Mundo Fiduciario

La Obsolescencia del Sistema de Garantía Tradicional y el Fideicomiso de Garantía

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Autor: Irving Domínguez Bonilla

Los contratos de garantía pretenden asegurar el cumplimiento de obligaciones principales a los cuales acceden, su principal función es asegurarle al acreedor, en un momento dado, que el deudor cumplirá lo pactado en el contrato.

 

Este tipo de contrato accesorio puede ser establecido en todo tipo de convenios sin distinción, aunque tradicionalmente los comerciantes lo utilizan con mayor frecuencia en obligaciones de tipo dinerario, especialmente en el préstamo, en donde los riesgos son altos.

 

Tradicionalmente el sector financiero del país han utilizado la figura de la fianza, tipo de garantía personal, o bien la hipoteca o prenda, que son tipos de garantías reales, como mecanismo de cumplimiento de los prestamos que son otorgados.
Estos contratos han sido utilizados de forma cotidiana y hasta la fecha han cumplido su cometido, siendo objeto de respeto, salvo contadas excepciones, por parte de los tribunales en caso de procesos judiciales de ejecución.

Sin embargo es un hecho cierto y notorio que en caso de incumplimiento, por parte del deudor, el acreedor debe someterse a un vía crucis jurídico para hacer efectiva la garantía otorgada, ya que se presenten dilaciones en la ejecución del bien, interposición de recursos e incidentes por parte del demandado y mora tribunalicia, que impiden que en un tiempo perentorio pueda el acreedor disponer
de los bienes para hacerlos líquidos y cancelar la obligación; esto sin tomar en cuenta la depreciación que se produce durante el juicio, especialmente sobre todo en bienes muebles, lo cual igualmente incide en la recuperación. Al tratar este mismo tema, en el ámbito judicial panameño, el maestro e insigne procesalista Pedro Barsallo ha señalado lo siguiente:

“Evidentemente se ha dado en Panamá un verdadero e ilegal desmejoramiento de la garantía hipotecaria que no encuentra fácil solución legal. Por ello viene tomando aceptación una fórmula alterna de obtener las seguridades de la recuperación de un crédito por parte de los acreedores recurriendo a la figura a la figura jurídica del fideicomiso que se está convirtiendo en una solución apta para evitar la mayoría de los obstáculos y dificultades que hoy padece la garantía hipotecaria ante los tribunales de justicia y ante el Registro Público, así como ante créditos reales o ficticios de terceros interesados en restarle la eficacia que siempre ha tenido esta garantía real y supuestamente preferente” (BARSALLO PEDRO. Garantía Hipotecaria frente a Fideicomiso de Garantía, Estudios Jurídicos, Panamá, 2007, p.p. 57 y ss).

En los últimos años ha tomado preponderancia, como mecanismo de garantía de las obligaciones, la utilización del fideicomiso, de allí que una gran cantidad de entidades financieras empiecen a utilizar la figura por las múltiples aristas positivas que tiene ésta. Igualmente han iniciado operaciones en nuestro país una gran cantidad de empresas fiduciarias que se dedican a la actividad.

 

A pesar de que la figura no es nueva, ya que fue actualizada incluso en 1984 con la ley 1 de dicho año, no es hasta en el último quinquenio cuando se empieza a retomar la figura para estructurar lo que se conoce como fidecomiso de garantía, el cual consiste en el contrato donde una persona llamada fideicomitente (deudor) transfiere bienes a otra denominada fiduciario para que dichos bienes estén como garantía de una obligación contraída con otra persona denominada beneficiario (acreedor). A pesar de que en otros países existen leyes que regulan específicamente el contrato, en nuestro país las partes, producto del principio de autonomía de voluntad, han dado paso a esta figura contractual atípica e innominada.

Esta elaboración volitiva presenta muchas ventajas competitivas frente a los contratos de garantía tradicional, toda vez que no se requieren formalidades o solemnidades especiales para que el mismo adquiera validez y sea oponible a terceros, salvo en caso de bienes inmuebles, ya que solo debe constar por escrito y el notario debe dejar constancia de la autenticación de las firmas y la fecha de esta diligencia, lo cual redunda en los costos y comisiones de cierre, que a su vez permiten ofrecer una mejor opción de crédito a los clientes.
La otra gran ventaja es que se prescinde de la vía judicial para recuperar y liquidar el bien dado en garantía, ya que las propias partes, de común acuerdo, establecen el procedimiento para entregar el mismo y llevar a subasta privada el mismo, e incluso la forma de depreciarlo por el tiempo transcurrido, ya que, como hemos mencionado, el bien esta a nombre de la fiduciaria y esto facilitará el
procedimiento.

Incluso para el caso de negativa o reticencia de parte del deudor para entregar el bien a la fiduciaria podrá esta ejecutar el fideicomiso, como un titulo ejecutivo, y pedir el cumplimiento de la obligación de hacer consistente la trasferencia de dominio del bien en garantía y proseguir con el trámite de almoneda privada, lo que, a pesar de ser una excepción, es mucho más rápido que un proceso ejecutivo prendario o hipotecario. Sobre el particular, y en el primer caso en nuestra historia judicial, el Juzgado Décimo Séptimo del Primer Circuito Judicial de Panamá recogió la tesis, que hemos esbozado, en el auto fechado 8 de octubre de2008 al señalar que “la obligación reclamada dentro del presente proceso consiste en una obligación de hacer y emana del instrumento de fideicomiso donde la parte demandada, particularmente de la SECCION 10 del citado instrumento, se obligó a entregar el vehículo descrito en el párrafo anterior al fiduciario a requerimiento del fideicomisario”.

Bajo cualquier punto de vista competitivo el fideicomiso de garantía presenta múltiples aspectos positivos con primacía sobre los contratos tradicionales de garantía y su vetusta regulación de principios del siglo pasado.
Es menester que con el transcurso del tiempo el legislador panameño deba regular, como en otros países, la figura del fideicomiso de garantía ya sea como una ley autónoma o bien como una reforma a la actual ley de fideicomiso general.

(Ley 1 de 1984).

 

Mgter. Irving Domínguez Bonilla
Gerente de Asesoría Legal de Grupo Corporativo Pérez y Asesor de la
Fiduciaria Auto Trust Inc.

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