Autor: Rodolfo Jímenez Aguilar
Consultor y Delegado Fiduciario de Click Seguridad JurídIca, SOFOM ENR
Es necesario partir del supuesto de que el fideicomiso es, en sentido amplio, un acto jurídico. A través de él se manifiesta la voluntad de una o más personas encaminada a producir consecuencias de derecho y que se apoya para conseguir esa finalidad en la autorización que en tal sentido le concede el ordenamiento jurídico. El artículo 1793 del Código Civil Federal cataloga como una especie de acto jurídico a los convenios, en sentido estricto, los cuales producen o transfieren derechos y obligaciones. Si conjugamos los conceptos antes descritos y los confrontamos con la noción de fideicomiso que propone el artículo 381 de la Ley General de títulos y Operaciones de Crédito, tenemos que:
1. El fideicomitente manifiesta su voluntad al destinar ciertos bienes a un fin lícito determinado y al buscar precisamente un fin lícito determinado, se consigue esa finalidad que se persigue en la autorización que en tal sentido le concede el ordenamiento jurídico.
2. De la misma forma, el fideicomitente al realiza lo anterior encamina de manera ineludible su voluntad a producir consecuencias de derecho.
3. El interés contrario que se coordina con la voluntad del fideicomitente es el del fiduciario que expresa su voluntad precisamente al recibir los bienes o derechos que le transmite el fideicomitente. Conviene precisar que en algunos casos, como en los fideicomisos de garantía, también interviene la voluntad del fideicomisario en primer lugar.
4. Al manifestar su voluntad el fideicomitente, el fiduciario y en ocasiones el fideicomisario, se producen derechos y obligaciones recíprocas.
En adición a lo anterior, el concepto de fideicomiso de la ley cambiaria presenta características propias y que son esenciales para la existencia del fideicomiso y que solo pueden generarse mediante la celebración de un contrato. Algunas de estas características son las siguientes:
• La pérdida del derecho real que tenía el fideicomitente sobre los bienes transmitidos.
• La modificación del régimen de inscripción pública, cuando se trata de inmuebles.
• La imposibilidad jurídica del fiduciario para disponer en su beneficio de los bienes y sus productos.
• La transmisión de los bienes en favor del fiduciario y la consecuente formación de un patrimonio autónomo.[1]
• El registro en cuentas de orden de los bienes y derechos que recibe el fiduciario en los diferentes fideicomisos que contrata.
El maestro Rodolfo Batiza cita al Dr. Ricardo J. Alfaro quien adaptó el trust a regímenes jurídicos romanistas, señaló en el marco de su explicación al proyecto de legislación que propuso para dicha adaptación que “el fideicomiso, según el espíritu de proyecto, es ni más ni menos un contrato tripartito cuya consumación depende del consentimiento que a su debido tiempo debe dar cada una de las partes.
Claro es que se trata de un convenio sui generis que tiene diferencias notables con la mayoría de los contratos sinalagmáticos definidos por el Código Civil. Mas si la característica esencial de los contratos es producir ente las partes derechos y obligaciones recíprocos, esa característica no falta en el fideicomiso, constituido el cual surgen tales derechos y obligaciones ente el fiduciario y el fideicomisario o el fideicomitente o ambos.[2]
No debemos olvidar que el fideicomiso es un contrato por virtud del cual el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de ciertos bienes o la titularidad de derechos para la realización de determinados fines, en beneficio del mismo fideicomitente o del fideicomisario. Luego entonces, al existir transmisión de propiedad dichos bienes o derechos salen del patrimonio del fideicomitente para formar parte de un patrimonio cuyo titular es el fiduciario. “El efecto traslativo de dominio que produce el fideicomiso, empero, no puede ni debe asimilarse a la transmisión tradicional del derecho de propiedad, de la que se produce, por ejemplo, mediante figuras jurídicas como la compra-venta, la permuta o la donación.
En el fideicomiso, por principio, la transmisión de propiedad se realiza para el solo efecto de que el fiduciario pueda cumplir con el fin que se le encomienda. Por eso decía (Dr. Ricardo J) Alfaro que el fiduciario no es dueño absoluto: tiene sobre los bienes una propiedad fiduciaria, es decir, que su dominio está sujeto a las limitaciones impuestas por el fideicomiso y de ahí que también Lepaulle afirmara que el trustee es un singular propietario ya que no puede obtener ninguna ventaja personal de los bienes que se le han transmitido, debiendo cumplir con ellos una misión, que frecuentemente consistirá en administrar los bienes en provecho de otra persona……”[3]
Asimismo, los tribunales federales han emitido diferentes criterios que establecen la naturaleza contractual del fideicomiso. Para ejemplificar lo anterior transcribo los siguientes, en los que destaco con negritas y subrayado el vocablo contrato.
Fideicomiso, su naturaleza jurídica. Una recta interpretación de los artículos 346 y 351, párrafo segundo de la Ley General de Títulos y operaciones de Crédito, conduce a establecer que el fideicomiso es un acto mercantil traslativo de dominio, pues la transmisión por el fideicomitente a la fiduciaria del derecho de disposición que tiene sobre los bienes objeto del fideicomiso, no es más que la enajenación del dominio de tales bienes aun cuando fuere limitado a los fines dispuestos por el propio fideicomitente, ya que a virtud de dicho contrato al dueño de los bienes se le priva de toda acción o derecho de disposición sobre ellos, es decir, ya no puede ejercer respecto del bien fideicomitido, actos de administración o dominio, ni desconocer las operaciones concertadas por la institución fiduciaria, en cumplimiento del fin lícito que le fue encomendado. Primer tribunal colegiado en materia civil del tercer circuito. Amparo directo 1488/86. Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.A., actualmente S.N.C. 29 de septiembre de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Arturo González Zárate. Secretario: Ricardo Lepe Lechuga. Véase quinta época: tomo CV, volumen 3, página 2047, tomo CVIII, volumen 2, página 1329. Informe de 1979. Segunda parte. Tercera Sala. Páginas 33 y 34. tesis 40.
Fideicomiso, remate de inmuebles por la fiduciaria. El artículo 14 constitucional establece que nadie podrá ser privado de sus propiedades, posesiones o derechos sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos. Ahora bien, esto no impide que las partes, al celebrar un contrato de fideicomiso, puedan pactar, o sea, convenir entre ellas, en que en caso de incumplimiento de determinadas obligaciones la fiduciaria saque a venta un bien inmueble, en remate, siempre que en él se respete el derecho del afectado a ser oído.
Es cierto que nadie puede hacerse justicia por propia mano, y a esto se refiere la garantía constitucional, pero el que la fiduciaria acate un pacto convenido por las pares involucradas, de ninguna manera implica que se haga justicia por propia mano. Simplemente, se está actuando en la forma prevista y acordada por la partes. Por otra parte, al sacra la fiduciaria el bien a remate, no se puede decir que no se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, si se hace correctamente, o en la forma pactada, el avalúo de los terrenos, y si se notifica correcta y previamente a los afectados con la antelación necesaria para que, en su caso, puedan oponerse judicialmente a la venta, o ante un árbitro designado y mediante un procedimiento legal o convencional (artículo 1051 y 1052 del Código de Comercio).
Con esto se respeta el debido procedimiento legal y el derecho a acudir a los tribunales en caso de controversia, o sea, que el pacto en si mismo, es válido y legal, lo que deja a salvo el derecho de quien se sienta lesionado en sus derechos, para acudir a los tribunales y así, una cosa es la validez de la cláusula, y otra la validez del procedimiento seguido por la fiduciaria para sacar los bienes a remate.
La conclusión anterior se corrobora si se lee el artículo 141 fracción III, de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares, conforme al cual, en los casos de créditos hipotecarios se autoriza a las instituciones acreedoras a vender, mediante corredor y al precio que se hubiese señalado en el contrato, los inmuebles dados en garantía, y sólo obliga a dicho acreedor a notificar al deudor ante notario o en vía de jurisdicción voluntaria, su intención de efectuar el remate, y se deja a salvo el derecho del deudor para que, en el término de tres días después de la notificación, se oponga a la venta, acudiendo al efecto ante el juez de primera instancia del lugar en que los bienes estén ubicados, o al juez competente en el domicilio de la institución acreedora, a fin de que éste resuelva en la forma sumaria que se prevé. A mayor abundamiento, también se ve la licitud de este tipo de pactos, cuando el artículo 2884 del Código Civil autoriza que por convenio expreso se venda la prenda extrajudicialmente, como se ve, no se hace la fiduciaria justicia por propia mano, sino que acata una obligación contractual del fideicomiso y el afectado no queda privado del derecho de acudir a los tribunales, en caso de controversia. Luego, el pacto no es nulo, ni violatorio de la garantía de audiencia.
Amparo directo 1564/76 sucesión de Javier Errea Ripa. 14 de junio de 1983. 5 votos. Ponente: Guillermo Guzmán Orozco. En consecuencia, el fideicomiso es un contrato cuyo efecto inmediato es la conformación de un patrimonio autónomo cuyo titular es el fiduciario que es para todos los efectos legales el responsable del ejercicio de los derechos y obligaciones incluso de carácter fiscal, que se derivan del ejercicio de las actividades encaminadas al cumplimiento de los fines pactados en el contrato de fideicomiso.
[1] Ortiz Soltero, Sergio M. El fideicomiso mexicano. Ed. Porrúa. México. 1998.
[2] Batiza, Rodolfo. Principios básicos del fideicomiso y de la administración fiduciaria. Ed. Porrúa. Segunda edición. México. 1985.
[3] Batiza, Rodolfo y Luján, Marcial. El Fideicomiso. Teoría y práctica. Ed. Porrúa. Novena edición. México. 2009.
Biografía del Autor: Rodolfo Jímenez Aguilar Consultor y Delagado Fiduciario de Click Seguridad Jurídica SOFOM ENR
Es licenciado en Derecho por la Universidad La Salle, campus Ciudad de México, y concluyó los estudios de la Maestría en Derecho Administrativo en la Universidad Panamericana, en la misma ciudad. Ha prestado sus servicios en el sector bancario privado y público durante más de 25 años, que comprenden 20 años dedicados a la actividad fiduciaria.
Ejerció el nombramiento de delegado fiduciario en Banca Serfín y Banco Mercantil del Norte, instituciones de crédito en las que ocupó diferentes cargos en el desarrollo de la operación fiduciaria, tales como funciones de promoción, servicio a clientes y administración, así como asesoría jurídica-fiduciaria de fideicomisos para la planeación patrimonial, garantía, desarrollos inmobiliarios y control accionario, entre otros.
También prestó sus servicios para Banco del Bajío en la Coordinación Nacional de Fideicomisos Inmobiliarios y de Garantía, como resultado de la adquisición efectuada al IPAB de la cartera fiduciaria de diferentes instituciones de crédito. Como parte de las responsabilidades desempeñadas en dichas instituciones de crédito, ha colaborado en la capacitación institucional para la formación financiera de ejecutivos de las áreas empresariales, corporativas y patrimoniales. En su paso en la banca pública, desempeñó el cargo de Contralor General en Banobras, por designación del Secretario de la Función Pública, durante el periodo 2007 a 2013.
Actualmente es consultor fiduciario para TMSourcing, empresa de destacado prestigio en el manejo de proyectos de ingeniería en fiduciaria, outsourcing fiduciario y prevención de lavado de dinero. También es consultor fiduciario y delegado fiduciario de Fiduciario de México, (Click Seguridad Jurídica, sociedad financiera de objeto múltiple, entidad no regulada), especialista en fideicomisos de garantía.