos de inversión pública en varias ciudades del Perú a través de entidades y empresas del Estado, representando S/ 300 Millones aproximadamente en inversión. Ejm: Olmos Tinajones, Majes Siguas II, SEDAPAR, EPSEL, Plan COPESCO Cusco, COSAC del Metropolitano, Marina de Guerra del Perú, Fondo de Defensa Nacional, Municipalidad de la Victoria, etc. Lima, julio de 2012
Links de referencia:
•www.bn.com.pe/…/03-setiembre-2010-los-caminos-del-fideicomisos.html • www.foncodes.gob.pe/mnoticia.asp?id=532
• www.bn.com.pe/nuestro-banco/boletines/2011/boletin_enero2011.pdf • www.bn.com.pe/nuestro-banco/boletines/2010/boletin_setiembre2010.pd