Mundo Fiduciario

FATCA: Nuevo régimen de retención e información aprobado en los estados unidos afectará a fiduciarios y fideicomisos extranjeros de manera directa

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Autor: Erika Litvak

I. Introducción

El Gobierno de los Estados Unidos de América (“EEUU”) ha incrementado sus esfuerzos para descubrir a aquellos ciudadanos y residentes fiscales de los EEUU que poseen cuentas e inversiones fuera de los EEUU y que no se encuentran declaradas al Servicio de Rentas Internas de EEUU (en inglés, Internal Revenue Service o IRS). Como parte de dicha iniciativa, el día 18 de Marzo de 2010 se aprobó en los EE.UU. la Ley de Cumplimiento de Cuentas Extranjeras (en inglés, “Foreign Account Tax Compliance Act”, también conocida por sus siglas como “FATCA”).
FATCA impone a partir del 1 de Enero de 2014 una retención del 30% bruto sobre ciertos pagos de origen en EEUU o atribuibles a dicha fuente (como son intereses, dividendos, resultados de ventas de acciones, rentas, entre otro tipos de ingresos), pagaderos a una “institución financiera extranjera” (o “FFI” de acuerdo a sus siglas en inglés), si dicha institución financiera extranjera no ha firmado un acuerdo con el IRS para cumplir con FATCA o no se encuentre en cumplimiento de FATCA bajo ciertas categorías y/o excepciones que no requieren la existencia de un contrato entre dicha institución y el fisconorteamericano. 

El contrato requiere que la institución financiera extranjera se comprometa a llevar a cabo procedimientos de debida diligencia con el fin de identificar beneficiarios que sean ciudadanos o residentes fiscales de EE.UU., reportar cierta información al IRS sobre dichos ciudadanos o residentes fiscales de los EE.UU. y retener impuesto con respecto a los pagos realizados a ciertos beneficiarios que no cumplan con los requisitos de información impuestos por FATCA. La obligación de registro y firma del contrato con el IRS entra en vigor a principios del 2013 y debe realizar antes del 1 de Julio de 2013 para evitar estar sujeto a retención a partir del 2014.

II. Alcance de la Definición de “Institución Financiera Extranjera”
De acuerdo a lo expuesto precedentemente, es fundamental entender entonces a qué entidades se les considera “instituciones financieras extranjeras” para propósitos de FATCA.
“Institución Financiera Extranjera” o “FFI” se considerará a cualquier entidad que se encuentre formada, incorporada u organizada fuera de los Estados Unidos o de un territorio de los Estados Unidos y que cumpla con una de las siguientes características:
(a) Acepte depósitos como parte habitual de su actividad bancaria o actividad similar.
(b) Mantenga activos financieros por cuenta de terceros como parte
sustancial de su negocio.

(c) Tenga como negocio principal (o represente al público) cuyo negocio es el de invertir, reinvertir o comercializar títulos valores (securities), intereses en sociedades (partnership interest), commodities, o cualquier tipo de interés (incluido futuros, opciones, etc.) en dichos títulos valores, intereses o commodities. Se encuentran incluidos en esta categoría los fondos mutuos, fondos comunes de inversión, hedge funds, private equity funds, venture capital funds, etc.
(d) Sea una compañía de seguros que emita o se encuentre obligada a realizar pagos con respecto a ciertos seguros comprendidos por FATCA.

Para estos propósitos, una entidad se considera que realiza una “actividad bancaria o similar” si, entre otros, compra, vende, descuenta o negocia cuentas por cobrar, pagares, cheques o cualquier documento o evidencia de deuda; provee servicios fiduciarios o fideicomisos; financia transacciones de intercambio de moneda; o realiza o comercializa activos sujetos a leasing.

Las compañías fiduciarias, a su vez, también pueden calificar bajo la segunda categoría descrita arriba debido a que mantienen activos financieros por cuenta de terceros como parte sustancial de su negocio.
Ciertos fideicomisos, por su parte, pueden calificar bajo FATCA como instituciones financieras extranjeras generalmente bajo la categoría (c)
descrita arriba.

III. Consecuencias para Fiduciarios y Fideicomisos

Sin perjuicio de que el objetivo de FATCA es obtener información sobre
contribuyentes fiscales de EEUU, su aplicación tiene un impacto muy amplio sobre las instituciones financieras extranjeras en términos de implementación y costos de cumplimiento. Prácticamente todas las instituciones financieras extranjeras se encuentran afectadas por estas
nuevas reglas. Sumado a ello, entidades extranjeras consideradas no financieras que posean inversiones directas o indirectas en los Estados Unidos o que tengan accionistas, socios o beneficiarios que sean considerados contribuyentes fiscales en los Estados Unidos también se verán afectadas.

A modo de ejemplo, FATCA afecta en forma directa, sujeto a limitadas excepciones, no solamente a bancos, sino que también a asesores financieros, compañías fiduciarias, fideicomisos, planes de pensión, compañías de seguro, fondos de inversiones, custodios, entre otros, sin perjuicio de que dichas entidades no tengan oficinas en los Estados Unidos ni que activamente comercialicen con clientes norteamericanos.
Es por eso importante conocer estas nuevas reglas y actuar cuanto antes para preparar a las instituciones y/o entidades afectadas por el nuevo régimen con antelación a su entrada en vigor.

IV. Entonces, ¿qué deben hacer las Instituciones Financieras ahora?
La implementación de mecanismos de cumplimiento de FATCA implicará para cada institución financiera extranjera el cumplimiento de obligaciones extensas de información o ser sujetos de retención del treinta por ciento (30%) bruto sobre ciertos pagos relacionados con inversiones pasivas realizadas en forma directa o a través de otras instituciones financieras en los EE.UU. Ambas opciones pueden ser muy costosas para las instituciones extranjeras afectadas por FATCA.
Nos encontramos a solo meses de la entrada en vigor de este nuevo régimen, por lo que las instituciones extranjeras financieras deben considerar empezar a prepararse cuanto antes, dado la complejidad de procesos que deben ponerse en pie así como la identificación de información interna.
Como primer paso, una entidad extranjera debe determinar si es una FFI (lo que requerirá, en principio, que entre en un acuerdo con el IRS o
determine si se encuentra exenta o cumple con alguna excepción) o no es una FFI y las consecuencias de no serlo.

En el caso de ser una FFI, parte del proceso de preparación requerirá una combinación de los siguientes pasos:
(a) Actualización de los sistemas informativos para poder recolectar y procesar la información que la FFI deberá informar al IRS en forma periódica.
(b) Capacitación de personal sobre las nuevas reglas.
(c) Explicar a clientes los cambios para poder justificar solicitudes adicionales de información, así como justificar y autorizar el reporte de información al IRS (en la medida que se trate de cuentas que requieren ser informadas, lo que en algunas jurisdicciones puede requerir obtener expreso consentimiento del cliente previo al reporte de información).
(d) Creación de nuevos procedimientos internos y actualización de manuales para la implementación de los requisitos impuestos por FATCA.

(e) Contratación de profesionales idóneos para asistir a la institución financiera extranjera con todos estos aspectos (abogados, auditores, profesionales en sistemas, etc.).

Estos son sólo algunos ejemplos de acciones que deberían implementarse en anticipación a la entrada en vigor de FATCA, teniendo en cuenta que el análisis particular de las acciones requeridas y pertinentes debe hacerse caso por caso. Planes y procedimientos deben estar en pie o en proceso al momento que FATCA entre en vigencia a comienzo del año 2013.

V. Conclusiones
FATCA tiene un alcance muy amplio y que afecta a instituciones financieras extranjeras de todo tipo, incluidos fiduciarios y ciertos fideicomisos. Aquellas instituciones que se encuentren en posición de hacer y/o recibir pagos sujetos a retención bajo FATCA tendrán obligaciones muy extensas de identificación y documentación respecto de ciertos clientes. Instituciones afectadas por el nuevo régimen deberán capacitar internamente al personal a cargo de su cumplimiento, crear nuevos procedimientos para cumplir con estas regulaciones, actualizar los sistemas informativos para permitir recabar la información requerida, informar a clientes existentes de las nuevas regulaciones para justificar nuevos pedidos de información, entre otras acciones. Algunas de estas actividades pueden llevar tiempo y costo sustancial. 

Es por ello, que es importante actuar cuanto antes para que la entrada en vigor del nuevo régimen no tome por sorpresa a la institución y/o sus clientes.

La autora es socia de la firma Greenberg Traurig, P.A. en Miami, Estados Unidos y puede ser contactada respecto del contenido del presente vía correo electrónico ( litvake@gtlaw.com). 

El contenido de este artículo y la visión expresada por la autora son sólo de ella y no deben atribuirse a la firma de abogados a la que la autora pertenece o a sus clientes. Para asegurar el cumplimiento de los requisitos impuestos por el IRS mediante la Circular Nro. 230, la autora informa que el contenido de la presente comunicación relativo a los Impuestos Federales de los Estados Unidos no tiene por fin y no fue redactado con el fin de ser utilizado, ni puede ser utilizado para los siguientes fines: 1. evitar penalidades existentes en el Código,  y 2;  promover, comercializar o recomendar a otra persona cualquiera de los aspectos aquí tratados. ©2012 Greenberg Traurig, LLP. Attorneys at Law. All rights reserved.

Erika G. Litvak

Es socia de la firma de abogados internacional Greenberg Traurig PA. Erika concentra su práctica en tributación internacional y es miembro del departamento fiscal de Florida que recibió en tres años consecutivos el reconocimiento de Banda No. 1 (máximo reconocimiento) otorgado por Chambers & Partners USA Guide.

Erika asiste a individuos con su planeamiento fiscal y sucesorio internacional, expatriación, planeamiento fiscal pre-inmigratorio, estructuración de inversiones en los Estados Unidos, etc. Erika también asiste a compañías domésticas e internacionales en transacciones internacionales, estructuración de inversiones de compañías norteamericanas fuera de los Estados Unidos e inversiones de compañías extranjeras en Estados Unidos, establecimiento de operaciones dentro y fuera de los Estados Unidos así como en todo lo relacionado a cumplimiento de obligaciones fiscales y de reporte (como ser obligaciones de retención, cumplimiento con FATCA, etc.), entre otros aspectos relacionados con asesoramiento tributario internacional.
Erika ha dado numerosas conferencias sobre temas relacionados con FATCA y es uno de los redactores principales de los comentarios a las regulaciones de FATCA enviados al Tesoro de los EEUU por parte de la Sección Fiscal de la Asociación de Abogados de Florida. Erika es profesora adjunta del Master de Derecho Tributario de la Escuela de Leyes de la Universidad de Miami. Erika se encuentra admitida para practicar derecho en Florida, Estados Unidos, y en Buenos Aires, Argentina y habla Ingles, Español (nativo), así como Hebreo (conversación). Erika se graduó de la Escuela de Leyes de la Universidad de Miami con honores Magna Cum Laude y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina, con honores.

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